Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00263/17.2BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/12/2018

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Alexandra Alendouro

Descritores:	PROVIDÊNCIA CAUTELAR; CONTRATOS DE APOIO E DE INVESTIMENTO; FUMUS BONI IURIS

Sumário:	É de improceder a presente providência cautelar por não se mostrar provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente – art.º 120º, nº 1, do CPTA. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP)
Recorrido 1:	AAP, S.A
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Conceder provimento ao recurso Revogar a decisão recorrida Julgar a providência improcedente


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

I – RELATÓRIO
Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, IP (IFAP) vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou procedente a providência cautelar contra si intentada pela AAP, S.A, de suspensão de eficácia de acto de rescisão de contratos de apoio financeiro celebrados com o IFAP.

Em alegações, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:
A. A Douta decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que deferiu o pedido de decretamento da providência cautelar requerida, suspendendo o ato decisório do aqui Recorrente, por ter entendido se encontrarem preenchidos os requisitos dos quais dependia o seu decretamento, previstos no artigo 120º do CPTA, padece de diversos erros de julgamento.
B. Desde logo padece de um erro de julgamento ao não considerar que a providência cautelar requerida, na data em que o foi, se revela já inútil, porquanto os efeitos decorrentes do ato administrativo, no caso em concreto, haviam já sido produzidos.
C. Com efeito, tendo o aqui Recorrente reclamado já, no âmbito do processo especial de revitalização da ora Recorrida, o crédito constituído por força do ato administrativo que proferiu, e estando a execução daquele ato, no caso concreto, condicionada ao regime legal plasmado no CIRE, a suspensão da sua eficácia mostrava-se totalmente inútil.
D. Assim, deveria o douto tribunal a quo ter considerado que os efeitos do ato suspendendo, face às especificidades do caso concreto, haviam já produzido todos os seus efeitos possíveis: ter sido reclamado no PER o crédito do aqui Recorrente constituído por força do ato decisório, o qual, por força do regime legal aplicável, ficaria sujeito a norma legais imperativas, não podendo o IFAP executar os seus efeitos de outra qualquer forma, sendo que, ao assim não considerar, a douta sentença cometeu um claro erro de julgamento que deverá ser suprido por esse Superior Tribunal, o que aqui expressamente se requer.
E. A douta sentença, ora em crise, julgou verificado o requisito do periculum in mora, mas uma vez mais incorreu num manifesto erro de julgamento, revelando-se também que existe uma manifesta insuficiência de matéria de facto provada que pudesse levar à conclusão plasmada na sentença em crise.
F. Importa, sobre a temática, e antes do mais, referir que as clausulas contratuais citadas na douta sentença como fundamento da constatação ali plasmada no sentido de que o crédito do Recorrente é superior ao valor feito constar no ato decisório, foram revogadas por força da entrada em vigor do Decreto Lei nº 16/2013,
G. Diploma que também expressamente revogou os nºs 3 e 4 do artigo 9º do Decreto Lei nº 224/2000, de 9 de setembro, cujo teor foi reproduzido nas clausulas contratuais em causa.
H. Sendo certo que a divida em causa apenas venceria juros de mora à taxa legal, no terminus do prazo concedido pela administração para a efetivação do reembolso, prazo esse que não foi determinado no ato administrativo.
I. A douta sentença entendeu que o crédito do aqui Recorrente, poderá inviabilizar qualquer tentativa de revitalização da empresa, e que, tal se traduzirá na inevitável insolvência da aqui Recorrida, sem, no entanto, referir quais os factos concretos em que assenta tal conclusão.
J. Na verdade não foram dados por provados, porque também não o foram invocados pela Requerente, quaisquer factos concretos e objetivos que permitissem concluir que a não suspensão do ato do IFAP se traduziria na constituição de uma situação de facto consumado de dificil reparação, sendo certo que, nos termos do disposto no artigo 120º do CPTA, cabia à Requerente, aqui Recorrida, fazer prova, mesmo que indiciária, de que a não suspensão dos efeitos do ato do IFAP lhe causaria um prejuízo de dificil reparação,
K. No caso como visto, tais factos concretos não só não foram devidamente provados, como nem sequer foram alegados pela Requerente, razão pela qual ao decidir como decidido quanto à verificação do pressuposto do periculum in mora, a douta sentença incorreu num claro erro de julgamento, concluindo-se também pela manifesta insuficiência da matéria de facto dada por provada.
L. Também padece de erro de julgamento a douta sentença na parte em que considerou verificado o pressuposto do fumus bonis iuris, por ter entendido que o aqui Recorrente não poderia determinar a rescisão contratual com fundamento da alínea f) do artigo 13º da Portaria 1083/2000, e bem assim, no artigo 9º do Decreto-Lei nº 224/2000, no caso de não existir uma taxa de incumprimento inferior a 60% conforme previsto na Clausula 9ª do Contrato de investimento, impondo-se ao IFAP apurar a taxa de incumprimento, pelo que o ato decisório violará as citadas normas legais.
M. As clausulas contratuais alegadas na douta sentença para fundamentar o decidido, e ao contrário do concluído, prevêem é que seja usada a fórmula aritmética ali indicada (em 9.4) como forma de medição dos indicadores identificados em 9.2, por referência ao período indicado em 9.1 para a concessão dos inventivos financeiros previstos naquelas clausulas 9, mais ali se prevendo que se o GCC (Grau de Cumprimento do Contrato) calculado de acordo com os indicadores em causa, por aplicação da fórmula aritmética, e no período de referência, for inferior a 60%, deverão considerar-se não cumpridos os objetivos do contrato, podendo dar origem à sua rescisão nos termos da Clausula 14º.
N. A Clausula 14ª do contrato prevê, na sua alínea d) a possibilidade de rescisão, além de outras, por verificação das causas de rescisão previstas no Decreto-lei nº 244/2000 e no Contrato de Atribuição do Apoio financeiro, não fazendo depender tal rescisão do apuramento do grau de incumprimento.
O. Não resultando nem da lei, nem dos contratos juntos aos autos, que o IFAP tivesse que utilizar o método de apuramento previsto na Clausula 9ª dos contratos de investimento para determinar se as obrigações resultantes, quer do Decreto-lei nº 224/2000, da Portaria 1083/2000 e do contrato celebrado com a aqui Recorrida haviam ou não sido cumpridas.
P. Antes prevendo a Clausula 14º como fundamento da rescisão a “d) verificação das causas de rescisão previstas no Decreto-lei nº 224/2000, de 9 de Setembro, publicado no Diário da república Iª Série A, nº 209, da mesma data e no Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE que constitui o Anexo II ao presente CONTRATO.”
Q. Ao determinar verificada a probabilidade de o ato do aqui Recorrente vir a ser anulado com fundamento em vício de violação de lei – consubstanciado na violação do disposto no artigo 13º, alínea f) da Portaria 1083/2000 e no artigo 9º do Decreto-lei 224/2000, por não ter sido utilizada a forma de apuramento do grau de cumprimento do projeto nos termos do contrato de investimento – a douta sentença proferida caiu em claro erro de julgamento.
R. Resultando da mesma forma, e com os mesmos fundamentos, um erro do julgador quanto à necessidade de intervenção da AICEP na tomada de decisão do IFAP, e ao facto de o ato decisório violar o disposto no artigo 8º, nº 1, alínea a) do Decreto-lei nº 203/2003, norma que rege o contrato de investimento no qual o aqui Recorrente nem sequer é parte, e que se refere a uma competência que não pertence legalmente ao IFAP, mas sim à AICEP.
S. Todas as questões que o douto tribunal a quo decidiu a favor da pretensão da Requerente, no que ao fumus bonis iuris concerne, são questões jurídicas complexas, sobre interpretação de normas e a interpretação dos contratos em presença, e a sua resolução – ainda que por via de um mero juízo de probabilidade – não é possível de ser efetuado em sede de procedimento cautelar, porquanto o quadro jurídico aplicável é complexo, impondo ao julgador uma análise profunda que não se compadece com juízo perfunctório característico dos autos cautelares.
T. Por ultimo, e sem conceder no aqui referido, importa ainda dizer que também incorreu em erro o douto tribunal a quo ao considerar que, na ponderação dos interesses, público e privado em presença, mereceria proteção o interesse da Requerente,
U. Quando a própria sentença, a fls 49, analisando o invocado vício de preterição de audiência prévia veio a considerar que “uma rescisão posterior não seria de todo inútil, mas o (novel) credor IFAP já não poderia concorrer com os demais credores na aprovação ou não do PER, e, em casos de insolvência, em pé de igualdade com os demais credores na liquidação do ativo.”
V. Ora, por um lado temos “o interesse particular da ora Recorrida em sobreviver, não estando prejudicada a possibilidade da sua salvação pelos credores bancários” que naturalmente não é posto em causa pela não suspensão do ato decisório do IFAP, porque também este, como referido e demostrado na diversa documentação junta aos autos, também tem interesse na manutenção da atividade da empresa, com os benefícios que daí decorrem para a economia nacional, designadamente no que diz respeito aos postos de trabalho.
W. Padece também de erro de julgamento a douta sentença proferida ao considerar que, atentos os interesses em presença, deveria ser o da Recorrida a merecer proteção, quando, atentos os contornos do caso em concreto, tal proteção deveria ter sido conferida ao interesse público invocado pelo aqui Recorrente.
Nestes termos e nos mais de direito, (…), deverá ao presente recurso ser concedido provimento, revogando-se a decisão do Tribunal a quo, e substituindo-se aquela por decisão que indefira a pretensão da requerente em ver suspensa a eficácia do ato decisório do aqui Recorrente.”.

A Recorrida apresentou contra-alegações e no mesmo articulado recurso subordinado, concluindo da seguinte forma:
1. O Recurso interposto pelo IFAP está votado ao insucesso pois a decisão recorrida, tendo feito, na sua generalidade, uma correta aplicação do direito aos factos provados, não merece censura, devendo ser confirmada por este Tribunal.
2. Desde logo padece de um erro de julgamento ao não considerar que a providência cautelar requerida, na data em que o foi, se revela já inútil, porquanto os efeitos decorrentes do ato administrativo, no caso em concreto, haviam já sido produzidos.
3. Com efeito, tendo o aqui Recorrente reclamado já, no âmbito do processo especial de revitalização da ora Recorrida, o crédito constituído por força do ato administrativo que proferiu, e estando a execução daquele ato, no caso concreto, condicionada ao regime legal plasmado no CIRE, a suspensão da sua eficácia mostrava-se totalmente inútil.
4. Assim, deveria o douto tribunal a quo ter considerado que os efeitos do ato suspendendo, face às especificidades do caso concreto, haviam já produzido todos os seus efeitos possíveis: ter sido reclamado no PER o crédito do aqui Recorrente constituído por força do ato decisório, o qual, por força do regime legal aplicável, ficaria sujeito a norma legais imperativas, não podendo o IFAP executar os seus efeitos de outra qualquer forma, sendo que, ao assim não considerar, a douta sentença cometeu um claro erro de julgamento que deverá ser suprido por esse Superior Tribunal, o que aqui expressamente se requer.
5. Improcede a alegação de que é inútil a providência, pois é justamente o facto de a AAP ter sido alvo de um PER (e se encontrar, neste momento, num processo de insolvência) que justificava (e agora justifica) a suspensão de eficácia do Ato Administrativo.
6. A não ter sido suspenso tal Ato Administrativo, o IFAP, na condição de credor, poderia participar na Comissão de Credores (cfr. artigo 66.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, doravante “CIRE”) e na Assembleia de Credores (artigo 67.º do CIRE), exercendo direitos de credores (nomeadamente, fiscalizando a atuação do Administrador de Insolvência e exercendo os correspondentes direitos de voto), que apenas deteria pela prática de um ato ilegal, não consentido pela ordem jurídica vigente.
7. Existia – e existe – (toda a) utilidade na suspensão de eficácia do Ato Administrativo, pelo que improcede a alegação do IFAP.
8. Não tem razão, igualmente, o IFAP quando alega que não se verificou o pressuposto do periculum in mora.
9. À semelhança do que acontecia quanto à votação do Plano no PER – quando foi iniciado o processo cautelar –, se o IFAP puder participar na votação do Plano de Insolvência, quando a ação principal declarar nulo ou anular o ato IFAP, não mais será possível “voltar atrás no tempo” para se “apagar” os atos praticados com base no Ato Administrativo ilegal.
10. De facto, será impossível voltar a reproduzir a votação do Plano de Insolvência, expurgados votos do IFAP: está-se, pois, perante uma situação de facto consumado, reveladora de periculum in mora.
11. A decisão recorrida não merece censura, pois era evidente que, se o ato em questão não tivesse sido suspenso, o IFAP poderia ter participado no PER (e poderia agora participar no processo de insolvência), arrogando-se, à margem da lei, de uma qualidade – a de credor – que não pode deter. Pelo menos de forma incondicional e, desse modo, poderia influenciar decisivamente o processo de insolvência.
12. Verificou-se (e verifica-se), portanto, periculum in mora, e bem andou o Tribunal a quo ao reconhecê-lo.
13. Alega, ainda, o IFAP que não se verifica fumus boni iuris, porquanto o Ato Administrativo em causa não padece dos vícios que lhe são apontados – porém, uma vez mais, sem qualquer razão.
14. No que toca à condição de manter uma situação financeira equilibrada, nos termos da alínea b) do artigo 4.º da Portaria 1083/2000, refira-se que, conforme previsto claramente no anexo I daquele diploma, esta apenas deve ser aferida no momento pré-projecto, ou seja antes da apresentação da candidatura, e no momento pós-projeto, ou seja no ano seguinte à conclusão do projeto.
15. Tendo em conta que a AAP apresentou as suas candidaturas em 2006 e 2009 e que os projetos foram concluídos em 2009, o IFAP apenas poderia ter rescindido os Contratos de Apoio caso tivesse considerado que a situação financeira da AAP não se encontrava equilibrada em 2006 ou 2010.
16. Tendo-se demonstrado que nem o cumprimento dos objetivos dos Contratos de Investimento, nem a manutenção da situação financeira equilibrada fazem parte da obrigação prevista na alínea f) do artigo 13.º da Portaria 1083/2000, é manifesto que o Ato Administrativo padece de erro quanto aos pressupostos de Direito, pelo que deve ser anulado.
17. Na sua decisão, o IFAP não ponderou minimamente se foi incumprido o Grau de Cumprimento Contratual mínimo previsto e definido na cláusula 9.ª dos Contratos de Investimento, e que, em última instância, permitiria fundamentar a rescisão dos contratos ao abrigo dos Contratos de Investimento.
18. O IFAP limitou-se a descrever, no seu Ato Administrativo, que a AAP não cumpriu os objetivos quanto à capacidade produtiva e quanto aos postos de trabalho a criar/manter, não tendo sequer apreciado se os prazos de execução das obras relativas à Fase 1 e à Fase 2 foram ou não cumpridos, ou qual o volume de vendas acumulado da AAP (duas das três vertentes de avaliação do Grau de Cumprimento Contratual previsto na cláusula 9.ª dos Contratos de Investimento).
19. Porque o IFAP não procedeu àquela análise, torna-se evidente que, em qualquer caso, o Ato Administrativo se encontra viciado por erro quanto aos pressupostos de direito e violação de lei, pelo que deve ser anulado – está correta, pois, a decisão recorrida ao sufragar este entendimento.
20. O Ato Administrativo é, ainda, ilegal porque, nos termos da cláusula E.1 dos Contratos de Apoio, o IFAP apenas poderia rescindir aqueles contratos, com fundamento na alínea f) do artigo 13.º da Portaria 1083/2000, caso tivesse considerado que a inexistência ou o desaparecimento de qualquer dos requisitos da concessão do apoio seria imputável à AAP.
21. A AAP não incumpriu o disposto na alínea f) do artigo 13.º da Portaria 1083/2000, já que o facto de esta não ter atingido os objetivos previstos na cláusula 2.ª dos Contratos de Investimento não lhe é imputável.
22. Esse facto ficou a dever-se aos três acidentes que se verificaram na unidade de aquicultura da Praia de Mira, todos alheios à responsabilidade da AAP, tendo os mesmos ocorrido devido a erros de conceção e construção do empreiteiro e da entidade projetista e fiscalizadora.
23. O não cumprimento dos objetivos, tais como definidos na cláusula 2.A dos Contratos de Investimento, e a situação económica difícil que a AAP atravessa não lhe podem ser imputáveis, motivo pelo qual o IFAP incorreu em erro quanto aos pressupostos de facto e de direito e violação de lei, devendo, consequentemente, o Ato Administrativo ser anulado com esse fundamento.
24. Bem andou a decisão recorrida ao considerar isso mesmo.
25. Concorda-se com a decisão recorrida, quando esta considera inválido o Ato Administrativo pelo facto de o IFAP ter procedido a resolução do contrato de apoio sem informar ou consultar a AICEP.
26. Existe uma unidade negocial entre os Contratos de Investimento e os Contratos de Apoio, que não permite que o IFAP possa, sem qualquer respeito pelo Contrato de Investimento, sem consultar a entidade que o tutela (a AICEP)-, rescindir o Contrato de Apoio.
27. Como bem afirmou a decisão recorrida: “parece que o IFAP ao rescindir, independentemente da vontade da AICEP quanto ao contrato de investimento, os contratos de apoio, violou todo o negócio jurídico integrado pelo contrato de investimento, designadamente as prerrogativas contratuais da AICEP enquanto outorgante nos contratos de investimento” – decisão que, por se afigurar correta, deverá ser confirmada por este Tribunal.
28. A título subsidiário, no cenário hipotético – que não se concede – de este Tribunal Central Administrativo Norte considerar que não se verificam os vícios acima indicados, sempre o mesmo terá de considerar existirem os vícios identificados no Requerimento Inicial e cujo Tribunal a quo considerou, in casu, que não se verificavam e que se passam a indicar.
29. Exceto nos casos em que se verifique a existência de estado de necessidade, a emissão de um Ato Administrativo deve ser sempre precedida de um procedimento administrativo.
30. A AAP não tem qualquer evidência de que o procedimento administrativo que deveria ter precedido o Ato Administrativo tenha tido lugar, sendo de presumir que o mesmo, pura e simplesmente, não existiu.
31. O IFAP não notificou a AAP do início do procedimento, conforme previsto no artigo 110.º do CPA, quando é evidente que a mesma não podia ter sido dispensada, nos termos do n.º 2 do artigo 110.º do CPA.
32. A AAP não foi notificada de qualquer projeto de decisão.
33. A AAP não teve a oportunidade de se pronunciar em sede de audiência prévia, nem sequer teve a possibilidade de participar a qualquer título no procedimento, em frontal violação do direito de participação dos particulares nas decisões que lhe dizem respeito, direito consagrado no n.º 5 do artigo 267.º da Constituição e ainda no artigo 12.º do CPA.
34. Ao contrário do que, de acordo com a lei e Constituição, deveria ter sucedido, o Ato Administrativo do IFAP “caiu completamente do céu”.
35. O primeiro ato procedimental que a AAP teve conhecimento foi precisamente aquele que deveria ter sido o último: i.e. a decisão final – o que é manifestamente ilegal.
36. O Ato Administrativo do IFAP foi praticado com total preterição do procedimento legalmente exigido, pelo que o mesmo deve ser declarado nulo, nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 162.º do CPA.
37. A decisão recorrida, ao não ter considerado que existiu omissão total de procedimento e nulidade, fez uma incorreta aplicação do direito, violando a mencionada norma contida no artigo 162.º do CPA, devendo – sempre a título subsidiário, no caso de ser procedente a alegação do Recorrente –, ser revogada, declarando-se que, com base neste fundamento, é provável que a ação principal venha a ser procedente, motivo pelo qual sempre se terá de considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris.
38. Para que um ato administrativo possa produzir qualquer efeito sobre uma realidade, designadamente sobre um contrato ou mesmo sobre um outro ato administrativo, é necessário que essa realidade exista à data em que o mesmo venha a ser praticado.
39. O Ato Administrativo do IFAP tem um objeto impossível, não podendo produzir quaisquer efeitos, sendo consequentemente nulo, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA.
40. Ao contrário do entendimento do IFAP, o Contrato de Apoio 2007 e o Contrato de Apoio 2009 não terminam a sua vigência, respetivamente, em 30 de maio de 2019 e 28 de maio de 2019, mas sim, exatamente na mesma data em que terminam os Contratos de Investimento - o que sucedeu no passado dia 31 de dezembro de 2016 (cfr. cláusula 1.15 dos Contratos de Investimento).
41. Os Contratos de Apoio que foram celebrados com o IFAP não podem ter um início de vigência ou um prazo de duração superior ao previsto nos Contratos de Investimento já que se assim não fosse a AICEP perderia, antes da entrada em vigor ou após o término do Contrato de Investimento, o seu papel de “interlocutor único para os promotores de investimento de dimensão mais elevada” e de “entidade competente para a receção, análise, negociação, contratualização e acompanhamento dos grandes projetos que acedam ao regime contratual de investimento”.
42. Verificando-se que os Contratos de Apoio terminaram a sua vigência em 31 de dezembro de 2016, torna-se manifesto que o Ato Administrativo praticado pelo IFAP tem um objeto impossível, sendo consequentemente nulo, nos termos da alínea l) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA.
43. A decisão recorrida, ao não ter considerado que o ato administrativo era nulo por impossibilidade do seu objeto, violando o mencionado artigo 161.º do CPA, deve – sempre a título subsidiário, no caso de ser procedente a alegação do Recorrente – ser revogada, declarando-se que, com base neste fundamento, é provável que a ação principal venha a ser procedente, motivo pelo qual sempre se terá de considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris.
44. Não foi concedido à AAP o direito de se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o sentido provável da decisão do IFAP.
45. A audiência prévia não podia ser dispensada no caso sub judice.
46. Nos procedimentos sancionatórios não é permitido dispensar a audiência prévia ao abrigo do n.º 1 do artigo 124.º do CPA.
47. Como bem refere o Tribunal Central Administrativo Norte (processo n.º 00965/09.7BEAVR), no seu acórdão de 6 de maio de 2010:
“A resolução unilateral do contrato por incumprimento é uma decisão que exprime o exercício de um poder sancionatório fundado na lei e que tem por consequência a liquidação e consequente extinção do contrato”.
48. O próprio Código dos Contratos Públicos, veio, no seu artigo 333.º, considerar as resoluções dos contratos administrativos com fundamento em incumprimento do contrato por parte do contraente privado como tendo natureza sancionatória.
49. O IFAP, ao dispensar a realização da audiência prévia no âmbito de um procedimento sancionatório, violou assim o conteúdo essencial de um direito fundamental, i.e. o direito de audiência e de defesa da AAP, previsto no n.º 10 do artigo 32.º da Constituição, pelo que o Ato Administrativo padece de nulidade nos termos da alínea d) do n.º 2 do artigo 161.º do CPA, tornando provável a procedência da ação principal com base neste fundamento.
50. Ainda que assim não se atendesse — o que não se admite e apenas à cautela se equaciona —, a verdade é que a audiência prévia não podia ter sido dispensada, visto que: (i) por um lado, não se verifica qualquer urgência objetiva que justifique aquela dispensa; (ii) por outro lado, e em qualquer caso, essa dispensa sempre violaria o princípio da proporcionalidade.
51. Se a situação de urgência tiver ocorrido por causa imputável à entidade pública, designadamente por a mesma ter demorado a iniciar o respetivo procedimento, essa urgência não poderá fundamentar a dispensa da audiência, sob pena de, por causa da morosidade da entidade pública, o particular perder o direito a participar na decisão.
52. No caso sub judice, a criação de uma (inexistente) situação de urgência para emitir o ato administrativo é única e exclusivamente imputável ao IFAP, pelo que não podia este ter dispensado a realização da audiência prévia com fundamento naquela, sob pena de venire contra factum proprium.
53. Em todo o caso, a circunstância de o IFAP querer reclamar créditos no âmbito do PER também não permite, por si só, justificar a dispensa da realização da audiência prévia, é que a reclamação de créditos no âmbito de um PER não faz caso julgado quanto à existência do crédito, apenas permitindo a quem invoque o crédito participar no quórum deliberativo para votação do plano de revitalização.
54. Dispensar a audiência prévia da AAP num caso como o presente, em que o IFAP não perderia a possibilidade exigir o reembolso daquele montante mais tarde, viola flagrantemente o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 7.º do CPA, bem como o direito de participação da AAP previsto no n.º 5 do artigo 267.º da Constituição, artigo 12.º do CPA e concretizado no artigo 121.º do CPA, pelo que deve o Ato Administrativo ser anulado com esse fundamento.
55. A decisão recorrida, ao não ter considerado que o ato administrativo anulável com base no exposto, violando as mencionadas disposições legais e constitucionais, deve – sempre a título subsidiário, no caso de ser procedente a alegação do Recorrente – ser revogada, declarando-se que, com base neste fundamento, é provável que a ação principal venha a ser procedente, motivo pelo qual sempre se terá de considerar preenchido o requisito do fumus boni iuris.
Face a todo o exposto, (…):
1. Não deverá ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, deverá manter-se na íntegra a decisão recorrida, por se verificarem todos os pressupostos de que depende a concessão de tutela cautelar.
2. No caso de considerar procedente o recurso interposto e de o presente Tribunal pretender revogar a decisão recorrida, sempre deverá analisar o recurso subordinado considerando-o integralmente procedente e, em consequência, decidir no sentido da manutenção da suspensão de eficácia do ato em causa, por se verificarem todos os pressupostos para o efeito.

