Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00824/06.5BEPRT
Secção:2ª Secção - Contencioso Tributário
Data do Acordão:11/27/2014
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Cristina da Nova
Descritores:OPOSIÇÃO
GERÊNCIA DE DIREITO E DE FACTO
GERÊNCIA ATRAVÉS DE PROCURAÇÃO
Sumário:I - No âmbito do art. 24º da LGT a gerência relevante, independentemente de ser a título de direito ou não, é a que se traduz no exercício real e efetivo, evidenciada nos mais variados atos que a corporiza, interna e/ou externamente, exprimindo a vontade do seu autor;
II - Não pode ser responsável subsidiário quem embora, figure no título como gerente, tenha emitido procuração para outrem exercer a gerência da sociedade, sem o propósito de determinar ou controlar a atividade do procurador, desconhecendo e não podendo conhecer, também, em absoluto como se desenvolve a gestão dessa atividade.*
* Sumário elaborado pelo Relator.
Recorrente:Fazenda Pública
Recorrido 1:B...
Decisão:Negado provimento ao recurso
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO.

A Fazenda Pública, junto do TAF do Porto recorre da sentença proferida na oposição, à execução fiscal, com o processo n.º 1910200401027409, instaurada contra a executada “B… - Construção Civil, Lda.” para pagamento de dívidas do IRC e IVA dos anos de 2000 e 2001 no montante de 620.530,09 €, revertida contra B… e que a ela se opõe com fundamento na não gerência de facto.
Formula nas respetivas alegações (cfr. fls. 169 a 174) e asseguintes conclusões que se reproduzem:

«1- A douta sentença sob recurso julgou a acção procedente
por haver entendido que, apesar de: «...a responsabilidade
subsidiária do oponente radica no exercício efectivo do cargo de gerente, através de procurador (seu pai)....o oponente desconhecia em absoluto a actividade levada a cabo pelo seu pai (mandatário) na empresa;
2- Com a ressalva do devido respeito não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido;
3- A Fazenda Pública, entende que Salvo o devido respeito por superior entendimento, o oponente é responsável pelas dívidas de IVA e IRC dos anos de 2000 e 2001, aqui controvertidas, atento o facto de, nos termos do art. 252º, n.º 4, do Código das Sociedades Comerciais, a gerência não ser passível de transmissão por acto entre vivos;
4- Como a douta sentença “a quo” dá como provado, a responsabilidade subsidiária do oponente radica no exercício efectivo do cargo de gerente, através de procurador (seu pai), atenta a procuração outorgada no 3º Cartório Notarial do Porto, pela qual, de livre e espontânea vontade, atribui a seu pai o poder de o representar na gestão da sociedade;
5- Sendo a gerência da executada originária, exercida através do seu representante, como decorre do próprio instituto da representação (arts. 258º e seguintes do Código Civil) e do mandato (art. 1157º, al. g) do Código Civil), os actos praticados por esse representante repercutem-se na esfera do representado, como se por este tivessem sido praticados. Atento o que, o gerente é assim o representado;
6- Assim todo e qualquer acto praticado pelo representante em nome do representado produz efeitos na esfera jurídica deste, pelo que, deve o oponente ser considerado parte legítima na presente oposição;

7- Atenta a sua falta de diligência na prossecução do interesse da sociedade, patenteado na ausência de cuidado e de diligência exigível, provado pelo testemunho das testemunhas em sede de Inquirição, haver-se como provada a sua falta de culpa no pagamento atempado das dívidas;
8-Deve haver-se como provada a falta de diligência na prossecução do interesse da sociedade, cfr. Decorre do art. 64º do Código das Sociedades Comerciais, reconhecendo-se a responsabilidade, do oponente, uma vez que, do exercício efectivo do mandato constituem prova bastante os documentos juntos aos autos, designadamente assinaturas de contratos.
Quanto ao comportamento culposo, sobressai de todo o acumular de dívidas perante os credores, entre os quais se inclui o Estado, apesar da manifesta normal laboração da executada originária;
9- Pela douta sentença recorrida foram violadas as seguintes normas legais: arts: art. 24º, n.º 1, al. b) da Lei Geral Tributária; art. 258º e 1157º, al. g) do C.C.;art. 252º, n.º 4 do C.S.Comerciais.
Nestes termos e em tudo quanto V.ªs Exc.ªs mui doutamente suprirão, requer a Fazenda Pública o provimento do presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida.»
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Interposto recurso, fls. 155, foi admitido por despacho, de fls.157,seguindo-se-lhe as alegações, com as respetivas conclusões.


O recorrido, B…, não apresentou contra-alegações.

