| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
T... SA [T...] – sediada na Avenida ..., Lisboa – interpõe recurso jurisdicional da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Braga - em 12.12.2008 - que absolveu o Município de Viana do Castelo [MVC] do pedido que contra ele tinha formulado – a decisão judicial recorrida culmina acção administrativa especial em que a T... demanda o MVC pedindo ao tribunal que anule o despacho de 03.01.2006, mediante o qual o Vereador do Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Viana do Castelo [CMVC] decretou o embargo de obra de instalação de estação de telecomunicações no lugar de Roupeiras [Lanheses], e subsidiariamente, que anule o despacho de 06.12.2005 pelo qual o dito Vereador lhe indeferiu o pedido de autorização municipal, e o condene a deferir tal pedido. Conclui as suas alegações da forma seguinte:
1- A recorrente, pela presente acção, formulou, a título principal, pedido de anulação do embargo impugnado nos autos, por ausência do seu pressuposto, uma vez que, para além de ter ocorrido o deferimento tácito do pedido de autorização municipal dos autos, a verdade é que nunca foi proferido pelo réu qualquer decisão de indeferimento do mesmo pedido de autorização;
2- Sucede que a sentença recorrida omite totalmente a apreciação desta questão, o que é da maior gravidade, uma vez que, como se invocou, foi este o pedido principal formulado pela recorrente;
3- Em consequência de ter omitido a apreciação do pedido principal formulado pela recorrente, a sentença recorrida é nula, nos termos do artigo 668º nº1 alínea d) do CPC, nulidade que expressamente se invoca;
4- É assim manifesto que a notificação referida no ponto 6 da matéria de facto assente corresponde à audiência prévia exigida quer pelo CPA, quer pelo artigo 9º do DL nº11/2003, pelo que, até à data, não foi proferida decisão definitiva sobre o pedido de autorização municipal dos autos;
5- Em consequência, é manifesto que não se verifica o pressuposto essencial do embargo impugnado [a prolação de decisão de indeferimento da autorização municipal dos autos] o que, por si só, conduz à procedência da presente acção;
6- Para além de nunca o réu ter proferido decisão de indeferimento da autorização municipal solicitada pela recorrente, a verdade é que a mesma foi deferida tacitamente, sendo que este deferimento já tinha ocorrido quando foi proferido o despacho do réu, datado de 06.12.2006;
7- Na sentença tenta afastar-se tal realidade, por invocação de disposições do DL nº555/99, mas este não é aplicável ao procedimento de autorização municipal em causa;
8- Esta questão está, hoje, de resto, expressamente resolvida pelo DL nº11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios, esclarecendo que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do DL nº555/99 na redacção em vigor;
9- Decidiu-se neste sentido nos AC STA de 17.03.04, proferido no Rº80/04, de 14.04.2005, Rº214/05, e de 15.03.2005, Rº108/05;
10- Não se percebe, assim, qual a razão pela qual se decidiu, na sentença, aplicar as disposições do DL nº555/99, uma vez que esta sua aplicação, além de não estar prevista a título subsidiário, é excluída pelo DL nº11/2003;
11- A contagem do prazo de deferimento tácito deve fazer-se de acordo com as regras previstas no CPA, mais concretamente no seu artigo 108º nº4;
12- Daqui resulta que a contagem do prazo de deferimento tácito só esteve suspensa entre 29.09 e 02.11.2005, pelo que é manifesto que quando foi proferido o acto de embargo [em 03.01.2006] e mesmo quando foi proferida a notificação para a recorrente se pronunciar sobre a intenção de indeferimento [em 06.12.2005] já havia deferimento tácito;
