Invocou para tanto, em síntese, que o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de facto, ao considerar que a acção teria sido proposta em 7.05. 2015, e em erro de direito por violação do disposto no artigo 23.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, n.ºs 7 e 8 do artigo 144.º do Código de Processo Civil; violou de igual modo, invoca, o direito da ora recorrente à tutela jurisdicional efectiva e o acesso à Justiça, previstos no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, e nos artigos 2.º e 7º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; isto para além de ser nula por força da alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A recorrida veio contra-alegar, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu também parecer no sentido da improcedência do recurso.

A recorrente respondeu a este parecer mantendo no essencial a sua posição inicial.

Existe manifesto lapso de escrita na matéria de facto alinhada na decisão recorrida que se impõe corrigir, como invoca a recorrente: na alínea E), onde consta “06 de Maio de 2015” deve constar “06 de Abril de 2015”. Assim como a última alínea que aparece pela segunda vez como alínea E), deverá ser substituída por alínea F). Do mesmo modo importa substituir a expressão conclusiva “deu entrada em juízo” pelos factos que lhe correspondem.

Deverão assim considerar-se como indiciariamente provados os seguintes factos que constam da decisão recorrida, sem preparos nesta parte com ressalva do apontado lapso de escrita:

A. Por anúncio de 9 de Março de 2015, publicado no DR II.ª Série, n.º 47, foi divulgado o procedimento concursal, designado por “Concurso Público internacional para a prestação de serviço de transporte e deposição de cinzas inertizadas da Central de Valorização Energética da LIPOR em Aterro”, conforme emerge da análise de fls. 61 e 62 dos autos principais, cujo teor se dá por reproduzido.

B. Em 12 de Março de 2015 foram recepcionados pela Requerente os documentos do procedimento concursal, com o n.º 30475/2015, nomeadamente o caderno de encargos, a caracterização das cinzas inertizadas, o Código de Conduta dos Fornecedores e Subcontratados, o Regulamento de Higiene e Segurança, a declaração de compromisso e a peças de procedimento, conforme emerge da análise de fls. 153 a 190 dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

C. Em 23 de Março de 2015, a Requerente solicitou esclarecimentos aos membros do júri do concurso, conforme resulta da análise de fls. 191 a 201 dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

D. Em 6 de Abril de 2015, o Júri prestou os esclarecimentos solicitados pela Requerente e outros interessados, nomeadamente referindo que, aos resíduos a transportar, tinha sido por si atribuído o código LER “19 03 07” [resíduos solidificados não abrangidos em 19 03 06], conforme resulta da análise de fls. 202 a 218 dos autos principais, cujo teor se dá aqui por reproduzido.

E. A requerente teve conhecimento dos esclarecimentos prestados pelo Júri do Concurso no dia 06 de Abril de 2015, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes nos respectivos articulados.

F. A petição inicial da acção de contencioso pré-contratual de que depende esta providência cautelar (tal como a petição inicial da presente providência cautelar) foi enviada por correio registado de 6 de Maio de 2015 e deu entrada na Secretaria do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 07 de Maio de 2015 (cfr. carimbo aposto no seu rosto).

As questões que aqui se suscitam são precisamente as mesmas que se suscitaram no processo principal e que mereceram as soluções consagradas no acórdão apresentado a discussão na sessão anterior mas que será hoje relatado com o aqui relator ali a figurar como adjunto, soluções com as quais se concorda na íntegra e que por isso aqui se reproduzem:

“ (…)

Apreciando a apelação.

A nulidade

Aponta a recorrente a nulidade da decisão impugnada «por não justificar os fundamentos de direito com base nos quais opta por basear a sua decisão na data constante do carimbo aposto na primeira página da Petição Inicial quando dos elementos constantes do processo resulta que tal peça processual foi enviada por correio e – inevitavelmente – em data anterior à da sua chegada ao Tribunal. A decisão do Tribunal a quo deverá, nesse caso, ser declarada nula por força da alínea b), do n.º 1, do artigo 615.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.».

