Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02738/17.4BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/04/2018

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Hélder Vieira

Descritores:	INTIMAÇÃO DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS

Sumário:	A acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não está subordinada a prazo mas não pode proceder se o pedido realizado supõe o afastamento de acto administrativo cujo prazo de impugnação foi ultrapassado. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	ENM
Recorrido 1:	Agrupamento de Escolas CCC
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Intimação Protecção Direitos, Liberdades e Garantias (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I – RELATÓRIO
Recorrente: ENM
Recorrido: Agrupamento de Escolas CCC
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, na qual foi peticionado a anulação do acto administrativo praticado pelo Requerido, de atribuição de horário ao Requerente e ser ordenada a emissão de novo horário para vigorar no ano lectivo de 2017/2018 que contemple as suas solicitações.
O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
1. “A sentença em crise e com o devido respeito por opinião contrária, não fez uma correta interpretação e aplicação da lei, não se podendo o Recorrente conformar com a decisão proferida.
2. O Recorrente é professor do quadro do AGRUPAMENTO DE ESCOLAS CCC.
3. No âmbito da formação dos horários para o ano letivo 2017/1018, o Requerente, em 31 de julho de 2017, solicitou ao Agrupamento, a atribuição de horário flexível, atenta as suas responsabilidades parentais.
4. Na persecução desse objetivo, forneceu a sua disponibilidade, traduzida na indicação das horas de início e termo do período normal de trabalho, para a integração das 27 horas de horário letivo:
- Terça-feira das 8.20h às 13.15h
- Quarta-feira das 8.20h às 13.15h
- Quarta-feira das 14.15h às 16.45h
- Quinta-feira das 8.20h às 13.15h
- Sexta-feira das 8.20h às 13.15h
5. Posteriormente, por imposição da Direção do Agrupamento de Escolas, em 14 de agosto de 2017, o Requerente indicou a 2ª feira, como dia para a componente não letiva, destinada ao trabalho individual e de forma a completar, conforme legalmente previsto o horário de 35 horas semanais.
6. O Recorrente aceitou o pedido do trabalhador e ora Recorrente, uma vez que, não submeteu o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, conforme expressamente se refere o artº 57º do Código do Trabalho, aplicável in casu, por via do disposto no art.º 4º do CTFP e conforme isso atestou a referida entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres.
7. O trabalhador com responsabilidades familiares tem direito a trabalhar em regime de horário de trabalho flexível, nos termos do artº 56 do Código do Trabalho, aplicável in casu, por via do disposto no art.º 4º do CTFP.
8. Nos termos deste preceito legal, entende-se por horário flexível aquele que o trabalhador pode escolher, dentro de certos limites as horas de início e termo do período normal de trabalho diário.
9. O artº 57 estipula a tramitação para a atribuição do horário flexível, devendo o trabalhador solicitar tal horário, como o fez o Requerente.
10. No nº 2, refere-se que a entidade patronal apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas de funcionamento ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
11. Na hipótese de pretender recusar, a entidade patronal tem de enviar o processo para as entidades competentes na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, nos termos do nº 4 deste preceito.
12. A Lei considera que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos, se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres - cfr. nº 8, al. c) do artº 57º do CT.
Sucede contudo que,
13. o Recorrido apesar de ter aceitado, nos seus precisos termos, o pedido de trabalhador ora Recorrente, não está a cumprir tal escolha e está a impor ao mesmo, o cumprimento de um horário que atribui, no período de 2ª feira, vários tempos de componente letiva, em vez da componente não letiva por si indicada.
14. Assim o horário apresentado ao trabalhador ora Recorrente não cumpre as solicitações do trabalhador.
15. Estes são os factos que resultam da documentação junta aos autos
16. O Tribunal a quo, perante estes factos, não fez uma correta interpretação dos mesmos e aplicação do direito.
À presente situação não se aplica a situação de providência cautelar, desde logo porque o eventual decretamento de uma providência cautelar poderia suspender o horário do Autor à 2ª feira, mas não acautelaria a alteração dos horários dos professores e dos alunos afetados pela suspensão do horário da segunda-feira do Autor.
18. Além de suspensão do horário, aqui impunha-se a criação de um horário para o trabalhador que não abrangesse a segunda-feira, o que obviamente acarretaria alteração da totalidade do horário do trabalhador, das turmas a que o Autor dá aulas e dos restantes horários dos trabalhadores de forma a que as segundas-feiras das turmas a que o Autor dá aulas às 2ª feira de manhã, fossem preenchidas por outras disciplinas.
