| Decisão Texto Integral: | Acordam os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
“E…, Lda.”, com identificação nos autos, inconformada, recorre do despacho proferido pelo TAF do Porto, datado de 1 de Fevereiro de 2008, que admitiu o exame à sua escrita que havia sido requerido pelo Município do Porto.
Alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
1ª A escrituração mercantil é secreta por natureza (v. Ac. STJ de 1996.03.05, Proc. 088450, in www.dgsi.pt), cedendo esta regra apenas nos casos taxativamente previstos na lei (v. Ac. RP de 2002.11.04, Proc. 0252049, in www.dgsi.pt) – cfr. texto nºs. 1 e 2;
2ª A perícia não pode ter por objecto toda a escrituração mercantil da ora recorrente, como foi requerido pelo recorrido, que se absteve de especificar – como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil; cfr. arts. 265º/1 e 577º/1 do CPC) – quais os livros a examinar e respectivos anos comerciais (v. arts. 31º e 43º do C. Comercial) – cfr. texto nº. 3;
3ª O recorrido não invocou nem demonstrou – como lhe incumbia (v. art. 342º do C. Civil; cfr. arts. 265º/1 e 577º/1 do CPC) – qual o “interesse ou responsabilidade” da ora recorrente e quais os concretos pontos da sua escrituração mercantil que estariam relacionados com a questão ou questões que pretenderá esclarecer através da perícia (v. art. 43º do C. Comercial) – cfr. texto nº. 4;
4ª A escrituração mercantil da ora recorrente nunca poderia fazer prova in casu relativamente ao recorrido, que não é comerciante (v. arts. 13º e 44º do C. Comercial) – cfr. texto nº. 5;
5ª No caso sub judice a perícia ordenada, sem qualquer limitação quanto aos elementos da escrita a analisar, extravasa o objecto da prova na presente acção, que se restringe aos factos pertinentes para a decisão da causa, não tendo o recorrido invocado nem demonstrado – como lhe incumbia (v. art. 342º do C. Civil; cfr. arts. 265º/1 e 577º/1 do CPC) – que a prova apenas se pudesse fazer com exibição da escrituração (v. arts. 264º/2, 511º e 513º do CPC) – cfr. texto nº. 6;
6ª O douto despacho recorrido, ao admitir a perícia nos termos peticionados pelo recorrido, enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado, além do mais, o disposto nos arts. 31º, 42º, 43º e 44º do C. Com. e nos arts. 264º, 265º, 266º/3, 511º, 513º, 519º, 523º, 534º e 577º do CPC – cfr. texto nºs. 1 a 7.
Contra-alegou o recorrido, tendo também para o efeito formulado as seguintes conclusões:
A. O douto despacho recorrido não merece censura, tendo feito uma aplicação e interpretação correctas dos normativos legais aplicáveis à situação concreta.
B. A tese da Recorrente, salvo o devido respeito, não tem fundamento e mais não visa do que obstaculizar a que no presente caso concreto se faça JUSTIÇA!
C. Afinal de contas, o que receia a Recorrente? Porque luta tão obstinadamente contra todos os meios de prova de que o Recorrido pretende lançar mão para apurar tão só e apenas a VERDADE? O que tem a Recorrente a esconder?
D. Todos os meios de prova que pelo Recorrido foram requeridos no âmbito do art.º 512º do CPC, incluindo o exame à escrita, são perfeitamente justificados, até pela enormidade dos danos reclamados (superiores a € 10.000.000,00!), e cumprem com o que determina a lei processual e substantiva.
E. O exame à escrita deverá, por conseguinte, ser feito para prova da matéria que concretamente foi indicada pelo Recorrido, que teve o cuidado de definir limitadamente o respectivo objecto.
F. E incidirá sobre os livros e elementos que se revelem necessários ao apuramento das questões que vêm colocadas nos quesitos 3º, 5º, 7º e 10º a 14º da base instrutória.
G. A prova pericial requerida pelo Recorrido e ordenada pelo Tribunal “a quo”, incidindo concretamente sobre matéria quesitada, não pode ser tida como impertinente ou dilatória.
H. Tão pouco tem por objectivo, como erradamente pressupõe a Recorrente, a escrituração por inteiro – visa apenas e só o exame à escrituração comercial necessário para responder aos quesitos formulados, nos termos do art.º 43º do Código Comercial.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Com interesse para a apreciação do recurso quem nos vem dirigido colhe-se dos autos a seguinte factualidade com interesse:
1)- Em 7 de Fevereiro de 2007 -fls. 993 a 1005-, o Município recorrido, juntou um requerimento para efeitos de indicação dos meios de prova onde requereu prova pericial nos seguintes termos: «Requer a realização de perícia colegial para contra prova da matéria de facto constante dos quesitos 1º a 4º da base instrutória e para prova dos quesitos cuja redacção se sugeriu fosse aditada na reclamação oportunamente apresentada, para o que junta os respectivos quesitos.