Notificado para se pronunciar quanto ao recurso subordinado, veio o Recorrente fazê-lo, concluindo nos seguintes termos:
A. O presente recurso subordinado é inadmissível porquanto a aqui Recorrente não saiu vencida (nem sequer em parte) nos autos de procedimento cautelar tendo sido deferida pelo Tribunal a quo a sua pretensão, e, assim, sido decretada a suspensão de eficácia do ato decisório do IFAP, IP.
B. Tal como resulta da disciplina ínsita nos artigos 631º e 633º do NCPC, aplicável por força do artigo 1º do CPTA, a primeira condição para a interposição de recurso é que a parte tenha ficado vencida, o que, no caso dos autos, não ocorreu!
C. Termos em que deverá o recurso subordinado apresentado pela aqui Recorrente ser rejeitado por a mesma carecer de legitimidade para a sua interposição.
D. Caso se entenda dever ser admitido o presente recurso – o que se não concede – sempre deverá ser considerado que não efetuado o pagamento da taxa de justiça devida pela sua interposição, nos termos do disposto no artigo 145º do NCPC, devendo ser aplicado o disposto no nº 3 do artigo 145º daquele Código.
E. Mais deverá ser negado provimento ao presente recurso, por não se verificarem as invalidades que a Recorrente aponta à decisão recorrida.
F. Uma vez que aquela bem andou ao considerar pela improbabilidade de a Requerente obter vencimento na ação principal com fundamento nos vícios apontados ao ato decisório relativos à preterição do procedimento administrativo, à impossibilidade do objeto do ato administrativo e da preterição da audiência prévia.
G. Entendeu e bem a douta sentença, ora recorrida, que o ato decisório do IFAP, IP, aqui Recorrido, foi proferido no âmbito de um procedimento administrativo, iniciado com a candidatura da Recorrente ao regime de apoio, não resultando da lei qualquer obrigação de existência de um procedimento administrativo autónomo para que pudesse ser praticado o ato administrativo cuja suspensão foi requerida nos presentes autos.
H. Também nada existe que possa a ser apontado ao entendimento do douto tribunal a quo relativamente à impossibilidade do objeto do ato impugnado, com fundamento no prazo de vigência dos contratos, já que a vigência dos contratos de atribuição do apoio financeiro, nos termos expressamente previstos nos contratos de investimento, vai para além da data de 31 de dezembro de 2016.
I. E, uma vez mais bem andou a sentença ao considerar que, no caso, se verifica justificada a exceção legal de preterição de audiência prévia, invocada pelo ora Recorrido, mais devendo entender-se que, não tendo o ato em causa natureza sancionatório, jamais a preterição daquela formalidade (entenda-se a que não seja justificada, o que não acontece nos presentes) poderia conduzir à nulidade daquele ato.
Termos em que:
a) deverá ser rejeitado o presente recurso, ou, não o sendo,
b) seja determinada a aplicação do disposto no nº 3 do artigo 145º do NCPC, sob pena de aplicação das cominações legalmente previstas,
c) seja negado provimento ao presente recurso (…)

O Digno Magistrado do Ministério Público foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA.

Com dispensa de vistos prévios – artigo 36º, nº 2, do CPTA – cumpre apreciar e decidir.

II – QUESTÕES DECIDENDAS:
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, delimitadas pelas conclusões expressas nas respectivas alegações, traduzidas em alegados erros de julgamento de direito da sentença impugnada (violação do disposto nos artigos 112.º e 120.º do CPTA), bem como as identificadas pela recorrida em sede de recurso subordinado, se nada a tal obstar.

