| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
O Recorrente, SFGS, com o NIF 22xxx14 e com os demais sinais de identificação nos autos, veio interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Porto por ter julgado improcedente a oposição ao processo de execução fiscal n.º 1805200901170112, contra si revertido, originariamente instaurada contra originária sociedade devedora PMS&N Lda., para cobrança de dívidas de IVA dos anos de 2005, 2007 e 2008, no montante de € 104.642,48 euros.
O Recorrente não se conformando com a decisão interpôs recurso tendo formulado as seguintes conclusões, que se reproduzem:
“(…) PRIMEIRA
Compulsados os autos, constata-se, agora, que a Fazenda Pública discrimina que a quantia exequenda refere-se a IVA (impostos/contr/taxa/outros e juros compensatórios) referente aos seguintes períodos tributários:
2005-01-01 2005-03-31
2005-01-01 2005-03-31
2005-07-01 2005-09-30
2005-07-01 2005-09-30
2005-10-01 2005-12-31
2005-10-01 2005-12-31
2007-01-01 2007-03-31
2007-01-01 2007-03-31
2007-04-01 2007-06-30
2007-04-01 2007-06-30
2007-07-01 2007-09-30
2007-07-01 2007-09-30
2007-10-01 2007-12-31.
Facto é que no P. 2764/11.7BEPRT, que correu termos neste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – Equipa Extraordinária, a Fazenda Pública discrimina a quantia exequenda, entre outros, o tributo a título de IVA, referente aos mesmos períodos tributários. Esta sentença absolveu o oponente.
Este Processo está pendente no Tribunal Central do Porto, não tendo sido proferido Acórdão.
O opoente vem arguir a exceção da litispendência, nos termos do art. 577º al. i) do C.P.C. ex vi art. 1º do C.P.P.T.
SEGUNDA
Sem prejuízo,
De acordo com o art. 24º da LGT, à semelhança do art. 13º do CPT, impõe o legislador tributário no âmbito do actual regime da responsabilidade pela dívidas ao Fisco a exigir o exercício efectivo das funções de gerência/administração, como requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes/administradores das pessoas colectivas.
SEGUNDA
Na senda da jurisprudência uniforme é sobre a Fazenda Pública que impende o ónus de demonstrar que o gerente de direito, contra quem reverteu a execução fiscal, exerceu de facto as funções inerentes ao cargo para que fora designado.
TERCEIRA
Salvo o devido respeito, a Fazenda Pública não exibiu um único cheque emitido e assinado pelo opoente; não identificou trabalhadores que recebessem ordens do opoente; não exibiu nenhuma fatura por si emitida.
A Fazenda Pública limita-se a reproduzir um relatório sem o suporte documental respetivo.
Do teor do dito Relatório extrai-se que se verificou a presença do Sr. F....
No demais, sustenta do dito Relatório que o sujeito passivo procedeu à emissão manual de factura e venda a dinheiro. Mas não diz que foi o oponente que o fez. Do relatório extrai-se que o opoente não confessa a gerência de facto.
O registo de remunerações relativo ao opoente não contradiz com a mera gerência de direito, que reiteramos.
QUARTA
O recorrido apenas figurou no pacto social e foi designado gerente para viabilizar a gerência de facto da devedora originária, pelo seu Pai FDMS.
QUINTA
A testemunha NRGS declarou que era o Sr. FS quem geria aquela empresa. Os fornecedores e clientes da empresa contactavam apenas com o Sr. F.... Aduziu que o recorrido sempre se dedicou à arbitragem. Referiu ainda que o recorrido é pai muito dedicado e empenhado na educação da sua filha, que acompanha permanente e diariamente. Referiu que, por diversas vezes, viu o pai a entregar cheques ao irmão para que esse assinasse. Recordou que nunca viu o recorrido a passar facturas, notas de crédito ou débito por sua livre e espontânea vontade. Referiu que o recorrido não contactava com clientes ou fornecedores.
SEXTA
Já a testemunha PMSM esclareceu que depoente sempre se dedicou à arbitragem regional, há mais de 10 e 12 anos. Aduziu que há jogos à semana, e que o recorrido sempre treinou diariamente. Além da arbitragem referiu que o recorrido leva a filha à escola e de lá para casa, cumprindo extremosamente as obrigações de pai dedicado. A cargo do recorrido estava a sua mãe, pois que aquele a acompanhava ao IPO do Porto, durante os tratamentos e internamentos em oncologia, durante mais de dez anos até ao seu óbito, no início deste ano de 2012. Referiu que se deslocou à sede da empresa executada, por diversas vezes, com o intuito de se encontrar com o Sr. F.... Nas instalações da executada apenas se encontrava o Sr. F... a receber e a atender clientes. Nunca viu o recorrido na sede da empresa.
SÉTIMA
O depoimento das testemunhas arroladas merecem toda a credibilidade deste Tribunal, por revelar desinteresse no resultado da demanda, segurança, convicção e certeza nas respostas dadas às questões que lhe foram formuladas em sede de inquirição de testemunha.