Indica como seu perito o Sr. Eng. L…, residente na Avenida …, Porto.»;
2)- De fls. 999 a 1004 constam os quesitos a que os peritos deverão responder, cujo teor se dá aqui integralmente por reproduzido, ficando a fazer parte integrante deste acórdão;
3)- Em 30 de Março de 2007, -fls. 1031- foi proferido o seguinte despacho relativamente à prova pericial requerida pelo recorrido: «Prova pericial requerida pelo executado: cumpra-se o n.º 1 do art. 578º do CPC.»;
4)- Por requerimento datado de 2 de Maio de 2007 –fls. 1092 a 1095- a recorrente veio opor-se à requerida perícia colegial com argumentos semelhantes àqueles que adiantou no presente recurso, sem no entanto ter posto em causa os quesitos oportunamente formulados pelo recorrido;
5)- Em 1/02/2008 foi proferido pelo Sr. Juiz a quo o seguinte despacho –fls. 1103 e 1104:
« A fls. 979 veio o executado Município do Porto requerer a realização de perícia à escrita da exequente, para contraprova da matéria de facto constante dos quesitos 3º, 5º, 7º e 10º a 14º da Base Instrutória.
A parte contrária pronunciou-se pelo indeferimento da pretensão deduzida, nos termos exarados a fls. 1092 a 1095, alegando logo em primeiro lugar que a perícia não pode ser realizada porque a escrita da requerente é por natureza secreta
Cumpre decidir.
O exame à escrita como meio de prova pericial nos termos do disposto no artº 568º do CPC deve como bem sublinha o exequente observar o disposto no artº 42º e 43º do C.Comercial, onde se visa salvaguardar o principio do segredo da escrita mercantil. Afora a restrição prevista nos artigo 41º, 42º e 43º do Código Comercial, a escrituração comercial não é mais secreta que quaisquer assentos ou escritas particulares.
Alega a exequente que nos presentes autos não está em causa qualquer das situações previstas na lei, pelo que é claramente injustificado o pretendido exame global dos livros de escrituração mercantil da ora requerente.
Com respeito por opinião contrária não assiste razão á requerente na conclusão exposta.
Com efeito, desde logo cabe sublinhar que encontram-se controvertidos entre as partes factos que podem ser adequadamente comprovados através de exame à escrita da sociedade comercial requerente - veja-se a matéria versada no artº 5º e 10º a 14º da Base Instrutória - o que só por si já aconselhava a realização do exame pericial , como meio de prova.
Mas depois verifica-se que é a própria parte que requerer exame pericial à matéria versada nos artigos 5º a 27º da p.i., exame pericial este que passará necessariamente pela realização de exame à escrita da mesma.
Por outro lado, para poder ser realizado o exame por apresentação previsto no artigo 43º do Código Comercial basta que a pessoa a quem pertencem os livros seja parte na causa, o que é o caso; tendo esta qualidade naturalmente que terá "interesse" e "responsabilidade" na causa.
Nestes termos, e pelos motivos expostos, indefere-se a requerida oposição à perícia deduzida pelo exequente.
Notifique.
*
Venha a secção indicar perito idóneo para realizar a mesma.».
Nada mais há com interesse.
Há agora que apreciar o recurso que nos vem dirigido.
A recorrente sintetiza de forma bastante clara nas suas conclusões as questões que pretende ver apreciadas no presente recurso.
1.Quanto à primeira.
«A escrituração mercantil é secreta por natureza, cedendo esta regra apenas nos casos taxativamente previstos na lei».
No essencial o que se pretende saber é se os arts. 42º e 43º do Cód. Comercial consentem o exame à escrita da Ré.
Dispõem estes artigos:Artigo 42.º
Exibição judicial da escrituração mercantil A exibição judicial da escrituração mercantil e dos documentos a ela relativos, só pode ser ordenada a favor dos interessados, em questões de sucessão universal, comunhão ou sociedade e no caso de insolvência.Art.º 43.º
Exame da escrituração e documentos 1 - Fora dos casos previstos no artigo anterior, só pode proceder-se a exame da escrituração e dos documentos dos comerciantes, a instâncias da parte ou oficiosamente, quando a pessoa a quem pertençam tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida.
2 - O exame da escrituração e dos documentos do comerciante ocorre no domicílio profissional ou sede deste, em sua presença, e é limitado à averiguação e extracção dos elementos que tenham relação com a questão.
Acerca desta questão já o STJ e os Tribunais das Relações se têm pronunciado de forma exaustiva, concluindo que tal segredo comercial deve ceder perante o dever de cooperação para a descoberta da verdade.
No acórdão do Plenário do STJ de 22/04/1997, proc. n.º 087158 de uniformização de jurisprudência [O artigo 43.º do Código Comercial não foi revogado pelo artigo 519.º, n.º 1, do Código de Processo Civil de 1961, na versão de 1967, de modo que só poderá proceder-se a exame dos livros e documentos dos comerciantes quando a pessoa a quem pertençam tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida.], escreveu-se:
“A existência do segredo profissional, em geral, apresenta-se como necessária, se se quiser a manutenção de um mínimo de segurança por parte dos profissionais e daqueles com quem eles entram em relação que permita consolidar a confiança que deve existir no funcionamento do respectivo sector de actividade e na sociedade.
Embora haja profissões mais exigentes do que outras na discrição ou reserva que impõem - haja em vista, no campo comercial, os bancos e as seguradoras -, o comércio, em geral, não pode constituir excepção, entendendo-se que os comerciantes e seus clientes devem ver protegidos pelo segredo determinados objectos e actuações.
Com este segredo procura-se proteger «a privacidade do comerciante de afastar os seus bens da cobiça alheia e de evitar que a sua actividade seja afectada por informações sobre a sua situação e as perspectivas do negócio» (L. Brito Correia, Direito Comercial, I, p. 309).
A matéria relativa ao segredo da escrituração mercantil e documentos dos comerciantes encontra-se prevista nos artigos 41.º, 42.º e 43.º do Código Comercial, donde resulta que o primeiro proíbe o varejo para exame da arrumação da escrita, o segundo limita a casos restritos a exibição judicial por inteiro dos livros e documentos e o terceiro estabelece as condições em que se pode proceder a exame dos livros e documentos dos comerciantes.
Em face destes preceitos, Mário de Figueiredo, in Lições de Direito Comercial, 1928, p. 180, sinteticamente, sustentava que a escrituração mercantil era secreta, só podendo ser ordenada a exibição por inteiro ou a apresentação parcial em favor de interessados.
Dispõe, com efeito, e no que ora interessa, isto é, na chamada «apresentação, ou exame judicial limitado», o corpo desse último artigo: «Fora dos casos previstos no artigo precedente [casos limitados em que é permitida a exibição por inteiro dos livros e documentos], só poderá proceder-se a exame nos livros e documentos dos comerciantes, a instâncias da parte ou de ofício, quando a pessoa a quem pertençam tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida.»
O que quer dizer que, segundo o artigo 43.º do Código Comercial, o exame é permitido apenas quando a pessoa a quem pertençam tais elementos tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida.
E não é necessário que o apresentante seja parte no processo, podendo ser terceiro estranho a ele (cf. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 2.º ed., I, p. 563, e Abel Delgado, «O carácter secreto da escrituração comercial», R. D. E. S., ano XVII, n.º 2-3-4, p. 105).
Tem sido discutido o fundamento jurídico da obrigação de apresentação de livros e documentos. Ora se fala em que os lançamentos são coisa comum a todas as partes, ora que a função própria dos registos se destina a reconstituir em qualquer momento os factos em que se desenvolve a exploração mercantil do comerciante, o que explicaria que a escrita ficasse ao alcance de todos os interessados como um meio de prova organizado por lei (Pinto Furtado, Disposições Gerais do Código Comercial, p. 114).
Mas não pode esquecer-se que essa obrigação radica no próprio fundamento que justifica o sigilo profissional, que é procurado por uns, numa teoria contratualista, embora implícita, de defesa dos interesses recíprocos do comerciante e do cliente, por outros, no reconhecimento de que todo o sujeito jurídico tem o direito de preservar a sua vida privada, e, por outros ainda, na existência de um dever profissional legalmente imposto. Como quer que seja, o direito ao segredo deve ceder perante um interesse público superior, e é na problemática desta fronteira ou limite que a questão se põe.
E assim, face a um potencial conflito de interesses, por um lado, o do segredo comercial e, por outro, o do dever geral de colaboração com a administração da justiça, o que se procura averiguar nestes autos é a extensão que a lei, afinal, confere a esse sigilo profissional.
(…)
Tanto a doutrina como a jurisprudência têm pacificamente entendido que o artigo 43.º se mantém em vigor, quando restringe a exibição dos livros e documentos a questões em que tenha interesse ou responsabilidade a pessoa a quem eles pertençam.
Esta interpretação é a que se afigura correcta.
Com efeito, desde logo é de observar que o artigo 519.º, que no n.º 1 impõe o dever de cooperação para a descoberta da verdade, logo ressalva, no n.º 3, da sua aplicação, expressamente, os casos em que a recusa será legítima se importar, além de outros motivos, violação do sigilo profissional.
Por outro lado, a norma do artigo 554.º, § 4, do Código de Processo Civil de 1939, que passou ao artigo 550.º, n.º 4, na versão original do de 1961 e culminou no artigo 534.º após a revisão de 1967, compreendida na secção II, relativa à prova por documentos, do capítulo III, sobre a instrução do processo, estabelece que as normas adjectivas referidas nesta secção não são aplicáveis aos livros de escrituração comercial nem aos documentos a ela relativos.
Tudo inculca, pois, que estas normas processuais não permitem postergar o desejado grau de confiança e a correspondente garantia nas transacções comerciais, que conferem as aludidas regras substantivas da reserva na exibição dos livros e documentos.
Na doutrina podem consultar-se, neste sentido, entre outros, Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, XIII, p. 559, J. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Explicado, p. 354, e Código de Processo Civil Anotado, III, p. 330, e IV, p. 49, J. G. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, I, 2.º ed., p. 559, Revista dos Tribunais, ano 77.º, p. 61, criticando o acórdão fundamento, e ano 81.º, p. 188, reafirmando a mesma posição, Fernando Olavo, Direito Comercial, I, 2.º ed., pp. 354 e segs., que critica igualmente o acórdão fundamento, e Pinto Furtado, Disposições Gerais do Código Comercial, p. 119.
Na jurisprudência, basta referenciar as seguintes decisões mais recentes no mesmo sentido: Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Janeiro de 1963, 5 de Junho de 1970, 23 de Outubro de 1991 e 15 de Junho de 1993, respectivamente no Boletim do Ministério da Justiça, 123.º, p. 578, 198.º, p. 156, 410.º, p. 649, e 428.º, p. 607, e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Outubro de 1993, na Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano I, t. III, p. 55, além, como é evidente, do acórdão recorrido.
Anote-se, finalmente, que a lei processual civil agora saída do Decreto-Lei n.º 329-A/95 e do Decreto-Lei n.º 180/96, no mesmo artigo 519.º regula em termos mais cuidados e exaustivos a conciliação entre o dever de cooperação e o dever de sigilo, que deverão ser compatibilizados, em última análise, à luz do princípio da prevalência do interesse preponderante.”.
E mais recentemente escreveu-se no ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 18/11/2004, proc. n.º 9105/2004-6:
“A questão do exame dos livros e documentos dos comerciantes já não é nova (cfr. o acórdão uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 22 de Abril de 1997, BMJ, n.º 466, pág. 86), tendo adquirido, todavia, nova actualidade, com o regime estabelecido no art.º 519.º do Código de Processo Civil (CPC), resultante das alterações introduzidas pelo DL n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, e pelo DL n.º 180/96, de 25 de Setembro, nomeadamente com a possibilidade de ser quebrado o sigilo profissional.
Na verdade, “todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados” (n.º 1 do art.º 519.º do CPC).
Trata-se, com efeito, de uma consequência do princípio da cooperação, erigido a princípio basilar do processo civil, aplicável tanto às partes como a terceiros, com o objectivo expresso de, com a sua aplicação, contribuir para a descoberta da verdade e, no fundo, permitir ao juiz a justa composição do litígio (cfr. art.º s 265.º, n.º 3, e 266.º, ambos do CPC).
O dever de cooperação para a descoberta da verdade tem, no entanto, dois limites. Um, absoluto, de respeito pelos direitos fundamentais, que decorre da Constituição, referido nas alíneas a) e b) do n.º 3 do art.º 519.º do CPC, o outro, relativo, de respeito pelo direito ou dever de sigilo, enunciado na alínea c) do n.º 3 do art.º 519.º do CPC (cfr. J. Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 2.º, pág. 410).
Na última situação, deduzida a respectiva escusa, caberá decidir da sua legitimidade e, por outro lado, se a quebra do segredo tem justificação face às normas e princípios aplicáveis da lei civil, nomeadamente face ao princípio do interesse preponderante, como decorre do disposto no n.º 4 do art.º 519.º do CPC.
Na verdade, por regra, a escrituração mercantil dos comerciantes está sujeita ao segredo, nos termos regulados nas normas dos art.º s 41.º a 43.º do Código Comercial.
Esta regra, contudo, comporta uma série de excepções, de modo que, segundo Menezes Cordeiro, “veio a transformar a regra no seu oposto” (Manual de Direito Comercial, I Volume, pág. 303).
O direito ao segredo comercial visa proteger, em certa medida, a privacidade do comerciante, de afastar os seus bens da cobiça alheia e de evitar que a sua actividade seja afectada por informações sobre a sua situação e as perspectivas do negócio (L. Brito Correia, Direito Comercial, 1987, pág. 309, J.M. Coutinho de Abreu, Curso de Direito Comercial, Vol. I, 3.ª ed., pág.175 e segs., Miguel Pupo Correia, Direito Comercial, 8.ª, pág. 281).
Para além dos casos contemplados nos art.º s 42.º e 43.º, ambos do Código Comercial, o segredo comercial pode também ceder perante o dever de cooperação para a descoberta da verdade estabelecido no art.º 519.º do CPC.
Sendo os tribunais órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo e tendo os mesmos direito, no exercício das suas funções, à coadjuvação das outras autoridades, mal se compreenderia que não pudesse dar-se preponderância ao interesse público da descoberta da verdade, sob pena de fazer perigar o cumprimento da incumbência, com natureza constitucional, de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos e de dirimir, justamente, os conflitos de interesses públicos e privados (art.º 202.º da Constituição).
O prestígio das decisões jurisdicionais, que emerge, designadamente, da justa composição dos litígios, assim o exige, contribuindo, também em simultâneo, para o reforço da legitimidade dos tribunais.
(...)
Na verdade, como ensina, ainda com toda a actualidade, J. G. Pinto Coelho, no art.º 43.º do Código Comercial, “não se considera e regula aí o acto judicial, exame, para determinar a melhor forma de o realizar; determina-se apenas os termos em que parece legítimo submeter os comerciantes a esse encargo, ou permitir-lhes a utilização como instrumento de prova” (Lições de Direito Comercial, 2.ª ed., 1.º Volume, 1945, pág. 559). No mesmo sentido, vai também Adriano Antero, no seu Comentário ao Código Comercial Português, Volume I, pág. 96.”.
E este mesmo Tribunal em ac. de 2/05/2006, proc. n.º 1572/2006-7 reforçou essa ideia:
“Estriba essencialmente a A… a legitimidade da sua recusa em juntar aos autos fotocópia das facturas (emitidas desde a data da cessação do contrato de concessão que manteve com a R.) no preceituado nos artsº 42º e 43º, do Código Comercial.
Estabelece o primeiro dos ditos preceitos que:
“A exibição judicial dos livros de escrituração comercial por inteiro, e dos documentos a ela relativos, só pode ser ordenada a favor dos interessados, em questões de sucessão universal, comunhão ou sociedade e no caso de quebra“.
Acrescenta o segundo:
“Fora dos casos previstos no artigo precedente, só poderá proceder-se a exame nos livros e documentos dos comerciantes, a instâncias da parte, ou de ofício, quando a pessoa a quem pertençam tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida“.
Conforme se decidiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, uniformizador de jurisprudência, de 22 de Abril de 1997, publicado in BMJ nº 466, págs. 86 a 92: “ O artigo 43º, do Código Comercial não foi revogado pelo artigo 519º, nº 1, do Código de Processo Civil de 1961, na versão de 1967, de modo que só poderá proceder-se a exame dos livros e documentos dos comerciantes quando a pessoa a quem pertençam tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida “.
Acontece que a revisão do Código de Processo Civil de 1995/1996 eliminou, em termos formais, o nº 4, do art.º 519º, que passou a constar do art.º 534º, nos seguintes termos: “ A exibição judicial, por inteiro, dos livros de escrituração comercial e dos documentos a ela relativos rege-se pelo disposto na legislação comercial“.
Saliente-se que foi simultaneamente suprimida a anterior redacção deste último preceito legal, que se referia às situações de exame ou inspecção limitada, prevista no art.º 43º, do Código Comercial. (Era a seguinte a respectiva redacção: “ O disposto nos artigos anteriores não é aplicável aos livros de escrituração comercial, nem aos documentos relativos a ela“)
Pelo que o único critério a tomar em consideração, neste particular, é o do nº 3, alínea c) e do nº 4, do art.º 519º, do Cod. Proc. Civil, não sendo proibido o exame ou inspecção especificada aos livros de documentação comercial e a documentos a ela atinentes, das partes ou de terceiros, ainda que não tenham interesse ou responsabilidade na questão. (Neste sentido, vide acórdão da Relação de Lisboa de 9 de Março de 2004, publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXIX, tomo II, págs. 84 a 86; vide José Lebre de Freitas, in “ Código de Processo Civil Anotado, Volume II, págs. 437 e 438, onde refere “O Decreto-Lei nº 329-A/95 fundiu este preceito com o do anterior 519º, nº 4, circunscrevendo a sua previsão à exibição judicial por inteiro, dos livros de escrituração comercial e dos documentos a ela relativos, deixando de referir a exclusão da aplicação dos preceitos anteriores e remetendo, pura e simplesmente, para a legislação comercial (…) A exibição por inteiro dos livros e da escrituração comercial está, em princípio, vedada, mas tal não impede o exame ou inspecção parcial, na parte em que seja necessária à prova, para tanto bastando que se requeira o exame da escrituração que for necessária para apuramento de determinados factos“)
De resto, já anteriormente se entendia que a protecção do sigilo comercial deveria ser entendida cum grano salis, sendo de afastar o princípio segundo o qual ninguém era obrigado a fornecer provas em seu prejuízo, considerando-se, ao invés, que a escrita do comerciante é comum às partes em litígio. (Vide Abel Pereira Delgado, in “O carácter secreto da escrituração comercial“, publicado na Revista de Direito e de Estudos Sociais, Ano XVII, Abril-Dezembro, págs. 95 a 98). (Vide sobre este ponto Luiz Cunha Gonçalves, in “ Comentário ao Código Comercial Português “, págs. 112 e 113). (Entende o Prof. Pinto Coelho que a escrituração mercantil não é mais secreta que quaisquer outros assentos ou escritos particulares (Lições de Direito Comercial, I, pág. 539).
Refere, mesmo, o Prof. Menezes Cordeiro que a evolução mais recente tem levado, na prática, ao aparecimento de diversas normas opostas ao que resultaria do Código Comercial, em matéria de protecção do segredo da escrituração mercantil. (Vide “ Manual de Direito Comercial “, pág. 303)
In casu, estamos perante uma situação de contraposição entre o dever de cooperação das partes para a descoberta da verdade, que tem o seu fundamento legal no disposto nos artsº 266º, nº 1 e 519º, nº 1, do Cod. Proc. Civil, e a invocada protecção devida à documentação de natureza comercial.
(…)
…segundo as linhas orientadoras inerentes à reforma do Código de Processo Civil, introduzida a partir do Decreto-Lei nº 329-A/95, de 12 de Dezembro, incumbe o dever às partes de cooperarem em sentido material, visando fundamentalmente o correcto apuramento da matéria de facto, imprescindível para a adequação da decisão de direito. (Vide José Lebre de Freitas, in “ Código de Processo Civil Anotado “, 1º Volume, pág. 473)“.
Ou seja, da argumentação atrás expendida, com a qual concordamos na integra, resulta com suficiente clareza que o segredo da escrituração mercantil, tal como previsto nos arts. 42º e 43º do Código Comercial, deve ceder perante a preponderância do interesse público da descoberta da verdade e da justa composição dos litígios.
Improcede, assim, esta questão.
2. A segunda questão
«A perícia não pode ter por objecto toda a escrituração mercantil da ora recorrente, como foi requerido pelo recorrido, que se absteve de especificar – como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil; cfr. arts. 265º/1 e 577º/1 do CPC) – quais os livros a examinar e respectivos anos comerciais (v. arts. 31º e 43º do C. Comercial).
No caso sub judice a perícia ordenada, sem qualquer limitação quanto aos elementos da escrita a analisar, extravasa o objecto da prova na presente acção, que se restringe aos factos pertinentes para a decisão da causa, não tendo o recorrido invocado nem demonstrado – como lhe incumbia (v. art. 342º do C. Civil; cfr. arts. 265º/1 e 577º/1 do CPC) – que a prova apenas se pudesse fazer com exibição da escrituração (v. arts. 264º/2, 511º e 513º do CPC).
O recorrido não invocou nem demonstrou – como lhe incumbia (v. art. 342º do C. Civil; cfr. arts. 265º/1 e 577º/1 do CPC) – qual o “interesse ou responsabilidade” da ora recorrente e quais os concretos pontos da sua escrituração mercantil que estariam relacionados com a questão ou questões que pretenderá esclarecer através da perícia (v. art. 43º do C. Comercial)»
A respeito desta questão já o STJ, no seu acórdão de 16-02-2000, proc. n.º 99S260 se pronunciou nos seguintes termos:
“Em discussão no agravo está a questão de saber se o exame à escrita da Ré que o A. requereu, apresentando para o efeito quesitos secretos, ofende as normas dos arts. 42º e 43º do Cód. Comercial, não sendo, por isso, de consentir.
Proferido o despacho saneador e elaborados a especificação e questionário em 26/4/96, o A. apresentou-se a arrolar testemunhas e a requerer, além do mais, o referido exame em 13/5/96 (fls. 327-330), antes, portanto, da entrada em vigor das alterações introduzidas no Cód. Proc. Civil pelo Dec.-Lei n.º 329-A/95 de 12 de Dezembro.
A Ré não pôs em causa a admissibilidade dos quesitos secretos pelo que a formulação destes é um dado que se nos impõe.
Como o referido exame não pode visar mais do que contribuir para a prova de factos que se mostram controvertidos, é bem de ver que o perigo que a Ré vê na diligência não tem, à partida, razão de ser certo que os quesitos não vão cobrir todos os dados levados pela Ré à sua escrituração.
De resto, aquando da abertura dos quesitos, o Mmo. Juiz não deixará de fazer aplicação do que dispõe o art. 575º do Cód. Proc. Civil, na anterior redacção (preceito agora revogado), não permitindo que o exame invada áreas que não interessem à demonstração do que importa apurar.
Consequentemente, não estamos perante uma situação que caiba na previsão do art. 42º do Cód. Comercial, ou seja, face a um exame de toda a escrita da Ré, com vista à determinação do estado geral do negócio (ver Pinto Furtado, “Disposições Gerais do código Comercial”, pág. 115), mas perante exame dos lançamentos da escrita da Ré que possam ajudar à demonstração da veracidade dos factos que importa apurar.
Um tal exame encontra, assim, pleno cabimento no disposto no art. 43º do Cód. Comercial, certo que a Ré figura no pleito como responsável pelo pagamento de quantias várias que o A. reclama com base em contrato de trabalho com ela celebrado.
Se há que proteger a escrita dos comerciantes, pondo-se a coberto de devassas injustificadas, já não se concebe uma protecção dirigida à ocultação de dados que não interessem somente ao comerciante mas também àqueles que com ele contrataram; elementares exigências de justiça levam à admissibilidade dos exames à escrituração mercantil enquanto meios adequados para se chegar à verdade em causas em que é responsabilizado o comerciante.
O exame requerido encontra, pois, apoio no art. 43º do Cód. Comercial….”.
E mais recentemente decidiu-se no ac. do TRL, de 5/05/2005, proc. N.º 2431/2005-2:
“Requereu a Autora, aqui Agravada, para prova do artigo 30º da Base Instrutória, prova pericial colectiva, mediante exame à escrita e documentação da Agravante, tendo indicado como quesito a que os Peritos deveriam responder, a matéria incluída no aludido artigo, e, tendo indicado, ao mesmo tempo, o seu perito, cfr. fls. 383.
Todavia, a fls. 418 e 419, e no pleno exercício do direito ao contraditório veio a Agravante insurgir-se contra a admissibilidade de tal prova, por considerar (sic) «…uma devassa injustificada da sua escrita e documentação, pois esses documentos são pela sua natureza confidenciais e/ou reservados (por ventura revelarem segredos comerciais e industriais, ou outro tipo de propriedade). (…)».
(…)
No que tange à escrituração e segredo dos comerciantes, o CComercial impõe um dever de confidencialidade no artigo 41º, apenas no que tange à impossibilidade, além do mais, de o Tribunal ordenar qualquer devassa na escrita daqueles com o estrito objectivo de verificar se foram ou não cumpridas todas as obrigações legais pelos mesmos, no que concerne à sua organização.
Todavia, a Lei permite, além do mais e no que à economia destes autos concerne, a exibição judicial por inteiro dos livros e documentos, nos casos previstos no artigo 42º do CComercial (aqui apenas nas questões de sucessão universal, comunhão ou sociedade no caso de quebra), bem como permite o exame judicial limitado a determinados elementos, nos termos prevenidos no artigo 43º do mesmo diploma, cfr. Pupo Correia, Direito Comercial, 1987, 189.
Assim, nos termos do segmento normativo inserto no artigo 43º do CComercial «…só poderá proceder-se a exame nos livros e documentos dos comerciantes, a instâncias da parte, quando a pessoa a quem pertençam tenha interesse ou responsabilidade na questão em que tal apresentação for exigida. § único. O exame dos livros e documentos do comerciante, a haver lugar, far-se-á no escritório deste, em sua presença, e limitar-se-á a averiguar e extrair o tocante aos pontos especificados que tenham relação com a questão.».
Daqui se abarca, com mediana clareza, que pouco importa que a Agravante não tenha interesse na efectivação da perícia requerida – o que se compreende, pois trata-se de uma questão que lhe não é, de todo, favorável, caso sobre ela se faça prova positiva - sempre se acrescentando ex abundanti, que tal meio de prova até poderia ser requerido contra quem não fizesse parte do processo ao abrigo do disposto no artigo 519º do CPCivil, desde que a pessoa a quem pertencesse a escrita e documentos tivesse interesse ou responsabilidade na questão, veja-se neste sentido o Ac STJ (uniformizador de jurisprudência) nº2/98, de 22 de Abril de 1997, in DR, I Série-A, de 8 de Janeiro de 1998, citado pela Agravada.
O que importa, é que a Agravante tem responsabilidade na questão, pois a simulação (na tese da Agravada) foi-lhe imputada e, dessa sorte, mesmo contra a sua vontade, terá de se sujeitar ao exame requerido, cfr Acórdãos do STJ de 3/10/93, 16/4/96, 25/11/97 (Relator Cons Aragão Seia); de 10/7/97 (relator Cons. Joaquim de Matos) e de 16/2/2002 (Relator Cons Manuel Pereira), in www.dgsi.pt., o qual será feito nos estritos termos consignados no normativo inserto no artigo 43º do CComercial, sendo que, de harmonia com o preceituado no artigo 582º do CPCivil, a presença das partes na peritagem não é necessariamente passiva, exercendo estas (ou devendo exercer) «…o direito de fiscalização da diligência e o direito-dever de nela colaborarem. (…)», Lebre de Freitas, ibidem, 511.
Tendo em conta o disposto no artigo 43º do CComercial, o objecto da perícia, restrito à matéria contida no artigo 30º da base instrutória e assim delimitada (não recaindo sobre todos os livros, mas apenas sobre aqueles de onde constem, ou devam constar, os lançamentos referentes àquele ponto de facto que por meio de tal exame se pretende apurar), bem como os deveres dos peritos que nela irão intervir e os poderes/deveres do Tribunal e das partes, maxime, ao que tange à sua fiscalização, nada obsta à sua realização, mesmo que a mesma vá contra a vontade e o interesse da Agravante, cfr Abel Pereira Delgado, O carácter secreto da escrituração comercial, in RDES, Ano XVII, nº2-3-4/95.”.
Pretendendo-se na presente execução a efectivação de indemnização da responsabilidade do Município em virtude de ter praticado factos que prejudicaram a actividade comercial da recorrente é evidente que tem interesse a análise à sua escrita comercial no sentido de apurar se efectivamente tais factos praticados pelos serviços do Município causaram ou não os prejuízos que vêm alegados.
Portanto o interesse que existe em analisar a escrita da recorrente resulta precisamente do facto de a mesma vir alegar que a sua actividade comercial, que é devidamente escriturada, sofreu prejuízos relativamente aos quais o Município poderá vir a ser responsabilizado.
Ou seja, só mediante os elementos da sua contabilidade e escrituração comercial é que se poderá esclarecer de forma eficaz a matéria constante dos quesitos propostos pelo recorrido que na verdade são essenciais para que se possam dar como provados os quesitos da BI a que a perícia respeita.
Por outro lado, o facto de ter sido requerido o exame à escrita da recorrente, não significa que seja a todos os livros que compõem essa mesma escrita, mas só àqueles, e relativamente ao período de tempo a que se alude nos quesitos propostos para a peritagem, que os Srs. Peritos tenham que consultar para poderem responder aos quesitos formulados pelo recorrido e sempre com a observância do devido sigilo que abrange essa escrituração comercial, cfr. art. 513º do CPC conjugado com o art. 578º do mesmo Código.
Toda a matéria e livros da escrituração comercial que não respeite especificadamente à situação concreta vertida nos autos não tem, nem deve, que ser revelada aos Srs. Peritos ou à contra-parte, cumprindo-se assim as normas processuais civis que a recorrente reputa violadas e ainda o disposto no art. 342º do Cód. Civil relativo ao ónus da prova, quando é certo que o próprio art. 577º, n.º 2 do CPC autoriza a contra-parte a requerer perícia aos factos articulados pela recorrente.
Improcede, também esta questão.
3.A terceira questão.
«A escrituração mercantil da ora recorrente nunca poderia fazer prova in casu relativamente ao recorrido, que não é comerciante (v. arts. 13º e 44º do C. Comercial).»
Dispõe o art. 44.º do Cód. Comercial, sob a epígrafe «Força probatória da escrituração»
“Os livros de escrituração comercial podem ser admitidos em juízo a fazer prova entre comerciantes, em factos do seu comércio, nos termos seguintes:
1.º Os assentos lançados nos livros de comércio, ainda quando não regularmente arrumados, provam contra os comerciantes, cujos são; mas os litigantes, que de tais assentos quiserem ajudar-se, devem aceitar igualmente os que lhes forem prejudiciais;
2.º Os assentos lançados em livros de comércio, regularmente arrumados, fazem prova em favor dos seus respectivos proprietários, não apresentando o outro litigante assentos opostos em livros arrumados nos mesmos termos ou prova em contrário;
3.º Quando da combinação dos livros mercantis de um e de outro litigante, regularmente arrumados, resultar prova contraditória, o tribunal decidirá a questão pelo merecimento de quaisquer provas do processo;
4.º Se entre os assentos dos livros de um e de outro comerciante houver discrepância, achando-se os de um regularmente arrumados e os do outro não, aqueles farão fé contra estes, salva a demonstração do contrário por meio de outras provas em direito admissíveis.
§ único. Se um comerciante não tiver livros de escrituração, ou recusar apresentá-los, farão fé contra ele os do outro litigante, devidamente arrumados, excepto sendo a falta dos livros devida a caso de força maior, e ficando sempre salva a prova contra os assentos exibidos pelos meios admissíveis em juízo.”.
Da leitura atenta que se faz desta norma não resulta que a escrituração mercantil da recorrente não possa ser usada como meio de prova nos autos, pelo facto de o recorrido não ser comerciante.
Esta norma destina-se a estabelecer o valor probatório da escrita comercial quando esteja em causa uma disputa entre dois comerciantes. Quando a disputa se estabelece entre um comerciante e um não comerciante, o exame à escrita do comerciante servirá para que as partes se esclareçam sobre o eventual objecto do litigio sem no entanto se atribuir à escrita do comerciante um especial valor probatório, tanto mais que a mesma não será contraposta à “escrita” do oponente, quer por inexistente, quer por falta de interesse.
Portanto, trata do valor probatório de uma escrita comercial devidamente organizada, quando sirva de meio probatório numa acção em que ambas as partes sejam comerciantes, e não da admissibilidade da mesma como meio probatório.
Improcede, assim, também nesta parte o recurso que nos vinha dirigido.
Por tudo o que fica exposto, acordam os juízes que compõem este TCA Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar o despacho recorrido.
Custas pela recorrente.
D.N.
Porto, 23 de Outubro de 2008
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
