Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01113/04.5BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/04/2007

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Drº Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores:	ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL. CONDENAÇÃO PRÁTICA ACTO DEVIDO. PEDIDO. APOSENTAÇÃO. DL N.º 116/85. DESPACHO N.º 867/03/MEF


Data de Entrada:	09/04/2006
Recorrente:	L.
Recorrido 1:	Ministério da Educação
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Condenação à Prática Acto Devido (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
L…, inconformado veio interpor recurso jurisdicional do acórdão do TAF de Braga, datado de 13/03/2006, que julgou totalmente improcedente a acção administrativa especial que o mesmo havia instaurado contra MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO e na qual deduziu pedido nos seguintes termos:
“(…)
1 - Anule o despacho de 21.Janeiro.2004 do Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Regional de Educação do Norte, em virtude de o mesmo se encontrar ferido de vício de forma e de violação de lei e ainda de inconstitucionalidade;
2 - Condene o R. à prática do acto devido - aplicação à aposentação do A. do regime previsto no D.L. n.º 116/85, de 19/04 e das normas do Estatuto da Aposentação, vigentes à data em que o A. pediu a sua aposentação, designadamente as normas referentes ao cálculo da respectiva pensão de aposentação, considerando o vencimento que o A. estiver a auferir na data em que o R. cumprir a determinação;
3 - Determine ao R. que sejam salvaguardados todos os direitos que o A. entretanto tiver adquirido ou adquirir, até que seja cumprida a determinação referida em 2, designadamente, no que se refere aos vencimentos e subsídios que tiver vindo a auferir e que auferirá até que seja aposentado, os quais não lhe poderão vir a ser descontados, ou dos quais não poderá ser exigida restituição;
4 - Determine a condenação do R. no pagamento ao A. da diferença mensal que, a todo o momento, se verificar, entre o valor da pensão de aposentação que o A. vier a receber e o daquela que receberia se não tivesse sido praticado o acto que se impugna, desde a data em que a pensão for atribuída e enquanto o A. a ela tiver direito - 14 meses por cada ano - bem como a completar a pensão de sobrevivência que vier a ser paga pela C.G.A., quando o A. falecer, na mesma medida em que completava a pensão de aposentação desta, na data em que for relevante;
5 - Condene o R. no pagamento ao A. de uma indemnização no valor de 15.000,00 Euros, bem como de uma indemnização que vier a ser fixada a título de danos patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação, até efectivo pagamento (…)”.
Formula o recorrente, nas respectivas alegações (cfr. fls. 123 e segs.) conclusões nos termos seguintes:
“(…)
1 - O Recorrente cumulou na sua acção diversos pedidos distintos.
2 - A possível improcedência de um deles não pode significar a absolvição do Recorrido, tanto mais que quanto a legalidade do acto que se impugnou, o Douto Acórdão concluiu pela sua ilegalidade.
3 - O regime excepcional do DL n.º 116/85 transfere a totalidade do poder discricionário da CGA na aposentação ordinária para uma repartição do cariz volitivo entre o Ministro da tutela do funcionário e a CGA.
4 - Tem, primeiro, o Ministro da tutela, que manifestar o seu acordo com a aposentação antecipada do funcionário por não haver prejuízo para o serviço, restando à CGA o cômputo do tempo de descontos e o cálculo da pensão.
5 - Considerando ilegal a manifestação de vontade do Recorrido e não o obrigando a praticar o acto que permita a apreciação pela CGA dos requisitos formais da aposentação, viola o DL n.º 116/85 o Douto Acórdão.
6 - Ao invés do que concluiu o Douto Acórdão, o pedido da Recorrente não foi para o Recorrido aposentá-la, ou sequer que fosse condenado na prática de um acto orientado,
7 - Antes requereu o A., apenas, que o R. fosse condenado a praticar o acto a que estava obrigado por força do DL n.º 116/85 e com respeito pelo Estatuto da Aposentação à altura vigente.
8 - Decidindo, ilegalmente, pensa-se, com o máximo respeito, sobre um pedido que não está formulado nos autos e sobre o qual não se requereu a pronúncia. (…).”
Conclui no sentido do provimento do recurso jurisdicional e anulação da decisão judicial recorrida, substituindo-o por outro em que “se condene o Recorrido nos termos pedidos”.