OITAVA
Assim, vista a prova produzida, podemos afirmar que o recorrido não exerceu actos materiais de gestão da sociedade.
O que vale por dizer que, o recorrido era mero gerente de direito da executada originária, e não gerente de facto.
NONA
Toda a actividade da PMS&N, Lda., bem como toda a gestão, era da autoria e responsabilidade exclusiva do Sr. FS. O que se compreende atendendo ao facto de a sociedade ter sido criada quando o recorrido tinha 19 anos e o seu irmão 13, sendo o objecto social e as instalações as mesmas de outra sociedade em que o Sr. F... era gerente, como declarado pela testemunha NS.
DÉCIMA
Por outro lado, jamais se poderá afirmar que, terá sido por culpa do recorrido, que o património da sociedade se tornou insuficiente para o cumprimento das obrigações tributárias.
DÉCIMA PRIMEIRA
De outro passo, é facto que a referida sociedade não viu o seu património reduzido ou dissipado, por culpa dos seus órgãos sociais.
Apesar do relatado, importa aduzir que não há qualquer relação entre a gestão levada a efeito pelos responsáveis da empresa e a insuficiência do património desta para o cumprimento das dívidas tributárias.
Pois que a empresa apenas tinha um empilhador de valor diminuto.
DÉCIMA SEGUNDA
Tudo visto, a questão de saber se o recorrido é parte legítima, consubstanciando-se pelo não exercício de facto da gerência e na ausência de culpa do gerente na diminuição das garantias patrimoniais da sociedade executada, deverá ser decidida contra a Fazenda Pública, atenta a prova produzida.
Termos em que deve ser julgada procedente a exceção dilatória da litispendência, absolvendo o oponente da instância, ou se assim, não for entendido, julgando-se o opoente parte ilegítima nos presentes autos e absolvendo-o do pedido.
Assim, se fazendo inteira e sã Justiça (…)”* Não houve contra-alegações.* Dada vista ao digno magistrado do Ministério Público emitiu parecer concluindo que o recurso não merece provimento.* Colhidos os vistos dos Exmªs Juízas Desembargadoras Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.* 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo as de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e direito ao ao decidir que o Oponente, ora Recorrente, exerceu a gerência efetiva da sociedade devedora originária e, nessa medida, concluiu pela sua legitimidade para a execução fiscal e não se tendo provado que não teve culpa na falta de património para o pagamentos das dívidas.* 3. JULGAMENTO DE FACTO
Neste domínio, consta da decisão recorrida o seguinte: “
(…):
Vem alegada a litispendência, exceção dilatória que dá lugar à absolvição da instância, impossibilitando o conhecimento de mérito da causa, pelo que se impõe a sua imediata apreciação e decisão - artigos 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, alínea i), 580.º, n.º 1 e 581.º do CPC, ex vi artigo 2.º alínea e) do CPPT.
Para tanto, com interesse, resultam provados os seguintes factos:
1. Corre termos o processo de oposição à execução fiscal, com o número 2764/11.7BEPRT, apresentado pelo aqui oponente, SFGS, no processo executivo n.º 1805200901193945 e aps, pendente de recurso apresentado para o Tribunal Central Administrativo Norte, dando-se por reproduzido o teor da petição inicial o constante de fls. 197 a 200 do processo físico (certidão do processo de fls. 196 e seguintes do processo físico).
2. As certidões de dívidas pelas quais foram instaurados aqueles processos executivos são as seguintes (certidão de fls. 204 e seguintes do processo físico).
| Identificação certidão | Período a que respeita a dívida | Quantia exequenda | Data emissão certidão de dívida | Localização do processo físico |
| 2009/291991 | IVA 10/2007 a 12/2007 | 8.927,53 | 29.10.2009 | Fls. 204 |
| 2010/399686 | IRC 2007 | 1.243,31 | 21.04.2010 | Fls. 205 |
| 2010/870135 | IRC 2005 | 287.247,43 | 14.12.2010 | Fls. 206 |
| 2010/893553 | IRC 2006 | 246.733,12 | 21.12.2010 | Fls. 207 |
| 2010/893709 | IRC 2007 | 113.470,78 | 21.12.2010 | Fls. 208 |
| 2010/904778 | IRC 2008 | 73.063,37 | 24.12.2010 | Fls. 209 |
| 2011/2098 | IVA 01/2005 a 03/2005 | 107.447,42 | 21.01.2011 | Fls. 210 |
| 2011/2099 | IVA 01/2005 a 03/2005 | 21.430,61 | 21.01.2011 | Fls. 211 |
| 2011/2100 | IVA 04/2005 a 06/2005 | 102.643,44 | 21.01.2011 | Fls. 212 |
| 2011/2011 | IVA 04/2005 a 06/2005 | 19.606,30 | 21.01.2011 | Fls. 213 |
| 2011/2102 | IVA 07/2009 a 09/2005 | 110.328,36 | 21.01.2011 | Fls. 214 |
| 2011/2103 | IVA 07/2009 a 09/2005 | 19.937,69 | 21.01.2011 | Fls. 215 |
| 2011/2104 | IVA 10/2005 a 12/2005 | 123.759,83 | 21.01.2011 | Fls. 216 |
| 2011/2105 | IVA 10/2005 a 12/2005 | 21.090,03 | 21.01.2011 | Fls. 217 |
| 2011/2106 | IVA 01/2006 a 03/2006 | 102.135,00 | 21.01.2011 | Fls. 218 |
| 2011/2107 | IVA 01/2006 a 03/2006 | 16.464,72 | 21.01.2011 | Fls. 219 |
| 2011/2108 | IVA 04/2006 a 06/2006 | 115.655,06 | 21.01.2011 | Fls. 220 |
| 2011/2109 | IVA 04/2006 a 06/2006 | 17.465,50 | 21.01.2011 | Fls. 221 |
| 2011/2110 | IVA 07/2006 a 09/2006 | 135.867,99 | 21.01.2011 | Fls. 222 |
| 2011/2111 | IVA 07/2006 a 09/2006 | 19.162,97 | 21.01.2011 | Fls. 223 |
| 2011/2112 | IVA 10/2006 a 12/2006 | 108.588,92 | 21.01.2011 | Fls. 224 |
| 2011/2113 | IVA 10/2006 a 12/2006 | 14.220,69 | 21.01.2011 | Fls. 225 |
| 2011/2114 | IVA 01/2007 a 03/2007 | 58.047,61 | 21.01.2011 | Fls. 226 |
| 2011/2115 | IVA 01/2007 a 03/2007 | 7.035,69 | 21.01.2011 | Fls. 227 |
| 2011/2116 | IVA 04/2007 a 06/2007 | 62.232,94 | 21.01.2011 | Fls. 228 |
 | | | | |
| 2011/2117 | IVA 04/2006 a 07/2006 | 6.908,71 | 21.01.2011 | Fls. 229 |
| 2011/2118 | IVA 07/2007 a 09/2007 | 50.908,62 | 21.01.2011 | Fls. 230 |
| 2011/2119 | IVA 07/2007 a 09/2007 | 5.143,86 | 21.01.2011 | Fls. 231 |
| 2011/2120 | IVA 10/2007 a 12/2007 | 65.276,36 | 21.01.2011 | Fls. 232 |
| 2011/2121 | IVA 10/2007 a 12/2007 | 5.937,47 | 21.01.2011 | Fls. 233 |
| 2011/2122 | IVA 01/2008 a 03/2008 | 61.135,13 | 21.01.2011 | Fls. 234 |
| 2011/2123 | IVA 01/2008 a 03/2008 | 4.957,81 | 21.01.2011 | Fls. 235 |
| 2011/2124 | IVA 04/2008 a 06/2008 | 59.413,56 | 21.01.2011 | Fls. 236 |
| 2011/2125 | IVA 04/2008 a 06/2008 | 4.199,64 | 21.01.2011 | Fls. 229 |
| 2011/2126 | IVA 07/2008 a 09/2008 | 60.803,89 | 21.01.2011 | Fls. 238 |
| 2011/2127 | IVA 07/2008 a 09/2008 | 3.691,55 | 21.01.2011 | Fls. 239 |
| 2011/2128 | IVA 10/2008 a 12/2008 | 63.436,74 | 21.01.2011 | Fls. 240 |
| 1011/2129 | IVA 10/2008 a 12/2008 | 3.218,76 | 21.01.2011 | Fls.241 |
3. No processo de Oposição 2764/11.7BEPRT foi remetida notificação à FP para contestação em 22.02.2012 (fls. 242 do processo físico).
4. O presente processo Oposição foi deduzido no processo executivo 1805200901170112, o qual foi instaurado para cobrança das dívidas que totalizam 104.642,48 euros que se encontram inscritas nas certidões de dívida seguintes (fls. 20 a 34 do processo físico):
| Identificação certidão | Período a que respeita a dívida | Quantia exequenda | Data emissão certidão de dívida | Localização do processo físico |
| 2009/276000 | IVA 01/2005 a 03/2005 | 3.505,63 | 21.09.2009 | Fls. 20 |
| 2009/276001 | IVA 01/2005 a 03/2005 | 562,44 | 21.09.2009 | Fls. 21 |
| 2009/276002 | IVA 07/2005 a 09/2005 | 6.802,87 | 21.09.2009 | Fls. 22 |
| 2009/276003 | IVA 07/2005 a 09/2005 | 963.96 | 21.09.2009 | Fls. 23 |
| 2009/276004 | IVA 10/2005 a 12/2005 | 62.079,08 | 21.09.2009 | Fls. 24 |
| 2009/276005 | IVA 01/2005 a 03/2005 | 8.157,02 | 21.09.2009 | Fls. 25 |
| 2009/276006 | IVA 01/2007 a 03/2007 | 7.221,20 | 21.09.2009 | Fls. 26 |
| 2009/276007 | IVA 01/2007 a 03/2007 | 593,52 | 21.09.2009 | Fls. 27 |
| 2009/276008 | IVA 04/2007 a 06/2007 | 7.809,80 | 21.09.2009 | Fls. 28 |
| 2009/276009 | IVA 04/2007 a 06/2007 | 562,31 | 21.09.2009 | Fls. 29 |
| 2009/276010 | IVA 07/2007 a 09/2007 | 3.036,69 | 21.09.2009 | Fls. 30 |
| 2009/276011 | IVA 07/2007 a 09/2007 | 188,36 | 21.09.2009 | Fls.31 |
| 2009/276012 | IVA 10/2007 a 12/2007 | 463,74 | 21.09.2009 | Fls. 32 |
| 2009/276013 | IVA 01/2008 a 03/2008 | 2.586,99 | 21.09.2009 | Fls. 33 |
| 2009/276014 | IVA 01/2008 a 03/2008 | 108,87 | 21.09.2009 | Fls. 34 |
Resulta do relatório de inspecção que “o sujeito passivo entregou declarações de substituição (…) de IVA relativas aos períodos de 0503T, 0509T, 0512T, 0603T, 0609T, 0703T, 0703T, 0706T,0709T, 0712T e 0803T, corrigindo voluntariamente uma situação relativa ao registo de facturas/vendas da sua contabilidade por valores inferiores aos constantes dos documentos registados na posse dos clientes” (…) ”apesar de ter regularizado voluntariamente a situação o sujeito passivo não procedeu ao pagamento das importâncias em falta” (o destaque consta do texto citado, que se encontra no relatório de inspecção integrado a fls. 48-62 do processo físico, veja-se fls. 50).
Com interesse para a decisão da exceção nada mais se provou.
.(…)”
6. Em 21.09.2009, contra a sociedade "PMS&N, Lda." foi instaurado o processo de execução fiscal n° 1805200901170112 e aps, para cobrança das dívidas elencadas no ponto 4, relativas a diversos períodos dos anos de 2005, 2007 e 2008 de Imposto sobre o Valor Acrescentado (IVA), no montante global de € 104.642,48 (cf. informações oficiais de fls. 19-34 do processo físico).
7. A "PMS&N, Lda." foi constituída em 04.12.1998, tendo por objeto social o "comércio por grosso e a retalho de materiais de construção; fabricação de artefactos de cimento" (cf. escritura de constituição e artigo 2.º do pacto social que a integra certidão do Registo Comercial da Maia a fls. 35-44 do processo físico).
8. Desde 04.12.1998, constava do pacto social da "PMS&N, Lda.", como único gerente nomeado SFGS (cf. escritura de constituição e artigo 4.º do pacto social e certidão do Registo Comercial da Maia a fls. 35-44 do processo físico).
9. Desde 04.12.1998, constava do pacto social da "PMS&N, Lda.", que bastava a assinatura de um gerente para obrigar a sociedade (cf. escritura de constituição e artigo 4.º do pacto social e certidão do Registo Comercial da Maia a fls. 35-44 do processo físico).
10. Em 17.06.2009 o Oponente assinou uma procuração forense através da qual a "PMS&N, Lda." atribui poderes forenses a dois mandatários para agir em representação daquela sociedade (cf. procuração patente de fls. 135 do processo físico).
11. Em 28.06.2009 O Oponente assinou, na qualidade de sócio gerente da "PMS&N, Lda.", a comunicação de que iria ter lugar um procedimento inspetivo ao sujeito passivo cujo âmbito abarcava os anos de 2006 a 2008 e IRC e IVA, credenciada pelas Ordens de Serviço n.º 200901915 e 200901917 "PMS&N, Lda." (cf. relatório de inspecção tributária e certidão do processo do processo 2764/11.7BEPRT).
12. Em 28.06.2009 o Oponente assinou uma ficha de identificação de “representante no procedimento de inspecção” e de “identificação dos responsáveis da empresa” em que se identificou a si próprio para aqueles dois efeitos (cf. relatório de inspecção tributária certidão do processo do processo 2764/11.7BEPRT, junta aos autos).
13. No Relatório de Inspecção Tributária consta que “nas cópias frente e verso dos cheques que nos forem remetidas estão apostas as assinaturas do sócio gerente SFGS e do seu pai FDGS” (cf. fls. 55 do processo físico, teor do Relatório de Inspecção Tributária e certidão junta a estes autos do processo 2764/11.7BEPRT).
14. As requisições de facturas às tipografias que as emitiram foram efetuadas por SFGS e do seu pai FDGS (relatório de inspecção tributária fls. 52 do processo físico e certidão junta a estes autos do processo 2764/11.7BEPRT).
15. Em 28.06.2009 os Serviços de inspecção notificaram na sua pessoa, presencialmente, o Oponente, na qualidade de sócio gerente da "PMS&N, Lda.", para “exibir os livros de escrita devidamente organizados e escriturados, assim como os documentos de suporte da contabilidade do exercício de 2005” (cf. relatório de inspecção tributária de fls. 48-62 e certidão do processo do processo 2764/11.7BEPRT junta aos autos).
16. O Oponente no dia 28.07.2009 prestou declarações na qualidade de sócio gerente da "PMS&N, Lda." afirmando: “desconhece totalmente a existência de tais documentos assim como as tipografias em que os mesmos foram impressos” e quanto aos documentos de suporte à contabilidade do exercício de 2005 “os mesmos encontravam-se num anexo ao escritório da empresa na avenida do Aeroporto, Moreira, Maia, tendo desaparecido, não conhecendo por isso o seu paradeiro” (cf. relatório de inspecção tributária e certidão do processo do processo 2764/11.7BEPRT, junta aos autos).
17. Em 03.08.2009 o Oponente respondeu à notificação referida no ponto 15, informando que a contabilidade havia sido furtada em 01.12.2008 (cf. relatório de inspecção tributária e certidão do processo do processo 2764/11.7BEPRT, junta aos autos).
18. O pai do Oponente, FDMS, determinava o desenrolar do giro comercial da sociedade, nomeadamente, contactando com fornecedores e clientes (cf. depoimento de NRGS e PMSM e Relatório da Inspecção Tributária junto a fls.48-62 do processo físico).
19. O oponente dedicava grande parte do seu tempo à sua formação e exercício da arbitragem no meio futebolístico (cf. depoimento das testemunhas inquiridas NRGS e PMSM).
20. Junto da Segurança Social foram entregues declarações relativas ao pagamento de “remunerações de carácter permanente” na qualidade de “membro de órgão estatutário”, dos anos de 2005 a 2009, pagas por “PMS&N, Lda." a SFGS, no valor de 997,60 euros mensais (cf. informação de fls. 63-64 e 69-70 do processo físico e certidão do processo 2764/11.7BEPRT, junta aos autos).
21. O Oponente, nos anos de 2005 a 2009, entregou declarações à Administração Tributária das quais constava que recebeu da sociedade executada as seguintes remunerações (cópias das declarações modelo 3 de IRS, de fls. 103-133 e informação de fls. 63-64 e 69-70 do processo físico).
| 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 |
| 14.356,40 | 13.245,06 | 13.966,40 | 11.526,12 | 4.489,06 |
| 1.691,80 | 1.242,00 | 1.196,00 | 759,00 | 229,00 |
| 1.396,64 | 1.324,51 | 1.396,64 | 1.152,61 | 448,91 |
| € 17.444,84 | € 15.811,57 | € 16.559,04 | € 13.437,73 | € 5.166,97 |
22. O Sr. FDMS recebeu rendimentos na qualidade de trabalhador por conta de outrem pago pela sociedade executada até ao final do ano de 2007 e passou a receber subsídio de desemprego desde 08.01.2008 (informação de fls. 63-64 do processo físico).
23. Em 29.03.2011, atenta a informação prestada no processo executivo sobre a insuficiência de bens penhoráveis da executada originária, com vista ao pagamento da totalidade da dívida exequenda e acrescido, por Despacho do Exmo. Senhor Chefe do Serviço de Finanças da Maia, foi ordenada a reversão da execução contra o ora oponente, na qualidade de responsável subsidiário da sociedade "PMS&N, Lda." (cf. fls. 69-71 do processo físico).
24. Em 04.04.2011, através do ofício na 4475, remetido via postal, foi recebida a citação pelo Oponente mediante carta registada com AR (cf. fls72-74 do processo físico).
25. Em 04.05.2011, foi remetida a petição inicial desta oposição ao serviço de Finanças da Maia (cf. carimbo de recebimento da petição inicial a fis.5 do processo físico).
Factos não provados:. Com interesse inexistem. (…)”
3.2. Aditamento e alteração Oficiosa à Matéria de Facto.
Ao abrigo do artigo 662º, nº 1, alínea a) do Código do Processo Civil importa reformular o ponto 13.º da matéria de facto, sendo que tal se mostra necessário para a decisão da causa e, encontrando-se provados, por documentos existentes nos autos, os quais são identificados em cada um dos factos:
13.º O Recorrente, na qualidade de gerente, endossou vários cheques emitidos a favor da sociedade executada, em:
a) 06.07.2005, HFC Lda., no valor de 5445.00;
b) 11.07.2005, HFC Lda., no valor de 5 789,85;
c) 28.11.2005, ASC Lda., no valor de 37 156.08;
d) 14.08.2006., HFC Lda., no valor de 813.00;
e) 30.01.2006, ASC Lda., no valor de 35 698.00;
f) 16.01.2006, DADC Lda., no valor de 3 891,73;
g) 09.05.2006, DADC Lda., no valor de 2 134,14;
h) 26.05.2007, ASC Lda., no valor de 35 000.00;
i) 23.04.2007, DADC Lda., no valor de 2 223,87;
j) 15.01.2008, CM Lda., no valor de 15 113, 80;
k) 25.02.32008, CM Lda., no valor de 15 544,45;
l) 14.05.2008, CM Lda., no valor de 15 124, 22;
m) 29.07. 2008, RPG SA, no valor de 14 538,15
n) 27.11.2008, RPG SA, no valor de 15 381,30
o) 29.01.2009, RPG SA, no valor de 15 082.80;
(cfr. fls do processo físico, certidão junta a estes autos do processo 2764/11.7BEPRT)
3.1. O Recorrente nas conclusões 5.ª e 8ª alega que a testemunha NRGS declarou que era o Sr. FS quem geria aquela empresa. Os fornecedores e clientes da empresa contactavam apenas com o Sr. F.... E que o Recorrente sempre se dedicou à arbitragem. Referiu ainda que o Recorrente é pai muito dedicado e empenhado na educação da sua filha, que acompanha permanente e diariamente. Referiu que, por diversas vezes, viu o pai a entregar cheques ao irmão para que esse assinasse. Recordou que nunca viu o recorrido a passar faturas, notas de crédito ou débito por sua livre e espontânea vontade. E que o Recorrente não contactava com clientes ou fornecedores.
Alegou ainda que a testemunha PMSM esclareceu que o Recorrente se dedicou à arbitragem regional, há mais de 10 e 12 anos. E que há jogos durante a semana, e que aquele sempre treinou diariamente. Além da arbitragem referiu que o Recorrente leva a filha à escola e de lá para casa, cumprindo extremosamente as obrigações de pai dedicado. A cargo do recorrido estava a sua mãe, pois que aquele a acompanhava ao IPO do Porto, durante os tratamentos e internamentos em oncologia, durante mais de dez anos até ao seu óbito, no início deste ano de 2012. Referiu que se deslocou à sede da empresa executada, por diversas vezes, com o intuito de se encontrar com o Sr. F.... Nas instalações da executada apenas se encontrava o Sr. F... a receber e a atender clientes. Nunca viu o recorrido na sede da empresa.
Alega o Recorrente que, os depoimentos das testemunhas arroladas merecem toda a credibilidade do Tribunal, por revelar desinteresse no resultado da demanda, segurança, convicção e certeza nas respostas dadas às questões que lhe foram formuladas em sede de inquirição de testemunha.
E que da prova produzida, se pode firmar que não exerceu atos materiais de gestão da sociedade, que era mero gerente de direito da executada originária, e não gerente de facto.
O n.º 1 do artigo 662. ° do Código de Processo Civil, determina que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.”
Por sua vez, o art.º 640.º do mesmo diploma impõem que “1 - Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre questões de facto impugnadas.
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;
b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes. (…)”
Resulta da conjugação dos art.ºs 662.º e 640.º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se a prova produzida impuser decisão diversa e desde que o recorrente especifique nas conclusões, os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados indique os concretos meios probatórios e a decisão que, no seu entender deve ser proferida.
Assim, para que o TCA possa proceder a alteração da matéria de facto, devem ser indicados os pontos de facto considerados incorretamente julgados, indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
O Recorrente no presente recurso limita-se a impugnar genericamente o julgamento da matéria de facto e não identifica os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, ou eventuais factos de devam ser levados ao probatório.
Quantos aos meios de prova não especifica os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida, limitando no corpo das alegações de recurso a referir que se encontra provado pelo depoimento das testemunhas.
No que se refere a decisão que, no seu entender deve ser proferida sobre questões de facto impugnada a Recorrente nada avançou.
Assim, o Recorrente, contrariamente ao disposto no n.º 1 do 640.º do CPC, limita-se a uma impugnação genérica das decisões da matéria de facto não dando cumprimento ao n.º 1 do 640.º do CPC, não cumpriu o ónus da impugnação da matéria de facto que sobre si recaia ficando este Tribunal impedido de apreciar o recurso.
Nesta conformidade, rejeita-se o recurso.* 4. JULGAMENTO DE DIREITO
4.1. Alega o Recorrente na primeira e segunda conclusão que as dívidas de IVA e aí descriminada são exigidas também no processo n.º 2764/11.7BEPRT, que se encontra neste Tribunal verificando-se assim a exceção da litispendência.
Vejamos:
A sentença recorrida analisou a questão e concluiu pela não verificação da exceção da litispendência.
Para tal no saneador da sentença deu como provado – ponto 2 do probátorio acima transcrito- fact0s relativos às certidões nomeadamente, períodos a que respeitam, quantia exequenda, data da emissão da certidão e localização no processo físico, relativamente ao processo n.º 2764/11.7BEPRT. No ponto n.º4 da materia de facto, os mesmos dados relativamente às certidões dos presentes autos, os quais são diferentes.