13- Ao ter decidido diversamente a sentença recorrida violou o artigo 108º nº4 do CPA, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que decida que a pretensão da recorrente foi deferida tacitamente, sem que o réu tenha proferido qualquer decisão de indeferimento, e, em consequência, anule o embargo impugnado, por o mesmo carecer do seu pressuposto irrenunciável;
14- Nos termos dos artigos 9º do DL nº11/2003 e 101º nº1 do CPA, a decisão de indeferimento da autorização municipal é obrigatoriamente precedida de audiência prévia;
15- A decisão impugnada nos presentes autos, a título subsidiário, não foi precedida da audiência prévia, como impõem os citados preceitos legais;
16- Na sentença recorrida, apesar de se dar por assente que o réu não concedeu à recorrente oportunidade para se pronunciar em sede de audiência prévia, veio a decidir-se que esta omissão não teria qualquer relevância, por o exercício do direito respectivo não ser susceptível de alterar o sentido da decisão;
17- Não podemos concordar, porque a audiência prévia fixada pelo artigo 9º do DL nº11/2003 é imperativa e de cumprimento obrigatório, levando a sua omissão à anulação do acto de indeferimento;
18- Decidiu-se neste mesmo sentido nos AC do TCAN de 04.10.2007, Rº1080/045BEBRG, e de 20.12.2007, Rº01082/04.1BEBRG;
19- Ainda que assim não fosse, a verdade é que os elementos disponíveis nos autos conduzem à conclusão precisamente oposta à que se seguiu na sentença recorrida;
20- O cumprimento do dever de audiência prévia poderia ter tido por consequência o deferimento do pedido de autorização municipal dos autos, uma vez que a recorrente poderia cumprir todas as exigências que lhe foram fixadas;
21- Deste modo, é manifesto que, ao contrário do decidido na sentença recorrida, o cumprimento do dever de audiência prévia poderia ter tido por consequência o deferimento do pedido de autorização, o que sempre conduzirá à ilegalidade e anulabilidade do acto impugnado nos autos, a título subsidiário;
22- Ao ter decidido diversamente a sentença violou o artigo 9º do DL nº11/2003, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que anule o acto impugnado a título subsidiário, por violação do dever de audiência prévia;
23- Nos termos do artigo 8º nº1 do DL nº196/89 de 14.06, só são proibidas nestas áreas as acções que diminuam ou destruam as suas potencialidades agrícolas, entre as quais algumas estão enumeradas na suas alíneas a) a e);
24- A instalação de antenas de telecomunicações não se encontra na enumeração das acções proibidas em RAN, nem da mesma resulta prejuízo para a potencialidade agrícola do solo onde a mesma se encontra implantada, tendo em conta as suas características;
25- A decisão impugnada padece de falta de fundamentação de facto, pois em lado nenhum se tenta um esforço de subsunção das características definidoras de uma antena de telecomunicações a qualquer uma das acções proibidas pelo do artigo 8º do referido diploma legal;
26- Ao ter decidido diversamente, a sentença recorrida violou o artigo 8º nº1 do DL nº196/89 de 14.06, pelo que a mesma deve ser revogada e substituída por outra que anule o acto impugnado a título subsidiário nos autos, por violação de lei e de falta de fundamentação.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e a procedência da acção administrativa especial, com a anulação do acto impugnado a título principal [por ausência dos pressupostos legais], ou, caso assim não seja, a anulação do acto impugnado a título subsidiário [por falta de audiência prévia, falta de fundamentação, e ausência de fundamento legal].