O ente aqui ora recorrido apresentou contra-alegações (cfr. fls. 149 e segs.) nas quais conclui nos seguintes termos:
“(…)
1. Foram cumulados na douta p.i. vários pedidos;
2. Em nenhum deles se peticiona a prolação de despacho em que se reconheça a ausência de prejuízo para o serviço decorrente da aposentação do A.;
3. Ao recorrido M.E., encontra-se cometida apenas a competência para tal declaração no âmbito da aposentação requerida nos termos do disposto no D.L. 116/85 de 19/04;
4. Não detém o Réu M.E. competência para autorizar quaisquer pedidos de aposentação seja ao abrigo da legislação supra invocada, seja ao abrigo do Estatuto da Aposentação;
5. Nem detém competência para o cálculo de quaisquer pensões de aposentação nos termos do E.A.
6. Não assiste ao recorrente o direito de vir alterar o pedido em fase de recurso;
7. Os pedidos indemnizatórios formulados dependem da autorização da aposentação que cabe exclusivamente à C.G.A. (…).”
Pugna pela manutenção “in totum” do julgado.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido do improvimento do recurso jurisdicional (cfr. fls. 172/173 - paginação do suporte físico), parecer esse que não mereceu qualquer resposta por parte das partes (cfr. fls. 174 e segs.).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos foi o processo submetido à Conferência para apreciação e decisão.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar totalmente improcedente a acção administrativa especial fez errado julgamento do disposto no DL n.º 116/85, de 19/04, e 112.º da CRP [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) Por requerimento, datado de 31/10/2003, o A. requereu a sua aposentação - cfr. fls. 4 do P.A..
II) Em 31/10/2003 foi emitida, pela Presidente da Comissão Executiva Instaladora do Agrupamento de Escolas Cavado Sul, Barcelinhos, declaração da qual se extrai o seguinte: “DECLARA para efeitos de Aposentação voluntária e em conformidade com o n.º 1 do art. 1.º do D.L. n.º 116/85, de 19/4, não haver inconveniente para o serviço educativo na aposentação do PQND L…” - cfr. fls. 8 do P.A..
III) No dia 21 de Janeiro de 2004 foi elaborada, por professora requisitada a exercer funções na Direcção Regional de Educação do Norte, inf.ª n.º 147/2004, na qual se concluía da seguinte forma: “Face ao exposto, pensamos ser de indeferir o solicitado.” - cfr. fls. 3 do P.A., cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.
IV) Sobre a informação referida em III) foi lavrado, em 22 de Janeiro de 2004, pelo Director de Serviços de Recursos Humanos da Direcção Regional de Educação do Norte, o seguinte despacho:
“Não autorizo atendendo ao determinado no disposto no despacho nº 867/MEF/2003.08.05” (ACTO IMPUGNADO) - cfr. fls. 3 do P.A. anteriormente referida.

«»

3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas pelo recorrente para se concluir pela sua procedência ou improcedência.
Argumenta o recorrente em defesa da sua tese que a decisão judicial recorrida incorreu em erro de direito no julgamento que fez da causa quando considerou totalmente improcedente a presente acção administrativa especial já que havia formulado pretensão no sentido de ser anulado o despacho de 21/01/2004 do Sr. Director de Serviços de Recursos Humanos da DREN, despacho esse ilegal e como tal o pedido formulado sob o n.º 1) havia que ser julgado procedente [cfr. conclusões 1.ª) a 5.ª)].
No acórdão do TAF de Braga objecto de análise entendeu-se que o “pedido principal” formulado pelo A. prendia-se com a “… condenação da entidade demandada no reconhecimento do seu direito à aposentação à luz do regime plasmado no D.L. 116/85 …” e como tal o R. constituía ente incompetente para reconhecer aquele direito o que conduz à total improcedência da acção.
Vejamos.
A criação da acção administrativa especial para condenação à prática de acto devido veio dar concretização no plano do direito ordinário àquilo que o legislador constitucional, na revisão de 1997, havia consagrado no n.º 4 do art. 268.º da CRP, prevendo-se com este meio contencioso uma pronúncia condenatória.
Este meio processual mostra-se regulado e disciplinado nos arts. 66.º e segs. do CPTA, definindo-se logo nos n.ºs 1 e 2 do referido art. 66.º o respectivo objecto.
Assim, resulta do aludido preceito que:
“1 - A acção administrativa especial pode ser utilizada para obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um acto administrativo ilegalmente omitido ou recusado.
2 - Ainda que a prática do acto devido tenha sido expressamente recusada, o objecto do processo é a pretensão do interessado e não o acto de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resulta directamente da pronúncia condenatória.
3 - (…).”
Por sua vez no artigo seguinte, sobre a epígrafe “Pressupostos”, estipula-se que:
“1 - A condenação à prática de acto administrativo legalmente devido pode ser pedida quando:
a) Tendo sido apresentado requerimento que constitua o órgão competente no dever de decidir, não tenha sido proferida decisão dentro do prazo legalmente estabelecido;
b) Tenha sido recusada a prática do acto devido; ou
c) Tenha sido recusada a apreciação de requerimento dirigido à prática do acto.
2 - Para os efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, a falta de resposta a requerimento dirigido a delegante ou subdelegante é imputada ao delegado ou subdelegado, mesmo que a este não tenha sido remetido o requerimento.