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O recurso interposto para o STA subiu a esse tribunal que por acórdão, declarou-se incompetente em razão da hierarquia (fls. 186-188).
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Pedida a remessa do recurso para este TCA, foram os autos com vista ao M.º P.º.
O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se pela procedência do presente recurso, com base no seguinte:
«(…)conforme vem alegado pela recorrente nas suas doutas alegações de recurso, a qualidade de gerente não pode ser transmitida por atos inter vivos, cfr. art. 252º, n.º4 do CSC- e os negócios jurídicos realizados pelo representante em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe competem, produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último - cfr. art. 258º do C.C.
O oponente mantendo embora a qualidade de gerente, não atuou com os cuidados e diligências exigíveis com vista à promoção e defesas dos interesses da sociedade e dos respetivos credores, pelo que é responsável subsidiário pelo pagamento das quantias exequendas (…).
Pelo exposto, somos de parecer que o recurso merece inteiro provimento.»
*
Recolhidos vistos dos Exmos. Juízes adjuntos, foi o processo à Conferência para julgamento.
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2.DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR.
Atentas as conclusões das alegações de recurso apresentadas, temos por seguro que, in casu, o objeto do presente recurso está circunscrito às seguintes questões, delimitado pelas referidas conclusões:
O oponente ao constituir o seu pai procurador com poderes de representação da sociedade, não praticando ele qualquer ato, sendo alheio ao desenrolar da atividade da sociedade exercida pelo procurador, é ou não responsável pelas dívidas da sociedade contraídas e postas a pagamento no período do exercício efetivo do cargo pelo representante?
Os atos praticados pelo representante repercutem-se na esfera do representado, como se fosse ele a praticá-los diretamente?
Há falta de diligência do oponente na prossecução do interesse da sociedade?

3. FUNDAMENTOS de FACTO
Em sede de probatório aMª Juiz do Tribunal “quo” fixou os factos, da seguinte forma:

«3.1. Matéria de facto provada, não provada e respectiva motivação.
Com relevância para a decisão da causa, considero provados os seguintes factos:
a). Pelo Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia 1, foi instaurado contra a sociedade “B… Construção Civil, Lda”, o processo executivo n° 1910200401027409 e apensos, para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRC, IVA referentes aos anos de 2000 e 2001, no montante global de 620.530,09 euros.
b). Por despacho de 16/1/2006, a execução supra identificada reverteu contra o oponente, na qualidade de sócio gerente da sociedade executada, com os fundamentos que melhor constam da decisão de fls.63/64 e que aqui se dão por reproduzidos.
c). O oponente foi citado da reversão da execução em 3/3/2006.
d). A presente oposição foi apresentada em 24/2/2006.
e). A sociedade executada foi registada na Conservatória do Registo Comercial em 19/4/1999, constando como seus sócios o oponente, P… e S…, estando a gerência afecta ao oponente - cfr. fls.18 a 21.
f). Em assembleia geral da sociedade executada realizada em 27/8/1999, os sócios desta atribuíram totais poderes de gerência a J…, conforme melhor consta da acta junta a fls. 24 dos autos e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
g). Através de procuração outorgada no 3° Cartório Notarial do Porto, em 28/5/1999, os três sócios da sociedade executada, em nome desta, constituíram bastante procurador o referido J…, “a quem conferem poderes especiais para representar a sociedade em todos os actos que envolvam operações financeiras e de crédito, nomeadamente, para movimentar contas bancárias, aceitar, sacar, endossar ou avalizar letras ou quaisquer outros títulos de crédito, para fazer depósitos ou levantamento de dinheiro, assinando para o efeito os respectivos cheques, praticando e assinando tudo o mais que seja necessário aos indicados fins”. - cfr. fls. 25/27.
h). Dá-se por reproduzido o teor e assinaturas constantes dos documentos juntos a fls. 28 a 40 dos autos.
i). O oponente nasceu em 29/4/1980 - cfr. fls. 47
j). O oponente frequentou o curso técnicoprofissional no Centro de formação Profissional da Indústria da Construção Civil e Obras Públicas do Norte, o qual decorreu entre 7/10/1999 e 30/4/2001 - cfr. fls. 42.
k). O pai do oponente e das duas outras sócias da sociedade executada tinha tido problemas com sociedades de que fora sócio anteriormente à constituição da sociedade executada.
l). Devido a esses problemas, a pedido do pai, o oponente e as irmãs disponibilizaram-se para “emprestarem” o seu nome para a constituição da sociedade executada.
m). Os destinos da sociedade executada foram sempre decididos exclusivamente pelo pai do oponente (J…).
n). Era o pai do oponente quem dava ordens e pagava aos empregados, negociava os contratos e representava a sociedade executada com terceiros.
o). O oponente raramente ia instalações da sociedade executada.
p). O oponente nunca praticou pessoalmente qualquer acto relacionado com a actividade da empresa nem teve qualquer intervenção na actividade desenvolvida por esta.
q). O oponente não tinha qualquer conhecimento da actividade levada a cabo pelo seu pai na sociedade executada.
*
Não se provaram outros factos para além dos referidos supra.
*
A decisão sobre a matéria de facto baseou-se na análise da prova documental produzida nos autos e nos depoimentos das testemunhas, atento o conhecimento directo e pessoal dos factos sobre que depuseram e cuja credibilidade não foi posta em causa.»
«»

4. Apreciaçãojurídica do recurso.
Não merecendo qualquer reparo a matéria de facto que não foi objeto de crítica no recurso, e, por isso, fixado o quadro factual, resta-nos agora analisá-lo à luz do direito, para daí emergir a solução do caso e saber se a sentença fez uma errada apreciação dos factos em ordem ao direito que foi aplicado.
No caso em análise e no que ao imposto respeita, o regime legal aplicável é o previsto no artigo 24º da Lei Geral Tributária (LGT), preceito que dispõe nos seguintes termos:
“1 - Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.” (sublinhado nosso)
É seguro que o oponente não exerceu pessoalmente a gerência, não estava na empresa, não tinha conhecimento da atividade levada a cabo pelo pai na sociedade, a gerência manifestou-se, tal como refere a sentença em recurso, através da procuração emitida a outrem, o seu pai.
Na sentença sancionou-se um entendimento que exonera o oponente da responsabilidade pelas dívidas, com a qual a recorrente discorda frontalmente.
O problema passa por saber quem exerce de facto a gerência, ou seja, quem está na origem das decisões no seio da sociedade; quem as toma verdadeiramente ou quem delega poderes para que elas sejam tomadas.
A aferição do “exercício de facto da gerência” é, assim, um processo lógico que envolve sobretudo a identificação de quem ocupa a posição de decisor; o próprio exercício de facto da gerência apresenta-se-nos mais como uma situação do que como um processo.Cfr. Neste sentido o Juiz Desembargador Nuno Bastos, nos textos de “Formação para os Tribunais Administrativos e Fiscais” para o II Curso Normal.
Pode-se afirmar em face do circunstancialismo fáctico que foi propósito do oponente que a gerência fosse exercida em seu nome, que o representante fosse exercer essa função por expressa vontade do oponente (representado)?
De acordo com o art. 259º do C.S.C. ao gerente compete praticar os atos que forem necessários ou convenientes para a realização do objeto social, com respeito pelas deliberações dos sócios.
Por sua vez, o art. 260º estatui sobre a vinculação da sociedade, ou seja, que esta se efetiva através dos atos praticados pelos gerentes, em nome da sociedade e dentro dos poderes que a lei lhe confere, vinculando-a perante terceiros, mediante atos escritos apondo a sua assinatura com a indicação dessa qualidade.
Resulta desde logo, deste quadro legal, que esta gerência é a título de direito, nomeação em escritura pública ou mediante assembleia de sócios, ficando de fora os gerentes de facto a que alude o art. 24º, n.º1, da LGT “(…)gerentes e outras pessoas que exerçam ainda que somente de facto (…)”
No quadro jurídico-fiscal, de acordo com a norma do art. 24º, o exercício da gerência tem uma maior abrangência, apelando para uma ampla e diversificada panóplia de atos praticados por aqueles que, não estando em condições legais para vincular a sociedade, tomam as rédeas da empresa e são quem, não possuindo a qualidade jurídica, determinam e vinculam a sociedade ainda que, para tal, usem de expedientes formais para a sua efetivação.
Colocada a questão sob este ângulo, teremos então que avaliar, no caso, quem era o gerente, se oponente porque atribuiu poderes de representação da sociedade a outrem, de tal modo que todos os atos praticados pelo representante se repercutem nele (representado), consequência inerente ao mandatoSendo esta a posição acolhida, até ao momento, no STA e plasmada em acórdãos cujos sumários vêm transcritos em anotação ao art. 5º do CPPT citado, I Vol. 6ª Edição., ou, antes, a procuração corporiza um mecanismo para ultrapassar constrangimentos da pessoa que vai exteriorizar a gerência, exercendo-a de facto, não havendo o propósito de qualquer deles (representado e representante) que o exercício de facto da respetiva função seja controlada ou fiscalizada por aquele que possui a qualidade legal, qualidade de gerente, ou seja, à outorga da procuração não subjaz qualquer vontade ou intuito de gerir, ainda que por interposta pessoa.
Se nos ativermos ao que diz a lei, no âmbito do artigo 24º da LGT, que a gerência relevante é a que se pauta pelo exercício efetivo e real, independentemente do título legal, então falha nesta cadeia um pressuposto fundamentante da responsabilidade subsidiária, que liga a ação ao seu autor, a vontade ou elemento volitivo, sob pena de afirmarmos que os autómatos também são responsáveis.