A entidade recorrida não contra-alegou.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados na sentença recorrida:
1- A sociedade autora exerce a actividade de operadora do Serviço de Telecomunicações Complementar [Serviço Móvel Terrestre];
2- A autora, no âmbito dessa actividade faculta aos seus clientes um cartão de acesso ao serviço móvel terrestre, que permite a realização de chamadas telefónicas, mediante um preço;
3- A sociedade autora, através de requerimento de 07.09.2005, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Viana do Castelo [P/CMVC], formulou “pedido de autorização para instalação das infra-estruturas de suporte da estação de radiocomunicações de Lanheses-Lima” [ver documento 3 junto com o requerimento inicial];
4- Através de ofício datado de 29.09.2005, com a referência 09693, os serviços da CMVC notificaram a requerente para, no prazo de 20 dias, completar a instrução o requerimento referido em 1 [ver documento 6 junto com a petição inicial];
5- A autora deu cumprimento ao solicitado nos termos de 4, em 31 de Outubro, tendo a documentação chegado à Secção de Obras em 02.11.2005;
6- Por despacho datado de 06.12.2005, proferido pelo Vereador do Planeamento e Gestão Urbanística da CMVC foi indeferido o pedido referido em 3, com o seguinte fundamento: “[...] A instalação encontra-se implantada em área RAN. Face à franca existência de habitações junto ao local proposto, considera-se que a mesma deveria ser deslocada no sentido sul/poente por forma a garantir-se o afastamento de cerca de 100m do núcleo habitacional. O requerente deverá obter prévia autorização por parte da CCRA para ocupação de solo agrícola [...]“ [ver documento 2 junto com a petição inicial];
7- A autora foi notificada do despacho mencionado em 6 através de ofício datado de 12.12.2005, concedendo-lhe 10 dias para se pronunciar sobre tal indeferimento [ver documento n°2 junto com a petição inicial];
8- No dia 02.01.2006, foi elaborada, por funcionário da CMVC “Participação”, da qual se extrai o seguinte: “...aos dois dias do mês de Janeiro de dois mil e seis, no Lugar de Roupeiras, freguesia de Lanheses, deste Município de Viana do Castelo, […] verifiquei pessoalmente que afirma T..., SA, requerente do Processo de Obras nº644/05, está a levar efeito a construção de uma “Estação Base” de comunicações de rede para telemóveis, com uma implantação total 25.00m2 [aproximadamente], sem licença municipal” – [ver documento n°1 junto com a petição inicial];
9- Sobre a participação referida em 8 foi exarado, em 03.01.2006, pelo Vereador do Planeamento e da Gestão Urbanística o seguinte despacho: “Embargue-se” [ver documento n°1 junto com a petição inicial];
10- A autora foi notificada deste acto através de ofício n°000034, datado de 11.01.2006 [ver documento n°1 junto com a petição inicial].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. A autora da acção administrativa especial pediu ao tribunal que anule o despacho de 03.01.2006, mediante o qual o Vereador do Planeamento e Gestão Urbanística da CMVC decretou o embargo de obra de instalação de estação de telecomunicações que levava a cabo na freguesia de Lanheses [lugar de Roupeiras], e subsidiariamente, que anule o acto de 06.12.2005 que indeferiu o pedido de autorização municipal em causa, e condene o réu a deferir-lhe tal pedido.
Para tanto, apontou como causa do seu pedido principal o vício de erro sobre os pressupostos de direito e o vício de incompetência absoluta do dito autarca para proferir o embargo, e, como causa do pedido subsidiário, os vícios de falta de audiência prévia, de falta de fundamentação, e de violação de lei.
O TAF de Braga começou por apreciar as ilegalidades apontadas ao indeferimento do pedido de autorização municipal [pedido subsidiário], que julgou improcedentes, e, finalmente, improcedeu também o vício assacado ao despacho que decretou o embargo [pedido principal].
Desta decisão judicial discorda a T... que, como recorrente, lhe imputa uma nulidade e erro de julgamento de direito.
Não foi posta em causa a genuinidade, fidelidade ou suficiência, da matéria de facto provada na decisão judicial recorrida, pelo que o objecto deste recurso jurisdicional se reduz ao conhecimento daquela nulidade e deste erro de julgamento de direito.
III. A T..., enquanto autora da acção administrativa especial, formulou, a título principal, pedido de anulação do acto que ordenou o embargo da instalação de infra-estrutura de suporte da sua antena de telecomunicações, alegando, nomeadamente, que essa ordem de embargo errava nos seus pressupostos de direito, na medida em que para além de supor a existência de um indeferimento expresso, que não existia, desrespeitava o deferimento tácito que se tinha formado.
Perante o tratamento que foi dado na decisão judicial recorrida às ilegalidades invocadas na petição inicial, a recorrente entende que aquela ausência de pressuposto de embargo, como prefere chamar ao referido erro, não foi objecto de qualquer conhecimento, pelo que a sentença recorrida deverá ser declarada nula por força do artigo 668º nº1 alínea d) do CPC.
Segundo este artigo [no caso aplicável supletivamente - artigo 1º CPTA] é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Resulta, efectivamente, dos artigos 660º nº2 do CPC e 95º nº1 do actual CPTA, que o tribunal deverá decidir, na sentença ou acórdão, todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja solução esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.