3 - Para os mesmos efeitos, quando, tendo sido o requerimento dirigido a órgão incompetente, este não o tenha remetido oficiosamente ao órgão competente nem o tenha devolvido ao requerente, a inércia daquele primeiro órgão é imputada ao segundo.”
Por fim, no art. 71.º do CPTA, com a epígrafe de “Poderes de pronúncia do tribunal”, prevê-se que:
“1 - Ainda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual acto de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do acto devido.
2 - Quando a emissão do acto pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do acto a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido.”
Do cotejo dos normativos reproduzidos resulta que o objecto do processo neste tipo de acções se traduz na imposição à Administração do dever de praticar um determinado acto administrativo que o autor reputa ter sido legalmente omitido ou recusado, sendo que, por força do n.º 2 do art. 66.º e do n.º 1 do art. 71.º do CPTA, tal objecto é sempre a pretensão do interessado e, nessa medida, mesmo em face dum acto de recusa (recusa de emissão de decisão favorável ou recusa de apreciação do requerimento) temos que este meio contencioso se dirige não à anulação contenciosa daquele acto de recusa mas, ao invés, à condenação da Administração na prolação dum acto que, substituindo aquele, emita pronúncia sobre o caso concreto ou que venha a dar satisfação à pretensão deduzida.
Nessa medida, e tal como decorre da parte final do n.º 2 do aludido preceito mostra-se desnecessária a dedução de pedido de anulação, de declaração de nulidade ou de inexistência do acto de indeferimento porquanto resulta directamente da pronúncia condenatória a eliminação da ordem jurídica daquele acto.
Importa ter, todavia, presente que a dedução duma pretensão condenatória à prolação de acto devido não se reconduz unicamente àquelas situações em que o “acto devido” é um acto cujo conteúdo se mostra legalmente “pré-determinado” por exercido ao abrigo de poderes estritamente vinculados, mas também às situações em que a Administração age no âmbito de poderes discricionários.
Tal tem sido, aliás, entendimento doutrinal uniforme nesta sede.
Como referem Prof. Mário Aroso de Almeida e do Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha, “(…) O acto devido corresponde ao acto que deve ser praticado no caso concreto. (…).
(…) a ‘condenação à prática de acto devido’ não é necessariamente condenação à prática de um acto cujo conteúdo esteja legalmente pré-determinado, resultando estritamente vinculado o quadro normativo aplicável. Também é possível a condenação da Administração à prática de actos administrativos de conteúdo discricionário, desde que a emissão desses actos seja devida. (…) Também quando a prática do acto administrativo ilegalmente recusado ou omitido envolva o exercício de poderes discricionários, o tribunal pode condenar a Administração a praticá-lo, traçando, em maior ou menor medida, o quadro, de facto e de direito, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser (re)exercidos.
A condenação tanto se poderá, pois, concretizar na imposição do dever de emanar um acto com um determinado conteúdo (um acto de conteúdo vinculado ou um acto que não reincida nas ilegalidades que um acto de indeferimento anterior tenha cometido), como na mera imposição do dever de praticar um acto que decida a questão colocada pelo interessado, independentemente de se tratar de um acto favorável ou desfavorável à sua pretensão (o que corresponde à mera condenação no dever de decidir). (…)” (in: ob. cit., págs. 335 e 336, nota 2).
Por outro lado, temos que, nos termos do art. 67.º do CPTA, este meio processual tem como pressupostos ou condições de admissibilidade as situações de:
1.ª - Falta de decisão expressa do requerimento no prazo legal [al. a)];
2.ª - Recusa da prática de acto com um certo conteúdo [al. b)];
3.ª - Recusa de apreciação de requerimento [al. c)].
No caso vertente, face aos contornos da factualidade e normativo em alusão mostram-se claramente afastadas as 1.ª e 3.ª situações, pelo que importa reconduzir a nossa análise à 2.ª situação, situação onde nos parece dever ser incluída a “sub judice”.
É que na situação prevista na al. b) do n.º 1 do art. 67.º e tal como é defendido pelo Prof. Mário Aroso de Almeida e pelo Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha prevêem-se “(…) duas sub-hipóteses: a recusa de prática de acto expresso de conteúdo estritamente vinculado; a recusa da prática de acto que envolva o exercício de poderes discricionários (quando à escolha da solução a adoptar ou aos respectivos pressupostos de facto) ou o preenchimento de conceitos indeterminados. Em qualquer dos casos estamos perante um indeferimento de mérito (…)” (in: ob. cit., pág. 348, nota 4) (no mesmo sentido, Dr. M. Esteves de Oliveira e outro in: “Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, vol. I, pág. 420, nota IV).
Ora a situação vertente inclui-se inequivocamente na previsão da al. b) do n.º 1 do art. 67.º já que estamos face a uma recusa expressa de acto que envolve exercício de poder com margens de discricionariedade, impondo-se, pois, aferir da bondade do decidido.