O Recorrente limita-se, nas alegações bem com nas conclusões, a pugnar pela verificação da exceção da litispendência, ignorando o que sobre a questão foi decidido em primeira instância, não questiona a sentença recorrida, ignorando o que nela foi decidido.
Não contraria os fundamentos e a posição sustentada pela MMª juíza na sentença.
Importa referir que o recurso terá de demonstrar a sua discordância com a decisão proferida, ou melhor, os fundamentos por que o Recorrente acha que a decisão deve ser anulada ou alterada, para que o tribunal tome conhecimento delas e as aprecie.
O Recorrente terá de convocar argumentos contra os vários fundamentos desfavoráveis sob pena de o decidido não poder ser alterado, na parte não impugnada.
É jurisprudência deste TCAN que se em sede de recurso jurisdicional, o Recorrente se alheou em absoluto das razões que fundamentaram a sentença recorrida, limitando-se a repetir o que já havia dito em sede de petição inicial, não ataca o julgado, não pode o tribunal de recurso alterar o decidido pelo tribunal a quo, já que a tal se opõe o preceituado no nº 4 do artigo 684.º do CPC (Cf. TCAN n.º 01806/09.0BEBRG de 15.02.2012 e ac. do STA n.º 0508/13 de 15-05-2013)
Nesta conformidade, não vindo questionado o julgamento em que assentou a sentença recorrida, não pode este Tribunal conhecer agora essa questão.
4.2 O Recorrente nas conclusões 2.ª a 4.ª veio alegar, em síntese, que não exerceu a gerência de facto da executada originária referindo que é sobre a Fazenda Pública recai o ónus de provar, o exercício efetivo das funções de administração/gestão.
O Recorrente foi chamada à execução fiscal através do mecanismo da reversão, com vista à efetivação da sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das dívidas exequendas, ao abrigo do disposto no art.º 24.º n.º 1 alínea b) da LGT.
Decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
É indiscutível nos autos que a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito e que é sobre Administração Tributária, enquanto exequente, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, especialmente, os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto em conformidade com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos. (artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74º, nº 1, da LGT).
É notório que, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.
É jurisprudência do acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007 proferido no recurso n.º 1132/06, que a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respetiva alegação e subsequente prova.
Porém, embora o julgamento quanto ao efetivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” pode o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade inferir a gerência efetiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27/3/2008, Processo 00090/03].
Em suma, não existindo uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10/12/2008, Processo 0861/08].
Tem entendido, a doutrina e jurisprudência, que a gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efetivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, principalmente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação da sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efetivamente, dos respetivos poderes, que seja um órgão atuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho, Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, anotado e comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, p. 139 - citado, entre outros, nos acórdãos do TCAN de 18/11/2010 e de 20/12/2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respetivamente.
No caso vertente, o Recorrente declina o exercício da gerência da sociedade executada no período a que se reportam as dívidas exequendas, com o argumento de que no período a que respeitam as dívidas aqui em causa, (anos de 2005, 2007 e 2008) a Fazenda Pública não exibiu um único cheque por si emitido e assinado, não identificou trabalhadores que recebessem ordens, nem exibiu nenhuma fatura por si emitida.
E que apesar de constar na Segurança Social registo de remunerações relativo ao opoente não contradiz com a mera gerência de direito.
Concentrando-nos na realidade dos factos, dela decorre que desde 04.12.1998, constava do pacto social da "PMS&N, Lda.", como único gerente bastando a sua assinatura para obrigar a sociedade.
Resulta da matéria de facto, e aqui reformulada (ponto 13.º) que o Recorrente nos referidos anos (2005, 2007 e 2008), endossou vários cheques, da executada originária na qualidade de gerente, sendo alguns em conjunto com FDGS, seu pai. Assinou ainda requisições de faturas junto de tipografias.
Acresce ainda que durante o período de 2005, 2007 e 2008, o Recorrente auferiu rendimentos proveniente da gestão empresa (999€ mensais) e procedeu a descontos na qualidade de Membro do Órgãos Estatutário (MEO) para a Segurança Social.
Resulta ainda da matéria de facto, que em datas posteriores, aos anos em causa como resulta do probatório nos pontos n.ºs 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, e 19, assinou uma procuração forense através da qual a "PMS&N, Lda." atribui poderes forenses a dois mandatários para agir em representação daquela sociedade.
Assinou, na qualidade de sócio gerente da "PMS&N, Lda.", documentos oficiais e necessários ao processo inspetivo e relacionamento com a Administração.
É curial, segundo as regras de experiência, concluir que sendo o único gerente, aufere remunerações por esse trabalho, procede a descontos para a Segurança Social bem com assina documentos necessários ao giro da empresa, que exerceu a gerência de facto da sociedade executada no período em causa.
Perante os diversos atos praticados pelo Recorrente constantes do probatório, impunha-se que explicasse, pelo menos, as razões pelas quais assinou esses documentos da sociedade, atos que indubitavelmente indiciam gerência de facto, o que não logrou fazer.
Pretende o Recorrente que seja reconhecido que se dedicava a tempo inteiro a atividade de arbitragem, a tratar da sua filha e ainda dos seus familiares doentes, e que figurava no pacto social como gerente para viabilizar a gerência de facto da devedora originária, pelo seu pai FDMS.
Porém tais argumentos, desacompanhados de prova, não podem vingar na medida que a gestão da empresa não passa exclusivamente pelo facto de se encontrar aí diariamente, basta a pratica de atos materiais que vinculem a sociedade interna e externamente.
Como vem sendo entendido pela nossa jurisprudência, a lei não exige que os gerentes para que sejam responsabilizados pelas dívidas da sociedade, exerçam uma administração contínua e exclusiva, exigindo-se apenas a prática de atos vinculativos da sociedade que revelem desse modo a gerência de facto.
Em resumo, além da circunstância de o Recorrente ser o único gerente de direito da sociedade devedora originária, tendo sido dado por assente que praticou um conjunto de atos em nome e em representação da sociedade executada, e não foram impugnados neste recurso, é de concluir que ficou demonstrado que para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando atos próprios e típicos da gerência nos períodos aqui em causa.
Deste modo, ao concluir pela legitimidade do Recorrente para a execução fiscal, a sentença recorrida nenhuma censura merece, sendo, por isso, de confirmar.
4.3. Insurge-se ainda o Recorrente contra a sentença recorrida - conclusões 9.ª a 14.º - por esta, o ter considerado parte legítima para a execução, dado não ter demonstrado a falta de culpa pelo não pagamento das dívidas exequendas.
Alega que, jamais se poderá afirmar que, terá sido por culpa do Recorrente, que o património da sociedade se tornou insuficiente para o cumprimento das obrigações tributárias.
E que a referida sociedade não viu o seu património reduzido ou dissipado, por culpa dos seus órgãos sociais. E que não há qualquer relação entre a gestão levada a efeito pelos responsáveis da empresa e a insuficiência do património desta para o cumprimento das dívidas tributárias.
Após exaustivo enquadramento factual e de direito, a sentença recorrida, julgou improcedente uma vez que considerou que: “(…) “Por outro lado, vendo aquela mesma argumentação, contextualizada sob o prisma da alegação de factos com vista à demonstração da falta de responsabilidade do Oponente pela insuficiência do património social, a mesma não se mostra susceptível de efetuar a prova necessária e de proceder. Efetivamente, não basta para a ilisão da presunção de culpa que sobre o Oponente impende a mera alegação de fatores exógenos e conjunturais, exigindo-se a concreta especificação dos factos conducentes à falta de meios para o pagamento das dívidas.
Assim, o Oponente não alegou na petição inicial factos com aptidão para demonstrar a sua falta de culpa na insuficiência patrimonial da devedora originária para solver as dívidas tributárias, pois “a culpa” só tem sentido quando reportada a omissões ou ações específicas, pelo que, esses factos têm de passar pela alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência empreendedora do gestor, ainda que tenham sido infrutíferas, em face das adversidades a que a atividade ficou exposta. Todavia, o que resulta alegado e provado nestes autos é tão só que o Autor apesar de se co-responsabilizar com a sua assinatura se alheava do fim ou propósito dos documentos em que apunha a mesma. .(…)”
Como supra se referiu no ponto 4.1 deste acórdão não tendo o Recorrente convocado argumentos contra os fundamentos desfavoráveis da sentença recorrida não atacando o julgado, não pode o tribunal de recurso alterar o decidido pelo tribunal a quo, já que a tal se opõe o preceituado no nº 4 do artigo 684.º do CPC.
Nesta conformidade, não vindo questionado o julgamento em que assentou a sentença recorrida, não pode este Tribunal conhecer agora essa questão.* 4.5. Nesta conformidade formulamos as seguintes conclusões:
I. Se em sede de recurso jurisdicional, a Recorrente se alheou em absoluto das razões que fundamentaram a sentença recorrida, limitando-se a repetir o que já havia dito, não ataca o julgado, não pode o Tribunal de recurso alterar o decidido pelo Tribunal a quo, já que a tal se opõe o preceituado no n.º 4 do artigo 684.º do CPC.
II. Decorre do art.º 24.º n.º 1 da LGT que compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do gerente, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
III. Em resumo, além da circunstância de o Recorrente ser o único gerente de direito da sociedade devedora originária, tendo sido dado por assente que praticou um conjunto de atos em nome e em representação da sociedade executada, e não foram impugnados neste recurso, é de concluir que ficou demonstrado que para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando atos próprios e típicos da gerência nos períodos aqui em causa.*** 5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Após trânsito em julgado, remeta-se cópia autenticada do presente acórdão aos Tribunal Judicial da Comarca do Porto, melhor identificada nos autos.
Custas pelo Recorrente, nos termos do art.º 527.º do CPC.
Porto, 21 de fevereiro de 2019
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Maria da Conceição Soares
Ass. Maria do Rosário Pais |