Como vem sendo salientado pela doutrina e pela jurisprudência, a delimitação do âmbito sancionatório da dita alínea d) exige que se distinga entre questões e fundamentos, dado que, se a lei sanciona com a nulidade o conhecimento de uma nova questão [porque não suscitada nem de conhecimento oficioso], ou a omissão de conhecimento de questão suscitada [ou de conhecimento oficioso], já não proíbe que o julgador decida o mérito da causa, ou questões parcelares nela suscitadas, baseando-se em razões jurídicas novas [no sentido de não utilizadas pelas partes - note-se que, quanto a razões de facto, sempre o julgador estará limitado pelo princípio do dispositivo – artigos 264º e 664º do CPC ex vi 1º do CPTA], ou deixe de apreciar algum dos fundamentos que estribam questões suscitadas pelas partes.
Assim, questões, para esse efeito sancionatório, serão todas as pretensões formuladas pelas partes no processo, que requerem a decisão do tribunal, bem como os pressupostos processuais de ordem geral, e os específicos de um qualquer acto especial, quando debatidos entre elas [ver Antunes Varela, RLJ, Ano 122º, página 112; ver Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, página 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228; ver, entre outros, AC STJ de 09.10.2003, Rº03B1816, AC STJ de 12.05.2005, Rº05B840; AC STA/Pleno de 21.02.2002, Rº034852; AC STA de 02.06.2004, Rº046570; AC STA de 10.03.2005, Rº046862].
O importante é, pois, que o tribunal decida as questões que lhe foram colocadas pelas partes, mesmo utilizando argumentos novos, e não decida questões novas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.
No presente caso, e como dissemos, a recorrente queixa-se de que o tribunal a quo não se pronunciou acerca da invocada ausência de pressuposto legal para o embargo. Isto é, ela alegou, e o tribunal não apreciou, que não obstante o embargo exigir como pressuposto legal o indeferimento do respectivo pedido de autorização municipal, este não ocorreu. Antes terá ocorrido, como defende, o deferimento tácito desse pedido.
Constata-se que na sentença recorrida, embora sem o explicar, o juiz optou por dar um tratamento sui generis às questões suscitadas na petição inicial. Deu prioridade à apreciação dos vícios imputados ao pedido subsidiário, e, depois de os julgar improcedentes, apreciou e improcedeu, também, o pedido principal. Todavia, este tratamento jurídico pouco usual, no mínimo, acabou por não despoletar qualquer crítica em sede de conclusões de recurso jurisdicional. Não se impõe, portanto, que esmiucemos o assunto.
O que verificamos é que esta concreta abordagem efectuada às questões veiculadas na acção, independentemente da sua correcção perante as exigências do princípio do pedido e dos melhores ditames da metodologia jurídica, acabou por resultar em tratamento que, não obstante ser recorrente, aborda a questão alegadamente omitida.
Efectivamente, ao julgar improcedente o invocado deferimento tácito do pedido de autorização municipal [folhas 4 a 8 da sentença recorrida], e ao considerá-lo, antes, expressamente indeferido [folhas 8 a 15 da sentença], o juiz a quo, embora o tenha feito fora da lógica jurídica apresentada pela autora, conheceu da substância da sua questão. Doutro modo: o juiz a quo conheceu, ao apreciar a causa do pedido subsidiário, de questões parcelares que se reflectem e consubstanciam o tratamento do cerne da causa do pedido principal.
Temos como certo, portanto, que o facto da questão suscitada pela autora não ter sido tratada pelo tribunal a quo da forma que ela pretendia, não significa que tenha sido omitida, e, de facto, não foi.
Deve, sem mais, ser julgada improcedente a nulidade invocada.
IV. Esta conclusão negativa sobre a nulidade da decisão judicial recorrida não significa, é sabido, que não possa ter ocorrido erro de julgamento.
Como já fomos dizendo, no âmbito de apreciação da nulidade que a recorrente imputou à decisão judicial recorrida, nesta, o juiz a quo começou por abordar a legalidade do despacho de indeferimento do pedido de autorização municipal apresentado pela autora ao MVC.