III – FUNDAMENTAÇÃO
A/DE FACTO
Consta da decisão a quo o seguinte:
“1 Em face dos documentos que integram os Autos, juntos pelas partes, as posições assumidas pelas demandadas relativamente aos factos articulados e documentos e atento o disposto no artigo 118º nº 2 do CPTA, julgo provados os seguintes factos relevantes:
1 A AAP é uma empresa do grupo espanhol NPCN SL, sociedade de direito espanhol que resultou do processo de insolvência da PCN, S.A., e que substituiu esta última como holding do grupo.
2 Foi constituída em 12 de Dezembro de 2006 para implementar e explorar uma unidade de aquicultura na Praia de Mira, Concelho de Mira, destinada à engorda, ao acondicionamento e à transformação industrial de pregado (da espécie psetta maxima).
3 Este projecto recebeu o estatuto de Potencial Interesse Nacional ("PIN"), em 9 de Outubro de 2006 (cf. Doc. n° 2 do R.I.).
4 No ano de 2016 a AAP produziu, nas suas instalações, cerca de 2000 toneladas de pregado, o que representa mais de 95% do pregado produzido em Portugal em regime de aquicultura (Portugal é o segundo país da União Europeia com maior produção de pregado).
5 A produção de pregado da AAP destina-se sobretudo à exportação para países da União Europeia (em 2016, 99% do pregado produzido foi exportado).
6 A unidade de aquicultura da AAP constitui a maior unidade portuguesa de aquicultura em funcionamento, representando cerca de 20% do sector aquícola nacional.
7 As instalações da AAP encontram-se implantadas num terreno com 206 hectares na Praia de Mira, e são compostas por diversas infra-estruturas, dispondo de:
(i) Uma zona de tanques composta por 480 piscinas de pré-engorda de 40 m2/cada e 1248 piscinas de engorda de 113 m2/cada;
(ii) Uma fábrica de processamento;
(iii) Uma oficina
(iv) Um armazém;
(v) Um edifício de resíduos;
(vi) Tanques de oxigénio e de água doce;
(vii) Um edifício de controlo (laboratório e informática);
(viii) Uma fábrica de gelo;
(ix) Uma subestação eléctrica;
(x) Uma zona de serviços sociais;
(xi) Uma zona de escritórios;
(xii) Duas captações de água do mar em túnel subterrâneo de 2850 metros de comprimento e dois túneis de devolução da água do mar com 1250 metros de comprimento (cf. PowerPoint elaborado pela AAP junta como Doc. 4 do R.I).
8 As instalações da AAP empregam actualmente 118 trabalhadores.
9 A implantação da unidade de aquicultura da AAP envolveu um investimento global de cerca de € 160.000.000,00 - valor superior ao inicialmente previsto - tendo sido realizada em duas fases.
10 Numa primeira fase foram construídas a maior parte das infra-estruturas que possibilitariam o funcionamento das instalações (cf. infra-estruturas referidas nas alíneas (ii) a (xii) do artigo 7 supra), bem como metade dos tanques de pré-engorda e de engorda do pregado, acarretando um investimento inicialmente previsto em € 93.500.000,00 ("Fase I").
11 Numa segunda fase foram construídas as restantes infra-estruturas, visando sobretudo o aumento da capacidade produtiva da unidade de aquicultura, acarretando um investimento inicialmente previsto em € 41.500.000,00 ("Fase 2").
12 De modo a obter financiamento para o projecto, a AAP apresentou duas candidaturas ao Programa MARE, regulado a nível nacional pelo Decreto-Lei nº 224/2000, de 9 de Setembro e pela Portaria n.º 1082/2000, de 9 de Novembro.
13 A primeira candidatura foi apresentada em 13 de Dezembro de 2006, com vista à obtenção de financiamento comunitário e estatal para a implementação da Fase 1 da unidade de aquicultura (cf. Doc. nº 6 do R.I.)
14 A segunda candidatura foi apresentada em 9 de Março de 2009, com vista à obtenção de financiamento comunitário e estatal para a implementação da Fase 2 da unidade de aquicultura (cf. Doc. nº 7 do R.I.).
15 Uma vez que ambas as candidaturas implicavam a realização de investimentos (comunitários, estatais e privados) superiores a € 25.000.000,00, estas foram submetidas ao regime especial de contratação de apoios e incentivos aplicável a grandes projectos de investimento, aprovado pelo Decreto-Lei nº 203/2003, de 10 de Setembro pelo que a apreciação das candidaturas coube à Agência Portuguesa para o Investimento, E.P.E. (API), quanto à primeira candidatura, e à Agência para o Investimento e Comércio Externo de Portugal (AICEP), sua sucessora legal por força do DL nº 245/2007 de 25 de Junho, quanto à segunda candidatura (cf. artigo 2.° do DL 203/2003 de 21/10).
16 Ambas as candidaturas foram aprovadas (cf. Doc. nº 8 e Doc. nº 9), respectivamente, em 27 de Abril de 2007 e em 7 de Abril de 2009, tendo sido concedidos à AAP incentivos financeiros, calculados sobre as despesas elegíveis efectivamente realizadas, sob a forma de subsídio a fundo perdido, no montante de € 45.720.000,00 relativamente à primeira candidatura para implementação da Fase 1; e € 13.000.000,00 relativamente à segunda candidatura para implementação da Fase 2 (o que perfaz um total de € 58.720.000,00).
17 A atribuição e a aceitação destes incentivos, respectivamente, foi feita mediante assinatura de uns assim chamados contratos de investimento e de atribuição de apoio com a AICEP e o IFAP, respectivamente, sendo datados de 24 de maio de 2007 e 21 de Maio de 2009, respectivamente, os chamados contratos de investimento, e tendo sido apenas assinados, mas não datados, figurando como anexos aos de investimento, os de apoio financeiro, tudo conforme se pode ver nos docs. 10 e 11 do RI, cujo teor aqui se dá por reproduzido, transcrevendo os seguintes excertos dos seguintes contratos:
Contrato de investimento de 2007:
ENTRE
Por um lado:
O Estado Português representado pela Agência Portuguesa para o Investimento, E.P.E, adiante designada por API, pessoa colectiva de direito público com natureza empresarial, titular do cartão de pessoa colectiva nº 5…0, com sede no Porto, na Praça …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o n° ½…7 e com o capital social de 110 milhões de Euros.
E
Por outro:
1) PCN. SA., sociedade de direito espanhol com sede na Rua ….., S/N --36320 Chapeia (Redondeia) Pontevedra - Espanha
2) PCN (Portugal) - Produtos Alimentares, Lda., sociedade de direito português, com sede no Edifício ….. - 1400-038 Lisboa, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa com o nº 6…6, contribuinte nº 5…3, e capital social de € 7.400.000,00.
3) AAP, S.A., Pessoa Colectiva n° 5…8, com o capital de € 50.000,00, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa -1ª Secção sob o nº 5…0 e com sede no Edifício ….. - 1400-038 Lisboa.
CONSIDERANDO QUE:
O Projecto de Investimento apresentado pela AAP foi objecto da avaliação de mérito pela API, nos termos do Decreto-Lei nº 203/2003, de 10 de Setembro, tendo-se concluído pelo interesse estratégico do investimento, com base nos seguintes aspectos:
(…)
É celebrado, ao abrigo do Decreto-Lei nº 203/2003, de 10 de Setembro e do Decreto-Lei nº 225/2002, de 30 de Outubro, o presente CONTRATO DE INVESTIMENTO, o qual se regerá pelas Cláusulas seguintes:
CAPÍTULO PRIMEIRO (DEFINIÇÕES)
CLÁUSULA PRIMEIRA (Definições)
1.1ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
A alteração anormal das circunstâncias em que as Partes fundaram a decisão de contratar desde que a exigência das obrigações assumidas pela Parte lesada afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do CONTRATO, nomeadamente a verificação de um Índice de mortalidade do PRODUTO superior a 10% (dez por cento) ou a quebra anormal do consumo de Pescado motivada por notícias sobre os riscos do mesmo.
(…)
Considera-se caso de FORÇA MAIOR o facto natural ou situação imprevisível e inevitável cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias próprias da SOCIEDADE ou dos SÓCIOS e que impeçam a realização dos objectivos do CONTRATO e/ou o cumprimento das obrigações da SOCIEDADE e dos SÓCIOS, nomeadamente terramotos, maremotos, temporais e incêndios, crises e problemas biológicos e ecológicos que afectem o PRODUTO.
(…)
1.8 INCENTIVO FINANCEIRO
O incentivo, expresso em numerário, a conceder pelo ESTADO PORTUGUÊS à SOCIEDADE para aplicação na execução do PROJECTO, nos termos e condições constantes no regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9 de Novembro, publicada no Diário da República lª Série-B nº 259, da mesma data, alterado pelas Portarias nºs 56-1/2001 de 29 de Janeiro, 156/2003, de 15 de Fevereiro, 394/2006, de 24 de Abril, 1413/2006, de 18 de Dezembro e 89/2007, de 19 de Janeiro, do presente CONTRATO e do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE, celebrado nesta data entre o IFAP por um lado e a SOCIEDADE por outro, junto ao presente CONTRATO como Anexo II.
(…)
1.10 PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE I
O período compreendido entre 4 de Janeiro de 2007 e 31 de Dezembro de 2008.
(…)
1.12 PROJECTO
A construção e equipamento de uma nova unidade integrada de aquicultura, incluindo uma fábrica de processamento de pescado, para a engorda e transformação, em regime intensivo, de Pregado para venda, envolvendo um investimento global de cerca de 135 milhões de euros, a instalação de uma capacidade de produção de 7.000 toneladas/ano, a criação de um número total de 200 postos de trabalho e a exportação de cerca de 99% da produção para países da União Europeia ou para países terceiros, com a utilização de processos produtivos de elevado conteúdo tecnológico, das melhores práticas conhecidas no sector e das medidas de protecção ambiental adequadas, a realizar pela SOCIEDADE em duas Fases, de acordo com a seguinte divisão, sendo a Fase I do PROJECTO objecto do presente CONTRATO:
(i) FASE I
A construção de 2 emissários de captação de água do mar, decantadores e tubos de rejeição de água, um tanque de oxigenação, sistema de depuração/desarenagem, armazéns de ração, armazém de resíduos orgânicos, fábrica de transformação e embalamento de peixe e edifício de escritórios e tanques de pré-engorda e engorda, envolvendo um Investimento total de 93.500.000,00 Euros, a instalação de uma capacidade produtiva de 3.500 toneladas/ano, a realizar pela SOCIEDADE no período compreendido entre 4 de Janeiro de 2007 a 31 de Dezembro de 2008.
(ii) FASE II
A construção de decantadores e tubos de rejeição de água, de um tanque de oxigenação, de sistema de depuração/desarenagem e de tanques de pré-engorda e engorda, envolvendo um Investimento total de 41.500.000,00 Euros, a instalação de uma capacidade produtiva de 3.500 toneladas/ano, a realizar pela SOCIEDADE no período compreendido entre 1 de Janeiro de 2009 a 31 de Dezembro de 2010.
(…)
1.15 VIGÊNCIA DO CONTRATO
Período compreendido entre a data de entrada em vigor do presente CONTRATO e 31 de Dezembro de 2016, salvo se outro termo resultar do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE que constitui o Anexo II ao presente CONTRATO.
CAPÍTULO SEGUNDO (OBJECTIVOS DO PROJECTO)
CLÁUSULA SEGUNDA
(Objectivos Contratuais da FASE I do PROJECTO)
2.1 Constituem objectivos da FASE I do PROJECTO, tal como se encontra definida na alínea (i) do número 1.12 da Cláusula Primeira do presente CONTRATO:
2.1.1 A realização, durante o PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE I. de um INVESTIMENTO TOTAL que se estima provisoriamente em Euros: 93.500.000,00 (…).
2.1.2 A criação, até ao final do PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE I, de uma nova unidade Integrada da SOCIEDADE, para engorda e transformação do PRODUTO, em regime intensivo, com a utilização de processos produtivos de elevado conteúdo tecnológico, de acordo com o previsto para a FASE I do PROJECTO na alínea (i) do número 1.12 da Cláusula Primeira do presente CONTRATO e nos termos do Plano de Investimento que constitui o Anexo I ao CONTRATO DE INVESTIMENTO.
2.1.3 A instalação, até ao final do PERÍODO DE JNVESTIMENTO DA FASE I, de uma capacidade de produção de 3.500 toneladas por ano do PRODUTO.
2.1.4 A obtenção dos seguintes Volumes de Vendas da SOCIEDADE acumulados a partir de 1 de Janeiro de 2010, em toneladas de PRODUTO:
(I) 12.000 (doze mil) toneladas até 31 de Dezembro de 2012;
(ii) 26.000 (vinte e seis mil) toneladas até 31 de Dezembro de 2014; (iii) 40.000 (quarenta mil) toneladas até 31 de Dezembro de 2016.
2.1.5 A criação, até 31 de Dezembro de 2012, de 200 (duzentos) postos de trabalho permanentes da SOCIEDADE relativos às Fases I e II do PROJECTO e a sua manutenção até ao final da VIGÊNCIA DO CONTRATO.
(…)
2.1.7 Os valores de Volume de Vendas previstos no número 2.1.4 da presente Cláusula ficam condicionados à verificação de um índice de mortalidade do PRODUTO inferior ou igual a 5% (cinco por cento).
(i) Caso se verifique um índice de mortalidade superior a 5% (cinco por cento) e inferior ou igual a 10% (dez por cento), os valores de Volume de Vendas serão reduzidos na proporção inversa do aumento desse índice.
2.2 A aptidão para atingir qualquer um dos objectivos da FASE I do PROJECTO constantes da presente Cláusula estará dependente da não ocorrência de factos que consubstanciem a existência de FORÇA MAIOR ou de AL TERAÇAO DE CIRCUNSTÂNCIAS.
2.3 A existência ou não de caso de FORÇA MAIOR ou de ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS será reconhecida por conciliação das Partes ou por recurso à instância arbitral nos termos do Capítulo Sétimo do presente CONTRATO.
(…)
CLÁUSULA QUARTA (Obrigações da SOCIEDADE)
A SOCIEDADE obriga-se perante o ESTADO PORTUGUÊS a:
(…)
4.4 Comunicar à API, ao Gestor do Programa MARE e ao IFAP qualquer alteração ou ocorrência que ponha em causa os pressupostos relativos à aprovação da FASE I do PROJECTO, bem como a sua realização pontual.
4.5 Fornecer, nos prazos estabelecidos, todos os elementos que lhe forem solicitados pelas entidades competentes para efeitos de acompanhamento, controle e fiscalização da FASE I do PROJECTO, com vista ao cumprimento dos objectivos definidos na Cláusula Segunda do presente CONTRATO;
(…)
CAPÍTULO QUARTO
(OBRIGAÇÕES DO ESTADO PORTUGUÊS)
CLÁUSULA OITAVA
(INCENTIVO FINANCEIRO)
8.1 Tendo em consideração os objectivos e compromissos constantes do presente CONTRATO, o ESTADO PORTUGUÊS concederá à SOCIEDADE um INCENTIVO FINANCEIRO, calculado sobre as DESPESAS ELEGÍVEIS da FASE I do PROJECTO que vierem a ser efectivamente realizadas, sob a forma de subsídio a fundo perdido, isento de quaisquer comissões ou descontos a realizar por qualquer entidade, até ao montante máximo de Euros: 45.720.000,00 (…) correspondendo Euros: 14.875.000,00 à componente IFOP e o remanescente à participação nacional, nos termos previstos no Contrato de Atribuição de Apoio ao abrigo do Programa MARE, anexo ao presente CONTRATO e que dele faz parte integrante.
8.2 A atribuição em definitivo de uma parcela no montante correspondente a 10.9% (…) do INCENTIVO FINANCEIRO referido no número 8.1, até ao máximo de Euros: 5.000.000,00 (…), fica condicionada à verificação do Grau de Cumprimento dos Objectivos Contratuais, nos termos e condições constantes da Cláusula Nona do presente CONTRATO.
CLÁUSULA NONA
(Medição da Execução da FASE 1 do PROJECTO)
9. 1 A parcela do INCENTIVO FINANCEIRO referida no número 8.2 da Cláusula Oitava será atribuída em definitivo após medição do Grau de Cumprimento do Contrato apurado de acordo com a metodologia definida nos números seguintes aplicada sobre o exercício de 2012.
9.2 Os indicadores a medir são os seguintes:
(i) Realização da FASE I do PROJECTO no prazo previsto (X1)
(ii) Criação/Manutenção dos Postos de Trabalho do PROJECTO (x2)
(iii) Volume de Vendas de PRODUTO acumulado desde 1 de Janeiro de 2010, em toneladas (X3)
9.3 Aos indicadores referidos no ponto anterior serão atribuídos os seguintes factores de ponderação, tendo em atenção os diferentes impactos macroeconómicos (…): /\
9.4: (…)
(i) o Objectivo de Realização do PROJECTO no prazo previsto (x1) será tido como cumprido, contabilizando-se para efeitos deste Objectivo o montante de investimento que a SOCIEDADE tenha efectivamente realizado até 31 de Dezembro de 2008;
(ii) o Objectivo Contratual de Volume de Vendas acumulado previsto para 31 de Dezembro de 2012 será medido tendo como referência os valores da candidatura apresentada pela SOCIEDADE reportados a 31 de Dezembro de 2011
9.5 Se na data referida em 9.1 o GCC apurado for igualou superior a 80% (oitenta por cento) os Objectivos Contratuais consideram-se cumpridos, sendo atribuída em definitivo a parcela do INCENTIVO FINANCEIRO referida no ponto 8.2 da Cláusula 8ª.
9.6 Se na data referida em 9.1 o GCC apurado for inferior a 80% (oitenta por cento) mas igual ou superior a 60% (sessenta por cento) a parcela do INCENTIVO FINANCEIRO referida no ponto 8.2 da Cláusula Oitava atribuída em definitivo será igual ao montante já pago multiplicado pelo valor efectivo do GCC.
9.7 Caso o montante já pago seja superior ao atribuído em definitivo, haverá lugar à devolução da diferença, acrescida de juros calculados desde o momento do pagamento da parcela do INCENTIVO FINANCEIRO referida no ponto 8.2 da Cláusula Oitava.
(…)
9.8 Se o GCC for inferior a 60% (sessenta por cento) os objectivos do CONTRATO consideram-se não cumpridos, caso em que pode haver lugar à rescisão do presente CONTRATO nos termos previstos na sua Cláusula Décima Quarta.
CAPÍTULO QUINTO
(ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DA FASE I DO PROJECTO
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
(Acompanhamento e Fiscalização do PROJECTO)
11.1 Sem prejuízo das funções de tutela ministerial do sector e dos poderes de fiscalização que cabem às competentes instâncias oficiais do ESTADO PORTUGUÊS - O IFAP relativamente ao INCENTIVO FINANCEIRO - assim como de outras entidades a quem respeitem as matérias reguladas neste CONTRATO, incumbirá à API a responsabilidade de assessorar, acompanhar e fiscalizar a execução do presente CONTRATO, devendo a SOCIEDADE fornecer-lhe todas as informações necessárias para o efeito.
CAPÍTULO SEXTO
(CONCATENAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DAS PARTES E INCUMPRIMENTO E RESCISÃO DO CONTRATO)
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
(Princípios Gerais)
A concessão do INCENTIVO FINANCEIRO constitui contrapartida do exacto e pontual cumprimento pela CASA-MÃE, pela SOCIEDADE e pelos SÓCIOS dos objectivos e obrigações fixados nos termos e condições constantes do presente CONTRATO e seus Anexos.
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA (Rescisão do CONTRATO)
14.1 O ESTADO PORTUGUÊS poderá rescindir unilateralmente o CONTRATO DE INVESTIMENTO nos seguintes casos:
a) incumprimento imputável à CASA-MÃE, â SOCIEDADE e aos SÓCIOS das obrigações que lhes estão fixadas nos termos, prazos e condições deste CONTRATO e dos seus Anexos;
(…)
d) verificação das causas de rescisão previstas no Decreto-lei nº 224/2000, de 9 de Setembro, publicado no Diário da República la Série A, N° 209, da mesma data e no Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE que constitui o Anexo II ao presente CONTRATO.
14.2 No caso de rescisão do presente CONTRATO, o ESTADO PORTUGUÊS terá direito à devolução do INCENTIVO FINANCEIRO nos termos e condições previstos no artº 9º do DL nº 224/2000, de 9 de Setembro e no Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE, junto ao presente CONTRATO como Anexo II.
14.3 A devolução do INCENTIVO FINANCEIRO deverá ocorrer no prazo de 15 dias a contar da data em que a rescisão do presente CONTRATO for notificada à SOCIEDADE e será acrescido dos juros, calculados à taxa legal e contados desde a data em que o INCENTIVO FINANCEIRO foi colocado à disposição da SOCIEDADE.
14.4 Caso a devolução não seja efectuada no prazo estabelecido no número anterior sobre as importâncias em divida passam a incidir juros calculados à taxa prevista para as dívidas ao Estado e contados desde o termo do referido prazo até ao efectivo reembolso do INCENTIVO FINANCEIRO. I
14.5 No caso de rescisão do presente Contrato e dos seus Anexos nos termos da presente Cláusula, a CASA-MÃE, a SOCIEDADE e os SÓCIOS poderão recorrer à Arbitragem em conformidade com o disposto no Capítulo Sétimo do presente CONTRATO, sem prejuízo da devolução efectiva do INCENTIVO FINANCEIRO nos termos da presente Cláusula e do regime aplicável por força do DL nº 224/2000, de 9 de Setembro e das competências do tribunal cível da comarca de Lisboa no âmbito do Contrato de Atribuição de Apoio ao abrigo do Programa MARE.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA
(Responsabilidade das Partes)
16.1 A responsabilidade de qualquer das Partes pejo incumprimento das obrigações ou pela violação dos deveres previstos no presente CONTRATO será apreciada pelo Tribunal Arbitral nos termos do Capítulo Sétimo do presente CONTRATO.
(…)
CAPÍTULO SÉTIMO
(INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO, APLICAÇÃO DO CONTRATO OE INVESTIMENTO E RESOLUÇÃO DOS DIFERENDOS)
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA
(Princípios Gerais)
Sempre que entre as Partes Contratantes se suscitem dúvidas quanto à interpretação ou aplicação do presente CONTRATO, se mostrar necessária a sua integração ou se gerar conflito ou diferendo ou se verificar uma situação de FORÇA MAIOR ou de ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS, aquelas envidarão os melhores esforços para se porem de acordo ou resolverem amigavelmente as divergências ou litígios.
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA (Arbitragem)
18.1 Caso não seja passivei a obtenção de uma solução amigável e negociada nos termos da Cláusula Décima Sétima do presente CONTRATO, qualquer uma das Partes Contratantes poderá, a todo o tempo, recorrer à arbitragem nos termos da presente Cláusula.
(…)
CLÁUSULA VIGÉSIMA
(Exclusão de Outros Sistemas de Resolução de Dúvidas, Conflitos e Diferendos)
O sistema de negociação e de recurso à instância arbitral previsto no presente Capítulo, será o único aplicável à resolução de dúvidas, conflitos e diferendos entre as Partes Contratantes com exclusão de quaisquer outros.
(…)
CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA
(Anexos)
O presente CONTRATO contém três Anexos constituídos pelo Anexo I (Plano de Investimento) pelo Anexo II (Contrato de Atribuição de Apoio ao abrigo do Programa MARE) e pelo Anexo III (DESPESAS ELEGÍVEIS PARA O INCENTIVO FINANCEIRO), os quais dele fazem parte integrante.
(…)
Contrato de Apoio de 2007
CONTRATO DE Atribuição DE APOIO AO ABRIGO DO PROGRAMA MARE INVESTIMENTOS NO DOMINIO DA FROTA DE PESCA, DA AQUICULTURA, DOS EQUIPAMENTOS DOS PORTOS DE PESCA e DA TRANSFORMAÇÃO E COMERCIAUZAÇAO (MEDIDA 3.2) REG. (CE) Nº 2792199
(Co-financiado pelo IFOP)
1 – Partes
1.1 IFAP (…)
1.2 Beneficiário (…) AQN.
2. CLÁUSULAS ESPECÍFICAS
CLÁUSULA 1ª
O presente contrato respeita ao projecto apresentado pelo Beneficiário no âmbito do Programa MARE, projecto que recebeu o n.º 2006.32.001172.6 do IFADAP e que aqui se dá por reproduzido.
(…)
CLÁUSULA 3ª
Tendo em vista a execução do referido projecto, a que corresponde o investimento aprovado de 93.000.000,00 €. é concedido ao Beneficiário o seguinte apoio, calculado com base nas majorações a que se referem os critérios mencionados em 1.1.
- Subsídio a fundo perdido, no montante de 45.720.000,00 € (quarenta e cinco milhões setecentos e vinte mil euros) correspondendo em 32.5% à componente IFOP e o remanescente ã participação nacional.
(…)
CLÁUSULA 6ª
O crédito dos apoios é realizado conforme os casos seguintes:
- Subsídio a fundo perdido, até ao máximo de seis parcelas, após pedido do Beneficiário, pago em primeiro lugar, até ao limite do valor aprovado para cada uma das fontes de financiamento público nacional e comunitária, considerando a taxa global de financiamento de cada uma das referidas fontes, que é igual ao somatório das taxas dos apoios a fundo perdido e reembolsável.
CLÁUSULA 7ª
Constituem obrigações do Beneficiário, para além das previstas nas Condições Gerais
- Apresentação, até ao primeiro pedido de pagamento ou adiantamento, do contrato promessa de compra e venda do terreno ou título comprovativo da sua posse ou direito ao seu uso;
- Apresentação, até ao primeiro pedido de pagamento ou adiantamento, de documento que comprove a aprovação da operação bancária prevista e da declaração de capacidade financeira emitida por instituição financeira:
- Apresentação, até ao primeiro pedido de pagamento ou adiantamento, dos orçamentos referentes ao investimento e do projecto dê execução e respectiva aprovação pela DGPA.
- O Início dos trabalhos relativos à execução material do Investimento, salvo os relativos aos levantamentos a realizar, fica condicionado à apresentação das autorizações de instalação do estabelecimento aquícola e da unidade transformação
- Em derrogação da Cláusula A.2. deste contrato, a execução do projecto, despesa efectuada e paga, deve estar concluída até ao dia 31/12/2008, e o último pedido de pagamento deve ser entregue no IFAP até ao dia 28/02/2009.
3. CONDIÇÕES GERAIS
A. EXECUÇÃO MATERIAL DO PROJECTO
A.1. A execução material do projecto deve ter início no prazo máximo de 180 dias após a data da celebração do presente contrato;
A.2. A execução do projecto deve estar completada no prazo máximo de 2 anos após a data de celebração deste contrato, excepto no caso de aquicultura, em que o prazo se conta a partir do Início dos trabalhos;
B. Pagamento dos apoios e documentos comprovativos
B.1. O pagamento do subsídio a fundo perdido, na sequência do correspondente pedido do Beneficiário, depende da apresentação e aceitação pelo IFAP dos documentos comprovativos da aplicação dos fundos e rege-se ainda, pelo seguinte:
B.1.1. O primeiro pedido de pagamento, quando não respeitar à totalidade do subsídio, tem de referir-se à realização de, pelo menos, 25% do Investimento elegível;
B.1.2. No caso de pagamento parcelado, o montante de cada parcela é proporcional ao investimento elegível realizado e comprovado, sem prejuízo, porém, de a última parcela corresponder, sempre, no mínimo, a 10% do total do subsídio. (…)
C. OBRIGAÇÕES DO BENEFICIÁRIO
Constituem, designadamente, obrigações do beneficiário:
C.1. Aplicar integralmente o apoio nos fins para que foi concedido;
C.2. Assegurar os demais recursos financeiros necessários, cumprindo pontualmente as obrigações para o efeito contraídas junto de terceiros, de forma a não perturbar a cabal realização dos objectivos previstos;
C.3. Manter integralmente os requisitos de concessão do apoio objecto deste contrato;
C.4. Cumprir pontualmente a execução do projecto;
C.5. Aplicar nos fins do projecto os bens adquiridos e não locar, alienar ou por qualquer forma onerar, sem prévia autorização do gestor, os equipamentos ou as instalações co-financiadas, respectivamente nos prazos de 6 ou de 10 anos a contar da sua aquisição ou do fim dos trabalhos. A constituição de hipotecas, penhores ou outras garantias de primeiro grau será autorizada mediante comunicação prévia ao Gestor do MARE, no prazo de cinco dias, desde que a operação seja efectuada a favor de bancos ou outras instituições financeiras similares que tenham contribuído para o financiamento da FASE I do projecto.
C.6. Manter integralmente as condições que determinam o cálculo do montante dos apoios;
C.7. Publicitar, quando seja devido, o co-financiamento do projecto no local da sua realização, a partir da celebração deste contrato;
(…)
D. INFORMAÇÃO E FILSCALIZAÇÃO
D.1. O IFAP e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a todo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projecto, a efectiva aplicação dos apoios e a manutenção pelo Beneficiário dos requisitos da sua concessão;
(…)
E. RESCISÃO e MODIFICAÇÃO DO CONTRATO
E.1. No caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão do apoio ou da prestação de falsas informações sobre a situação do projecto ou de viciação dos documentos fornecidos nas fases de candidatura ou acompanhamento do projecto, o IFAP pode rescindir unilateralmente o contrato;
E.2. Pode o IFAP, no caso de incumprimento de que derive a impossibilidade de execução parcial dos projectos, ouvido o gestor, proceder apenas à modificação unilateral do contrato, nomeadamente quanto ao montante dos apoios;
(…)
F. CONSEQUÊNCIAS DA RESCISÃO OU MODIFICAÇÃO
F.1. No caso de rescisão do contrato pelo IFAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar este Instituto das Importâncias já recebidas a título de apoio, acrescidas de juros à taxa legal, calculados desde a data em que tais importâncias foram colocadas à sua disposição;
F.2. O reembolso é realizado no prazo de quinze dias posteriores à comunicação de rescisão, sendo o Beneficiário expressamente avisado para o efeito;
F.3. Não procedendo o Beneficiário ao reembolso no prazo previsto em F.2., sobre as importâncias em divida, desde o termo do referido prazo até ao efectivo reembolso, passam a incidir juros calculados à taxa prevista para as dívidas ao Estado;
(…)
H. GARANTIAS
H.1. Para efeito de se assegurar, sendo caso disso, o reembolso nos termos previstos em F., pode o IFAP exigir, a todo o tempo, a constituição de garantias reais ou de outra natureza;
(…).
Contrato de investimento de 2009
(…)
Considerando que:
(…)
- O Projecto agora apresentado pela AAP constitui a Fase II do investimento da AAP na construção e equipamento de uma unidade integrada de aquicultura, incluindo uma fábrica de processamento de pescado, para a engorda e transformação em regime intensivo de Pregado para venda, cuja candidatura ao Programa MARE foi submetida ao abrigo da Portaria nº 1 165-B/2009, de 13 de Fevereiro.
- A AAP pertence ao Grupo PCN, segunda maior empresa europeia do sector da pesca e aquicultura e sétima a nível mundial, com um sólido know how em aquicultura, fruto de uma experiência de mais de quarenta e cinco anos em dois continentes, constituindo assim um parceiro credível para o desenvolvimento sustentável do sector da aquicultura em Portugal
- A Fase I do Projecto foi objecto de um Contrato de Investimento assinado em 24 de Maio de 2007, através do qual foram atribuídos à AAP incentivos financeiros, ao abrigo do Programa MARE. para a execução dessa Fase.
É celebrado, ao abrigo do Decreto-Lei nº 203/2003, de 10 de Setembro e do Decreto-Lei nº 24512007, de 25 de Junho, o presente CONTRATO DE INVESTIMENTO, o qual se regerá pelas Cláusulas seguintes;
CAPÍTULO PRIMEIRO (DEFINIÇÕES)
CLÁUSULA PRIMEIRA (Definições)
1. Para os efeitos do presente CONTRATO DE INVESTIMENTO os termos e expressões abaixo indicadas têm o significado e conteúdo seguintes:
1.1 ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS
A alteração anormal das circunstâncias em que as Partes fundaram a decisão de contratar desde que a exigência das obrigações assumidas pela Parte lesada afecte gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do CONTRATO, nomeadamente a verificação de um índice de mortalidade do PRODUTO superior a 10% (dez por cento) ou a quebra anormal do consumo de Pescado motivada por notícias sobre os riscos do mesmo.
(…)
1.4 DESPESAS ELEGÍVEIS PARA O INCENTIVO FFNANCEIRO
(…)
1.5 FORÇA MAIOR
Considera-se caso de FORÇA MAIOR o facto natural ou situação imprevisível e inevitável cujos efeitos se produzam independentemente da vontade ou das circunstâncias próprias da SOCIEDADE ou dos SÓCIOS e que impeçam a realização dos objectivos do CONTRATO e/ou o cumprimento das obrigações da SOCIEDADE e dos SOCIOS, nomeadamente terramotos, maremotos, temporais e incêndios, crises e problemas biológicos e ecof6gicos que afectem o PRODUTO.
(…)
1.8 INCENTIVO FINANCEIRO
O incentivo, expresso em numerário, a conceder pelo ESTADO PORTUGUÊS à SOCIEDADE para aplicação na execução do PROJECTO, nos termos e condições constantes do regulamento anexo à Portaria n. 1083/2000, de 9 de Novembro, publicada no Diário da República Iª Série-B nº 259, da mesma data, alterado pelas Portarias nºs 56·I/2001, de 29 de Janeiro, 156/2003, de 15 de Fevereiro, 394/2006, de 24 de Abril, 1413/2006, de 18 de Dezembro e 89/2007, de 19 de Janeiro, da Portaria nº 165-B/2009, de 13 de Fevereiro, do presente contrato e do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE, celebrado nesta data entre o IFAP por um lado e a SOCIEDADE por outro, junto ao presente CONTRATO como Anexo II.
(…)
1.10 PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE 11
O período compreendido entre 1 de Março de 2008 e 31 de Dezembro de 2009.
(…)
1.12 PROJECTO
A construção e equipamento de uma nova unidade integrada de aquicultura, incluindo uma fábrica de processamento de pescado, para a engorda e transformação, em regime intensivo, de Pregado para venda, envolvendo um investimento global de cerca de 135 milhões de euros, a instalação de uma capacidade de produção de 7.000 toneladas/ano, a criação de um número total de 200 postos de trabalho e a exportação de cerca de 99% da produção para países da União Europeia ou para países terceiros, com a utilização de processos produtivos de elevado conteúdo tecnológico, das melhores práticas conhecidas no sector e das medidas de protecção ambiental adequadas, a realizar pela SOCIEDADE em duas Fases, sendo a Fase II do PROJECTO, objecto do presente CONTRATO, constituída corno segue:
(I) FASE II
A construção de decantadores e tubos de rejeição de água, de um tanque de oxigenação, de sistema de depuração/desarenagem e de tanques de pré-engorda e engorda, envolvendo um Investimento total de 44.203.532,14 Euros, a instalação de uma capacidade produtiva de 3.500 toneladas/ano, a realizar pela SOCIEDADE no período compreendido entre 1 de Março de 2008 a 31 de Dezembro de 2009.
(…)
1.15 VIGÊNCIA DO CONTRATO
Período compreendido entre a data de entrada em vigor do presente CONTRATO e 31 de Dezembro de 2016, salvo se outro termo resultar do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE que constitui o Anexo II ao presente CONTRATO.
CAPÍTULO SEGUNDO
(OBJECTIVOS DO PROJECTO)
CLÁUSULA SEGUNDA
(Objectivos Contratuais da FASE II do PROJECTO)
2.1. Constituem objectivos da FASE II do PROJECTO, tal como se encontra definida na alínea (0 do número 1.12 da Cláusula Primeira do presente CONTRATO:
2.1.1 A realização, durante o PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE II, de um INVESTIMENTO TOTAL que se estima provisoriamente em Euros: 44.203.532,14 (quarenta e quatro milhões, duzentos e três mil, quinhentos e trinta e dois euros e catorze cêntimos).
2.1.2 A ampliação, até ao final do PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE II, da unidade integrada da SOCIEDADE para engorda e transformação do PRODUTO, em regime Intensivo, com a utilização de processos produtivos de elevado conteúdo tecnológico, de acordo com o previsto para a FASE II do PROJECTO na alínea (0 do número 1.12 da Cláusula Primeira do presente CONTRATO e nos termos do Plano de Investimento que constitui o Anexo I ao CONTRATO DE INVESTIMENTO.
2.1.3 A instalação, até ao final do PERÍODO DE INVESTIMENTO DA FASE II, de uma capacidade de produção adicional de 3.500 toneladas por ano do PRODUTO.
2.1.4 A obtenção dos seguintes Volumes de Vendas da SOCIEDADE acumulados a partir de 1 de Janeiro de 2010, em toneladas do PRODUTO:
(i) 12.000 (doze mil) toneladas até 31 de Dezembro de 2012;
(ii) 28.000 (vinte e seis mil) toneladas até 31 de Dezembro de 2014;
(iii) 40.000 (quarenta mil) toneladas até 31 de Dezembro de 2016. 2.1.5 A criação, até 31 de Dezembro de 2012, de 200 (duzentos) postos de trabalho permanentes da SOCIEDADE relativos às Fases 1 e II do PROJECTO e a sua manutenção até ao final da VIGÊNCIA DO CONTRATO.
2.1.6 Caso, durante a VIGÊNCIA DO CONTRATO, se verifiquem mudanças tecnológicas ou de mercado que o Justifiquem, a SOCIEDADE poderá optar pelo cultivo, em alternativa ao PRODUTO, de outras espécies de Pescado com valor acrescentado igual ou superior ao da Psetta Máxima no âmbito do PROJECTO.
2.1.7 Os valores de Volume de Vendas previstos no número 2.1.4 da presente Cláusula ficam condicionados à verificação de um índice de mortalidade do PRODUTO inferior ou igual a 5% (cinco por cento).
(I) Caso se verifique um índice de mortalidade superior a 5% (cinco por cento) e inferior ou igual a 10% (dez por cento), os valores de Volume de Vendas serão reduzidos na proporção inversa do aumento desse índice.
(11) A verificação de um índice de mortalidade do PRODUTO superior a 10% (dez por cento) consubstanciará ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS para efeitos do presente CONTRATO.
2.1.8 Caso se verifiquem atrasos superiores a um mês na obtenção das licenças necessárias, por causas não imputáveis à SOCIEDADE ou na construção da obra, em razão de condições climatéricas que dificultem o trabalho de construção em mar aberto, o Objectivo Contratual de Volumes de Vendas acumulados previsto no ponto 2.1.4 será medido tendo como referência os valores da candidatura apresentada pela SOCIEDADE, relativa à FASE II do PROJECTO, reportados a 31 de Dezembro de 2011, 2013 e2015
2.2 A aptidão para atingir qualquer um dos objectivos da FASE II do PROJECTO constantes da presente Cláusula estará dependente da não ocorrência de factos que consubstanciem a existência de FORÇA MAIOR ou de ALTERAÇAO DE CIRCUNSTÂNCIAS,
2.3 A existência ou não de caso de FORÇA MAIOR ou de ALTERAÇÂO DE CIRCUNSTÂNCIAS será reconhecida por conciliação das Partes ou por recurso à instância arbitrai nos termos do Capítulo Sétimo cio presente CONTRATO.
CAPÍTULO TERCEIRO
(OBRIGAÇÕES DA CASA-MÃE, DA SOCIEDADE E DOS SÓCIOS)
CLÁUSULA TERCEIRA
(Obrigações da CASA-MÃE, da SOCIEDADE e dos SÓCIOS)
3.1 A SOCIEDADE e os SÓCIOS obrigam-se a realizar a FASE lido PROJECTO, nos termos, prazos e condições definidos no presente CONTRATO e, através da execução pontual do mesmo, a atingir os objectivos constantes da Cláusula Segunda.
(…)
3.3 A CASA-MÃE e os SÓCIOS, conjunta ou separadamente, obrigam-se a manter, directa ou Indirectamente, através do GRUPO, o domínio decorrente da participação maioritária (51%) no capital social da SOCIEDADE. Ficam assim sujeitos à prévia autorização do ESTADO PORTUGUÊS, representado pela AICEP, as transmissões de participações sociais, as alterações estatutárias e outros acordos dos SÓCIOS entre si ou com terceiros que visem ou tenham por efeito modificar o domínio (correspondente a uma participação maioritária de 51%) ou o objecto social da SOCIEDADE. (…)
3.5 Durante a VIGÊNCIA DO CONTRATO, a SOCIEDADE e os SÓCIOS não poderão ceder, locar ou arrendar, alienar, onerar, deslocalizar ou afectar a outra actividade o INVESTIMENTO TOTAL afecto ao PROJECTO, no todo ou em parte, sem o consentimento prévio do ESTADO PORTUGUÊS.
(…)
CLÁUSULA QUARTA
(Obrigações da SOCIEDADE)
A SOCIEDADE obriga-se perante o ESTADO PORTUGUÊS a
4.1 Cumprir as obrigações e condições constantes do Decreto-Lei na 224/2000, de 9 de Setembro, do regulamento anexo à Portaria nº1083/2000, de 9 de Novembro, alterado pelas Portarias nas 584/2001, de 29 de Janeiro, 156/2003, de 15 de Fevereiro, 394/2006, de 24 de Abril, 1413/2006, de 18 de Dezembro e 89/2007, de 19 de Janeiro, da Portaria na 165-B/2009, de 13 de Fevereiro, e do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE que constitui o anexo II ao presente CONTRATO.
(…)
CAPÍTULO QUARTO
(OBRIGAÇÕES DO ESTADO PORTUGUÊS)
CLÁUSULA OITAVA
(INCENTIVO FINANCEIRO)
Tendo em consideração os objectivos e compromissos constamos do presente CONTRATO, o ESTADO PORTUGUÊS concederá à SOCIEDADE um INCENTIVO FINANCEIRO, calculado sobre as DESPESAS ELEGÍVEIS da FASE II do PROJECTO que vierem a ser efectivamente realizadas, sob a forma de subsídio a fundo perdido, isento de quaisquer comissões ou descontos a realizar por qualquer entidade, até ao montante máximo de Euros: 13.000.000,00 (treze milhões de Euros), correspondendo Euros: 9.100.000,00 (nove milhões e cem mil Euros) à componente IFOP e o remanescente à participação nacional, nos termos previstos no Contrato de Atribuição de Apoio ao abrigo do Programa MARE, anexo ao presente CONTRATO e que dele faz parte integrante.
CLÁUSULA NONA
(Medição de Execução de FASE II do PROJECTO)
9.1 Para efeitos do disposto no nº 2 do art.º 8 do Decreto-lei nº 203/2003, de 10 de Setembro e na alínea a) do nº 1 da Cláusula Décima Quarta do presente CONTRATO deverá ser tida em conta a medição do Grau de Cumprimento do Contrato apurado de acordo com a metodologia definida nos números seguintes.
9.2 Os indicadores a medir são os seguintes:
(…)
9.5 Se o GCO for inferior a 60% (sessenta por cento) os objectivos do CONTRATO consideram-se não cumpridos, caso em que pode haver lugar à rescisão do presente CONTRATO nos termos previstos na sua Cláusula Décima Quarta
CAPÍTULO QUINTO (ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO da FASE II DO PROJECTO)
CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
(Acompanhamento e Fiscalização do PROJECTO)
11.1 Sem prejuízo das funções de tutela ministerial do sector e dos poderes de fiscalização que cabem às competentes instâncias oficiais do ESTADO PORTUGUÊS - o IFAP relativamente ao INCENTIVO FINANCEIRO assim como de outras entidades a quem respeitem as matérias reguladas neste CONTRATO, incumbirá à AICEP a responsabilidade de assessorar, acompanhar e fiscalizar a execução do presente CONTRATO, devendo a SOCIEDADE fornecer-lhe todas as informações necessárias para o efeito.
(…)
11.5 A verificação financeira da FASE II DO PROJECTO terá por base uma declaração de despesa do INVESTIMENTO TOTAL certificada por um revisor oficial de contas e a verificação efectuada pelo IFAP no âmbito do Contrato a que se refere o Anexo II.
CAPÍTULO SEXTO
(CONCATENAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES DAS
PARTES E INCUMPRIMENTO E RESCISÃO DO CONTRATO)
CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA (Princípios Gerais)
A concessão do INCENTIVO FINANCEIRO constitui contrapartida do exacto e pontual cumprimento pela CASA-MÃE, pela SOCIEDADE e pelos SÓCIOS dos objectivos e obrigações fixados nos lermos e condições constantes do presente CONTRATO e seus Anexos.
CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA
(RESCISÃO DO CONTRATO)
14.1 O ESTADO PORTUGUÊS poderá rescindir unilateralmente o CONTRATO DE INVESTIMENTO nos seguintes casos:
a) Incumprimento imputável à CASA-MÃE, à SOCIEDADE e aos SÓCIOS das obrigações que lhes estão fixadas nos termos, prazos e condições deste CONTRATO e dos seus Anexos;
b) Prestação de falsas informações ou viciação de dados sobre a situação da SOCIEDADE e da FASE II do PROJECTO fornecidos na fase de candidatura, apreciação e de acompanhamento deste último;
o) Não cumprimento pela SOCIEDADE das suas obrigações legais, nomeadamente as fiscais e para com a Segurança Social.
d) Verificação das causas de rescisão previstas no Decreto-Lei nº 224/2900, de 9 de Setembro, publicado no Diário da República 12 Série - A, Nº 209, da mesma data e no Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE que constitui o Anexo II ao presente CONTRATO.