Será, então, que a interpretação firmada e que fez vencimento no acórdão do TAF de Braga se mostra adequada à globalidade da pretensão formulada? O acto emitido pelo Sr. Director de Serviços de Recursos Humanos da DREN de 21/01/2004 mostra-se conforme ao regime legal vigente, sendo o acto devido?
À luz do atrás exposto e sendo certo que esta forma processual de tutela não está, nem se reconduz à mera anulação ou declaração de nulidade ou inexistência temos para nós, todavia, que a pretensão formulada pelo A. não comporta apenas ou como única leitura possível a efectuada pelo TAF de Braga já que a conjugação do primeiro pedido com a primeira parte do segundo permite uma outra leitura, mais limitativa ou restritiva quanto ao alcance da pretensão, que é aquela que o A. invoca em sede de alegações e que já de algum modo havia referido em sede de articulado inicial (cfr. arts. 05.º e 06.º da citada peça processual).
Na verdade, proferido como foi um acto com o conteúdo e alcance como aquele que se mostra documentado nos autos e sem prejuízo do acerto, que aqui se acompanha, do que demais se conclui no acórdão recorrido quanto à questão da competência legal final para o reconhecimento e decisão em matéria de direito à aposentação caber apenas à CGA e não ao aqui R., temos, contudo, que assistia e assiste ao A., uma vez que havia iniciado o procedimento complexo e faseado conducente à sua aposentação antecipada nos termos ou abrigo do DL n.º 116/85 mercê de ter dado entrado de pedido nesse sentido [cfr. n.º I) dos factos apurados], o direito a que aquela sua pretensão chegasse a ser apreciada pela CGA. Ora para esse efeito e face ao que resulta do n.º 2 do art. 03.º do aludido DL impunha-se que existisse acto do serviço concordante com aquele pedido de aposentação dada a “inexistência de prejuízo para o serviço” visto só então e neste condicionalismo aquele seu pedido seria remetido para a CGA para apreciação.
Assim, assiste-lhe o direito de, aferindo da legalidade do acto que não concordando com a aposentação entendeu existir “prejuízo para o serviço”, venha a ser proferido o acto devido o qual no entendimento do aqui ora recorrente terá de lhe ser favorável.
Aqui chegados não podemos acompanhar a leitura da pretensão do A., aqui ora recorrente, feita no acórdão recorrido com o alcance ali sustentado pelo que, apenas nesse âmbito, não pode manter-se o ali decidido, impondo-se a aferição da pretensão à luz e com os contornos atrás explicitados e, nessa medida, cumpre aferir e analisar da mesma, fazendo um prévio cotejo dos normativos a considerar para esse efeito.
Preceitua-se no art. 01.º do aludido DL, que:
“1- Os funcionários e agentes da administração central, regional e local, institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos e organismos de coordenação económica, seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem, poderão aposentar-se, com direito à pensão completa, independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço.
2- O disposto no número anterior é aplicável aos pedidos de aposentação que, enquadrando-se naquelas condições e tendo sido requeridos pelos interessados, se encontrem à data da entrada em vigor do presente decreto-lei pendentes de conclusão na Caixa Geral de Aposentações.”
Por sua vez prescreve-se no art. 03.º do mesmo diploma que:
“1- Os requerimentos solicitando a aposentação nos termos do n.º 1 do artigo 1.º devem dar entrada nos departamentos onde os funcionários e agentes prestam serviço, acompanhados dos necessários documentos comprovativos do tempo de serviço prestado.
2- No prazo de 30 dias a contar da data da entrada, os processos serão informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.
3- No prazo de 30 dias a contar da data de entrada na Caixa Geral de Aposentações, os processos deverão ser submetidos a despacho, para efeitos de desligação para aposentação e fixação de pensão provisória. (…).”
Resulta, por sua vez, do art. 112.º da CRP, sob a epígrafe “Actos normativos”, que:
“1- São actos legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais.
2- As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos regimes jurídicos.
3- Têm valor reforçado, além das leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.
4- Os decretos legislativos têm âmbito regional e versam sobre matérias enunciadas no estatuto político-administrativo da respectiva região autónoma que não estejam reservadas aos órgãos de soberania, sem prejuízo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 227.º.
5- Nenhuma lei pode criar outras categorias de actos legislativos ou conferir a actos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos.
6- Os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam, bem como no caso de regulamentos independentes.
7- Os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão;
8- A transposição de actos jurídicos da União Europeia para a ordem jurídica interna assume a forma de lei, decreto-lei ou, nos termos do disposto no n.º 4, decreto legislativo regional.”
A questão da legalidade ou não do despacho Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF (despacho esse no e para o qual se fundou o acto administrativo proferido pelo Sr. Director de Serviços dos Recursos Humanos da DREN), foi objecto de apreciação jurisprudencial por este Tribunal (cfr. acórdãos de 03/11/2005 - Proc. n.º 01554/04.8BEPRT - inédito, de 10/11/2005 - Proc. n.º 00888/04.6BEVIS, de 07/12/2005 -Proc. n.º 00525/04.9BECBR, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00126/04.1BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEVIS, de 12/01/2006 - Proc. n.º 00412/04.0BEVIS, de 18/05/2006 - Proc. n.º 431/04.7BECBR, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00356/04.6BEPNF, de 22/06/2006 - Proc. n.º 00361/04.2BEBRG, de 22/06/2006 - Proc. n.º 01905/04.5BEPRT, de 14/09/2006 - Proc. n.º 00524/04.0BECBR, de 23/11/2006 - Proc. n.º 01417/04.7BEPRT demais in: «www.dgsi.pt/jtcn»), bem como ainda pelo acórdão do STA de 03/11/2005 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»), concluindo todos com sentido decisório coincidente, ou seja, de que o despacho da Sr.ª Ministra de Estado e das Finanças n.º 867/03/MEF é ilegal, no essencial, por corporizar um regulamento que inova relativamente ao disposto nos arts. 01.º e 03.º do DL n.º 116/85, de 19/04.
Pode ler-se na fundamentação do acórdão do STA, a cuja jurisprudência se adere e se sufraga, acompanhando-se, assim, também decidido nos citados acórdãos deste TCA Norte, o seguinte:
“(…)
É, pois, e antes do mais, a legalidade da não apreciação pela CGA do pedido de aposentação apresentado pelo A. por não ter sido fundamentada a inexistência de prejuízo para o serviço nos termos enunciados naquele Despacho n.º 860/03/MEF que está essencialmente em causa.
Vejamos qual é o quadro legal convocável.
A Lei n.º 30-B/2002, de 30 de Dezembro, determinara, através do n.º 4 do seu art. 9.º a revogação da possibilidade de aposentação antecipada por parte dos funcionários públicos prevista no DL n.º 116/85, de 19 de Abril.
No entanto em sede de apreciação sucessiva da constitucionalidade da norma, veio o Tribunal Constitucional a declarar a sua inconstitucionalidade por falta de audição prévia das organizações sindicais, do que resultou a repristinação do regime revogado.
A Lei n.º 1/2004 de 15 de Janeiro, alterando disposições respeitantes ao Estatuto da Aposentação (com incidência nomeadamente no cálculo da pensão), e tendo operado a revogação do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, através do n.º 6 do seu art. 1.º ressalvou que o ali disposto “não se aplica aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações cujos processos de aposentação sejam enviados a essa Caixa, pelos respectivos serviços ou entidades, até à data de entrada em vigor deste diploma, desde que os interessados reúnam, nessa data, as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação”.
Ora, justamente o Decreto-Lei n.º 116/85 de 19 de Abril, depois de ponderar no seu preâmbulo que “a Lei do Orçamento do Estado para 1985 consagrou como medida de descongestionamento da Administração Pública a possibilidade de aposentação voluntária dos funcionários e agentes que possuam 36 anos de serviço, independentemente da respectiva idade”, nomeadamente “por razões de rejuvenescimento” (…).
Isto é, a um subscritor da Caixa Geral de Aposentações cujo processo de aposentação haja sido enviado a essa Caixa, pelos respectivos serviços, até à data de entrada em vigor daquela Lei 1/2004, era conferida a possibilidade de aposentação voluntária, independentemente da respectiva idade, se possuísse 36 anos de serviço e desde que se não verificasse prejuízo para o serviço.
Porém, o legislador do citado Decreto-Lei n.º 116/85 não estabeleceu em que moldes aquela não verificação de prejuízo para o serviço deveria ser declarada pelo serviço respectivo, tendo apenas estatuído no seu artigo 3.º a tramitação dos requerimentos solicitando a aposentação nos termos daquele n.º 1 do artigo 1.º, referindo concretamente que, os processos seriam informados pelo respectivo departamento, designadamente quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, e submetidos a despacho do membro do Governo competente, o qual, concordando, determinará o seu envio para a Caixa Geral de Aposentações.
Mas, assim sendo, a conformação da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço foi deferida ao respectivo departamento da Administração, e apenas sujeita a concordância do membro do Governo competente. Não entendeu assim o legislador estabelecer quaisquer balizas que pré-determinassem o conteúdo daquela declaração, conferindo àquele departamento ampla margem de ponderação e apreciação em tal matéria, um poder discricionário em suma, como tal apenas sindicável nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido (…), e quanto aos "limites internos" do exercício desse poder, designadamente o respeito pelos princípios da igualdade, justiça e imparcialidade.
Ainda que porventura se considerasse haver no caso um problema de aplicação de conceitos indeterminados, apenas em situações de erro manifesto de apreciação ou de aplicação de critério manifestamente inadequado é que a respectiva conduta da Administração poderia ser sindicada.
Ora, o Despacho 867/03/MEF estabelece condições e parâmetros muito precisos que devem integrar o conteúdo da falada inexistência de prejuízo para o serviço. Isto é, onde o legislador mais não fez que deferir ao departamento da Administração respectivo a emissão de uma informação sobre a inexistência de prejuízo para o serviço dentro da aludida margem de livre actuação, aquele Despacho estatuiu que aquela informação deveria obedecer a parâmetros e condições que enunciou, definindo assim ele mesmo o conteúdo daquela informação. Em síntese, aquele Despacho inovou relativamente ao que era prescrito na lei, fazendo com que afinal o departamento da Administração respectivo deixasse de gozar em cada situação concreta da faculdade de informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço.
Só que tal conduta suscita relevantes questões que afectam a sua legalidade.
Na verdade, atentando no seu aludido conteúdo vê-se que o mesmo integra não um conjunto de meras instruções internas genéricas dirigidas aos serviços hierarquicamente dependentes do membro do Governo seu autor, mas antes, e tendo como destinatários todos os serviços da Administração Pública, lato sensu, uma efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação [o que nos coloca perante normas jurídicas de carácter geral e execução permanente produtoras de efeitos externos], exercida no desempenho do poder administrativo, revestindo assim natureza regulamentar, apresentando-se assim materialmente como despacho normativo embora se lhe não confira formalmente uma tal designação (…).
Ou seja, estamos perante um corpo de prescrições que não se esgota no âmbito da organização administrativa, na medida em que, da sua aplicação através de actos administrativos acabam por se operar efeitos em situações individuais e concretas exteriores à Administração, repercutindo-se concretamente na esfera jurídica dos interessados na aposentação, assim modelando a atribuição do respectivo estatuto.
Mas, assim sendo, importará então desde logo observar não se ter o mesmo Despacho pautado no respeito pelo princípio da primaridade ou precedência da lei [como o determina o preceituado no art. 112.º, n.º 8, da CRP e n.º 6 do art. 9.º da Lei n.º 74/98 de 11 de Novembro, quando ali se refere que, os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definem a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão], no sentido de que são “ilegítimos não só os regulamentos carecidos de habilitação legal mas também os regulamentos que, embora com provável fundamento legal, não individualizam expressamente este fundamento” (in Constituição Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação à norma em apreço, na redacção então vigente - art. 115.º), pois que uma tal indicação se não vislumbra no Despacho em causa.
Por outro lado, de harmonia com o princípio da preferência ou preeminência (cf. art. 112.º, n.º 6, da CRP), os regulamentos apenas podem conter normas secundum legem, não sendo admissível “uma área normativa preenchida apenas por via regulamentar sem qualquer lei prévia” (…), como afinal se fez através do Despacho em causa.
Por último, não consta ter sido o mesmo objecto de publicação como o determina o art. 119.º, alínea h) da CRP, o que, não afectando embora a validade do acto em causa gera no entanto a sua inoponibilidade ou não obrigatoriedade (…).
Aqui chegados pode e deve concluir-se que o Despacho em causa corporiza um regulamento que se não ateve ao respeito pela lei, nos enunciados termos, (…).
(…) Tendo em conta o exposto, e independentemente da indagação de outras questões (…), que não interessa dilucidar, afigura-se-nos que estamos em condições de concluir que o cumprimento do Despacho 867/03/MEF, a ser aplicado, levaria a que o departamento da Administração respectivo deixasse afinal de, através de um regulamento ilegal, gozar da faculdade outorgada por lei de poder informar sobre a inexistência de prejuízo para o serviço. (…)”.
Refira-se, ainda, que recentemente o Pleno do STA em seu acórdão de 11/10/2006 (Proc. n.º 0239/05 in: «www.dgsi.pt/jsta») veio a confirmar o julgamento feito no acórdão atrás reproduzido, podendo ler-se no seu texto o seguinte “(…) Neste particular contexto temos que, como bem se assinala no Acórdão recorrido, o aludido Despacho tem natureza regulamentar.
De facto, traduz-se na fixação das condições e parâmetros que devem integrar o conteúdo da já aludida declaração de inexistência de prejuízo para o serviço, e, isto, sendo certo que o DL 116/85, não definiu, de per si, tais condições e parâmetros, apenas tendo estatuído que o deferimento do pedido de aposentação estava condicionado, designadamente, por tal inexistência e que o processo de aposentação teria de ser informado pelo respectivo departamento quanto à dita inexistência (cfr., os seus artigos 1.º, n.º 1 e 3.º, n.º 2).
Refira-se, ainda, que o citado DL 116/85 não só não remeteu para a via regulamentar a definição dos especiais contornos em que a declaração de inexistência de prejuízo para o serviço se deveria processar como também nada estatuiu em sede de quaisquer balizas que, de alguma maneira, pudessem pré-determinar o conteúdo daquela declaração ou das situações que fossem tidas como integrando o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
O que tudo leva a concluir que o Legislador entendeu por bem deixar ao membro do Governo competente, no caso dos autos, como já se viu anteriormente, ao Sr. Presidente do TC, a concreta integração do aludido conceito, na sequência de informação prévia do respectivo departamento.
Ora, sendo isto certo, daqui se segue que o Despacho n.º 867/03/MEF se assume como inovador, na exacta medida em que se traduz na efectiva regulação sobre um dos requisitos da atribuição do estatuto da aposentação, não se limitando à mera explicitação de algo preexistente.
O dito Despacho acaba, assim, por pretender projectar os seus efeitos para fora do âmbito meramente organizativo e inter-orgânico da Administração, servindo de suporte para a definição de situações jurídicas individuais, deste modo acabando por ter uma repercussão directa na esfera jurídica dos funcionários que pretendem ver deferido o seu pedido de aposentação, aliás, foi, precisamente, por força dos critérios definidos no dito Despacho que o pedido de aposentação do Autor foi devolvido ao TC sem que a CGA diligenciasse no sentido de cuidar da verificação dos demais requisitos (que não o atinente com inexistência de prejuízo para o serviço) que condicionam o deferimento de tal pedido, destarte se evidenciando o seu carácter normativo do aludido Despacho.
Por outro lado, tal Despacho assume-se como um regulamento externo, dado que, como decorre do já antes exposto, o seu âmbito de aplicação não se circunscreve ao seio da esfera jurídica do Ente de que dimana, antes visando produzir efeitos jurídicos em relação a outros sujeitos, quer Entes Púbicos quer Particulares, consubstanciando-se na definição, ex novo, dos elementos que deveriam estar preenchidos para que a CGA possa ter como verificado o requisito atinente com a inexistência de prejuízo para o serviço, criando critérios de apreciação e valoração da situação do funcionário que pretenda ser aposentado ao abrigo do DL 116/85.
Acontece que, apesar da sua apontada natureza, o Despacho em causa não foi objecto de publicação, não obstante se tratar de acto normativo com eficácia externa, o que determina, desde logo, a sua ineficácia jurídica (cfr., a alínea h), do n.º 1, e o n.º 2, do artigo 119.º da CRP, …), como, de resto, se decidiu no Acórdão recorrido.
Acresce que, como acertadamente se refere no dito Acórdão, o questionado Despacho também atenta contra os princípios da primaridade ou precedência da lei (artigo 112.º, n.º 8 da CRP e n.º 6, do artigo 9.º da Lei 74/98, de 11-11) e da preferência ou preeminência (artigo 112.º, n.º 6, da CRP).
De facto, no tocante ao primeiro dos princípios temos que a sua inobservância radica na circunstância de o referenciado Despacho carecer de habilitação legal, já que o DL 116/85 não remeteu para acto normativo ulterior a regulamentação das condições e parâmetros que deveriam integrar o conceito de inexistência de prejuízo para o serviço.
Já no concernente ao princípio da preferência ou preeminência o desrespeito do citado preceito constitucional decorre de o aludido Despacho ter definido, ex novo, os moldes em que se deveria processar a integração do referido conceito, assim estabelecendo parâmetros pré-definidos susceptíveis de determinar o conteúdo da declaração de inexistência de prejuízo para o serviço.
Em suma, bem andou o Acórdão da Secção ao ter por ilegal e ineficaz o citado regulamento, recusando a sua aplicação à situação em análise, assim carecendo de suporte legal a posição assumida pela CGA, traduzida na sucessiva remessa do processo de aposentação (…)”.
Considerando e seguindo o atrás exposto, perante a factualidade descrita nos autos, entende-se que, efectivamente, o acto administrativo datado de 22/01/2004 proferido no âmbito do procedimento administrativo sob apreciação jurisdicional pelo Sr. Director de Serviços dos Recursos Humanos da DREN ao considerar e estribar-se apenas e tão-só numa remissão para o despacho n.º 867/03/MEF é ilegal porque violador do disposto no art. 112.º da CRP e do regime decorrente do DL n.º 116/85 supra aludido, não podendo manter-se como o acto devido para a decisão da pretensão “sub judice” porquanto o acto devido não poderá estar eivado daquela ilegalidade que o invalida assistindo ao recorrente o direito a que seja proferido novo acto que se pronuncie sobre a sua pretensão e que não padeça daquele desvalor (cfr., neste sentido, Ac. deste TCA de 09/11/2006 - Proc. n.º 1180/04.1BEPRT inédito proferido em caso semelhante).
É que, na realidade, a decisão administrativa tomada no âmbito do procedimento em 22/01/2004 não se mostra a adequada e devida “in casu” à luz do regime legal vigente.
Mas será, todavia, que assiste ao A., aqui recorrente, inteira razão na pretensão que formula de obter a condenação à emissão dum acto favorável ou, por outras palavras, que o acto devido se traduza na emissão pelos serviços de acto concordante com o seu pedido de aposentação por “inexistência de prejuízo para o serviço”?
Temos para nós que a resposta a esta questão terá de ser negativa.
Explicitemos, então, este nosso entendimento.
Com o regime decorrente do art. 71.º do CPTA o legislador visou definir as linhas balizadoras da pronúncia do tribunal quando este, em cumprimento dos seus deveres e obrigações legais (obrigação de julgar e dever de obediência à lei - cfr. arts. 08.º do C Civil, 03.º, n.º 1, 264.º, 658.º e segs. do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA, 95.º do CPTA), tem de emitir decisão sobre pretensão de condenação da Administração à prática dum acto administrativo.
Assim, podem-se configurar vários tipos de situações com as quais os tribunais são ou poderão ser confrontados, tipos esses que vão desde a “improcedência da acção” à de “condenação à prática de um qualquer acto administrativo”, passando pela “condenação à prática dum acto com determinado conteúdo” e pela “condenação à prática dum acto com determinação dos parâmetros a observar na prática desse acto” (cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida e pelo Juiz Conselheiro C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 366 e segs. notas 3, 4, 5 e 6).
Frise-se que neste meio contencioso o objecto do processo não se reconduz ou se traduz na averiguação da(s) ilegalidade(s) assacadas ao acto ou conduta da Administração.
Tal como tem vindo a ser defendido não estamos aqui face a um “processo feito a um acto”, visto estarmos em presença dum meio ou processo de plena jurisdição cujo objecto diz respeito à pretensão material do interessado, à relação material controvertida que se constituiu e que remete para o tribunal o dever de analisar e decidir do mérito daquela pretensão.
Como vimos a possibilidade de condenação à prática de um acto devido não se restringe apenas aos casos de estrita vinculação legal porquanto tal condenação pode igualmente ter lugar nas situações em que a lei confira à Administração poderes discricionários.
No caso “sub judice” a Administração tinha e tem o dever de praticar o acto administrativo (decisão a emitir posição positiva ou negativa face ao pedido de aposentação antecipada considerando a existência ou não de prejuízo para o serviço - art. 03.º, n.º 2 do DL n.º 116/85), sendo que o conteúdo deste acto se terá de considerar com natureza discricionária na medida em que se remete para juízos de utilidade, de oportunidade, de conveniência, para os interesses dos serviço.
Nessa medida e ao invés do que sustenta o A. apenas lhe assiste o direito à emissão de novo acto nos termos do n.º 2 do art. 03.º do citado DL (concordante ou não com a informação do departamento quanto à inexistência de prejuízo para o serviço), acto esse que terá de considerar o aqui decidido nos autos por forma a não incorrer na mesma ilegalidade e ofender o caso julgado formado, sendo que, se após o seu juízo discricionário, concluir pelo preenchimento da condição da “inexistência de prejuízo para o serviço” resultante da aposentação do funcionário então deverá dar cumprimento ao que de mais ali se preceitua.
No caso presente importa, por conseguinte, que o órgão máximo com competência delegada para proferir a decisão de “inexistência prejuízo para o serviço” venha, em execução do presente acórdão, a emitir novo acto sobre a matéria desprovido da ilegalidade de que o mesmo padecia e que foi objecto de apreciação nos autos.
Quando ao demais invocado pelo A., aqui ora recorrente, enquanto fundamento de impugnação da decisão judicial recorrida temos que não procede a sua tese já que, por um lado, face ao supra exposto não lhe assiste o direito à emissão dum acto de conteúdo favorável à sua pretensão e, por outro lado, a decisão judicial em crise no mais efectuou uma correcta interpretação e leitura da pretensão e demais pedidos efectivamente formulados na petição inicial, julgamento esse que aqui importa reiterar e confirmar sem necessidade de quaisquer outros considerandos por inúteis.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
A) Conceder parcial provimento ao recurso, revogando a decisão judicial recorrida apenas na parte que julgou totalmente improcedente os pedidos formulados sob os n.ºs 1) e 2) 1.ª parte;
B) Julgar parcialmente procedente a acção administrativa especial deduzida pelo A. contra o Ministério da Educação e, consequência, condena-se o R. a praticar decisão nos termos e prazo decorrentes do art. 03.º, n.º 2 do DL n.º 116/85 e tendo em consideração o decidido no presente acórdão.
Custas, em ambas as instâncias, a cargo do A. e do R., na proporção de 2/3 e 1/3 respectivamente, sendo que nesta instância a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 05.º, 18º, n.º 2, 73º-A, n.º 1, 73.º-D, 73º-E, n.º 1, al. a), todos do CCJ, 446.º do CPC e 189º do CPTA].
Notifique-se. DN.

Após trânsito em julgado restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 04 de Janeiro de 2007