Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01032/17.5BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/13/2022

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	INTEMPESTIVIDADE. PENSÃO

Sumário:	I) – A atribuição de pensão é feita por intermediação de acto administrativo; a garantia de acesso aos tribunais opera com sujeição aos prazos de caducidade estabelecidos no CPTA para a acção administrativa, não por acção de reconhecimento de direitos.* * Sumário elaborado pelo relator


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

RM... (R. (…)), em acção administrativa intentada contra Instituto da Segurança Social, IP, interpõe recurso jurisdicional do decidido pelo TAF do Porto, que absolveu o réu da instância.

Conclui:

1. À questão o que temos de mais prestacional nas nossas vidas não há, não pode haver, quem não diga que são os subsídios, as subvenções e as aposentações, não existindo razões para que o Estado faça uso do poder de autoridade nesta matéria na sua relação com o cidadão que em si materialmente confiou as suas poupanças para as colher no futuro.
2. Como todos sabemos, o que está subjacente a esta realidade é uma relação jurídica substancialmente de cariz paritário, em que o particular dá de si alguma coisa para no futuro a vir a receber.
3. Aliás, cremos bem que utilizar a técnica do acto administrativo, e justificámos dogmática e comparadamente no texto com recurso à visão alemã destas questões, que não estamos nestes casos face a actos administrativos, com a caducidade por cá de 3 meses, viola não só o princípio da subsidiariedade da intervenção do Estado como grande princípio da organização administrativa europeia (o Estado intervém quando é devido e necessário, valendo de resto a liberdade), como os princípios da proporcionalidade, vertentes da necessidade e adequação incluídas, e da razoabilidade entre nós acolhidos quer no plano constitucional, quer também no plano procedimental geral administrativo.
4. Isto, claro está, não falando na imoralidade (não temos medo da palavra) que é o Estado ficar com dinheiros de um Particular, porque este não agiu com a celeridade (curta) convencionada, recusando-se a dizer o que é justo em função do decurso desse mesmo prazo.
5. O que concluímos assim é que não só o estatuído no art. 37.º n.º 1 al. j) do CPTA é, em erro de julgamento, violado, como, se dúvidas existissem, sempre seria assim (no sentido da admissão da ação) que este normativo deveria ser interpretado (em função da principiologia constitucional referida), como, em último termo, não interpretando com este alcance e conteúdo o estatuído no normativo citado do nosso CPTA e antes vendo um ato de autoridade nesta verdadeira relação jurídica entre o Estado e os seus trabalhadores ou cidadãos (no caso, a prestação de serviço para entidade privada é larguissimamente prevalecente) estamos a violar a Constituição da República por afronta ao estatuído nos arts. 13.º e 266.º, n.º 2.
6. Está fora de causa, ao que cremos, que é notório que o Recorrente se não conforma com esta privação de quantias, que são suas, que a administração leva a efeito através do ato - reclamou diversas vezes e está mesmo em juízo a discutir esta malvadeza administrativa.
7. Em primeiro, cremos ser indubitável que é nulo um ato em que um qualquer cidadão pede algo à administração e esta lhe dá ou decide coisa distinta do que aquele pediu… pediu a aposentação por inteiro e por velhice e foi-lhe dada a aposentação antecipada.
8. A ordem jurídica, qualifique-se o vício no elenco das nossas nulidades como se pretenda (e sabemos que o art. 161.º do CPA não é, como dissemos, taxativo), mormente ao abrigo da alínea g) daquele normativo, não suporta este tipo de decisões, sendo perfeitamente absurdo (até por natureza) que a um ato deste jaez se possa conferir algum efeito concreto e prático.
9. Ou seja, erra flagrantemente a decisão judicial de que se recorre por violação de lei, ao entender que se trata de uma mera anulabilidade e, como tal, a técnica da caducidade não se aplica ao caso vertente, devendo a ação continuar os seus termos para se conhecer do mérito da pretensão.
10. E, talvez mais relevante que esta abordagem, temos outra, que se consubstancia no facto de a participação poder redundar na, ou ter até como finalidade permitir a, desistência do pedido que se referirá a outro respeito de seguida - cfr. art. 21.º n.º 4 do DL. 187/2007.
11. Ora, como é pacífico na jurisprudência e na dogmática, desistir ou não do pedido é um direito potestativo.
12. Destarte, tendo ficado o Recorrente privado de tomar esta potestativa decisão, o que com frequência sucede e é desejável que suceda atenta a complexidade das operações de cálculo da pensão de aposentação, não temos dúvidas em afirmar a nulidade do ato de que cuidamos, aqui claramente por natureza, assacando, pois, à sentença recorrida erro de julgamento, com os efeitos que já se mencionaram.
13. Numa outra abordagem possível estamos também face à preterição de uma formalidade (vício de forma que, se bem lemos a sentença, o Tribunal recorrido transmuta erradamente em violação de lei) no plano da participação do cidadão no procedimento que se enquadra também, salvaguardando a dimensão da natureza do vício, na alínea g) do citado normativo do CPA.
14. Com efeito, a razão desta participação, qualificada no plano constitucional (cfr. o art. 267.º, n.º 1, da CRP), atentos os efeitos de perenidade essencial a que, ainda que por acto administrativo, tende (o resto da vida é modelado por este tipo de acto numa dimensão essencial da vida dos cidadãos, que é a patrimonial) é permitir também que o particular possa intervir na fixação da sua pensão e, sobretudo, que possa desistir do seu pedido se convencido for do mal fundado da sua pretensão.
15. Foi precisamente disto - desta dimensão e escolha muito relevante das nossas existências, das nossas vidas individuais - de que o Recorrente também foi indevidamente privado!
16. Isto é, considerando o impacto e a repercussão prática do ato de aposentação, definição das condições patrimoniais de vida em quase 1/3 da existência provável e estatística de vida, considerando o estatuído no normativo violado, no direito de participação tal como o mesmo vem consagrado na Lei Fundamental (cfr. o art. 267.º, n.º 1), no direito à segurança social (cfr. o art. 63.º, n.ºs 1 e 4 ) também aqui previsto, no princípio da segurança e da boa fé (cfr. os arts. 18.º e 266.º, n.º 2) e o princípio da dignidade humana, bem como do Estado de Direito Democrático (cfr. os arts. 1.º e 2.º), posto que o Recorrente descontou no tempo que lhe não foi contabilizado e o Estado lhe fica com esse dinheiro sem qualquer razão séria), pensamos poder concluir que, apesar do mínimo de existência não estar em causa, se verifica a violação de direitos fundamentais, com a consequência da nulidade.
16. Na ordem de valores que nos rege coletivamente, não podemos perceber como, numa simples multa aplicada em processo disciplinar, se pode sustentar que a falta de audição gera nulidade e, num caso deste jaez, com este impacto na existência, temos de nos contentar com a anulabilidade…
17. A decisão recorrida padece, pois e a vários passos, de erro de julgamento, tendo o Recorrente sido vítima de uma injustiça que urge ser reparada!

Sem contra-alegações.

A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta foi notificada nos termos do art.º 146º, nº 1, do CPTA, não emitindo parecer.

***

Os factos, fixados na decisão recorrida:
A. No dia 17.12.2015, o Autor requereu junto do R. a pensão por velhice, com início em 14.03.2016 - cfr. doc. n.° 1 da p.i..
B. Por ofício do R., datado de 20.07.2016, com a referência 2.2.4, foi o Autor notificado do teor constante dos documentos n.ºs 2 e 3 da p.i., que se dão por integralmente reproduzidos, mediante os quais se comunicou entre o mais o seguinte que ora se transcreve na parte que releva:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

C. Notificado do ofício referido no ponto anterior, o Autor remeteu ofício datado de 01.08.2016, dirigido ao Instituto da Segurança Social, I.P. Centro Nacional de Pensões, com o seguinte teor que ora se transcreve na parte que releva:
“(…)
V/. Ref.ª: 2.2.4.=2016-07-20
(…)
Acuso a. receção do V/. oficio com a referência acima e respeitante ao assunto em epígrafe, cujo conteúdo mereceu a m/. melhor atenção e atenta análise.
Deste modo e porque não estou de acordo com a V/. explanação, permitam-me V. Exas. que, educada e pertinentemente, exponha a sustentabilidade da m/. discordância.
Assim e para os efeitos convenientes, cumpre-me:
1. anexar fotocópia do VA oficio para melhor e mais rápida referência;
2. agradecer, desde já, toda a V/. atenção e colaboração dispensadas e a dispensar ao m/. processo;
3. confirmar que, ao abrigo da lei vigente no corrente ano e pelo facto de possuir 44 anos contributivos aos 65 anos de idade, requeri a m/. pensão de reforma por velhice e não pensão antecipada, pelo que não me deveria ser aplicado fator de redução, nem fator da sustentabilidade.
4. discordar da V/. contagem do n.° de anos civis à data da reforma, ou seja, 41 anos, uma vez que no regime geral possuo 39 anos que corresponde aos períodos de 1972/01 a 1975/01 e de 1981/09 a 2016/03, os quais, adicionados aos 5 anos que contribuí pela Caixa Geral de Aposentações no período de 1976/12 a 1981/09, perfaz 44 anos no total e me confere o direito à pensão de reforma por velhice aos 65 anos de idade;
Nestas circunstâncias e face à veracidade de tudo o acima transmitido e confirmado, solicito a justa e legal revisão do m/. processo com a consequente fixação do valor mensal m/.pensão” – doc. n.º 4 da p.i.
D. Nessa sequência, o Réu respondeu ao aqui Autor mediante o ofício com a referência UPPIV – NPPIV, com o teor constante do doc. n.º 5 da p.i., que se dá por integralmente reproduzido, constando na parte que releva o seguinte que ora se transcreve:
“Acusamos a recepção da carta enviada por V a Exa., a qual mereceu a nossa melhor atenção.
Reportando ao assunto em epígrafe, cumpre, ainda assim, prestar os seguintes esclarecimentos:
Para o cálculo da sua pensão antecipada por velhice atribuída ao abrigo Decreto-Lei n° 187/2007 e Decreto-Lei n° 361/98, foi tido, em consideração o seguinte:
Uma vez que V a Ex. a se encontrava inscrito na segurança social até 31 de Dezembro de 2001, o valor da pensão é constituído por duas partes, uma calculada com base nos 10 melhores anos dos últimos 15 anos de descontos e outra com base em todos os anos de descontos da sua carreira contributiva, até ao limite de 40 anos.
Assim, o valor da pensão é igual a (PI x C1 + P2 x C2) a dividir por C.
C - número de anos de descontos.
C1 - número de anos de descontos completados até 31 de Dezembro de 2006.
C2 - número de anos de descontos completados a partir de 1 de Janeiro de 2007.
P1 - Pensão calculada com base nos 10 melhores anos dos últimos 15 anos de descontos.
P2 — Pensão calculada com base em todos os anos de descontos da sua carreira contributiva, até ao limite de 40 anos.
Como é calculada P1:
P1 = RR x 2% x n.
RR (Remuneração de referência) = TR10/15 a dividir por 140.
TR10/15 - o total de remunerações dos 10 anos em que ganhou mais, dos últimos 15 anos de descontos.
n - número de anos de descontos (no mínimo 15 e no máximo 40).
Ora, analisado o cálculo da pensão atribuída a V a Ex.a, verifica-se que à data do início da pensão, apresenta 39 anos de registo de remunerações na Segurança Social, tendo de se recorrer ao tempo da Caixa Geral de Aposentações, para totalização da carreira contributiva (40 anos ou +).
Passando em seguida à remuneração de referência, quanto ao entendimento a que se refere o n.° 3 do artigo 28.° do Decreto-Lei n.° 187/2007, de 10 de Maio, uma vez que, de acordo com a referida norma, “ Sem prejuízo do disposto nos números anteriores, a remuneração de referência, para efeitos de determinação de PI, a que se refere o artigo 33.°, é definida pela fórmula R/140, em que R representa o total das remunerações dos 10 anos civis a que correspondam as remunerações mais elevadas, compreendidos nos últimos 15 anos da carreira contributiva até ao mês de início da pensão, com registo de remunerações”.
Para o efeito, se ...R representa o total das remunerações dos 10 anos civis a que correspondam as remunerações mais elevadas, compreendidos nos últimos 15 anos da carreira contributiva até ao mês de início da pensão com registo de remunerações, obvio se torna que para a remuneração de referência não é exigida qualquer densidade contributiva, mas tão somente a carreira contributiva com referência ao registo de remunerações Foi efectuado outro cálculo, para apuramento da pensão de aposentação, apenas com os períodos de quotização na Caixa Geral de Aposentações, e efectuada por esta, de acordo com o Estatuto de Aposentação da Função Pública, que denominamos por parcela da aposentação.
Quanto ao factor de sustentabilidade e considerando o indicador da esperança média de vida aos 65 anos, verificado em 2000 e em 2015, o mesmo é aplicável às pensões de velhice atribuídas antes da idade normal de acesso à pensão, o que no seu caso (2016), é de 0,8666.
Assim, não há qualquer alteração ao cálculo efectuado pelo sistema informático. Termos, em que se decide não dar provimento às reclamações apresentadas por V. a Ex. tendo por fundamento o exposto” – cfr. doc. n.º 5 da p.i.
E. Notificado do ofício referido no ponto anterior, o Autor remeteu novo ofício ao R., datado de 17.11.2016, com o teor constante de doc. n.º 6 da p.i., que se dá por integralmente reproduzido, e no qual consta o seguinte que ora se transcreve na parte que releva:
“(…)
V/. Ref.ª: Serviço 2.2.4/UPPIV – NPPIV
(…)
Acuso a receção do V/. oficio com a referência acima e respeitante ao assunto em epígrafe, cujo conteúdo mereceu a m/. melhor atenção e atenta análise
Naturalmente que agradeço a forma detalhada e pormenorizada da v/ comunicação mas, porque esse direito me assiste, permitam que educada e pertinentemente volte à v/ presença no sentido de aclarar concretamente a razão da m/ reclamação.
Na realidade, nunca tive dúvidas no cálculo efetuado por esse “serviço” relativo à m/ pensão e, a m/ reclamação, fundamenta-se única e exclusivamente na aplicação do fator da sustentabilidade, porquanto:
a) Requeri a m/ pensão por velhice e não antecipada, conforme fotocópia do documento anexo;
b) Conforme documento anexo e entregue pela Segurança Social, o beneficiário que no ano de 2016 tiver 44 anos de descontos, ou mais, pode requerer a pensão de velhice quando perfizer 65 anos de idade, e eu enquadro-me perfeitamente nesta situação na medida em que, o art.º 11° do Dec. Lei n° 187/2007, de 10 de maio menciona que, para a totalização de períodos contributivos, consideram-se os regimes da Segurança Social e os regimes da função pública.
c) Assim, tendo eu 39 anos de regime contributivo na Segurança Social e 5 anos no regime da função pública, estes dois regimes totalizam 44 anos contributivos e, por esse facto, penso que me confere a legitimidade de ter direito à m/ pensão de velhice normal e não antecipada e, inerentemente, não me ser aplicado o fator da sustentabilidade.
Nestas circunstâncias e face a todo o acima transmitido e confirmado, reitero os meus cumprimentos e fico na expectativa de receção das v/ prezadas notícias”.
F. Por ofício datado de 10.05.2017, remetida pelo A. ao R., foi comunicado o seguinte que ora se transcreve na parte que releva:
“(…) Estranhando o facto de até á presente data não me ter sido dada qualquer resposta à m/. carta enviada a esse “serviço” no dia 17 de novembro de 2016 (da qual anexo fotocópia), nem tão pouco me, ter sido efetuada qualquer revisão ao valor da m/. pensão, permitam V. Exas. que educada e pertinentemente volte à V/. presença no sentido de me ser dada comunicação sobre a exposição efetuada na m/. carta supracitada” - Cfr. doc. n.º 7 da p.i.
G. Em 13.07.2018, o R. responde ao A., através de ofício com o seguinte teor que ora se transcreve na parte que releva:
“(…)
Na sequência da sua carta, de 2017/05/10, informa-se de que V. Exa já foi esclarecido sobre a questão apresentada, no nosso ofício n° 101645 de 2016/11/10. Dado tratar-se de uma pensão unificada, foi necessário recorrer ao tempo de descontos para a Caixa Geral de Aposentações, conforme também foi esclarecido pelo nosso ofício n° 54082 de 2016/05/20.
Na Segurança Social, apresenta 39 anos de descontos, o que não lhe dava acesso à atribuição de pensão de velhice antecipada.
No seu caso, recorreu-se ao tempo existente naquela caixa, para abrir direito à atribuição da pensão (44 anos civis).