14.2. No caso de rescisão do presente CONTRATO, o ESTADO PORTUGUÊS terá direito à devolução do INCENTIVO FINANCEIRO nos termos e condições previstas no artº 92 do DL nº 224/2000, de 9 de Setembro e no Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE, junto ao presente CONTRATO como Anexo II. 14.3 A devolução do INCENTIVO FINANCEIRO deverá ocorrer no prazo de 15 dias a contar da data em que a rescisão do presente CONTRATO for notificada à SOCIEDADE e será acrescido dos juros, calculados à taxa legal e contados desde a data em que o incentivo foi colocado à disposição da SOCIEDADE.
14.4 Caso a devolução não seja efectuada no prazo estabelecido no número anterior, sobre as importâncias em dívida passam a incidir juros calculados à taxa prevista para as dívidas ao Estado e contados desde o termo do referido prazo até ao efectivo reembolso do INCENTIVO FINANCEIRO.
14.5 No caso de rescisão do presente Contrato e dos seus Anexos nos termos da presente Cláusula, a CASA-MÂE, a SOCIEDADE e os SÓCIOS poderão recorrer à Arbitragem em conformidade com o disposto no Capítulo Sétimo do presente CONTRATO, sem prejuízo da devolução efectiva do INCENTIVO FINANCEIRO nos termos da presente Cláusula e do regime aplicável por força do DL n2 224/2000, de 9 de Setembro e das competências do tribunal chiei da comarca de Lisboa no âmbito do Contrato de Atribuição de Apoio ao abrigo do Programa MARE.
CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA
(Casos Especiais de Rescisão)
15.1 Caso o incumprimento do presente CONTRATO seja causado pelo encerramento da unidade industrial que irá implementar o PROJECTO, antes do termo da VIGÊNCIA DO CONTRATO, a rescisão do CONTRATO determinará a restituição, por parte da SOCIEDADE, da totalidade do INCENTIVO FINANCEIRO recebido.
16.2 Para efeitos do disposto na presente Cláusula, será tida como encerramento da unidade industrial a redução para valores iguais ou inferiores a 30% (trinta por cento) dos objectivos previstos nos números 2.1.4 e 2.1.5 da Cláusula Segunda do presente CONTRATO.
15.3 A devolução do INCENTIVO FINANCEIRO prevista na presente Cláusula será efectuada nos termos e condições estabelecidos na Cláusula Décima Quarta do presente CONTRATO.
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA
(Responsabilidade das Partes)
161 A responsabilidade de qualquer das Partes pelo Incumprimento das obrigações ou pela violação dos deveres previstos no presente CONTRATO será apreciada pelo Tribunal Arbitral nos termos do Capítulo Sétimo do presente CONTRATO.
16.2 A responsabilidade dos SÓCIOS nos termos supracitados será proporcional às respectivas participações no capital social da SOCIEDADE à data do incumprimento e manter-se-á durante a VIGÊNCIA DO CONTRATO mesmo no caso de falência, fusão ou dissolução da SOCIEDADE.
16.3 Exceptua-se do disposto no número anterior a violação das obrigações consagradas nos pontos 3.3 e 3.5 da Cláusula Terceira a qual constituirá, a CASA-MÃE, os SOCIOS e a SOCIEDADE no primeiro caso e os SÓCIOS e a SOCIEDADE no segundo, solidariamente na obrigação de proceder ao reembolso ao ESTADO PORTUGUÉS da importância que resultar da aplicação da percentagem que o INCENTIVO FINANCEIRO representar nas DESPESAS ELEGÍVEIS sobre o valor da transmissão dos bens ou direitos referidos nos pontos 3.3 e 3.5 da referida Cláusula
CAPÍTULO SÉTIMO
(INTERPRETAÇÃO, INTEGRAÇÃO,
APLICAÇÃO DO CONTRATO DE INVESTIMENTO
E RESOLUÇÃO DOS DIFERENDOS)
CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA
(Princípios Gerais)
Sempre que entre as Partes Contratantes se suscitem dúvidas quanto à interpretação ou aplicação do presente CONTRATO, se mostrar necessária a sua integração ou se gerar conflito ou diferendo ou se verificar uma situação de FORÇA MAIOR ou de ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS, aquelas envidarão os melhores esforços para se porem de acordo ou resolverem amigavelmente as divergências ou litígios.
CLÁUSULA DÉCIMA OITAVA (Arbitragem)
18.1 Caso não seja possível a obtenção de uma solução amigável e negociada nos termos da Cláusula Décima Sétima do presente CONTRATO, qualquer uma das Partes Contratantes poderá, a todo o tempo, recorrer à arbitragem nos termos da presente Cláusula.
CLÁUSULA VIGÉSIMA
(Exclusão de Outros Sistemas de Resolução de Dúvidas, Conflitos e Diferendos)
O sistema de negociação e de recurso à instância arbitral previsto no presente Capitulo, será o único aplicável à resolução cie dúvidas, conflitos e diferendos entre as Partes Contratantes com exclusão de quaisquer outros.
CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA
(Anexos)
O presente CONTRATO contém três Anexos constituídos pelo Anexo 1, (Plano de Investimento), pelo Anexo II (Contrato de Atribuição de Apoio ao abrigo do Programa MARE) e pelo Anexo III (DESPESAS ELEGÍVEIS PARA O INCENTIVO FINANCEIRO), os quais dele fazem parte integrante.
CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA
(Duração do contrato)
O presente CONTRATO entra em vigor e produz efeitos a partir da data da sua assinatura e será válido até ao termo de VIGÊNCIA DO CONTRATO, se entretanto não for legalmente resolvido ou rescindido, vinculando-se quantitativa e qualitativamente as PARTES, conforme as definições, objectivos e obrigações constantes deste CONTRATO DE INVESTIMENTO.
(…)
Contrato de apoio financeiro 2009
CONTRATO
DE ATRIBUIÇÃO DE APOIO AO ABRIGO DO PROGRAMA MARE
INVESTIMENTOS NO DOMINO" DA FROTA DE PESCA, DA AQUICULTURA, DOS EQUIPAMENTOS DOS PORTOS DE PESCA E DA TRANSFORMAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO (MEDIDAS 21,22,22, 3-3 EM) REG. (CE)1412792/99
(CO-FINANCIADO PELO IFOP)
1. PARTES 1.1 IFAP
1.2 Beneficiário (Designação usada para AQN)
(…)
z CLÁUSULAS ESPECIFICAS
CLÁUSULA 1ª
O presente contrato respeita ao projecto aquícola de engorda de pregado em Mira-fase II apresentado pelo Beneficiário no âmbito do Programa MARE, projecto que recebeu o nº 2009.32.001000.3 do IFAP e que aqui se dá por reproduzido.
(…)
CLÁUSULA 3ª
Tendo em vista a execução do referido projecto, a que corresponde o investimento aprovado de 44.203.532,14 € e investimento elegível aprovado de 26 000.000 € é concedido ao Beneficiário o seguinte apoio:
- Subsídio a fundo perdido, no montante de 13.000 000 € (treze milhões de euros), correspondendo em 70% à componente IFOP e o remanescente a participação nacional.
(…)
CLÁUSULA 6
O crédito dos apoios é realizado conforme os casos seguintes:
- Subsídio a fundo perdido, até ao máximo de duas parcelas, após pedido do Beneficiário, pago em primeiro lugar, até ao limite do valor aprovado para cada uma das fontes de financiamento público, nacional e comunitária, considerando a taxa global da financiamento de cada uma das referidas fontes, que é igual ao somatório das taxas das apoios a fundo perdido e reembolsável.
CLÁUSULA 7
Constituem obrigações do Beneficiário, para além das previstas nas Condições gerais:
Apresentação, até 30/5/2009, do último pedido de pagamento;
Comprovação, no último pedido de pagamento, da existência uma autonomia financeira pós-projecto. (Mínima de 20%;
- Em derrogação de Cláusula A.2. deste contrato, o Beneficiário compromete-se a executar até 31/12/2009, com fundos próprios ou alheios, os restantes trabalhos não co-financiados no Âmbito deste projecto (no montante de 18.203.532,14 €);
Em derrogação da Cláusula 8.1.62 deste contrato, o Beneficiário deverá comprovar, até 31/12/2009, o licenciamento da unidade industrial, que inclui a atribuição de número de controlo veterinário, condicionado ou definitivo, e a concessão de licença de exploração industrial.
3. CONDIÇÕES GERAIS
A. Execução material do projecto
A.-I A execução material do projecto deve ter início no prazo máximo de 190 dias após a data da celebração do presente contrato.
A.2. A execução do projecto deve estar completada, no prazo MÁXIMO de 2 anos após a data de Celebração deste contrato, excepto no caso de aquicultura, em que o prazo se conta a partir do início dos trabalhos:
B. Pagamento dos apoios e documentos comprovativos
B.1. O pagamento do subsídio a funda perdido na sequência do correspondente pedido do Beneficiário depende da apresentação e aceitação pelo IFAP dos documentos comprovativos da aplicação dos fundos e rege-se, ainda, pelo seguinte:
B.1.1. O primeiro pedido de pagamento, quando não respeitar à totalidade do subsídio, tem de referir-se à realização de, pelo menos, 25% do Investimento elegível;
(…)
C. OBRIGAÇÕES DO BENEFICIÁRIO
Constituem, designadamente, obrigações do Beneficiário:
Cl. Aplicar Integralmente o apoio nos fins para que foi concedido
C.2. Assegurar os demais recursos financeiros necessários, cumprindo pontualmente as obrigações para o efeito contraídas junto de terceiros, de forma a não perturbar a cabal realização dos objectives previstos;
C.3. Manter integralmente os requisitos de concessão do apoio objecto deste contrato:
C.4 Cumprir pontualmente a execução do projecto;
C.5. Aplicar nos fins do projecto os bens adquiridos e não locar, alienar ou por qualquer forma onerar, sem prévia autorização do gestor, os equipamentos ou as instalações co-financiadas, respectivamente nos prazos de 6 ou de 10 anos a contar da sua aquisição ou do fim dos trabalhos. A constituição de hipotecas, penhores ou outras garantias de primeiro grau será autorizada, mediante comunicação prévia ao gestor do MARE, no prazo de cinco dias, desde que a operação seja efectuada a favor de bancos ou outras Instituições financeiras similares que tenham contribuído para o financiamento da fase lido projecto.
C.6. Manter integralmente as condições que determinam o cálculo do montante dos apoios:
C.7. Publicitar, quando seja devido, o co-financiamento do projecto no local da sua realização, a partir da celebração deste contrato;
(…)
D. INFORMAÇÃO E FISCALIZAÇÃO
D.1 O IFAP e as demais competentes entidades nacionais e comunitárias podem, a todo o tempo e pela forma que tiverem por conveniente, fiscalizar a execução do projecto, a efectiva afirmação dos apoios e a manutenção pelo Beneficiado dos requisitas da sua concessão;
D.2 O Beneficiário fica obrigado a prestar de imediato todas as informações que sejam julgadas necessárias ou oportunas, autorizando desde já o IFAP a obter junto de Instituições de crédito todas as Informações que venha a pretender sobre a movimentação de empresámos concedidos por aquelas instituições relativamente à execução do projecto, designadamente no que respeita ao pagamento de juros e amortização de capital.
E. RESCISÃO E MODIFICAÇÃO DO CONTRATO
E.1. No caso de Incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações, ou da Inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão do apoio ou da prestação de falsas Informações sobra a situação do projecto ou de viciação dos documentos fornecidos nas fases de candidatura ou acompanhamento do projecto, o IFAP pode rescindir unilateralmente o contrato.
E.2. Pode o IFAP, no caso de incumprimento do que derive a impossibilidade de execução parcial dos projectos, ouvido o gestor, proceder apenas à modificação unilateral do contrato, nomeadamente quanto ao montante dos apoios;
(…)
F. CONSEQUÊNCIAS DA RESCISÃO OU MODIFICAÇÃO
F.1. No caso de rescisão do contrato pelo IFAP, o Beneficiário constitui-se na obrigação de reembolsar este Instituto das Importâncias já recebidas a título de apoio, acrescidas de juros à taxa legal, calculados desde a data em que tais importâncias foram colocadas à sua disposição;
F.2. O reembolso é matizado no prazo de quinze dias posteriores à comunicação de rescisão, sendo o Beneficiário expressamente avisado para o eleito;
F.3. Não procedendo o Beneficiário ao reembolso no prazo previsto em F.2., sobre as importâncias em dívida, desde o termo do referido prazo até ao efectivo reembolso passam a incidir Juros calculados à taxa prevista para as dívidas ao Estado;
G. GARANTIAS
Para efeito de se assegurar, sendo caso disso, o reembolso nos termos previstos em F., pode o IFAP exigir, a todo o tempo, a constituição de garantias reais ou de outra natureza .…).
18 As quantias objecto dos sobreditos contratos de apoio financeiro vieram a ser integralmente pagas à Autora, à medida que o investimento era concretizado.
18-A A unidade de aquicultura da AAP foi projectada e dotada dos meios para ter uma capacidade de produção de 7.000 toneladas de pregado por ano e para empregar 200 trabalhadores.
19 Mais especificamente, quanto à capacidade produtiva, previa-se que a AAP conseguisse produzir 3500 toneladas de pregado por ano, através das infra-estruturas implementadas na Fase 1, e 3500 toneladas de pregado por ano, através das infra-estruturas implementadas na Fase 2.
Nota: os factos mencionados até aqui sem menção de prova documental estão provados para efeitos desta acção cautelar, com fundamento no disposto no artigo 118º nº 2 do CPTA.
20 Após o arranque da unidade de aquicultura ocorreram, sucessivamente, acidentes na mesma, imprevistos para a AAP e que condicionaram as operações relacionadas com as respectivas instalações e degradaram profundamente a situação financeira da sociedade.
21 A unidade de aquicultura foi assolada por três acidentes, temporalmente desfasados, que ocorreram nos dois emissários de captação de água do mar de que a unidade de aquicultura dispõe.
22 Sem o constante abastecimento de água salgada as piscinas de pré-engorda e engorda onde os pregados são produzidos, mencionadas na alínea (i) do artigo 7º supra, não podem funcionar.
23 Para se produzirem os pregados é necessário que, com excepção de pequenos períodos de paragem para manutenção, a água salgada esteja constantemente em circulação, sendo bombeada para as piscinas através dos emissários e posteriormente devolvida ao mar através dos dois túneis de devolução da água do mar (os mencionados na alínea (xii) do artigo 7 supra).
25 Assim, a diminuição da quantidade de água bombeada para as piscinas da unidade de aquicultura resulta na menor capacidade da unidade de aquicultura para produzir pregado.
26 Cada um dos dois emissários de captação de água é composto por (descrição desde o mar para terra):
(i) Dois lanços de tubagem de PEAD com quatro Raisers de captação de água cada;
(ii) Dois tubos de PEAD (Polietileno de Alta Densidade), com 1300 metros, que se encontram no fundo do mar, e através dos quais a água é recolhida;
(iii) Uma caixa de união que faz a ligação entre os dois tubos de PEAD e o túnel de betão armado;
(iv) Um túnel de betão armado, composto por diversos anéis, com o comprimento de 1.500 metros, por onde circula a água recolhida até chegar ao poço de captação já dentro das instalações da unidade de aqui cultura.
(v) Um poço de bombagem, através do qual a água é bombeada, circulando por canais e tubagens até às piscinas onde se encontram os pregados (cf. esquema descrito na página 18 do Doc. n.º 4 do R.I.).
26-A O primeiro acidente ocorreu em 12 de Abril de 2009, no emissário de captação da Fase 1, tendo-se verificado uma avalanche de material sólido (areias e lodo) devido ao desencaixe dos anéis de betão armado nºs 1 e 2 que compõem o túnel de betão do emissário de captação de água n° 1 (cf. esquema constante da página 49 do Doc. n° 4 do RI).
27 Segundo a "Nota Técnica 28 de Causas do Acidente Abr/O9 no ECI" (junta ao RI como Doc. n° 12) a enorme quantidade dos sólidos que entraram na Fase 1 da unidade de aquicultura proveio do colapso da junta entre os anéis de betão armado nºs 1 e 2 deste emissário de captação de água do mar, o que se ficou primordialmente a dever a:
- Inadequação da solução para garantir a estanquidade da junta e ou a existência de sobredragagem durante a construção, que fizeram com que a caixa de união ficasse implantada a cotas inferiores ao inicialmente planeado, tendo provocado a abertura da junta.
28 O acidente provocou a mortalidade de um considerável número de peixes, dos pregados que se encontravam nas piscinas da Fase 1 da unidade de aquicultura.
29 Após o acidente, foram testadas, por parte do empreiteiro, diversas soluções de reparação que foram sucessivamente falhando.
Só quase um ano depois, em Abril de 2010, é que foram finalmente reparados, através de chapas de metal cortadas à medida, aparafusadas e seladas com resina, os dois anéis de betão armado que haviam colapsado.
31 Ainda assim, a solução alcançada, conjuntamente com outras reparações interiores que entretanto o empreiteiro teve que realizar, teve como consequência uma diminuição do caudal nominal de captação de água salgada de 10,8 m3/s para um máximo de 6,5m3/s (cf. Doc. n° 12 e página 23 do relatório elaborado pela PKF, em Março de 2017, junto como Doc. n° 13 do R.I).
32 Tal diminuição provocou uma quebra da capacidade produtiva da Fase 1 da unidade de aquicultura de 3.500 toneladas por ano de pregado para um máximo de 2.300 toneladas.
Segundo acidente
33 O segundo acidente, ocorreu em Outubro de 2011 e consistiu no colapso completo da caixa de união do emissário de captação de água salgada n° 2, localizado na Fase 2 da unidade de aquicultura (cf. esquema constante da página 50 do Doc. n° 4 do RI).
34 Segundo o parecer técnico "NT 18 de Causas do Acidente Out/l1 no EC2" (junto como Doc. n° 14 do RI) este acidente deveu-se à rotura da caixa pantalon e tubagens em PRFV, por insuficiente dimensionamento daquela.
Terceiro acidente
35 Durante os meses de Janeiro e Fevereiro de 2014 ocorreu o arrancamento dos tubos de PEAD que se deveriam encontrar enterrados sob o fundo do mar a uma profundidade mínima de dois metros (cf. esquema constante da página 51 do Doc. n° 4 do R.I. e Doc. nº 15 do RI).
36 Este facto impossibilitou, novamente, a utilização das piscinas da Fase 2. Doc. 15 do RI. Segundo a nota técnica 48-1 junta como doc. nº 15 do RI, elaborada a pedido da Requerente, o terceiro acidente ficou a dever-se à falta de adequado recobrimento da tubagem e à cota de instalação da tubagem, demasiado alta e sem o recobrimento indicado.
38 Desde o início dos sobreditos arrancamentos da tubagem as piscinas da Fase 2 da unidade de aquicultura ficaram e mantêm-se totalmente inoperacionais.
39 Sustentando que todos os sobreditos eventos e os consequentes danos patrimoniais eram da responsabilidade do empreiteiro, do projectista e do fiscalizador da obra, a Requerente propôs três processos judiciais contra aquelas entidades, em que se discute os vários defeitos de construção da unidade de aquicultura e os prejuízos daí advenientes para a AAP.
40 O primeiro, que corre os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra sob o número de processo 233/12.7TBMIR, refere-se ao primeiro acidente supra descrito, tendo sido formulado um pedido indemnizatório no valor de € 15.001.743,61 (cf. Doc. n° 16 do RI).
41 O segundo, que corre os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra sob o número de processo 295/12.7TBMIR, refere-se ao segundo acidente supra descrito, tendo sido formulado um pedido indemnizatório no valor de E 62.386.671,44 (cf. Doc. n° 17 do RI).
42 O terceiro, que corre os seus termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa sob o número de processo 967/14.1TVLSB, refere-se ao terceiro acidente supra descrito, tendo sido formulado o pedido indemnizatório e para reparação no valor de € 9.569.912,19 (cf. Doc. n° 18 do RI).
43 Todas estas ocorrências e seus efeitos foram do conhecimento, pelo menos, do IFAP.
Note-se que o Requerido IFAP não pôs em causa esta alegação. Os acidentes supra descritos deixaram a AAP numa situação económica degradada (cf. gráfico com demonstração de resultados da AAP entre 2008 a agosto de 2016, constante da página 45 do Doc. n° 4 e Relatório e Contas de 2016 juntos como Doc. n° 19 do RI).
45 Em primeiro lugar, os mesmos limitaram substancialmente a capacidade produtiva da AAP em diversos momentos, circunstância que ainda hoje se mantém (cf. gráficos constantes das páginas 59 a 61 do Doc. n° 4 do RI).
46 As piscinas da Fase 1 encontram-se actualmente a funcionar com uma capacidade máxima de produção de 2.300 toneladas de pregado por ano, devido ao menor caudal de água resultante dos acidentes ocorridos nas instalações (quando têm capacidade teórica de projecto para 3.500 toneladas).
47 As piscinas da Fase 2 encontram-se (ainda) inactivas, por falta de água, consequência dos acidentes no emissário de captação n° 2.
48 Em segundo lugar, os acidentes provocaram elevados índices de mortalidade do pregado (cf. gráfico constante da página 25 do Doc. n° 13 do RI), sobretudo nos anos de 2009 a 2012, em que o índice de mortalidade atingiu, respectivamente, 10,5%, 9,4%, 38,2 % e 80,9
49 Tudo isto provocou uma grande diminuição das receitas.
50 Com efeito, a partir de 2011 – quando ocorreu o segundo acidente, que provocou uma elevada mortalidade e levou ao encerramento provisório da actividade das piscinas da Fase 2 até ao presente momento, com a consequente redução das receitas – a empresa tem sempre apresentado resultados antes de impostos avultadamente negativos:
(i) 2011: (€389.944,00);
(ii) 2012: (€4.893.911,00);
(iii) 2013: (E 13.404.898,00);
(iv) 2014: (E 18.387.252,00); (v) 2015: (E 13.118.156.84,00);
(vi) 2016: (f 90.840.084,20) (cf. página 45 do Doc. n° 4 e Relatórios e Contas da AAP de 2013, 2014 e 2015, juntos, respectivamente, como Doc. n° 20, 21 e 22 e Relatório e Contas de 2016, junto como Doc. n.19).
Nota:
Dos factos 20 e seguintes, até aqui, descritos sem menção de documento, uns são objecto de consenso entre as três partes, outros, se bem que impugnados pela C.I. AICEP, são julgados provados para efeitos cautelares porque esta, enquanto outorgante no chamado contrato de investimento, tem obrigação de saber se são verdadeiros os que se referem ao projecto aprovado, e os outros resultam seriamente indiciados por serem aceites sem reservas pelo IFAP.
51 No final de 2015 a AAP apresentava capitais próprios negativos de €12.102.233,38 (cf. Doc. n° 22 do RI.).
52 Em 30 de Outubro de 2015, reuniu a Assembleia Geral da sociedade (composta pelos accionistas NPT, SL. e PCNP, Lda.) que deliberou no sentido de:
(i) Reduzir o capital social da ACN a zero, para cobertura dos prejuízos; e
(ii) Proceder a um aumento do capital social para E 24.988.720,00, em que:
a. € 5.230.880,26 seriam subscritos pela NPT, SL., mediante a incorporação de créditos;
b € 168.352,25 seriam subscritos pela PCNP, Lda. mediante a incorporação de créditos;
c. € 19.518.135,48 seriam subscritos pela PF, S.A., que entraria como nova accionista da AAP, através da incorporação de créditos; e
d. € 71.348,07 seriam subscritos pela PCN, S.A., que entraria como nova accionista da AAP, através da incorporação de créditos.
e. O remanescente seria subscrito pela PCNP, Lda. em dinheiro (cf. acta n° 34 da Assembleia Geral, junta como Doc. n° 24 do RI).
Esta ¯ operação harmónio ficou, porém, condicionada à autorização, quer do sindicato bancário, quer do Estado, através da AICEP.
54 De modo a obter estas autorizações, a AAP remeteu, quer ao sindicato bancário, quer à AICEP, em 23 e 25 de Novembro de 2015, respectivamente, cartas a solicitar o acordo destes para a realização da operação (Doc. n° 25 e Doc. n° 26 do RI.
Nota:
É certo que a CI impugna testes factos, mas há prova documental de envio das cartas registadas).
Não obstante, a AAP não obteve resposta por parte daquelas entidades até ao fecho do ano de 2015.
56 No ano de 2016, dada a impossibilidade dos accionistas promoverem a reparação, por sua conta, do emissário de captação n° 2 e dada a menor capacidade produtiva imposta pela redução do volume de água captado pelo emissário de captação n° 1, a AAP elaborou um teste, tendo apurado, através do método dos cash flows descontados, uma imparidade bruta do seu activo de cerca de 115 milhões de Euros.
57 O registo dessa imparidade resultou num aumento do capital próprio negativo que ascendeu, ao fecho de 2016, a 127.146.994,20 (cf. Doc. n° 19 do RI).
58 O IFAP, através da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, realizou semestralmente, desde o início da execução do projecto, vistorias ao mesmo.
59 Nessas vistorias, para além de os técnicos terem acesso ao local e à documentação da sociedade, era entregue informação contabilística da AAP, actualizada semestralmente.
60 A obra inicialmente prevista foi integralmente executada, as facturas foram auditadas pelos técnicos que o IFAP indicou e o pagamento dos subsídios a fundo perdido só foi feito depois de verificadas todas as condições contratuais.
Estes três factos estão indiciariamente provados, atento o facto de serem aceites pelo IFAP, sendo certo que a CI apenas os impugna por não saber. Aliás, este último decorre do facto incontroverso de o apoio financeiro de ambas as fases ter sido integralmente disponibilizado à requerente pela entidade pagante – o IFAP.
61 A AAP foi remetendo à AICEP os seus relatórios e contas, assim como os relatórios de acompanhamento dos contratos de investimento, onde se calculou o grau de cumprimento dos contratos.
61 A AAP sempre prestou todas as informações e esclarecimentos que foram solicitados pelo IFAP e pela AICEP.
62 Desde o início da execução do projecto até à emissão do Ato Administrativo, o IFAP e a AICEP (i) não apontaram quaisquer irregularidades ao projecto, (ii) não ordenaram a adopção de qualquer tipo de medidas ou (iii) sequer sugeriram que os contratos de investimento e de apoio poderiam estar em risco de serem rescindidos.
63 A AAP informou a AICEP da sua situação económica difícil através de carta remetida no dia 25 de Novembro de 2015 (cf. Doc. n° 26 do RI), na qual solicitou autorização para realizar a operação harmónio referida supra.
64 Também o IFAP foi informado da situação económica difícil que a AAP atravessava, tendo tido pleno conhecimento de que no final de 2015 o capital próprio daquela era negativo.
65 Em 4 de Outubro de 2016 o IFAP comunicou que aprovava a manutenção dos contratos de apoio e de que aprovaria um aumento da perenidade do projecto por mais 6 anos (cf. Doc. n° 30 do RI).
66 Referiu, mais, que estaria a preparar os aditamentos aos contratos de apoio, de modo a que a AAP assumisse as novas obrigações, e que estes seriam remetidos à sociedade assim que estivessem preparados (doc. 30 cit.)
67 Por fim, referiu ainda o IFAP na sua missiva que, caso o sindicato bancário entendesse requerer a declaração de insolvência da AAP (o que não sucedeu até hoje), iria declarar os contratos de apoio incumpridos, reclamando, consequentemente, a totalidade das ajudas pagas à sociedade.
Nota:
Os factos 64 e seguintes, até aqui, estão indiciariamente provados, apesar da impugnação de não saber pela CI, porque são aceites pelo IFAP, seu sujeito, além de documentados.
68 A AAP remeteu ao IFAP no dia 13 de Outubro de 2016, uma carta solicitando que fosse agendada uma reunião com representantes do IFAP e da AICEP.
69 Uma vez que não foi possível agendar uma reunião com o IFAP, a AAP solicitou e manteve com a AICEP uma reunião no dia 21 de Outubro de 2016.
70 Nesta reunião, foi detalhadamente descrita à AICEP a situação patrimonial e operacional da AAP, as causas dessa situação e a solução que era então preconizada para ultrapassar os problemas existentes, que passava por submeter a AQN a um PER (Processo Especial de Revitalização – artigos 17º-A e sgs do C.I.R.E.) de modo a poder reestruturar a sua dívida.
71 Foi igualmente disponibilizado o Powerpoint que serviu de apoio à apresentação então realizada, que se encontra junto RI como Doc. n° 4.
72 Em 24 de Outubro de 2016, a AAP remeteu à AICEP uma carta com um resumo dos pontos discutidos na reunião e a solução por si proposta (cf. Doc. n° 31 junto com o RI.).
73 No dia 11 de Janeiro de 2017, foi realizada uma reunião com representantes da AICEP, do IFAP, do MAR 2020 e da AAP
Após uma exposição detalhada da situação da sociedade, a reunião decorreu num tom muito amistoso, cooperante, tendo-se discutido soluções para resolver a situação complicada em que a AAP se encontrava.
75 Em 23 de janeiro de 2017, em face da sua situação financeira difícil, a AAP deu início a um PER (cf. Doc. n° 32 do R.I.).
76 Por despacho do Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, publicado no CITIUS no dia 31 de janeiro de 2017, foi nomeado administrador judicial provisório, abrindo-se assim, nos termos do artigo 17.°-D do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas ("CIRE"), o prazo de 20 dias para os credores da AAP reclamarem os seus créditos (cf. Doc. n° 33).
77 Apresentaram a sua reclamação, entre outros credores, os bancos que haviam financiado o projecto e que dispunham da esmagadora maioria dos créditos da AAP até ao início do PER (no total € 119.900.318,28).
78 Em 20 de Fevereiro de 2017, último dia do prazo de reclamação de créditos, a AAP foi notificada, às 17:06, por telecópia, da deliberação do Conselho Directivo do IFAP – ora suspendenda – mediante a qual o IFAP rescindia os referidos contratos de apoio e exigia o reembolso do montante que havia sido concedido à AAP a título de subsídio a fundo perdido para implantação da unidade de aquicultura da Praia de Mira.
79 O teor da decisão era o que consta da cópia junta como doc. 1 do RI, e dá-se aqui por reproduzido, transcrevendo o essencial:
Assunto: Decisão Final
PO MARE - Medida 3.2 - Desenvolvimento de Aquicultura
Projecto nº 2006.32.001172.6 (Fase I)
Projecto nº 2009.32.001000.3 (Fase II)
1. A AAPAP, SA é titular dos projectos de investimento nºs 2006.32.001172.6 e 2009.32.0010000.3, ambos apresentados no âmbito da Medida 3.2 - Desenvolvimento de Aquicultura -Tipo 3, do Programa Operacional Pesca (PO MARE) os quais visavam concretizar (em duas fases) o denominado "Projecto Aquícola de Engorda de Pregado em Mira”.
2. Numa primeira fase, à qual corresponde o projecto 2006.32.001172.6, o investimento previa a construção de instalações e a aquisição de equipamentos com vista à instalação de uma aquicultura com uma produção anual prevista de 3.500 toneladas de pregado e a criação de 111 postos de trabalho.
3. Já numa segunda fase o investimento (projecto nº 2009.32.0010000.3) permitiria a incrementação da capacidade produtiva instalada, com o aumento da produção anual de 3.500 para 7.000 toneladas, e a criação de mais 89 postos de trabalho, alcançando-se assim os 200 postos de trabalho que se manteriam até ao final da vigência dos contratos de investimento celebrados entre a AAP (e outras empresas do grupo económico a que pertence) e o Estado Português em 2007 e 2009 e no qual se inserem os contratos de atribuição de ajudas celebrados com o IFAP.
4. Por conta dos contratos de atribuição de ajuda celebrados, essa Sociedade, recebeu do IFAP a título de subsídio não reembolsável os seguintes montantes:
€ 45.720.000,00, no âmbito da fase I do Projecto (nº 2006.32.001172.6) e
€ 13.000.000,00 no âmbito da fase II do Projecto (2009.32.0010000.3).
5. Nos termos do disposto no artigo 13°, alínea i) da Portaria 1083/2000, de 9 de Novembro, que aprovou o II Regulamento do Regime de Apoio ao Desenvolvimento da Aquicultura, no âmbito do –MARE - Programa para o Desenvolvimento Sustentável do Sector da Pesca" a manutenção dos investimentos como os efectuados no âmbito dos projectos de investimento aqui em causa, impõe-se ao beneficiário durante um prazo de dez anos, contados da data de finalização dos trabalhos, prazo esse de dez anos que não decorreu ainda.
6. Além da obrigação supra referida, outras obrigações se impunham a essa Sociedade, destacando-se aqui, pela sua relevância, as que constam previstas nas alíneas F) - "Manter integralmente os requisitos da atribuição dos apoios, designadamente os constantes do projecto, não alterando nem modificando o mesmo sem prévia autorização do gestor", i) in fine - " ... zelar pela manutenção dos objectivos do contrato".
7. Entende o IFAP que as obrigações supra referidas não foram observadas por essa Sociedade atentos os factos que seguidamente se descrevem:
8. A situação financeira da AAP, em 31/12/2015, era de falência técnica: o Capital Próprio da AAP era negativo em cerca de 12,1 milhões de euros, o que colocava a sociedade no âmbito do artigo 35° do Código das Sociedades Comerciais. Em face desta situação, os Accionistas da AAP, em Assembleia Geral de 30/10/2015, haviam decidido que seria empreendida uma "operação harmónio" de redução do capital a zero para cobrir prejuízos, seguida de aumento de capital de cerca de 25 milhões de euros, por incorporação de dívidas a empresas do Grupo. Esta "operação harmónio" não chegou a ser concretizada. Na data de 31/08/2016, o Balanço da AAP apresentava um Capital Próprio negativo de cerca de 18,7 milhões de euros e a empresa estava em situação de "insolvência iminente".
9. Em 20/12/2016, a DRAP Centro elaborou um Relatório Semestral de verificação "in loco" com base no qual se conclui o seguinte:
• A Fase I do projecto de construção da Unidade de Aquicultura, titulada pelo projecto nº 2006.32.001172.6, mantinha-se em actividade, à data da visita em 13/12/2016, mas abaixo da capacidade prevista no projecto.
• Previa-se que, por questões de gestão e por segurança, as vendas, em 2016 e nos anos seguintes, não ultrapassariam as 2.000 a 2.300 toneladas/ano. Ou seja, 30% da potencialidade da Planta Total (3.500 ton Fase 1+3.500 ton Fase II = 7.000 ton de pregado) e cerca de 60% da capacidade projectada para a FASE I (3.500 toneladas).
• A Fase II do projecto de construção da Unidade de Aquicultura, titulada pelo projecto n° 2009.32.001000.3, sofreu sinistros em 2009, 2011 e 2014, o que terá motivado a situação de inactividade desta Fase II.
• A Fase II encontrava-se totalmente inactiva desde janeiro 2014 (Relat. Controlo ¯in loco‖ da DRAP Centro de set/2014).
• Na data da visita da DRAP Centro em 13/12/2016, o emissário da captação 2 continuava por reparar e a FASE II continuava inoperacional e inactiva.
• Previa-se que a Fase II se mantenha inactiva até que transitem em julgado as decisões que os Tribunais virão a tomar nos processos que a AAP abriu contra aqueles que considera responsáveis pelos problemas estruturais das captações de água, não se perspectivando como possível que a reactivação da Fase II ocorra em 2017.
10. Deste modo, a DRAP Centro considerou, em 20/1212016, o projecto nº 2009.32.001000.3 (Fase II) como estando em situação irregular.
10.1 Quanto ao emprego, a empresa empregava, em Dez/2016, 118 trabalhadores pelo que, na FASE II, haviam ficado por criar 82 postos de trabalho para que fosse atingido o total de 200 postos de trabalho que estavam previstos nos Contratos de Investimento (111 trabalhadores na FASE I + 89 trabalhadores na FASE II).
10.2 Não se tendo efectuado a "operação harmónio" de redução do Capital Social a zero para cobertura de prejuízos nem aumento do mesmo, por transformação de créditos de empresas do Grupo em Capital, a empresa era considerada em situação de "insolvência iminente". A exploração de 2016 e as imparidades que seriam registadas a Novembro/2016, fariam com que os Capitais Próprios negativos viessem a ultrapassar a centena de milhar de euros.
11. Em 27/01/2017, foram facultados ao IFAP ficheiros de enquadramento preparados pela AAP, com diversas propostas relativamente aos contratos celebrados entre a AICEP (em representação do Estado Português) e a AAP (dos quais fazem parte os contratos firmados pelo IFAP), das quais destacamos:
• Não invocação por parte da AICEP ou do IFAP ou DGRM do incumprimento dos objectivos contratuais, ou de extensões de contrato ou de estabelecimento de novos objectivos;
• Manutenção dos contratos vigentes até 31/12/2016 e formalização do seu término nessa data;
• Obtenção de acordo formal com os Bancos;
• Obtenção a acordo prévio com a AICEP;
• Apresentação de um PER p/efectuar a reestruturação da sociedade;
• Saída do PER e manutenção da actividade reduzida, pelo menos até final das decisões dos processos judiciais transitados em julgado.
12. A AAP encontra-se vinculada, até Maio/2019, ao cumprimento dos Contratos de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE relativos ao Projecto n° 2006.32.001172.6 (Fase 1- projecto vigora até 30/05/2019) e ao Projecto n° 2009.32.001000.3 (Fase II - projecto vigora até 28/05/2019).
Nestas condições, não é enquadrável, nos termos das Obrigações regulamentares e contratuais, o pedido formulado pela AAP em 27/01/2017 para a cessação dos Contratos em 31/12/2016:
- Obrigação que consta da alínea i) do Artigo 13° do Regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9 de Novembro e da correspondente cláusula (Cláusula C.5) do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE: «Aplicar nos fins do projecto os bens adquiridos e não locar, alienar ou por qualquer forma onerar, sem prévia autorização do Gestor, os equipamentos ou as instalações co-financiadas, respectivamente, nos prazos de 6 ou 10 anos a contar da sua aquisição ou do fim dos trabalhos e zelar pela manutenção dos objectivos do projecto».
13. Quanto ao pedido da AAP para a manutenção da actividade reduzida e restrita à Fase I, é de referir que os últimos 3 anos de exploração (2014-2016) evidenciam que a V/empresa não cumpriu os objectivos produtivos e, com o nível de actividade em torno das 2.000 ton/ano e com as correspondes vendas, não foi possível gerar EBITDA (Eamings Before Interest, Taxes, depreciation and Amortization) suficiente que permitisse garantir a obtenção de resultados líquidos positivos e a sustentabilidade económica da V/empresa, em face do nível de amortizações e encargos financeiros anualmente suportados.
14. Na sequência do despacho de nomeação de administrador judicial provisório dessa Sociedade, publicitado no Portal Citius, no passado dia 31 de Janeiro de 2017, e considerando os prazos legais determinados para a reclamação de créditos no âmbito do Processo Especial de Revitalização (PER) dessa Sociedade, encontra-se justificada a não realização de audiência prévia, nos termos do disposto no artigo 124°, nº 1, alínea c) do Código de Processo. Administrativo, já que a sua realização comprometeria a emissão, em tempo, da decisão, ficando, assim, este Instituto impossibilitado da reclamação no âmbito do PER, dos créditos correspondentes às ajudas que foram pagas a essa Sociedade, e da participação no respectivo processo negocial.
15. Acrescendo ao referido o facto de essa Sociedade conhecer já os fundamentos que determinam a decisão deste Instituto.
16. Assim, atento o anteriormente exposto, determina-se o seguinte:
16.1 Quanto ao Projecto nº 2006.32.001172.6 (Fase I)
A) Rescisão do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE pelos seguintes fundamentos:
• Por incumprimento da obrigação contratual prevista na alínea f) do Artº 13° do Regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9 de Novembro e da correspondente cláusula (Cláusula C.3) do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE, uma vez que não foram mantidos integralmente os requisitos de concessão do apoio objecto deste contrato, nomeadamente quanto aos objectivos produtivos;
• Por incumprimento da condição geral de acesso relativa à situação de equilíbrio financeiro pós projecto estabelecida na alínea b) do Artº 4° (Anexo I) do Regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9 de Novembro, uma vez que não foi demonstrada, na situação pós-projecto, nomeadamente nos exercícios de 2015 e 2016, a existência de uma situação financeira equilibrada que garanta a concretização do projecto, medida por uma Autonomia Financeira pós projecto > - 20%.
B) Determinar, com a rescisão do contrato de atribuição de ajudas, a consequente obrigação de reembolso das quantias indevidamente recebidas, no valor global de € 45.720.000,00 nos termos do disposto no artigo 9° do Decreto-Lei nº 224/2000, de 9 de Setembro.
16.2 Quanto ao Projecto nº 2009.32.001000.3 (Fase II)
A) Rescisão do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE pelos seguintes fundamentos:
• Por incumprimento da obrigação contratual, assumida até 28/05/2019, uma vez que não foram mantidos integralmente os requisitos de concessão do apoio objecto deste contrato, nomeadamente quanto aos objectivos produtivos e ao emprego a criar na Fase II (Incumprimento da alínea f) do Artº 13° do Regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9 de Novembro e da correspondente cláusula (Cláusula C.3) do Contrato de Atribuição de Apoio ao Abrigo do Programa MARE);
• Por incumprimento da condição geral de acesso relativa à situação de equilíbrio financeiro pós projecto estabelecida na alínea b) do artigo 4º (e Anexo I) do Regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9 de Novembro, uma vez que não foi demonstrada, na situação pós-projecto, nomeadamente nos exercícios de 2015 e 2016, a existência de uma situação financeira equilibrada que garanta a concretização do projecto, medida por uma Autonomia Financeira pós projecto > - 20%.
B) Determinar, com a rescisão do contrato de atribuição de ajudas, a consequente obrigação de reembolso das quantias indevidamente recebidas, no valor global de €13.000.000,00, nos termos do disposto no artigo 9° do Decreto-Lei nº 224/2000, de 9 de Setembro.
17. Atento tudo quanto exposto, e face à rescisão dos contratos celebrados no âmbito dos projectos nº 2006.32.001172.6 (Fase I) e nº 2009.32.001000.3 (Fase II) determina-se a reposição da quantia global de €58.720.000,00 (cinquenta e oito milhões setecentos e vinte mil euros).
80 No mesmo dia o IFAP apresentou, junto do administrador judicial provisório, a sua reclamação de créditos no âmbito do PER, requerendo o reconhecimento de um crédito de 58.720.000,00 (cf. Doc. n° 34 do RI).
81 Em 1 de Março de 2017, o administrador judicial provisório apresentou a lista provisória de créditos, onde não reconhecia o crédito invocado (cf. Nota 5 do Doc. n° 35 do RI).
82 Em 20 de Março de 2017 o Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra emitiu despacho, nos termos do n° 3 do artigo 17°-D do CIRE, através do qual declarou procedente a impugnação apresentada pelo IFAP e reconheceu o crédito daquele (cf. Doc. n° 37 do RI).
84 Em 11 de Abril de 2017, não se conformando com o sentido do despacho, a Requerente apresentou recurso jurisdicional, requerendo a revogação daquele quanto ao reconhecimento dos créditos do IFAP (cf. Doc. n° 38), invocando, inter alia, que:
(i) O tribunal do PER tinha competência para conhecer incidentalmente da validade do Ato Administrativo, nos termos do artigo 91º do Código de Processo Civil; e
(ii) O acto Administrativo padece de duas causas de nulidade que foram enunciadas pelo administrador judicial provisório na fundamentação da lista provisória de créditos, pelo que era legítimo que aquele não tivesse reconhecido o crédito reclamado pelo IFAP.
Nota: Os factos enunciados desde a última nota, sem menção específica de documento ou outra fundamentação específica da sua prova, são aceites por todas as partes.