Todavia, nenhuma nulidade verte quando, como é correntemente afirmado, “só a absoluta falta de fundamentação é motivo de nulidade da sentença, sendo que uma fundamentação insuficiente ou medíocre dos respectivos fundamentos apenas permite que a decisão venha a ser revogada ou alterada em via de recurso” (cfr. Ac. do STA, de 30-10-2014, proc. nº 0681/14).

(…)

A caducidade

Conclui-se que sim, que a acção é caduca.

Nos termos do disposto no artº 101º do CPTA, aplicável ao contencioso pré-contratual, "Os processos do contencioso pré-contratual têm carácter urgente e devem ser intentados no prazo de um mês a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar a notificação, da data do conhecimento do acto.".

É no âmbito de uma “impugnação directa”, do art.º 100, nº 2, do CPTA, que a acção é intentada.

A este propósito, «o legislador disse mesmo tudo o que queria dizer quando, no art. 101° do CPTA, aludiu ao «conhecimento do acto». Este «acto» tem o sentido semântico - menos vulgar, mas ainda verdadeiro e irrecusável — de abranger os elementos normativos susceptíveis de serem objecto da «impugnação directa» prevista no art. 100°, n.° 2, do CPTA» - Ac. do STA, de 26-08-2009, proc- nº 0471/09.

Quais sejam?

Como se dispõe no art.º 100, nº 2, do CPTA:

«Também são susceptíveis de impugnação directa, ao abrigo do disposto na presente secção, o programa, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento dos contratos mencionados no número anterior, designadamente com fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económicas os financeiras que constem desses documentos.».

Como se escreve no Ac. do STA, de 20.12.2011, P. 0800/11, citando Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, «“as impugnações podem dirigir-se à anulação de decisões ilegais, mas também à supressão de especificações técnicas, económicas e financeiras discriminatórias incluídas no anúncio e programa do concurso ou no caderno de encargos e podem originar também a atribuição de uma indemnização – art. 2.º, n.º 1, alíneas b) e c).

A formulação anteriormente adoptada pelo art.º 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 134/98 (ao definir o âmbito do recurso por referência a atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitadas de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens) deu azo, porém, a uma interpretação restritiva, por parte dos tribunais administrativos, levando a excluir do âmbito de aplicação do diploma a impugnação dos atos normativos (entre os quais as regras técnicas, económicas e financeiras constantes dos documentos do concurso).

A norma do n.º 2 deste artigo, ao admitir expressamente a possibilidade de impugnação do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, visa dar integral satisfação às exigências da directiva comunitária no tocante ao objecto deste processo urgente.”»

Tal qual o processo cautelar é «braço avançado» do processo principal (Isabel Celeste M. Fonseca, “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura)”, Lex, 2004, pág. 88), previu a lei esta “tutela preventiva ou antecipatória” (Ac. do TCAS, de 26-09-2013, proc. nº 10300/13); efectivamente, “a impugnação de actos preparatórios ou de regras de um concurso cumpre finalidades preventivas, visando precaver a possibilidade de a Administração emitir um acto final desfavorável aos interesses do impugnante, fundado na pronúncia ou na norma impugnadas. Ao que acrescem propósitos correctivos, dado que a entidade demandada pode admitir o bem fundado da impugnação e corrigir, «motu proprio», o lapso que reconheça existir no procedimento ainda em curso.” (Ac. do STA, de 26-08-2009, proc- nº 0471/09).

E/mas também do mesmo modo cabe a ideia de que a via reactiva só deve, naturalmente, ceder a prioridade à via preventiva nas situações em que o princípio da tutela jurisdicional efectiva o exija.

Daí que se admita, mas também por aí se fique, a “impugnação directa”, relativamente ao programa, caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador; logo de início, perante as peças patenteadas a concurso.