Aí se entendeu não ter ocorrido o deferimento tácito do pedido de autorização formulado pela autora, que este pedido foi indeferido pelo MVC, e que foi respeitado, no seu âmago, o direito de audiência prévia da requerente. Para chegar àquela primeira conclusão, o juiz a quo defendeu, lançando mão do regime do DL nº11/2003, de 18.01, e dos artigos 11º nº4 e 23º nº3 do RJUE [DL nº555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada pelo DL nº177/2001, de 4 de Junho], que o prazo necessário para se formar o pretendido deferimento tácito [30 dias úteis] apenas se iniciou a partir de 02.11.2005 [ponto 5 do provado], razão pela qual em 06.12.2005, data em que entendeu ter havido indeferimento expresso, aquele não tinha ocorrido.
É esse triplo julgamento de direito que a ora recorrente reputa de errado: para ela, as normas do RJUE não são aplicáveis a este tipo de procedimentos especiais; o seu pedido de autorização municipal foi tacitamente deferido ainda antes de 06.12.2005; e nesta última data não terá ocorrido o indeferimento expresso do seu pedido, mas antes o pretenso cumprimento de um dever de audiência prévia que não chegou a ser efectivamente cumprido.
O primeiro erro de julgamento que a ora recorrente imputa ao aresto recorrido emana, primo, da tese segundo a qual as normas do RJUE, nomeadamente os seus artigos 11º nº4 e 23º nº3, não são aplicáveis ao procedimento de autorização municipal para instalação deste tipo de infra-estruturas em causa [artigo 1º do DL nº11/2003 de 18.01], e, secundo, no consequente desrespeito, por parte do tribunal recorrido, pelo deferimento tácito que se formou [artigo 8º do DL nº11/2003 de 18.01].
Vejamos.
O legislador do DL nº151-A/2000 de 20.07 [diploma que estabeleceu, além do mais, o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações] preveniu, desde logo, no artigo 21º desse diploma, que a instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, designadamente antenas, estava sujeita às restrições resultantes da lei, e ainda a outras que expressamente previu nas três alíneas dessa norma [artigo 21º nº1 alíneas a) b) e c)].
Por sua vez, o legislador do DL nº11/2003 de 18.01 [diploma que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios] assume, no preâmbulo de tal diploma, que ele vem dar resposta ao que é previsto nos artigos 20º a 22º do DL nº151-A/2000, em cujo artigo 21º são previstas restrições à instalação em causa, e que através dele se pretende dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantindo a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. E salienta que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território deve ser conciliada com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações.
A pretendida celeridade do processo, atento o interesse público que lhe subjaz [referimo-nos ao relevante interesse público que consiste na criação de uma rede bem estruturada de radiocomunicações], está bem patente no procedimento que está regulado nos artigos 4º a 10º do diploma [DL nº11/2003], e também, embora em sede de disposições transitórias, no seu artigo 15º [referente ao procedimento para autorização municipal de infra-estruturas já instaladas]. Por seu turno, a sujeição da instalação em causa às restrições resultantes da lei, decorre da necessidade de consulta às entidades que, nos termos da lei, devem emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente à instalação [artigo 6º nº2], bem como da previsão de constituir motivo de indeferimento do pedido de autorização municipal o facto da instalação pretendida não cumprir o estabelecido no artigo 21º do DL nº151-A/2000 de 20.07, ou violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis, ou, ainda, quando o justifiquem razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural [artigo 7º].
Temos para nós que esta resenha legislativa será bastante para legitimar conclusão segundo a qual o regime jurídico de autorização municipal consagrado no DL nº11/2003 não constitui regime blindado à normatividade própria de outros diplomas legais, sejam ou não da mesma área de direito, desde que contendam, pelo menos, com as restrições e protecções elencadas no seu artigo 7º. E importa dizê-lo, para não sair alimentada a ideia, errada, de que o regime especial de autorização em causa é um regime estanque.
Mas sendo isto certo em termos de direito substantivo, já o não é em termos adjectivos. Efectivamente, como reconhece o legislador, a instalação das referidas infra-estruturas, pela sua natureza atípica e específica, exige um regime de autorização municipal especial, em que seja particularmente garantida a celeridade do processo e o interesse público ao mesmo subjacente. Assim, assistirá razão à recorrente ao entender que o regime de autorização municipal contemplado no DL nº11/2003 arreda, ou afasta, qualquer aplicação directa do regime de autorização administrativa previsto no RJUE [deixamos aberta, obviamente, para o caso de necessidade de integração de lacunas da lei, a possibilidade da sua aplicação analógica].