Ao abrigo do artigo 622.º do CPC, por ser de conhecimento público e admitido pelas partes adita-se o seguinte facto:
85. No dia 28 de Julho de 2017, o Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra, Juízo de Comércio de Coimbra – Juiz 3, proferiu sentença de declaração de insolvência da AAP, S.A.

B/DO DIREITO
DOS ERROS DE JULGAMENTO
Nos presentes autos cautelares o tribunal a quo, com fundamento na observância dos pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares, ínsitos no artigo 120.º do CPTA, decretou a suspensão de eficácia do acto administrativo emitido pelo IFAP em 20.02.2017 que determinou a rescisão dos contratos de atribuição de apoios respeitante ao projecto apresentado pela AAP no âmbito do Programa MARE, ao qual foi atribuído o n.º 2006.32.001172.6 e ao projecto apresentado pela AAP no âmbito do Programa MARE, ao qual foi atribuído o n.º 2009.32.001000.3 e consequente reposição das quantias concedidas a fundo perdido mediante esses contratos, num total de €58 720 000,00.
Deste julgamento discorda o Recorrente, imputando-lhe erro na interpretação e aplicação do direito, face aos factos indiciariamente assentes, por ser inútil a providência cautelar requerida, e assim se não entendendo, por não se verificarem o fumus boni iuris e periculum in mora e o maior gravame ao interesse da Requerente/Recorrido com a execução do acto em causa do que ao interesse público (provável impossibilidade de o IFAP participar no PER e agora no processo de Insolvência reclamando o montante de fundos comunitários atribuídos à Recorrente no valor de €58 720 000,00 considerados indevidamente recebidos)
Vejamos.
Da questão da inutilidade da providência cautelar:
Insiste o Recorrente em discutir a utilidade e, portanto, a instrumentalidade da medida cautelar concedida, sustentando que deveria tribunal a quo tê-la julgado inútil por os efeitos possíveis do acto suspendendo já terem sido produzidos, em face de a Recorrente já ter reclamado no âmbito do Processo Especial de Revitalização (PER), então em curso, o crédito constituído por força do acto administrativo suspendendo, estando a execução daquele acto condicionada ao regime do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) não podendo o IFAP executar os seus efeitos de outra qualquer outra forma.
Mais propriamente por efeito do PER (artigo 127º-E do CIRE) os credores, inclusive o IFAP, estão impedidos de instaurar acções para cobrança dos seus créditos, para além de na hipótese de se optar pela via da insolvência, ainda assim o IFAP estaria impedido de executar o crédito dado ter de concorrer com os demais na liquidação do activo.
No entanto, não lhe assiste razão pois como se referiu na decisão a quo “a eficácia do acto suspendendo não reside apenas na exigibilidade específica e imediata, em processo execução tributária, do montante repetido (hoc sensu), se não também na intervenção do Credor no PER e bem assim, no caso de se passar à insolvência, na graduação do crédito nesta”.
Situação que o requerente cautelar tinha interesse em evitar.
Improcede, assim, neste este segmento, o invocado erro de julgamento.
– Da violação do artigo 120.º do CPTA
No âmbito dos requisitos legais de adopção de providências cautelares instauradas nos tribunais administrativos regula, em geral, o artigo 120.º do CPTA, o qual, na nova redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2/10, o seguinte:
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. (…)”.
Do que resulta que a concessão de providências cautelares depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: do periculum in mora – que se manteve com a mesma formulação – e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como da superioridade dos danos resultantes da sua recusa, relativamente aos que podem resultar da sua concessão, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Sendo que o pressuposto da probabilidade de êxito da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – antes da revisão do CPTA em 2015, exigido apenas para as providências antecipatórias – constitui um critério comum a todas as providências cautelares, cabendo ao julgador, em termos instrumentais, sumários e provisórios “avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, “em regra, a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir (…).”. – cfr. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 2014, 13.º ed..
Neste contexto, o Tribunal deve, nos limites próprios da tutela cautelar e suas características intrínsecas, formular um juízo positivo de probabilidade de êxito da acção principal, maior ou menor, quanto à procedência dos argumentos aduzidos – com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n.º 1 do artigo 368.º do CPC (“probabilidade séria da existência do direito”).
Para o que, sempre numa análise perfunctória, relevará, desde logo, os argumentos aduzidos pelo requerente cautelar – sobre quem impende o ónus de fazer prova sumária sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal – bem como os da contraparte e a maior ou menor complexidade da questão decidenda.
Revertendo ao caso concreto, o julgador a quo julgou provável a procedência da pretensão formulada no processo principal por verificação das seguintes causas de ilegalidades imputadas pela Recorrida ao acto de rescisão dos contratos de apoio financeiro:
– Violação da alínea f) do artigo 13º da Portaria 1083/2000 de 19/11 e do artigo 9º do DL nº 224/2000 de 9/9;
– Violação do artigo 8º nº 1 a) DL nº 203/2000 de 10/9;
– Violação da condição geral 3-E.1 dos contratos de apoio;