Conforme pode verificar no nosso ofício explicativo dos elementos que foram considerados para o cálculo da pensão, contam os períodos da Segurança Social e os períodos da Caixa Geral de Aposentações e são contabilizados os anos de taxa de formação na parte onde não se sobreponham.
Não há, assim qualquer alteração ao cálculo já apresentado” - doc. n.º 9 da p.i.
H. Em 22.08.2017, o Autor apresentou exposição, no livro amarelo do centro distrital de Aveiro, com o seguinte teor que ora se transcreve na parte que releva:
“(…)
Motivo da reclamação
1 – Requeri a pensão de velhice em 17/12/2021 com efeitos a 14/03/2016, data em que completei 65 anos de idades.
2 – Em 20/07/2016, pelo V/ ofício ref.ª 2.2.4, foi deferida a pensão de velhice, tendo a referida pensão sido calculada com base em 41 anos civis contributivos.
3 – Reclamei.
4 – Pelo v/ ofício o n.º 57561 de 13/07/2017, consta claramente que tenho direito à atribuição da pensão correspondente a 44 anos civis.
5 – Logo a minha pensão atual terá de ser recalculada tendo em conta os 44 anos civis contributivos, sem qualquer penalização ou factor de sustentabilidade.
6 – Terão de me ser pagos os retrativos a 14/03/2016” – cfr. doc. n.º 8 da p.i.
I. A petição inicial que motiva os presentes autos foi apresentada em juízo em 03.11.2017, por correio electrónico – cfr. fls. 1 e ss do sitaf.

O direito:
Os pedidos do autor:
“a) ser reconhecido o direito do A. à pensão de velhice sem aplicação de quaisquer reduções ou penalizações;
b) ser condenado o R. a recalcular o valor da pensão de velhice do A., mediante a soma de todo o período de tempo contributivo, nos termos expostos;
c) em conformidade, ser condenado o R. a proceder ao pagamento do montante de pensão unificada em valor nunca inferior a 2622,71€ mensais;
d) e, bem assim, ser condenado o R. a proceder ao pagamento das quantias já vencidas, correspondentes à diferença entre o montante mensal atualmente atribuído e o montante que venha a ser apurado como legalmente devido, nunca inferior a 9345, 60€, acrescido de juros de mora vencidos até à presente dada, no montante de 320, 32€, e vincendos na pendência da presente ação (o que se cifra até ao momento em 9665,92€),
e) caso assim não se entenda (o que não se concede), deve ser declarado nulo ou ser anulado o acto que concedeu a pensão antecipada ao A., por preterição da audição do beneficiário, com todas as legais consequências”
O tribunal “a quo”, vendo do que o autor tinha em pretensão, absolveu o réu da instância, assim fundamentando:
«(…)
Para o efeito, o Autor alega que, em 17.12.2015, requereu junto do R. a pensão por velhice, com início em 14.03.2016, data em que perfez 65 anos de idade, o que foi deferido, por ofício do Réu, datado de 20.07.2016, apurando-se o montante de 2155,43€ a título de pensão unificada (sendo 1909,64€ devidos pelo Centro Nacional de Pensões do ISS e 245, 79€ devidos pela Caixa Geral de Aposentações). Nessa sequência, apresentou várias reclamações sobre o valor da pensão que lhe foi indevidamente apurado, desde logo, a de dia 01.08.2016.
Invoca na petição inicial que a pensão de velhice foi ilegal e erradamente calculada, visto que a mesma deveria ter sido calculada de acordo com a fórmula plasmada no n.° 8 do art. 20.° do Decreto-lei n.° 187/2007 e, em consequência, a sua pensão não pode ser configurada ao abrigo do regime de flexibilização da idade normal de acesso à reforma, como o foi, com as inerentes reduções e penalizações.
Em particular, defendeu que a redução da pensão realizada nos termos do art. 36°, n.° 1 do Decreto-lei n.° 187/2007, mediante a aplicação ao A. de um factor de redução de 0,95 é ilegal, bem como foi indevidamente aplicado à pensão do A. o factor de sustentabilidade, no valor de 0,8666 (fixado pelo art. 2.° da Portaria 67/2016, de 01/04, para o ano de 2016).
Pugna que, caso fossem atendidos os anos que integram a carreira contributiva do A., totalizando os períodos de contribuição para o R. e para a CGA (como se disse, 46 anos), os valores apurados seriam diferentes. Em particular, enuncia o conjunto de operações e cálculos que devem ser realizados e que redundam em novo valor da pensão final da SS (2376, 92€), ao invés do valor que lhe foi fixado (1909,64€ ), a saber:
(i) a taxa de formação da pensão seria de 80% e não de 79%, nos termos do art. 31.°, n.° 2 do Decreto-lei n.° 187/200, donde resultaria em Pl, no mínimo, o valor de 2541,96€ e não de 2478,42 € (cfr. art. 34.°, n.° 1 do Decreto-lei 187/2007).
(ii), o valor da pensão estatuária a que o A. tem direito é, no mínimo, de 2376,92€, tomando em linha de conta o valor de P1 (2541,96€) e os anos de carreira contributiva do A. (46 anos) e demais elementos.
Dito isto, decorre do probatório assente que, por ofício do R., datado de 20.07.2016, foi comunicado ao Autor a prática de acto unilateral e autoritário, final no âmbito do respetivo procedimento de atribuição de pensão de velhice, designadamente o deferimento de pensão oportunamente apresentado, atribuindo-se a pensão por velhice, com início em 14.03.2016, no valor de 2.144,43€, o qual conduz à definição do concreto direito decorrente da atribuição da pensão e que constitui prerrogativa de definição prévia por parte da Administração. Com o referido oficio, foi ainda o Autor notificado do teor constante dos documentos n.ºs 2 e 3 da pi.
Ora, tal ofício comunicou um verdadeiro acto administrativo (inclusive impugnado a título subsidiário), isto é, consubstancia uma decisão que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visa produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta (artigo 148.º do CPA e artigo 51.º do CPTA).
Não há dúvida que, igualmente, quer a taxa de formação da pensão, quer o valor da P1, aspectos, entre outros, controvertidos, foram do conhecimento do Autor, bem como os elementos que concorreram para a formação do valor da pensão em causa, da mesma forma como foi dado conhecimento ao Autor do ofício datado de 20.07.2016, pelo menos (o mais tardar), conforme se provou, em 01.08.2016, quando deduziu reclamação do acto que lhe atribuiu a pensão. Ora, a correcção quer da taxa de formação, quer da pensão calculada (P1), com base nos quais se fará o recálculo da pensões de velhice, quer em geral a não aplicação de quaisquer reduções ou penalizações que hajam sido aplicados, igualmente relevante para esse recálculo (consideração de determinado período contributivo) e, quer ainda, o recálculo da pensão propriamente dito, pressupõem a redefinição de toda a situação jurídica do autor, subjacente ao peticionado em a), b), c) e d) do petitório, o que no caso concreto implica um juiz prévio de ilegalidade do acto de atribuição da pensão, com a alteração do acto administrativo anterior que atribuiu a pensão e fixou determinado quantitativo. No âmbito da atribuição/reconhecimento da pensão de velhice, nos termos do Decreto-lei n.° 187/2007, 10/05, na sequência da apresentação de requerimento para esse efeito (doc. n.º 1), mediante o ofício datado de 20.07.2017 comunicou-se a prática de acto administrativo unilateral e autoritário, e que constitui prerrogativa de definição prévia por parte da Administração.
Não é de olvidar que o ora autor apresentou requerimento em que foi solicitado a atribuição da pensão de velhice e no caso de este entender que a Administração exerceu os seus poderes/deveres de definição prévia das situações administrativas de modo que constituía uma violação das regras e princípios jurídicos aplicáveis, podia a parte requer a intervenção do tribunal, seja através da dedução da acção de impugnação de acto administrativa (artigo 37.º, n.º 1, al. a) do CPTA), ainda que cumulado com o pedido de condenação à prática do acto devido (artigo 4.º, n.º 2, als a) e c) do CPTA), seja através da dedução autónoma do pedido à condenação da Administração a emitir o(s) acto(s) alegadamente devido(s), para corrigir as actuações positivas ilegais, de acordo com os parâmetros estabelecidos (cfr. artºs 66º n.º 3, e 67.º, n.º 4, al. b) do CPTA) - Mário de Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in comentário ao código de processo nos tribunais administrativos, almedina, 2017, pg. 458.
Como se sabe a Entidade Demandada centra a sua argumentação exceptiva na “caducidade de direito de acção”, defendendo, em suma, que na verdade o Autor vem pugnar pela condenação do R. à prática do acto que considera devido, quando foi ultrapassado o prazo de três meses que dispunha para o efeito, bem como assenta a sua defesa na existência de caso decidido por acto(s) consolidado(s) que colide(m) com as pretensões últimas deduzidas.
Na essência, assume-se acertada a posição da Entidade Demandada. Independente da roupagem que o Autor dá aos pedidos a), b), c) e d), e do esforço argumentativo expresso na réplica, mostra-se inequívoco que as referidas e concretas pretensões requeridas em juízo exigem a prática de actos de autoridade, inserindo-se no âmbito dos poderes de autoridade da Administração, pela definição autoritária da relação jurídica administrativa de aposentação.
Contudo, na réplica, o Autor procurar sustentar, em contraponto à matéria exceptiva deduzida, que ao contrário do alegado pelo Réu, resulta da petição inicial, “que o A. não encara a presente acção como uma acção de impugnação de actos, porque efectivamente não o é” e que “pugna pela condenação do R. ao pagamento de montantes que lhe são legalmente devidos e em relação aos quais a Administração não dispõe do poder de recusá-lo através de uma pronúncia susceptível de ser qualificada como um acto administrativo”. Diz que se está diante de uma acção de prestação nos termos do art. 37.°, n.° 1, al. j) do CPTA – e não perante uma acção de impugnação de acto, porque não praticou o R. qualquer acto administrativo. E procura encontrar porto seguro no Ac. do Tribunal Central Administrativo do Sul, datado de 22/05/2014, proferido no âmbito do proc. n. ° 10161/13.
Independentemente da forma como muito subjectivamente o Autor possa encarar a acção, o certo e objectivamente é que as pretensões, na realidade, deduzidas em a), b), c) e d) do petitório assentam (ou, melhor, para serem julgadas procedentes apenas a essa luz se podem ser equacionadas) no pedido de condenação da entidade demandada à prática do acto devido (e respectivas operações). Contudo, no tocante ao pedido de condenação à prática do acto devido, ainda que cumulado com o pedido de impugnação de acto praticado, é inequívoco que ocorre a excepção dilatória da intempestividade da prática do acto processual, como num segundo momento melhor se explicitará (note-se que subsidiariamente o Autor requer a anulação do acto). Em todo o caso, ainda que se analise estritamente o pedido na óptica trazida pelo Autor – a presente acção é intentada ao abrigo do art. 37.°, n.° 1, al. j) do CPTA - , então, além de não se verificar uma situação submissível a esse preceito, persiste a excepção dilatória prescrita no artigo 38.º, n.º 2 do CPTA, o que redunda igualmente na absolvição da instância, por verificação de excepção dilatória inominada.
Vejamos.
Estabelece o artigo 37.º, n.º 1, al. j) do CPTA, que “seguem a forma da ação administrativa (…) Condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um ato administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto”.
Tal normativo não é aplicável à situação em presença. Como se viu, o Autor elenca e elege factos que respeitam à formação do acto de atribuição da pensão de velhice, de que é titular, sendo que foi emitido um acto administrativo expresso constante no ponto B) dos factos assentes. Ora, é indubitável que o acto comunicado é um acto administrativo, susceptível de impugnação judicial nos termos legais, sob pena da sua consolidação na ordem jurídica.
Ademais, a pretendida reavaliação da situação do facto e de direito, relevante e definidora do montante da pensão por velhice, exige a (condenação à) prática de um acto administrativo consubstanciado na atribuição da pensão de velhice com o quantitativo entendido como devido pelo Autor.
A acção não se enquadra na previsão de pretensão à condenação da Administração ao cumprimento de deveres de prestar que diretamente decorram de normas jurídico-administrativas e não envolvam a emissão de um ato administrativo impugnável, ou que tenham sido constituídos por atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo, e que podem ter por objeto o pagamento de uma quantia, a entrega de uma coisa ou a prestação de um facto porque as pretensões deduzidas em a), b), c) e d) do petitório não têm conteúdo meramente declarativo ou de simples apreciação, antes envolvem, repete-se, a condenação da entidade demandada à emissão de acto(s) administrativo(s) que altera a situação jurídica do autor, tal como definida por decisão comunicada por ofício datado de 20.07.2016, quando a respectiva pensão de velhice foi atribuída e calculada/fixada.
Preceitua o artigo 38.º, nº 2, do CPTA “Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável.”
As pretensões deduzidas sob os pontos a), b), c) e d) do petitório, que têm em vista a correção e recálculo da pensão de velhice, foram anteriormente definidas por acto administrativo, que se encontra consolidado, em virtude da sua falta de impugnação atempada (como se verá infra).
Em suma, aquilo que o Autor pretende retirar da presente acção – sob os pontos a), b), c) e d) do petitório, repita-se - é o mesmo que retiraria da anulação do acto e/ou da condenação na prática do acto devido, visto que implicaria a alteração do conteúdo do acto que fixou o montante da pensão, independentemente de essa alteração resultar ou não de factos ou de normas não consideradas naquele acto (embora, in casu, imponha a alteração de operações expressamente atendidas no acto e respectivas operações realizadas, v.g. taxa de formação, factor de redução, factor de sustentabilidade, parcela P1, etc – cfr. doc. n.º 3 da p.i.).
Conforme se escreveu no Ac. do TCA Sul, proferido no proc. 08510/12, datado de 12.07.2012: “Estando em causa na ação a definição sobre se os autores, pensionistas da Caixa Geral de Aposentação, têm direito à correção aos índices remuneratórios e à consideração de parte emolumentar, para efeitos de atualização extraordinária das suas pensões, e após, ao correspondente recalculo das suas pensões de aposentação, nos termos por eles reivindicados, tendo essa matéria já sido fixada autoritariamente pela Administração em sentido contrário, através de atos administrativos já estabilizados na ordem jurídica como caso decidido ou caso resolvido, subsume-se o litígio em presença ao disposto no nº 2 do artº 38º do CPTA, que proíbe o uso da ação administrativa comum para obter o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável”.
No mesmo sentido se pronunciou o Tribunal Central Administrativo Sul, no processo 06092/10, de 08.07.2010, acessível em www.dgsi.pt: “Como diz o Ministério Público, a satisfação da pretensão material deduzida na acção implicaria a alteração do conteúdo do acto que fixou o montante da pensão, independentemente de essa alteração resultar ou de factos ou de normas não consideradas naquele acto. Por outro lado, diz ainda o Ministério Público, ´a eventual reapreciação da situação do recorrente em vista do novo cálculo da sua pensão terá que passar por um procedimento administrativo, no termo do qual deverá ser emitido o acto jurídico da administração, de deferimento ou de indeferimento´. E assim, não poderia o recorrente obter esse efeito, porque contenderia com os efeitos já fixados por acto administrativo não impugnado e, por isso, só poderá ver redefinida a sua situação através de novo acto administrativo, que constitui prerrogativa de definição prévia por parte da Administração. (...) Melhor concretizando, com a presente acção, o A. ora recorrente pretendeu impugnar a legalidade de um acto administrativo constitutivo de direitos, em tempo praticado pelo R., mas o meio próprio para impugnar tal acto teria sido lançar, em tempo oportuno, do recurso contencioso de anulação, hoje acção administrativa especial.
Na verdade, a jurisprudência do Supremo Tribunal, tem vindo a aceitar de modo pacífico, que o acto administrativo que não foi objecto de impugnação contenciosa, consolida-se na ordem jurídica (vide, entre outros, Acs. do STA de 20.01.87, in Ac.Dout. n.°318, p.709; Ac STA de 26.06.07, in Ac.Dout n.°430, p.1113; Ac. do Tribunal Constitucional n.°84/89, de 9.2.99, in B.M.J. n.°484, p.81)”.
Em causa, não está um dever de prestar que decorra directamente de norma administrativa, antes se está perante situação que carece de intermediação por acto administrativo que, perante a situação concreta do A., proceda à (re)valoração dos factos e circunstâncias cuja verificação tem que ser reconhecida em concreto. Diga-se, por último, que não se desconhece o Ac. do TCA Sul, proferido no proc. 06035/10, de 25.10.2012, largamente citado pelo Autor.
Contudo, o referido Acórdão foi muito recentemente abordado e apreciado (enquanto ac. fundamento) em Ac. de uniformização de jurisprudência (Ac. do STA, proferido no proc. 01147/16.7BEBRG, datado de 25.11.2021, onde se uniformizou jurisprudência nos seguintes termos: “Endereçado à Administração, pelo interessado, um requerimento para reconhecimento do direito à reforma e à consequente atribuição de pensão, invocando o preenchimento dos requisitos legais, o meio processual próprio e adequado para reagir à recusa ou ao silêncio da Administração é a ação administrativa para obter a condenação à prática de ato devido, regulada nos artigos 66º a 71º do CPTA, devendo para o efeito serem observados os prazos definidos no artigo 69º do mesmo Código.” Na verdade, no referido Acórdão recorrido (proferido pelo TCA Norte, no proc. 01147/16.7BEBRG), e confirmado pelo Colendo Supremo Tribunal Administrativo, em confronto com o referido Ac. fundamento, estava em causa o reconhecimento do direito do autor à pensão de velhice, que o aí A. configurou como sendo uma ação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas, diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos, e que o tribunal entendeu dever ser qualificada como de ação de condenação à prática de acto devido, regulada nos artigos 66º a 71º do CPTA, mas cuja convolação não era já possível por estar largamente ultrapassado o prazo de um ano previsto no artigo 69º do C.P.T.A.
O referido Ac. do STA apresenta inegáveis e úteis considerações que se passam a citar, com a devida vénia:
“Por outro lado, é improcedente o argumento utilizado pelo Recorrente de que o seu direito resulta “diretamente” da lei, para concluir – erradamente - que seria, por isso, desnecessário um requerimento e uma pronúncia da Administração (cfr. conclusões J e L). Mas não é assim, já que, para além de todos os direitos “resultarem da lei”, não está dispensado, mesmo nos casos de poderes vinculados, o requerimento e a pronúncia da Administração, podendo sempre o interessado reagir subsequentemente, de acordo com essa pronúncia (ou da falta dela), em defesa dos seus direitos.
E é deslocada a citação de Vieira de Andrade efetuada pelo Recorrente (cfr. conclusão K), pois que, como resulta dessa própria citação, o que aí se diz é que a “ação administrativa comum” é (era) utilizável nos casos em que o dever de prestar “não envolva a prática de ato administrativo” (casos hoje previstos no art. 37º nº 1, alínea j), do CPTA – anterior nº 2, alínea e, do mesmo art. 37º). Ou seja: não é (era) utilizável nas situações, como a aqui em discussão, que demandam a prática de ato administrativo.
Assim, em ambos os casos sobre que se debruçaram os Acórdãos (recorrido e fundamento), em que se verificaram pedidos dirigidos à Administração, para atribuição de pensões por reforma antecipada, e em que não houve decisão expressa, o meio processual adequado é, pois, o da ação para condenação à prática de ato devido, e não o da ação para reconhecimento de direitos.”
Ora, no caso em apreço salta à vista, segundo se entende, ainda de forma mais clara a necessidade de dedução da pretensão impugnatória e/ou condenatória à prática do acto devido, dado que foi praticado um acto administrativo positivo, que definiu a situação jurídica (em resultado da autotutela declarativa da administrativa), pelo que qualquer nova definição pressupõe a expressa impugnação de tal acto jurídico ou o seu expurgo da ordem jurídica implicitamente através da dedução do pedido de condenação à pratica do acto devido (art. 66.º, nº 2, do CPTA).
Nestes termos, a pretensão jurídica última deduzida (als. a), b), c) e d) do petitório) depende de decisão por parte da Administração, como é o caso dos autos, em ação de condenação à prática de acto devido e não através a ação de reconhecimento de situações jurídicas subjetivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas, ou de actos jurídicos.
Todavia, quer se leia/interprete os pedidos formulados em a), b), c) e d) expressamente como reconduzíveis ao pedido de condenação à prática do acto devido, quer tal resulte de forma implícita, como se verá, mostra-se procedente a excepção dilatória de intempestividade da prática do acto processual, como se passará a demonstrar, o que só por si comprometia o seu êxito.
Diga-se, a latere, e sem prejuízo do reconhecimento do esforço argumentativo desenvolvido pelo Autor para evitar a procedência da matéria exceptiva, que tanto o Autor defende inexistir qualquer acto susceptível de impugnação, como a final, ainda que a titulo subsidiário, requer que seja declarado nulo ou ser anulado o acto que concedeu a pensão ao A., por preterição da audição do beneficiário, o que não deixa de configurar a admissão da existência de um acto administrativo, que efectivamente o é, sob pena então de o Autor ter requerido a impugnação de um acto inimpugnável…
No tocante à caducidade, a Entidade Demandada sufraga o entendimento que, necessariamente, ocorre a verificação do decurso do prazo legal para a interposição da acção administrativa, prazo esse de três meses, como prescreve o artigo 58º,n.º2, alínea b) do CPTA, e no artigo 69.°, n.° 2 do CPTA.
Para tanto refere que o acto administrativo de deferimento foi notificado ao A. por ofício datado de 20.07.2016, dele revelando conhecimento pelo menos desde 01.08.2016, conforme o A. admitiu. No demais, após a prática de acto administrativo verifica-se que o A. fez várias reclamações e que foram praticados vários actos administrativos (através de ofícios) meramente confirmativos e por isso não impugnáveis.
Em resposta, o Autor afirma que, no que tange com o pedido subsidiariamente deduzido, não foi observada a audiência prevista no art. 21.º do Decreto- Lei n.º 187/2007, tendo sido preterido o procedimento legalmente exigido, sendo o acto nulo no art. 162.º, n.º 2, al. l) do CPA. Ademais, o acto impugnado viola o conteúdo essencial do direito fundamental à segurança social (artigo 63.º, n.º, 1, 3 e 4 da CRP) e os princípios da boa-fé e da participação (artigos 10.º e 12.º do CPA). Estando em causa vícios geradores de nulidade, a acção pode ser intentada a todo o tempo.
Vejamos. Com efeito a título subsidiário, requer o Autor que seja declarado nulo ou seja anulado o acto que concedeu a pensão ao A., “por preterição da audição do beneficiário” (cfr. al. e) do petitório).
Na realidade, enquanto a nulidade e a inexistência, dada a ausência de produção de quaisquer efeitos jurídicos, podem ser invocadas e declaradas a todo o tempo, a anulabilidade apenas é susceptível de impugnação nos termos previstos na lei reguladora do respectivo contencioso, estando assim sujeita ao prazo de impugnação de três meses (cfr. artigos 162.º n.º 2 e artigo 163.º n.ºs 1 e 2, ambos do Código do Procedimento Administrativo, doravante C.P.A. e art.º 58º, n.º1, alínea b), do CPTA).
Ora, tendo presente que, nos termos do disposto no artigo 163.º, n.º 1, do C.P.A., são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção, é manifesto, desde logo, que as invalidades assacadas pelo Autor ao acto, independentemente da sua eventual procedência, não são subsumíveis qualquer tipo de nulidade, mas antes passíveis de gerar mera anulabilidade.
Os vícios assacados ao acto impugnado no que tange com alegados erros na formação ou cálculo da pensão (v.g. contagem do tempo contributivo; erro na aplicação da taxa de formação e da parcela P1, e na aplicação de factor de redução e do factor de sustentabilidade) reconduzem-se a hipotéticos vícios geradores de mera anulabilidade, por contenderem com meros erros nos pressupostos de facto ou de direito da decisão impugnada. Aliás, apreciadas as invocações do A. depreende-se que alicerça nessa parte a sua causa de pedir no alegado preenchimento das condições para atribuição da pensão nos termos do no n.° 8 do art. 20.° do Decreto-lei n.° 187/2007, em valor que entende como devido, na sequência de operações e cálculos que reputa por legais, sendo que a(s) ilegalidade(s) que possa o acto padecer a esse nível é(são) gerador(es) de mera anulabilidade. O mesmo se diga da alegada violação de princípios, como o da boa fé e o da participação, que se reconduzem a mero vício de violação de lei (artigos 10.º e 12.º do CPA) e que portando se traduzem em mera anulabilidade do acto impugnado.
Assim, e antes de mais, diga-se que para os vícios geradores de mera anulabilidade a presente acção foi apresentada efectivamente para lá do prazo de três meses a contar da notificação ou conhecimento do acto para a pretensão anulatória (artigo 59.º, n.º 3, alínea b), do CPTA), prazo também aplicável à pretensão dirigida à substituição de um acto de conteúdo positivo, por remissão directa do n.º 2 do art.º 69.º para o art.º 58.º, ambos do CPTA.
Ademais, o n.º 4 do artigo 59.º do CPTA tem a virtualidade de permitir que a utilização de qualquer modalidade de impugnação administrativa (reclamação e recursos administrativos, seguindo a terminologia das garantias impugnatórias administrativas utilizadas pelo CPA/2015, aplicável aos presentes autos) suspende a contagem do prazo de impugnação contenciosa, inutilizando o período que tenha decorrido entre o momento da interposição do meio de impugnação administrativa e o da notificação da decisão expressa que sobre ela tenha sido proferida ou o termo do prazo para decidir, caso não tenha sido emitida qualquer pronúncia expressa (Cfr. acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, processo n.º 01268/16 e 23.02.2017). O prazo para reagir contenciosamente só retomará o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre o recurso ou com o decurso do respectivo prazo legal (artigo 59.º, n.º4, do CPTA).
Nesse patamar, ficou demonstrado nos autos que o acto que deferiu a atribuição da pensão de velhice foi comunicado por ofício datado de 20.07.2016, tendo o Autor revelado conhecimento do mesmo, no mínimo, em 01.08.2016, quando apresenta requerimento tratado como reclamação de tal acto administrativo (facto assente em c). Sucede que, na sequência de tal requerimento [tratado como reclamação pela ED, conforme emerge do ofício constante do ponto D) e assim também qualificado pelo Autor, vide artigo 4.º da p.i.], o mesmo foi apreciado e veio a ser decidido o indeferimento da dita reclamação, conforme se capta do ofício vertido no ponto D) dos factos assentes, sendo que o Autor releva conhecimento deste último acto pelo menos no ofício por si apresentado em 17.11.2016.
Desta forma, ainda que se reconheça o efeito suspensivo resultante da interposição da “reclamação” constante do ponto C) dos factos assentes, na visão mais benigna e favorável ao Autor, o conhecimento do acto de indeferimento da reclamação foi revelado em 17.11.2016, pelo que ainda que só aí iniciasse o prazo de três meses, contados dessa última data, o último dia para a dedução da presente acção coincidiu com o dia 17.02.2017, sendo que a presente acção deu apenas entrada em juízo 03.11.2017, ou seja quando já se tinha esgotado o prazo para dedução de pretensão impugnatória e condenatória [o que desde logo aclara o “teor” e alcance dos pedidos formulados em a), b), c) e d)].
Note-se que para este efeito não tem que se revelar as demais “reclamações” alegadamente apresentados e trocas de ofícios de/e para a segurança social após essa data.
Em primeiro lugar, porque entendendo-se que o acto impugnado é (só pode ser) o acto de atribuição da pensão aqui controvertida (comunicado por oficio de 20.07.2016), conforme aliás emerge do peticionado na al. e) do petitório, é irrefragável que até 17.02.2017, data em que se esgotou o prazo de caducidade, não ocorreu, além daquele facto suspensivo resultante da reclamação vertida no ponto C) dos factos assentes, qualquer outro facto suspensivo ou interruptivo do prazo de impugnação (leia-se reclamação), pelo que as “ocorrências” posteriormente àquela data são irrelevantes, visto que naquela data se consolidou o acto administrativo. Concretizando, entre 17.11.2016 e 17.02.2017, decorreu o prazo de caducidade, sem evidência de qualquer facto suspensivo ou interruptivo.
Em todo o caso diga-se que, embora o Autor alegue que deduziu várias reclamações (cfr. artigo 4.º da p..i), e efectivamente resultar do PA a troca de consideráveis ofícios entre as partes, não se pode olvidar que nos termos do 191.º, n.º 2, do CPA, “Não é possível reclamar-se de ato que decida anterior reclamação ou recurso administrativo, salvo com fundamento em omissão de pronúncia”, pelo que eventuais e subsequentes reclamações não tem qualquer desiderato nem fundamento legal. Aliás, o posterior ofício remetido pelo ISS, I.P – cfr facto assente em G), – é acto meramente confirmativo, que além de não ser expressamente impugnado, apresenta objecto e conteúdo idênticos, limitando-se a repetir a decisão comunicação em B) e posteriormente repetida em D), perante pressupostos de facto e de direitos idênticos.
Deste modo, para os vícios geradores de mera anulabilidade é indubitável que se verifica a excepção dilatória de intempestividade da prática do acto processual, o que determina a absolvição da instância da entidade demandada.
Importa assim, perante a hipotética existência dos demais vícios invocados, apurar se os mesmos são, em abstracto, atenta a causa de pedir, reconduzíeis à nulidade, encarados segundo a única perspectiva possível, legal e adequada (e não na perspectiva do Autor, que torna por certa a nulidade, e que o tribunal não tem que atender).
Como já se avançou, no essencial, a este propósito o Autor alega que o acto viola o direito fundamental à segurança social (artigo 63.º, n.º, 1, 3 e 4 da CRP e artigo 162.º, nº 2, al.d) do CPA) e o direito à participação/audiência previsto no n.º 4.° do art. 21.° do Decreto-lei n.° 187/2007, o que nesse último causa consubstancia ausência de procedimento (art. 162.º, n.º 2, al. l) do CPA).
Comecemos então por dizer que, conforme já avançado, a eventual omissão (ou errada) na aplicação do normativo prescrito no artigo 20.º, n.º 8 do Decreto-lei n.° 187/2007, em particular por se ter alegadamente irrelevado ou desconsiderado determinado período temporal contributivo, apenas gera vício cominado com a mera anulabilidade por estar em causa erro nos pressupostos de direito ou vícios de violação de lei, e não constitui vício integrativo da violação do direito fundamental à segurança social.
Sobre o direito fundamental à segurança social cite-se a este propósito jurisprudência firmada no Ac. do STA de 05-906-2007, Rec. 0275/07, que pela sua clareza e assertividade se reputa, se continua a reputar, paradigmático. Transcreve-se do respectivo sumário:
«I - O conhecimento da extemporaneidade do recurso contencioso tem precedência sobre a apreciação de meritis.
II - Se o recorrente alega que o acto impugnado violou o artº 3º do DL 79-A/89, na redacção dada pelo DL 418/93 e, com isso, ofendeu o conteúdo essencial do direito fundamental à segurança social, deve averiguar-se, para efeitos de aferir a tempestividade do recurso se, na eventualidade de o vício existir, está bem qualificado como nulidade.
III - São nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. (artº 133º, nº 2 d) do CPA).
IV - A Constituição estabelece na Parte I, dois tipos de direitos fundamentais: os direitos, liberdades e garantias que integram o Título II da Parte I, bem como os direitos de carácter análogo (artº 17º) e os direitos económicos, sociais e culturais, vulgo «direitos sociais» que integram o Título III da Parte I.
V - A estes dois tipos de direitos correspondem regimes jurídicos diferentes.
VI - Está, sem dúvida, dentro da previsão normativa da norma referida em III, a violação dos direitos, liberdades e garantias que integram o Título I da Parte II da CRP e os direitos de carácter análogo (artº17º da CRP), porque o conteúdo essencial de tais direitos é determinado ou determinável a nível constitucional, sem necessidade de intervenção do legislador ordinário, por isso são directamente aplicáveis (artº 18º da CRP).
VII - Já o conteúdo dos chamados «direitos sociais» e, sobretudo, os «direitos a prestações materiais», não é determinado ao nível da Constituição, mas sim por opções do legislador ordinário, pelo que a violação desses direitos constitui, em regra, violação de lei, geradora de mera anulabilidade.
VIII - O direito à segurança social previsto no artº 63º, nº 1 da CRP, que corresponde ao dever do Estado em criar as condições para fornecer prestações de segurança social, como é o caso do subsídio de desemprego em caso de desemprego involuntário (cf. artº 59º, e) da CRP, conjugado com o nº 3 do citado artº 63º), enquanto mera categoria abstracta não se confunde, naturalmente, com o direito subjectivo ao subsídio de desemprego.» Relativamente a esta questão pronunciou-se o Ac. do TCA Norte, datado de 19-02-2016, in www.dgsi.pt, que se transcreve aqui por com ele se concordar na íntegra, da forma seguinte: “(…) O regime regra da invalidade dos actos administrativos é o da sua anulabilidade e não a nulidade. A nulidade tem carácter excepcional e a anulabilidade tem carácter geral. É o que decorre do actual artigo 163º do CPA (…) quando refere que: “são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”. Por seu lado, de acordo com o actual artigo 161º (…), são nulos os actos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade.
Assim sendo, serão nulos apenas os actos que a lei expressamente fulminar com tal sanção.
Refere o actual artigo 161º, nº 2, alínea d), do CPA (…) que são nulos os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental. Uma questão que se coloca, desde logo, e que está em causa nos presentes autos, é a de saber quais os direitos fundamentais abrangidos no âmbito da presente norma, e cuja violação do seu conteúdo essencial leva a que o acto seja considerado nulo. Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, Código de Procedimento Administrativo, comentado, pág. 646, ao anterior artigo 133º, não há dúvidas que a previsão legal “é extensível à violação dos direitos, liberdades e garantias, havendo, no entanto dúvidas quanto à inclusão da previsão em causa quanto aos direitos económicos, sociais e culturais”. Quanto a estes, referem estes AA. Que a entender-se que se subsumem nesta alínea, “deve o juiz mostrar-se especialmente rigoroso e exigente na verificação de uma violação que afecte o “conteúdo essencial” do direito em causa”.
Quanto a esta questão, e dada a dificuldade de interpretação no que se deve entender por direito fundamental, tem-se debruçado, quer a doutrina quer a jurisprudência, muitas vezes em sentido não unânime. No que se refere à doutrina, e porque se debruça sobre a questão em causa nos autos, optámos por trazer à liça a posição de Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2011, 2ª edição, pág. 450, que vem sustentar que não se encontram neste âmbito os direitos praticados no âmbito da segurança social. Refere, na obra citada, que: “Cabe à jurisprudência e à doutrina delimitar o sentido e alcance da norma legal: por nós, contudo, entendemos que a expressão direito fundamental só abrange, neste artigo, os direitos, liberdades e garantias, e os direitos de natureza análoga, excluindo os direitos económicos, sociais e culturais que não tenham tal natureza. Seria, com efeito, levar longe de mais o elenco das nulidades do acto administrativo considerar como actos nulos todos os que de alguma forma pudessem ofender algum direito económico, social ou cultural sem natureza análoga à dos direitos. liberdades e garantias: por exemplo, não nos pareceria razoável fulminar com a sanção mais grave de nulidade todos os actos administrativos praticados no domínio da segurança social em que, por erro de facto ou por erro de cálculo, se violasse o direito subjectivo a uma certa prestação social…” - realce nosso.
No douto aresto do TCA Norte, proferido no proc. 02417/18.5BEAVR, datado de 29.11.2019, foi expresso com grande judiciosidade:
“1 – Como decorre do artigo 163º do CPA, “são anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.
A violação do direito fundamental à segurança social consagrado no art. 63.º da CRP só tem como consequência a nulidade do ato administrativo quando afete, de forma socialmente inaceitável, o direito a uma existência condigna.
2 - Em regra, a violação de um conteúdo essencial do direito à segurança social não gera a nulidade da respetiva decisão administrativa, nos termos previstos na al. d) do n.º 2 do art.º 133º do CPA, mas a sua mera anulabilidade. Apenas gera a sua nulidade quando afete de forma inaceitável o direito a uma existência condigna.” – realce nosso.
Ora, na situação concreta dos autos não está em causa a defesa da garantia de um mínimo de existência, desde logo porque não foi alegado nem provado nada relativamente à situação económica do Autor que permita inferir a alegada violação do mínimo de existência, sendo que a pensão foi estabelecida em 2155,43€ a título de pensão unificada (sendo 1909,64€ devidos pelo Centro Nacional de Pensões do ISS e 245, 79€ devidos pela Caixa Geral de Aposentações), e na parte aqui controvertida (1909,64€ ) é requerida a sua fixação em 2376,92€, e no global em 2622,71€, o que significa, atentos os referidos valores mensais, à míngua de outra alegação e prova, que não se alcança a violação, jamais invocada, do direito à mínimo de existência.
Ademais, a nulidade, constitui a sanção reservada para as situações de maior gravidade, como será o caso dos “atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental” (cfr. art.º 161.º n.º 2, al.d) do CPA). Só nos casos em que essa violação ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental é que o seu desvalor é a nulidade, não bastando invocar genericamente a violação de um DF. Vem sendo entendido, pela jurisprudência e pela doutrina, que o conteúdo essencial de qualquer direito só se mostra ofendido quando é atingido o seu núcleo, de tal modo que, a consequência do acto inválido é o desaparecimento do mínimo sem o qual esse direito deixa de subsistir na esfera do particular. Ora, o erro no cálculo do direito à pensão de velhice configurará – em primeira linha – uma violação legal e não uma violação de norma constitucional e muito menos contende com o conteúdo essencial do direito à segurança social, até porque o Autor não se encontra privado da prestação social em causa, que até lhe foi reconhecimento pelo acto em crise.
A invocada violação do direito à segurança social pelo Autor é antes de mais uma violação do regime legal que prevê a atribuição da referida pensão e não uma violação directa do conteúdo essencial de um preceito constitucional.
Conforme doutamente se expressou no Ac. do TCA Sul, proferido no proc. 496/16.9BECTB, datado de 07.02.2019:
“I - O conteúdo essencial de um direito fundamental, a que se refere o artigo 133º-2-d) do CPA, é um conceito muito vago, que exige que o juiz tenha presente qual é o objeto de proteção da disposição legal-constitucional.
II - O direito fundamental previsto no artigo 63º da CRP visa proteger a sobrevivência e a existência condignas de cada pessoa, atendendo à dignidade fundamental de se ser uma pessoa humana.
III - O conteúdo essencial - ou nunca eliminável – exige que o juiz retire sempre algum sentido útil e não aniquilável do preceito constitucional.
IV - Para quem admita, como fez o TAC, que o artigo 133º-2-d) do CPA também inclui direitos fundamentais sociais, há de estar em causa atribuir ao artigo 63º um conteúdo mínimo.
V - Portanto, a ilegalidade atribuída ao ato administrativo aqui sindicado - não consideração de algum tempo de trabalho e respetivos descontos para efeitos de quantificação da pensão de reforma ou aposentação - não cabe em nenhuma das causas de nulidade. É uma causa de anulabilidade”.
O Autor alega ainda que foi preterido o disposto no n.º 4.° do art. 21.° do Decreto-lei n.° 187/2007, segundo o qual se estabelecia, à data do acto (na redacção dada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 10/2016 ) que “O deferimento da pensão depende de prévia informação ao beneficiário, por parte da entidade gestora das pensões do regime geral, do montante da pensão a atribuir e da subsequente manifestação expressa de vontade do beneficiário em manter a decisão de aceder à pensão antecipada., e enquadra tal preterição em preterição absoluta do procedimento”. Mas não tem razão quando aponta ao acto impugnado tal vício gerador de nulidade.
Ora, no caso em apreço não pode o Autor confundir a alegada inobservância de um preceito legal, designadamente que prevê específica forma de audiência/participação antes da prática do acto impugnado [que redunda em vício gerador de mera anulabilidade, e que pode ser invocado perante o acto final que (alegadamente) foi praticado sem observância de tal formalidade (artigo 51.º, n.º 3, do CPTA), por se tratar de vício de violação de lei, ainda que tal contenda com uma formalidade prevista na lei - como igualmente sucede com a falta de audiência/participação], com a preterição do procedimento na globalidade, ou seja a falta do próprio procedimento.
Ora, não se pode afirmar que no caso em apreço o acto impugnado foi praticado sem observância in totum de procedimento administrativo: foi pedida a atribuição da pensa de velhice, foi deferido esse pedido, tendo-se procedido aos cálculos e subsunção da situação em espécie atendendo aos preceitos legais considerados aplicáveis no que se cifrou na atribuição de uma pensão unificada, calculando-se para o efeito o contributo do ISS, I.P. e da CGA, foi comunicado esse acto final, o mesmo foi objecto de reclamações, sobre as quais recaiu decisões de indeferimento.
Não se pode, por isso, falar de preterição absoluta de procedimento legalmente exigido para a atribuição da pensa de velhice, sendo que a eventual preterição de formalidade legal prevista, com a prevista no n.º 4.° do art. 21.° do Decreto-lei n.° 187/2007, constitui apenas vício gerador de mera anulabilidade.
Deste modo, considerando os concretos vícios suscitados, devidamente e legalmente enquadrados, relativamente ao pedido formulado em e) do petitório, ocorre a excepção dilatória de intempestividade da prática do acto processual, o que constitui excepção dilatória, importa a absolvição do R. da instância, nos termos do art° 89°, ns 2 e °4, al. K), do CPTA, o que se declara.
Também como se disse, quer se leia/interprete os pedidos formulados em a), b), c) e d) expressamente como reconduzíveis ao pedido de condenação à prática do acto devido, quer tal resulte de forma implícita, mostra-se procedente a excepção dilatória de intempestividade da prática do acto processual.
Em todo o caso, tendo-se consolidado o acto também aqui impugnado, as pretensões deduzidas em a), b), c) e d) não podem ter acolhimento, e a admitir-se o contrário, então o A. estaria a obter através da acção administrativa um efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável e/ou condenação à prática do acto devido, o que o art° 38°, n° 2, do CPTA não permite, e que constitui excepção dilatória inominada que igualmente se traduz na absolvição da instância da Entidade Demandada (artigo 89.º, n.º 2, do CPTA).
Tudo visto e ponderado, resta concluir pela procedência da matéria exceptiva, susceptível de determinar a absolvição da instância e impedir o conhecimento do mérito dos autos.
Verificando-se procedente a matéria exceptiva (excepções dilatória) não releva aqui o invocado princípio pro actione, pois, como se refere no Acórdão do STA de 26.08.2009, “o chamado princípio «pro actione», vertido no art. 7° do CPTA, só opera em caso de dúvida sobre o sentido das normas a interpretar”, sendo que aqui não existe qualquer dúvida sobre o sentido das normas a interpretar, sendo que é a própria lei (princípio da legalidade) a determinar a absolvição da instância por verificação da referida matéria exceptiva (artigo 89.º, n.ºs 2 e 4 do CPTA), não valendo o referido princípio para subverter as regras (ónus e prazos) pré-definidos pelo legislador.
(…)».
Apreciando.
Primeiro, o recorrente censura o enquadramento geral da solução – “conservador” -, entendendo que confronta “uma relação jurídica substancialmente de cariz paritário” (conclusões 1ª a 5ª).
Contrapondo tese contrária, aponta que fica ferida subsidiariedade, proporcionalidade, razoabilidade, e inclusive comandos constitucionais; mas sem substanciada alegação que o faça reconhecer.
O tribunal “a quo” lembra doutrina e a uniformização de jurisprudência vertida em Ac. do STA, Pleno, de 25-11-2021, proc. n.º 01147/16.7BEBRG.
Nenhuma razão se encontra para divergir.
Resultando na lógica seguida que uma acção para reconhecimento de direitos não é utilizável em casos como o presente, carente de uma decisão administrativa, sujeitando-se, em conformidade de hipótese, aos prazos de impugnação ou condenação à prática de acto devido; mesmo que se veja alojada a relação no âmbito da administração prestadora ou de prestação (Leistungsverwaltung), a expressão pela qual se define tem intermediação de acto administrativo, ao que acompanha modo de reacção; pelo que sujeita a acção a esse modo e tempo, cuja concreta contagem não vem censurada.
«Sendo certo que, ou por meio de impugnação de indeferimento (em caso de haver decisão expressa negatória por parte da Administração) ou por meio de pedido de condenação da Administração a ato devido (em caso de omissão de decisão, na sequência de requerimento e, se necessário, de renovação da pretensão), a tutela dos direitos dos Autores estará sempre assegurada.» (cit. Ac. do STA).
Perspectiva de onde não advém ofensa ao disposto no art.º 37.º n.º 1, al. j), do CPTA, ou afronta ao estatuído nos arts. 13.º e 266.º, n.º 2, da CRP.
Num segundo passo (conclusões 6ª a 9ª), o recorrente aponta para a ocorrência de uma invalidade geradora de nulidade, mormente por se estar perante acto que carece em absoluto de forma legal (art.º 161º, nº 2, g), do CPA), pois “pediu a aposentação por inteiro e por velhice e foi-lhe dada a aposentação antecipada”.
Mas é claro que, mesmo que de hipótese a ter-se como desvio que não poderia ocorrer, ainda assim tal não se subsume a semelhante vício de forma - quer reportado ao procedimento, quer ao seu acto final -, sem que no do que o tribunal “a quo” mais em particular cuidou (fora o que a seguir o recurso também aborda) nenhuma crítica floresça que ampare afirmação de nulidade.
Num terceiro passo (conclusões 10ª a 12ª) vem à liça não ter sido observado o disposto no art.º 21º, nº 4, do DL nº 187/2007, de 10/05: «O deferimento da pensão depende de prévia informação ao beneficiário, por parte da entidade gestora das pensões do regime geral, do montante da pensão a atribuir e da subsequente manifestação expressa de vontade do beneficiário em manter a decisão de aceder à pensão antecipada».
A regra foi introduzida pelo DL nº 10/2016, de 8/03; alterada pelo DL n.º 79/2019, de 14/06; eliminada pelo DL n.º 16-A/2021, de 25/02 (art.º 5º).
O recorrente entende que, ao não ser observada, surte comprometido seu direito potestativo de desistência, comportando uma nulidade por natureza.
Mas isso não sucede, pois no CPA “por razões de certeza e segurança, determina-se que a nulidade pressupõe a respetiva cominação legal expressa, eliminando-se a categoria das «nulidades por natureza», definidas através de conceitos indeterminados, que suscitariam dúvidas de interpretação” (Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7/01).
Por último (conclusões 13ª a 17ª), ainda, censura que a preterição de participação redundaria em absoluta carência de forma legal (art.º 161º, nº 2, g), do CPA), ficando também afectado “princípio da segurança e da boa fé (cfr. os arts. 18.º e 266.º, n.º 2) e o princípio da dignidade humana, bem como do Estado de Direito Democrático (cfr. os arts. 1.º e 2.º), posto que o Recorrente descontou no tempo que lhe não foi contabilizado e o Estado lhe fica com esse dinheiro sem qualquer razão séria), pensamos poder concluir que, apesar do mínimo de existência não estar em causa, se verifica a violação de direitos fundamentais, com a consequência da nulidade”.
Mas nem a simples violação de regra procedimental verte essa absoluta carência; nem o que o recorrente mais alega, mesmo que visto em perspectiva de afectação de um direito fundamental (e há muito que se entende que “A falta de audiência antes da decisão final do procedimento administrativo constitui um vício, que, por si só, não afecta esfera jurídica do interessado, e, por isso, só quando a decisão final do procedimento, com a qual está instrumentalmente conexionada a audiência prévia, põe em causa o conteúdo essencial de um direito fundamental, é possível que aquela falta gere nulidade” – Ac. do STA, de 16-10-2002, proc. n.º 0941/02), se traduz em nulidade, já que não será qualquer lesão - mormente pelos pressupostos que, no caso, o acto de fixação da pensão levou em conta - que será apta a gerar tal nulidade, mas, apenas, a que afecte o conteúdo essencial [e, conforme jurisprudência do STA, direitos fundamentais, para este efeito, são de considerar apenas os direitos, liberdades e garantias consagrados no Título II da Parte I da CRP e outros direitos a que seja atribuída natureza análoga a estes, nos termos do art.17º CRP), e não os direitos económicos, sociais e culturais na sua dimensão de direitos a prestações (cfr., neste sentido, por todos, os acórdãos do STA de 17-06-2003, recurso n.º 666/03, de 15-02005, recurso n.º 420/04, de 02-10-2014, proc. n.º 0628/14)], identificado no “núcleo duro de um direito, liberdade e garantia ou análogo, à ofensa chocante e grave de um princípio estruturante do Estado de Direito ou de outro direito fundamental suficientemente densificado na lei ordinária” (Ac. deste TCAN, de 08-01-2016, proc. nº 01665/10.0BEBRG), o que aqui não acontece, como não acontece a respeito do princípio da dignidade humana, quando o próprio recorrente até reconhece não estar em causa mínimo de existência humana (e como se sumaria no Ac. deste TCAN, de 19-02-2016, proc. n.º 958/13.0BEBRG, “A violação do direito à segurança social, consagrado no artigo 63º da CRP, não gera, em regra, a nulidade do acto, mas sim a sua anulabilidade. Apenas gera a sua nulidade quando afecte de forma socialmente inaceitável o direito a uma existência condigna”), como não acontece a respeito do princípio da segurança, da boa-fé e Estado de Direito Democrático, que nada os contornos do caso belisca.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pelo recorrente.

Porto, 13 de Maio de 2022.

Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Isabel Costa