19. Desta forma, e atenta a necessidade de decisão em tempo útil e os direitos já adquiridos e cujos efeitos já se produzem na esfera jurídica do trabalhador, a única forma de fazer valer foi a interposição do presente processo.
20. O Tribunal a quo, não se debruçou e analisou a questão no âmbito do direito de trabalho inerente ao Autor.
21. Antes de mais é preciso ter presente que o Autor, enquanto docente, o seu horário é compreendido por uma componente letiva e outra não letiva.
22 Ou seja, no horário de 35 horas, o professor tem de cumprir 27 horas de tempos letivos, sendo a diferença - componente não letiva - , que o professor gere como bem entender, nomeadamente, não sendo obrigado a permanecer na escola.
23. Da análise do horário atribuído ao professor, ora Autor, verifica-se que deste apenas constam as referidas 27 horas.
24. O horário imposto pela escola ao trabalhador não cumpriu as condições requeridas pelo Professor Recorrente, repete-se, atribuição de componente não letiva às segundas-feiras, por forma a poder acompanhar os seus filhos e no âmbito do requerido horário flexível.
25. Mas independente desta questão, o Tribunal a quo, não se debruçou também sobre as regras imperativas do artº 57 do Código de Trabalho.
26. Na medida em que não teve em consideração que não tendo a escola enviado o processo para as entidades competentes na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, nos termos do nº 4 deste preceito.
27. Aceitou o horário proposto pelo trabalhador nos seus precisos termos.
28. Neste sentido, adquiriu já o Autor o direito a trabalhar no horário por si proposto, e a atuação da, escola violou o direito do Autor trabalhar em horário flexível.
29. Violou, também o Recorrido, o princípio da legalidade - que é fundamento e limite da sua atuação - não poderia o Requerido atribuir um horário ao Requerente que não se enquadrasse nas suas solicitações, uma vez que aceitou as suas solicitações, nomeadamente por não ter submetido o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres - cfr. nº 8, al c) do artº 57º do CT.
30. Estamos, pois, perante uma situação que configura uma evidente ofensa de direito, liberdades e garantias do ora Recorrente por parte do Recorrido.
31. Urge repor-se a legalidade e consequentemente ordenar-se a atribuição de um horário ao trabalhador que vá de encontro com as suas solicitações e aceite pela entidade patronal.
32. Mais, ao atuar como está a atuar, o Recorrido violou por via da atuação dos seus órgãos, expetativas legalmente protegidas do Requerente.
33. O horário que o Requerente pretende destina-se a vigorar no ano letivo em curso, e a presente contenda exige, pela própria natureza da sentença a proferir - atribuição de horário flexível para o ano letivo 2017/18, nos moldes requeridos uma decisão definitiva e não meramente cautelar e provisória que prolongue definitivamente a situação do Requerente, e que seja proferido em tempo útil atendendo ao ano letivo em curso 2017/18.
34. A pretensão do Requerente é a execução urgente do horário flexível solicitado - nomeadamente por o Requerido o ter aceite quando não submete a presente apreciação à entidade competente e por o mesmo se destinar a vigorar no ano letivo 2017/18- apenas poderá ser materializada, em tempo, através da interposição da presente ação, com esta forma de processo, que permitirá, para além do mais, uma pronuncia definitiva sobre o mérito da causa, nos termos do disposto nos arts 109 do CPTA e 20, nº 5 da CRP.
35. Pelo que deveria a presente sentença em crise ter ordenado a emissão de novo horário ao Requerente para vigorar no ano letivo 2017/18 que contemple as solicitações do Requerente e dentro dos limites por si sugeridos e supra constantes.
36. Ao decidir em sentido diverso, a douta sentença desrespeitou, nomeadamente, os arts. 109 do CPTA e 20, nº 5 da CRP, o estatuto da Carreira docente, DL 139-A/90, na versão atualizada, e artº 57 do Código de Trabalho.
NESTES TERMOS, revogando a douta sentença recorrida, conforme supra exposto, farão V. Exas a habitual JUSTIÇA!”.

O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento com desrespeito pelos artigos 109º do CPTA, 20º, nº 5, da CRP, o Estatuto da Carreira Docente (DL 139-A/90) e artigo 57º do Código do Trabalho.
Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Consta da sentença recorrida:
«Com interesse para a boa decisão da causa, mostra-se apurada a seguinte factualidade, atenta a posição assumida pelas partes nos respectivos articulados e os documentos juntos aos autos e referidos a propósito de cada facto:
1- No âmbito da formação dos horários para o ano lectivo 2017/2018, o Requerente, em 31 de Julho de 2017, solicitou ao Requerido, a atribuição de horário flexível, atentas as suas responsabilidades parentais – cfr. doc. 1 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2- Forneceu a sua disponibilidade, traduzida na indicação das horas de início e de termo do período normal de trabalho, para a integração de 27 horas de horário lectivo, de terça-feira a sexta-feira - cfr. doc. 1 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3- Em 14 de Agosto de 2017, acolhendo solicitação do Requerido e em cumprimento dos pontos 1 e 2 do art. 76º do Estatuto da Carreira Docente, o Requerente indicou a segunda-feira como dia para a componente não lectiva, destinada ao trabalho individual e de forma a completar o horário de 35 horas semanais - cfr. doc. 2 (ponto 9) junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
4- A 11.09.2017, foi entregue ao aqui Autor o seu horário de trabalho – cfr. doc. 5 junto com a p.i.
5- O referido horário atribui, no período de segunda-feira, componente lectiva entre as 08.20 e as 11.35 horas - cfr. doc. 4 junto com a p.i.
6- O Requerido não submeteu o processo à apreciação da entidade competente na área de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres – cfr. doc. 3 junto com a p.i..
7- A petição inicial que originou a presente acção foi remetida via mail, em 15.12.2017 – cfr. fls. 3 dos autos.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Lê-se na sentença posta em crise, em fundamento da decisão recorrida, designadamente:
«(…)
Como se decidiu nos acórdãos do TCA Sul, de 02.07.2009, e do STA, de 30.11.2010 (respectivamente procs. nºs 5139/09 e 673/10; disponíveis para consulta em www.dgsi.pt), a utilização da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não está sujeita a qualquer prazo de caducidade.
Todavia a sua utilização só se justifica se esse for o único meio que, em tempo útil, permita evitar a lesão do direito, estando necessariamente associado a uma situação de urgência; não fazendo sentido que o processo de intimação possa ser utilizado quando esteja em causa uma violação continuada ou já concretizada de um direito fundamental, ou quando tenham entretanto transcorrido os prazos de que o interessado dispunha para reagir pela via processual normal – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, obra citada, pág. 885.
Não obstante a propositura da acção de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias não esteja subordinada a prazo, a mesma não pode proceder se o pedido realizado supõe o afastamento de acto administrativo cujo prazo de impugnação foi ultrapassado (ac. do STA nº 673/10 supra referido).
A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se destina, pois, a suprir a inércia do interessado quando este tenha deixado de reagir atempadamente contra um acto desfavorável da Administração.
Aqui chegados, desde já se adianta que a pretensão do Autor não pode proceder.
Verifica-se, desde logo, que o Autor afirma, na petição inicial, que a “presente situação configura uma evidente ofensa de direito, liberdades e garantias do ora Requerente por parte do Requerido”, sem, no entanto, apontar qual ou quais os direitos, liberdades e garantias violados pela actuação da Entidade Demandada.
Por outro lado, mesmo a considerar-se verificada uma situação de urgência qualificada, na medida em que o horário flexível solicitado se destina a vigorar no ano lectivo 2017/2018, na acepção do artigo 109.º do CPTA, nada o impediria de requerer a concessão da providência cautelar de intimação da Entidade Demandada a atribuir provisoriamente o horário flexível solicitado até à decisão da causa principal (a acção administrativa de condenação à prática do acto devido).
Acresce que o Autor nada alegou no sentido de demonstrar a impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa.
Assim sendo, face ao alegado na petição inicial e para tutela dos interesses aí invocados, sempre seria suficiente e adequado o meio processual “normal”, ou seja, a acção administrativa, acompanhada de um processo cautelar.
Sucede que o Autor discorda de um acto da Administração – o acto de lhe atribuir um horário de trabalho que não atendeu o pedido por si efectuado-, do qual tomou conhecimento a 11.09.2017.
Ora, o Autor podia ter intentado uma providência cautelar, com pedido de decretamento provisório, e uma acção administrativa de condenação à prática do acto devido, no prazo legal de três meses – cfr. artigo 69º, nº 2 do CPTA. Todavia, não o fez. Antes, optou por, volvidos mais de três meses, intentar a presente intimação na qual peticiona a anulação do acto administrativo praticado pelo Requerido de atribuição do horário ao Requerente e, em consequência, a emissão de novo horário para vigorar no ano lectivo 2017/2018 que contemple as solicitações do Requerente e dentro dos limites por si sugeridos.
Assim, o Autor, na data em que interpôs a presente acção (15.12.2017), não estava já em condições de pedir a prática do acto devido.
Acrescente-se que não é aqui de aplicar o disposto no nº 3 do art. 69º do CPTA – acto nulo -, porquanto o Autor pede a anulação do acto, não vindo alegado que o acto em crise tenha afectado o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental do Autor (cfr. art. 161º, nº2, al. d) do CPA), nem tal se vislumbra.
Assinale-se que, tendo o Autor pedido, inicialmente, um horário com o qual tinha a segunda-feira livre e, posteriormente, “acolhendo solicitação do Requerido e em cumprimento dos pontos 1 e 2 do art. 76º do Estatuto da Carreira Docente”, um horário no qual, na segunda-feira, tinha apenas componente não lectiva, foi-lhe atribuído um horário que prevê, no período de segunda-feira, componente lectiva entre as 08.20 e as 11.35 horas. Como refere a Entidade Demandada, o horário foi elaborado de acordo com a “mancha horária” definida pelo Autor, com vista a permitir o acompanhamento dos filhos a consultas médicas.
Em face do exposto, é forçoso concluir que as circunstâncias do caso em apreço não são de molde a justificar o decretamento da intimação requerida.
Na medida em que o que vem dito não se deve ao facto de as circunstâncias do caso “se bastarem com a adopção de uma providência cautelar” mas sim ao facto de não se mostrarem preenchidas as demais condições de procedibilidade, não justifica, aqui, a aplicação do nº 1 do artigo 110.º-A, n.º 1, do CPTA - para além de não estarmos já em sede de despacho liminar.».
Com tais fundamentos, a sentença sob recurso concluiu pela improcedência da intimação.
Se bem que haja sido efectuada a menção de que «face ao alegado na petição inicial e para tutela dos interesses aí invocados, sempre seria suficiente e adequado o meio processual “normal”, ou seja, a acção administrativa, acompanhada de um processo cautelar», e haja sido assinalado que «o horário foi elaborado de acordo com a “mancha horária” definida pelo Autor, com vista a permitir o acompanhamento dos filhos a consultas médicas», o fundamento-cerne da improcedência assenta na verificação dos referidos pertinentes factos e jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, que identifica — acórdão de 30-11-2010, processo nº 0673/10 —, segundo a qual «A acção de intimação para protecção de direitos liberdades e garantias não está subordinada a prazo mas não pode proceder se o pedido realizado supõe o afastamento de acto administrativo cujo prazo de impugnação foi ultrapassado».
E acrescenta a sentença sob recurso: “A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não se destina, pois, a suprir a inércia do interessado quando este tenha deixado de reagir atempadamente contra um acto desfavorável da Administração”.
Assim, à data da interposição do processo de intimação “não estava já em condições de pedir a prática do acto devido”, uma vez que o prazo impugnatório de três meses já se havia esgotado, sem que fosse de aplicar o disposto no nº 3 do artigo 69º do CPTA (acto nulo) “porquanto o Autor pede a anulação do acto, não vindo alegado que o acto em crise tenha afectado o conteúdo essencial de qualquer direito fundamental do Autor (cfr. art. 161º, nº 2, al. d) do CPA), nem tal se vislumbra”.
Como tal, se esse acto, que é anulável, já não pode ser impugnado, por decorrido o respectivo prazo de impugnação, a medida pedida não poderá ser decretada.
É o que se passa no presente processo.
Certo é que o Recorrente não impugna tal fundamento e atinentes factos.
Verte, antes, razões pelas quais entende haver impossibilidade de decretamento provisório de providência cautelar e imperatividade na utilização do meio processual da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias e centra-se depois na questão de fundo da causa, a invalidade do acto administrativo de que pede anulação, em face das regras imperativas do artigo 57º do Código do Trabalho, na medida em que não tendo a escola enviado o processo para as entidades competentes na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, nos termos do nº 4 daquele artigo, esta aceitou o horário proposto pelo trabalhador nos seus precisos termos.
No presente caso, tendo a situação do Recorrente sido definida por acto administrativo que estabeleceu o seu horário, os pedidos formulados pelo Requerente no processo de intimação supõem o afastamento desse acto — cuja anulação vem, até, pedida — e certo é que o prazo para a sua impugnação foi ultrapassado.
Ora, estes fundamentos, só por si, determinam a improcedência da acção.
E foi isso mesmo que a sentença recorrida decidiu com tais fundamentos.
Firmado tal acto administrativo na ordem jurídica, por não impugnado, independentemente das restantes questões afloradas nos fundamentos da decisão recorrida, que não interferem com o referido e fulcral fundamento de improcedência da acção, é de concluir, com prejuízo do conhecimento das demais questões suscitadas, pela improcedência dos fundamentos do recurso.

***

III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso
Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 04 de Maio de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Rogério Martins