No que respeita à alegada provável violação da alª f) do artigo 13º da Portaria 1083/2000 de 19/11 e do artigo 9º do DL nº 224/2000 de 9/9, lê-se na decisão a quo o seguinte:
“Se bem entendemos a primeira causa de violação desta norma residiria no facto de ela se referir a objectivos do investimento, a ponderar pela AICEP ao apreciar as candidaturas, e não a um objecto do contrato com o IFAP.
Como já se disse, os contratos de investimento e de financiamento fazem parte de um mesmo negócio jurídico, são pressuposto um do outro, de modo que o de apoio não pode ser interpretado sem o de investimento. Tem nele, aliás, por remissão, grande parte do seu conteúdo. Os objectivos a prosseguir com o contrato de investimento são implementados mediante o contrato de apoio, que os tem como objecto.
Assim sendo, o artigo 13º da Portaria é aplicável à situação de facto da Requerente, supra descrita. E o incumprimento do contrato de investimento (que também o é do de apoio) poderá ser fundamento de uma rescisão do contrato de apoio nos termos da cláusula 9ª do contrato de investimento, da condição geral 3.E.1 do contrato de apoio e do artigo 9º do DL nº 224/2000 de 9/9.
Mas a requerente sustenta que, seja como for, a mesma norma foi violada porque os contratos de investimento (cláusula 9ª) apenas consideram haver incumprimento do contrato e lugar a rescisão quando o grau de cumprimento do contrato (GCC) for inferior a 60%.
Os Contratos de investimento e os de apoio não prevêem a rescisão apenas nesse caso. Veja-se a cláusula 14ª dos primeiros e a condição 3.E.1 dos segundos. Sem embargo, a cláusula 9 do contrato dispõe que o contrato de investimento se considera incumprido se o grau de cumprimento do contrato não atingir 60%, calculado mediante a fórmula matemática aí enunciada – caso em que pode haver lugar à rescisão.
Por sua vez, os contratos de apoio não podem ser interpretados fora do contexto dos de investimento, com os quais têm de ser coerentes, por isso que deles fazem parte integrante. Se assim é, como é, a condição geral 3-E.1 dos contratos de apoio não pode ser interpretada se não no sentido de que uma rescisão com fundamento apenas em incumprimento do contrato só pode ter por fundamento um Grau de Cumprimento Contratual inferior a 60%.
Quer dizer, verificado um incumprimento, impunha-se apurar analiticamente o Grau de Cumprimento Contratual (GCC) e então, sendo o mesmo inferior a 60%, ponderar a possibilidade de rescisão (note-se não se trataria de um mero silogismo).
Não se tente a distinção entre incumprimento do contrato e incumprimento de obrigações contratuais. Que noutra coisa pode ser o incumprimento contratual se não o incumprimento de obrigações contratuais (e vice-versa)?
Em suma, não pode considerar-se incumprimento, para efeitos do exercício do poder de rescisão dos contratos (de apoio financeiro) pelo IFAP, tudo o que não resulte num grau de cumprimento inferior a 60%, pelo que, baseando a rescisão na mera desconformidade da situação de facto actual, nomeadamente em termos de produtividade e número de postos de trabalho actuais com os projectados e aprovados, e entre a situação financeira exigida para o acesso ao financiamento e sua actual degradação, o acto impugnando violou as norma invocada (artigo 13º f) da portaria 1083/2000) e bem assim o artigo 9º do DL nº 224/2000.
Por esta via considero que há probabilidade de a pretensão de anulação do acto impugnado vir a proceder.”.
Ora, atentando aos factos indiciariamente assentes, ao teor dos contratos de investimento e de atribuição dos apoios comunitários em causa, ao teor do acto de rescisão dos contratos de atribuição dos apoios celebrados entre a Recorrida e o IFAP e ao direito convocável, não se afigura provável, em moldes de summaria cognitio, a ilegalidade do acto suspendendo com base na violação do artigo 13º f) da Portaria 1083/2000, de 19/11, e bem assim o artigo 9º do DL nº 224/2000, de 9/9.
Na verdade, ainda que, de acordo com a cláusula vigésima terceira dos contratos de investimento, os Contratos de atribuição de apoio ao abrigo do Programa MARE, em causa nos autos, constituam anexos àqueles contratos e assim parte integrante dos mesmos, resulta destes contratos, mormente da sua cláusula E. sob o item “rescisão e modificação do contrato” que “no caso de incumprimento pelo Beneficiário de qualquer das suas obrigações, ou da inexistência ou desaparecimento, que lhe seja imputável, de qualquer dos requisitos da concessão do apoio ou da prestação de falsas informações sobre a situação do projecto ou de viciação dos documentos fornecidos nas fases de candidatura ou acompanhamento do projecto, o IFAP pode rescindir unilateralmente o contrato. – 1.
Sendo que o acto suspendendo fundamentou a rescisão em causa, dos contratos de apoio de 2007 e 2009 na violação do disposto na alínea f) do Artº 13° do Regulamento anexo à Portaria nº 1083/2000, de 9/11 (diploma que aprovou o regulamento do regime de apoio ao desenvolvimento da aquicultura previsto no Decreto-Lei 224/2000, de 9/9, que criou o MARE - Programa para o Desenvolvimento Sustentável do Sector da Pesca) e que dispõe que “sem prejuízo das obrigações previstas no artigo 8.º do Decreto-Lei 224/2000, de 9 de Setembro, constituem obrigações dos promotores” “Manter integralmente os requisitos da atribuição dos apoios, designadamente os constantes do projecto, não alterando nem modificando o mesmo sem prévia autorização do gestor”.
Requisitos que conforme consta do acto suspendendo se prendem com o não cumprimento dos requisitos de concessão do apoio objecto dos contratos, previstos nos contratos de investimento, nomeadamente quanto aos objectivos/metas produtivos, de criação de postos de trabalho e manutenção de situação financeira equilibrada que garantisse a concretização do projecto, medida por uma Autonomia Financeira pós projecto > - 20%. – cfr. acto suspendendo transcrito na factualidade indiciariamente assente – e ao qual a Recorrida/beneficiária se vinculou nos termos do disposto na cláusula “C.3.” dos contratos de apoio, na qual expressamente se prevê como sua obrigação, a de “Manter integralmente os requisitos de concessão do apoio” concedido.
De notar que a ora Recorrida não contesta o não cumprimento dos referidos requisitos de concessão do apoio.
Pelo que, em juízo perfunctório, não resulta nem da lei (Decreto-lei nº 224/2000, de 9/9, da Portaria 1083/2000, de 9/11) nem dos contratos, mormente dos de investimento que o IFAP apenas pudesse rescindir os contratos de apoio financeiro se tivesse demonstrado que o grau de cumprimento contratual fosse inferior a 60%, calculado mediante a fórmula matemática prevista na Clausula 9ª dos contratos de investimento.
Termos em que assiste razão à Recorrente neste segmento.