Pensamos que será neste contexto que o Conselheiro Jorge de Sousa, afirma que:”(…)para possibilitar a reversão contra o oponente, não é que, em termos jurídico-civilísticos, se deva entender que foi este que agiu quando agiu o seu procurador em seu nome, mas sim que exista efetivamente, em termos naturalísticos, uma relação entre ele e a vida da sociedade, que, pelo menos, possa garantir que, quando o procurador agiu no exercício da gerência, agiu de acordo com a vontade real do mandante e com conhecimento por parte deste na vida da sociedade.”
É claro que o que vem de ser dito irá, também, ao encontro do que afirma o Autor citadoIII Volume do CPPT anotado, Cons. Jorge Lopes de Sousa, pág. 474, 6ª Edição., na crítica feita à jurisprudência do STA a qual, no seu entender, incompatibiliza com o princípio constitucional da igualdade; ou seja, a omissão de exercício da gerência de facto pelo gerente de direito não releva para lhe imputar culpa pela insuficiência do património social para o pagamento das dívidas tributárias, também não poderá relevar essa mesma omissão, acompanhada da emissão de uma procuração a terceiro para exercer os poderes de gerência, por haver “em ambos os casos uma completa omissão do gerente de direito em controlar a vida sociedade, o juízo de censura que se pode fazer-lhe é baseado apenas nessa omissão e, por isso, as duas situações são, neste aspeto, perfeitamente equiparáveis”; para depois concluir que haveria em situações destas um tratamento discriminatório do gerente de direito que emite procuração para outrem exercer as respetivas funções e se alheia completamente da vida da sociedade, em relação ao que, sendo também gerente de direito, encarrega alguém de o substituir de facto no exercício das funções sem se preocupar em emitir uma procuração.
A situação factual caracterizada no processo tem contornos diferentes que a distingue de muitos outros casos da “gerência por procuração” e que a jurisprudência acima citada se tem debruçado.
É constituída uma sociedade, cujos sócios, bem como o gerente nomeado, são filhos do Sujeito que assume o leme da empresa.
Está provado que o Sujeito tinha uma série de problemas, (presume-se de ordem económico-financeira e jurídica) com sociedades anteriores de que foi sócio e pretende constituir nova sociedade sem o seu nome, como sócio ou como gestor; chama os filhos, um deles o ora oponente, jovem estudante de 20 anos, que assim anuem, perante aquele, emprestarem os seus nomes para a constituição da sociedade, com o pressuposto predefinido, que será gerida pelo pai sem qualquer interferência dos sócios e gerente nominal.
Emerge do quadro descrito que a gerência de direito do oponente está desprovida de qualquer vontade autónoma, própria e capaz de se impor à do seu progenitor ou contrariar o ascendente parental que a mesma relação insere.
Assim, a sociedade constituída é a “veste” de uma gerência de facto encabeçada por um Sujeito que não aparece exterior e formalmente como gerente, mas que na prática é ele que tem todo o controlo das decisões, que tem as rédeas da atividade empresarial que domina o seu giro comercial, que põe e dispõe a seu belo prazer, sem interferência de uma qualquer vontade de quem figura como “gerente de direito” (porque nem sequer estará autorizado para tal).
Deste modo, a resposta à questão acima formulada terá de ser negativa, aliás, de acordo com o que Mª Juiz sancionou ao afirmar perentoriamente que era o pai do oponente que agia de acordo com a sua própria vontade e não em representação ou de acordo com a vontade do oponente, a quem não dava qualquer conhecimento da atividade que desenvolvia.
Não pode ser outra a solução a dar aos factos apurados em 1ª instância; a gerência de facto da sociedade executada não foi exercida pelo oponente que não controlava nem tinha conhecimento da atividade levada a cabo pelo procurador, pois que não a determinou e, também, não aceitou a sua atuação no âmbito da mesma.

5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal em negar provimento ao recurso pelos fundamentos aqui expendidos.

Custa pelo recorrente por ter ficado vencido.

Notifique-se.

Porto, 27 de novembro de 2014

Ass. Cristina da Nova
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Mário Rebelo