Daqui se poderá concluir, desde logo, que referindo-se os ditos artigos 11º nº4 e 23º nº3 do RJUE, respectivamente, à possibilidade de correcção de questões que possam obstar à apreciação do pedido de licença ou de autorização de operação urbanística, e ao termo a quo da contagem do prazo legal para deliberação camarária sobre pedido de licenciamento de obras de urbanização, não poderia o juiz a quo tê-las aplicado directamente, e sem mais, ao pedido de autorização municipal para instalação das infra-estruturas em causa, de forma a concluir, com base nelas, pela não verificação do deferimento tácito.
Todavia, como veremos, este deslize jurídico, na nossa opinião, não significa o provimento da tese da recorrente. Na verdade, apesar de se ter preenchido o pressuposto temporal do acto tácito, e nisto a recorrente tem razão, esse acto silente, devido à sua nulidade, nunca produziu quaisquer efeitos jurídicos.
Temos como certo, que devendo o prazo de trinta dias previsto no artigo 6º nº8 do DL nº11/2003 ser contado de acordo com as regras fixadas no artigo 72º do CPA, e ainda que deverá ser aplicada a essa contagem de prazo de deferimento tácito a regra geral de suspensão prevista no artigo 108º nº4 deste mesmo código [segundo a qual o prazo para deferimento tácito se suspende sempre que o procedimento estiver parado por motivo imputável ao particular], o pedido de autorização municipal formulado pela recorrente em 07.09.2005, suspenso entre 29.09.2005 e 02.11.2005 [ver pontos 3 a 5 do provado], perfez os trinta dias legais para a respectiva decisão expressa em 23.11.2005. Nessa altura, está preenchido o pressuposto temporal do seu deferimento tácito [artigo 8º do DL nº11/2003].
Todavia, a necessária e já sublinhada permeabilidade do regime de autorização municipal em causa às normas de direito substantivo, emanadas, nomeadamente, nos âmbitos expressamente referidos no seu artigo 7º [sobre o indeferimento do pedido], não permitem, como diremos de seguida, que este deferimento tácito produza efeitos jurídicos.
Há que ter em conta, efectivamente, que o regime jurídico das áreas integradas na Reserva Agrícola Nacional [regime RAN fixado, na altura, pelo DL nº196/89 de 14.06, diploma este revogado, a partir de 10.04.2009, pelo actual regime RAN fixado no DL nº73/2009 de 31.03] fazia depender a concessão de todas as licenças, concessões, aprovações e autorizações administrativas relativas à utilização não agrícola de solos integrados na RAN da emissão de parecer favorável das comissões regionais de reserva agrícola, sancionando com a nulidade todos os actos administrativos praticados em violação desta norma [artigos 9º nº1 e 34º do DL nº196/89]. E, sublinhe-se, essa exigência e esta cominação foram mantidas no actual regime RAN [artigos 23º nº1 e 38º do DL nº73/2009].
Daqui resulta, cremos que sem qualquer dúvida válida, que não tendo sido emitido, tão pouco consta que o tenha sido requerido, o indispensável parecer favorável por parte da respectiva comissão de reserva agrícola, nunca poderia o esgrimido deferimento tácito, não obstante o preenchimento do seu pressupostos temporal, estar apto a produzir quaisquer efeitos jurídicos, porque não pode deixar de ser tido como nulo ao abrigo, e por força, dos artigos 9º nº1 e 34º do regime jurídico RAN então vigente [ver artigo 134º nº1 do CPA].
É esta, aliás, a razão substantiva que preside, e que condiciona, o teor do despacho proferido em 06.12.2005.
Isto não significa, segundo cremos, que tal despacho decida de forma definitiva o requerimento de autorização municipal da agora recorrente, e que, enquanto tal, deva ser mantido na ordem jurídica.
A este respeito, defende a recorrente que o acto de 06.12.2005 não consubstancia indeferimento expresso do seu pedido, mas antes pretenso cumprimento do dever de audiência prévia, que acabou por não ser efectivamente cumprido.
Vejamos.
Estipula o artigo 9º do DL nº11/03 de 18.01 [sob a epígrafe audiência prévia] que quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido [nº1], que quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o respectivo presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros [nº2], e que caso não seja possível encontrar uma nova localização nos termos do nº2, o presidente da câmara defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes [nº3].
Tem entendido a jurisprudência deste mesmo tribunal ad quem, estarmos perante uma audiência prévia pro-activa, pois que incumbe à administração não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar acerca do projecto de indeferimento da sua pretensão de autorização, mas também colaborar activamente com ele na busca de uma solução que permita a instalação ou a manutenção [artigo 15º DL nº11/2003] das infra-estruturas [precisamente porque elas contribuem para prosseguir um interesse público].
Não é suficiente, neste caso, cumprir a tradicional notificação do projecto de indeferimento do respectivo pedido, com a concessão de oportunidade de pronúncia ao notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento do pedido de instalação [ver, a este respeito, o AC TCAN de 19.06.2008, Rº01081/04.3BEBRG, e AC TCAN de 26.03.2009, Rº943/05.5BEBRG, este último por nós relatado].
Surge como bastante clara, assim, a vontade do legislador em procurar conciliar a intervenção municipal com a actual necessidade de se incentivar, e de se apoiar, a prossecução do desenvolvimento da sociedade de informação, muito em especial do serviço público prestado pelas telecomunicações [ver preâmbulo do DL nº11/03 de 18.01].
No nosso caso constata-se que a entidade municipal despachou no sentido do indeferimento do pedido de autorização municipal por a instalação [...] se encontrar implantada em área RAN […], acrescentando que a requerente […] devia obter prévia autorização por parte da CCRA para ocupação do solo agrícola […], e que […] face à franca existência de habitações junto ao local proposto, a instalação deveria ser deslocada no sentido sul/poente por forma a sair garantido o afastamento de cerca de 100m do núcleo habitacional […].
Não é forçado concluir que este projecto de decisão final, pois com esta natureza foi claramente assumido na notificação efectuada à então requerente, cumpre substancialmente a exigência pro-activa que decorre do texto do dito artigo 9º, pois que o órgão decisor não se limitou a comunicar o seu projecto de indeferimento e respectivos fundamentos, mas avançou na apresentação de algumas propostas em ordem a facilitar o deferimento do pedido de instalação das infra-estruturas.
Assim, bem cientes da importância do cumprimento efectivo do dever de audiência prévia, com foros de princípio constitucional [267º nº5 CRP], e manifestação do princípio estrutural do contraditório, temos para nós que neste caso concreto ele foi suficientemente observado pela entidade decisora [ver, a propósito da relevância constitucional da audiência prévia, o AC TC de 10.12.2008, publicado no nº17 da II série do DR de 26.01.2009].
Encontramo-nos, pois, confrontados com um deferimento tácito sem qualquer eficácia jurídica, porque nulo, e com um mero projecto de indeferimento expresso. Na verdade, não resulta da factualidade provada, pacífica entre as partes, que tenha havido qualquer decisão definitiva tomada na sequência do cumprimento da audiência prévia, sendo certo que como tal não poderá ser entendido o despacho que ordenou o embargo da obra de instalação iniciada pela recorrente.
O que significa, a nosso ver, que tendo a aí requerente optado pelo silêncio, uma vez que não se pronunciou em sede de audiência prévia, impõe-se e urge que a entidade administrativa decida, formal e efectivamente, o presente pedido de autorização municipal.
E significa, ainda, que não havendo deferimento tácito válido, nem decisão expressa e definitiva sobre esse pedido, não é permitido à sociedade recorrente avançar com a instalação pretendida. Assim, e embora desta forma enviesada, cremos que deverá manter-se o embargo decretado.
Em suma: o recurso jurisdicional não merece provimento, mas a sentença recorrida sai mantida por razões bastante diferentes das que nela foram invocadas.
Decisão
Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida, embora com a presente fundamentação.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 9 UC já reduzida a metade - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº1 alínea a), do CCJ.
D.N.
Porto, 4 de Junho de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