Quanto à segunda causa de ilegalidade do acto suspendendo – violação do artigo 8º, nº 1/a), do Decreto-Lei nº 203/2003, de 10/9 – julgada provável de obter procedência na acção principal, consta da sentença a quo o seguinte:
“B – Outro fundamento por que a pretensão anulatória da requerente parece poder vir a proceder resulta da aplicação ao projecto em causa, dada a sua magnitude, do regime do DL nº 203/2000 de 10/9, invocável como regime especial e, portanto, derrogador das normas do DL nº 224/2000 que divergirem e abrangerem a priori os mesmos factos.
Designadamente, o artigo 8º nº 1 a) exige claramente que o desaparecimento dos requisitos seja imputável ao financiado ou aos seus sócios:
“Não cumprimento, imputável ao investidor ou às pessoas singulares ou colectivas que directa ou indirectamente nele participem, dos objectivos e obrigações contratuais, nos prazos estabelecidos no contrato.
Ora, envolva ou não esta imputabilidade uma censura ético-jurídica – e parece-nos que sim – o certo é que todo o acto impugnado, como já se viu a propósito da alegação de insuficiência de fundamentação, assenta tão só na verificação objectiva da não consecução dos objectivos contratuais.
Deste modo, parece que o acto impugnado viola também o artigo 8º 1 a) do DL nº 203/2003, o que também basta para ser provável que a pretensão anulatória da Requerente venha a proceder.”.
Vejamos.
O Decreto-Lei nº 203/2003, de 10/9, criou o regime contratual único para os grandes projectos de investimento, de origem nacional e estrangeira, instituindo um regime especial de contratação de apoios e incentivos exclusivamente aplicável a grandes projectos de investimento enquadráveis no âmbito das atribuições da Agência Portuguesa para o Investimento, E. P. E. (API) – actualmente AICEP – nos termos definidos no Decreto-Lei 225/2002, de 30 de Outubro.
Tendo sido ao abrigo de tal diploma que entre o Estado representado pela AICEP e a Recorrente foram celebrados os contratos de investimento identificados nos autos com o teor transcrito no probatório.
Ora, o artigo 8º nº 1 a) do Decreto-Lei 225/2002 prevê expressamente que os contratos de investimento possam ser rescindidos no caso de “Não cumprimento, imputável ao investidor ou às pessoas singulares ou colectivas que directa ou indirectamente nele participem, dos objectivos e obrigações contratuais, nos prazos estabelecidos no contrato”.
Daí que tal norma se refere à rescisão dos contratos de investimento, a efectuar pela AICEP, em nome do Estado, e não à dos contratos de atribuição dos apoios rescindidos pelo IFAP nos termos do acto suspendendo.
Assiste, assim, razão à Recorrente.