Ultrapassado esse tempo, de logo ainda no início do procedimento se poder corrigir o que se reivindique merecer correcção, nem por isso fica desprovida a tutela.

Aquele que se considere impossibilitado ou condicionado de apresentar uma proposta, pode, com legitimidade, deduzir impugnação (cfr. Ac. deste TCAN, de 12-10-2012, proc. nº 01935/11.0BEBRG).

E assim o pode, sem qualquer preclusão, mesmo que só ao adiante divise razões.

Porventura, até, pelo que possa resultar de esclarecimentos ou rectificações que se venham a integrar nas peças patenteadas (art.º 50º, nº 5, do CCP).

É já estável que o art.º 100º, nº 2, do CPTA, «não tem virtualidades para consubstanciar a ressalva à impugnação unitária estabelecida no n.º 3 do artigo 51.º do CPTA constituída por lei especial que a não permita, que o n.º 1 do artigo 100.º do mesmo diploma manda aplicar. E, como tal, a autora pode impugnar o acto de adjudicação do concurso em causa com base em ilegalidades dessas normas concursais, acto esse em que defende que essas ilegalidades se repercutem, invalidando-o.» (Ac. do STA, de 20-12-2011, proc. nº 0800/11; tb, no mesmo sentido, Ac. deste TCAN, de 22-01-2016, proc. nº 02322/14.4BEPRT-A).

Sabido que foi em 12 de Março de 2015 que foram recepcionados pela Requerente os documentos do procedimento concursal, desde então se iniciou o prazo de um mês para propositura da acção.

Considerada a acção proposta seja no dia 6 de Maio de 2015, como defende a recorrente (pelo precedente envio via postal da p. i.), seja no dia 7 de Maio de 2015 (data de carimbo de entrada), como afirmou a sentença, inelutavelmente resulta a caducidade, pois sempre desde o termo “a quo”, numa ou noutra situação, resulta ultrapassagem do prazo de um mês.

Concluindo

Não se verificam as imputadas violações de direito, soçobra o recurso.

Por último, e em acrescento perante o que vem em processado, apenas se assinala – não pudesse logo ter-se como prejudicado pela confirmação da caducidade da acção - que não cumpre a esta instância, e na presente sede recursiva, pronúncia quanto à ampliação do objecto da acção (por via da adjudicação) entretanto suscitada.

(…)”

Como se refere na decisão recorrida, o interesse público presente no contencioso pré-contratual urgente, de uma resposta rápida aos dissídios suscitados com a consequente estabilização do procedimento pré-contratual e rápido início de execução dos contratos mostra-se mais congruente com o espírito da lei – e com inteira correspondência com o teor literal das normas -, a interpretação aqui posta em crise, de que o prazo para impugnação directa do programa do concurso, do caderno de encargos e de qualquer outro documento conformador do procedimento de formação dos contratos, se inicia com o conhecimento desses actos, sendo indiferente a ocorrência de qualquer pedido e prestação de esclarecimentos.

Isto porque o interessado poderá sempre, na impugnação do acto final do procedimento pré-concursal, impugnar aqueles actos anteriores, já com os esclarecimentos prestados.

Pelo que não se verifica, nesta interpretação, ao contrário do alegado, qualquer violação do direito da ora recorrente à tutela jurisdicional efectiva e o acesso à Justiça, previstos no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, e nos artigos 2.º e 7º, estes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Isto com prejuízo da suscitada questão na natureza do prazo (substantivo ou adjectivo) ou da ocorrência de justo impedimento.

Tendo a recorrente recebido os documentos do processo concursal em 12.03.2015 o prazo para a respectiva impugnação terminou em 12.04.2015, muito antes, portanto, da data em que a acção e a presente providência foram interpostas, ainda que se considerem propostas em 06.05.2015.

Pelo que o recurso não merece provimento.

Custas pelo recorrente.