Em relação à última ilegalidade imputada ao acto suspendendo tida como preenchendo o fumus boni iuris, exarou-se na sentença recorrida o seguinte:
“C - Finalmente há que apreciar, em sede de fumus juris, essa alegação de que a AICEP não podia ser ignorada na rescisão dos contratos de apoio pelo IFAP.
Parece-nos que a Requerente tem razão.
Atenta a já por várias vezes referida e exposta unidade negocial entre os contratos de investimento e os de apoio, uma rescisão por parte, apenas, do IFAP reduz a uma total irrelevância o contrato de investimento. Ora e AICEP, gestora e financiadora nacional fiscalizadora do projecto não pode ser assim supinamente ignorada, sob pena de a sua intervenção no negócio jurídico multilateral ser, mais do que inútil, absurda.
A única interpretação coerente da condição geral 3-E.1 dos contratos de apoio sub judice é no sentido de que o IFAP não pode rescindir o contrato de apoio sem ao menos consultar e obter o consentimento da AICEP. Mais ainda: tal como foram outorgados como parte integrante ou dependência do respectivo contrato de investimento, também não podem ser eficazmente rescindidos sem o concurso da rescisão do contrato de investimento respectivo, por parte de quem de direito, a saber a AICEP.
Deste modo, parece que o IFAP ao rescindir, independentemente da vontade da AICEP quanto ao contrato de investimento, os contratos de apoio, violou todo o negócio jurídico integrado pelo contrato de investimento, designadamente as prerrogativas contratuais da AICEP enquanto outorgante nos contratos de investimento.
Não se diga que as competências de rescisão podem ser concorrentes e unilaterais.
Antes de mais, não se esqueça as competências exclusivas que decorrem para a AICEP da submissão do Projecto ao DL nº 203/2003. Nesta medida essas competências jamais podem ser concorrentes, pois há exclusividade.
Depois não seria uma solução hermenêutica minimalmente adequada ao interesse público que ao IFAP e à AICEP compete defender atribuir-lhes competências em tais termos que uma entidade, designadamente o IFAP, entidade instrumental, pois apenas faz o pagamento do financiamento – não o atribui – e fiscaliza, sem exclusividade, a sua aplicação, possa antecipar-se e até contrariar eventuais desígnios diversos da Entidade verdadeiramente detentora do poder de decisão sobre o financiamento.
Como assim é provável que a acção principal proceda com fundamento em que a rescisão do contrato de apoio, pelo IFAP, sem intervenção concomitante da AICEP na rescisão, por sua vez, do contrato de investimento, viola o próprio contrato de investimento e a legislação ao abrigo da qual ele foi outorgado.”.
Ora, na linha do atrás referido e mais uma vez sem prejuízo de os contratos de investimento e os de apoio se encontrarem interligados, a análise da legislação aplicável e dos contratos não permite, em juízo sumário, afirmar que a rescisão dos contratos de apoio financeiro celebrados entre o IFAP e a Recorrida tinham de obter o consentimento prévio da AICEP.
Antes pelo contrário, e em sintonia com o estatuto do IFAP e da AICEP, enquanto pessoas colectivas direito público autónomas, com atribuições e competências próprias e exclusivas, expressamente resulta da Portaria 1083/2000, do Decreto-lei nº 224/2000, de 9/9, do Decreto-Lei nº 203/2000 de 10/9, da condição geral 3-E.1 dos contratos de apoio de direito público, e da cláusula décima quarta dos contratos de investimento, ser da alçada do IFAP a rescisão dos contratos de apoio em causa nos autos e da AICEP, em representação do Estado, a rescisão dos contratos de investimento.
Sem prejuízo, naturalmente, e em prol da unidade e coerência entre os contratos de investimento e os de apoio, se prever expressamente na cláusula 14ª daqueles a respectiva rescisão com base nas causas de rescisão previstas nos contratos de apoio.
Ademais, nada resulta nos autos no sentido de a AICEP desconhecer a intenção rescisória do IFAP ou de, conhecendo-a a ela se ter oposto.
Pelo exposto, assiste razão ao Recorrente nesta sede, quanto ao erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida.

Do recurso subordinado apresentado pela Recorrida:
Pretende a Recorrente que as alegadas violações formais imputadas ao acto suspendendo, reafirmadas nos pontos 28 e ss das contra-alegações sejam apreciadas no âmbito do recurso subordinado.
A Recorrida sustenta que o recurso subordinado em causa não pode ser admitido.
Vejamos.
Nos termos do disposto nos artigos 641º, n.ºs 1 e 5, 652.º, n.º 1, alíneas a) e b), 653.º a 655.º do CPC a admissão da interposição de recurso jurisdicional, qualificação da sua espécie, regime de subida e fixação dos respectivos efeitos, não vincula o tribunal ad quem, não constituindo caso julgado formal. O que significa que o juiz relator do tribunal de recurso, aquando da aferição dos pressupostos da admissibilidade, regularidade e legalidade do recurso jurisdicional, pode corrigir a qualificação e/ou regime de subida e efeitos atribuídos, bem como, naturalmente, não admitir o recurso interposto.
Estabelece o artigo 633.º do CPC (Recurso independente e recurso subordinado) que: 1 - Se ambas as partes ficarem vencidas, cada uma delas pode recorrer na parte que lhe seja desfavorável, podendo o recurso, nesse caso, ser independente ou subordinado.
Deste modo, o recurso subordinado pressupõe que a parte ficou vencida em relação ao resultado declarado na sentença, o que não sucede no caso, uma vez que a Autora/Recorrente foi a parte vencedora do presente processo cautelar, não detendo, assim, legitimidade para a interposição do referido recurso, o qual não pode assim ser admitido.
Diferentemente seria se a Recorrido tivesse requerido a ampliação do âmbito do recurso nos termos do disposto no artigo 636.º do CPC, o qual prevê que no caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação”.
Não obstante, sempre se dirá, que mesmo que se pudesse apreciar o alegado erro de julgamento da sentença recorrida por não ter considerado provável a procedência da acção principal com base nas restantes causas de ilegalidade imputadas ao acto suspendendo – nulidade do acto suspendendo por impossibilidade do seu objecto, em violação do artigo 161.º do CPA; omissão total de procedimento em violação do artigo 162.º do CPA; dispensa da realização da audiência prévia em violação dos artigos 124º do CPA e ss do CPA – por convolação oficiosa do recurso subordinado em ampliação do objecto do recurso, confrontando os argumentos reafirmados pela Recorrida nesta instância, a posição do Recorrente e os fundamentos de improcedência tomados em consideração na decisão a quo, não se mostra provável a procedência das referidas causas de invalidade, pelas razões de facto e de direito invocados na referida decisão.
Nestes termos, julga-se não verificado o requisito do fumus boni iuris.
Ficando prejudicado o conhecimento dos demais pressupostos de concessão das providências cautelares – periculum in mora e o da ponderação dos danos aos interesses públicos e privados em presença – atenta a natureza cumulativa dos mesmos.

***

IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, e, em consequência, revogar a decisão recorrida, julgando improcedente a providência cautelar recorrida.
Custas pela Recorrida.
Notifique. DN.
Porto, 12 de Janeiro de 2018,
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira