| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
Vem a Fazenda Pública recorrer da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a oposição deduzida por JCBG, AAC, MLASLG, no âmbito da execução fiscal n° 319019980125813 contra estes revertida e instaurada originariamente contra a sociedade " DGBS, Lda", para cobrança coerciva de dívidas provenientes de IVA, relativo a diversos períodos dos anos de 1993 a 1998 e juros compensatórios, no montante global de 112.314,66 euros.
Formularam nas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem ipsis verbis:
1- Vem a Fazenda Pública apresentar recurso da douta sentença, uma vez que, o Mª Juiza “a quo" julgou a oposição procedente, por haver entendido: «...o exercício do direito de audição apenas foi garantido e cumprido no aspecto meramente formal, uma vez que a Administração Fiscal não fez qualquer referência na fundamentação do despacho de reversão, às razões que justificavam a improcedência da motivação invocada pelos oponentes em sede de audição prévia e o dever de fundamentação não se pode bastar com a referência ao facto de que a audição se mostra concretizada e, por outro lado, a fundamentação tem também de ser uma fundamentação de direito e não apenas de facto.».;
2- Com a ressalva do devido respeito não pode a Fazenda Pública conformar-se com o assim doutamente decidido, porquanto considera existir défice de valoração probatória relativamente à prova produzida nos autos, quer em sede de documentos, quer em sede de testemunhos colhidos praça pública;
3- Com efeito à Administração Tributária, provada e reconhecida a gerência de facto e de direito impunha-se o reconhecimento da validade do despacho de reversão, que se encontra devidamente fundamentado, conforme documentos juntos aos autos, designadamente através da petição inicial, das informações recolhidas pelo oficial de diligências da Direcção-Geral dos Impostos, e inclusivamente através do direito de audição exercido por escrito, por cada um dos oponentes de forma isolada, pelo que, ordenou, mediante despacho do Chefe de Finanças, a reversão contra os oponentes das dívidas constantes do processo de execução fiscal n.° 319019980125813, instaurado pelo Serviço de Finanças de Porto-5, contra a sociedade comercial DGBS, LDA., por dívidas de IVA, no valor total de 112 314,66 Euros;
4- Na verdade, com base nas afirmações dos oponentes, constantes
do teor de fis. 36 a 37, que aqui se dá por integralmente reproduzido, corroboradas pelo teor da Acta n.° 13, procedeu a Administração Tributária à reversão das execuções fiscais por entender que se mostravam reunidos os pressupostos da mesma, não só a gerência de direito provada pelo teor de fls. 101 a 130 dos autos, como a gerência de facto, provada pelo perfeito conhecimento da realidade da empresa evidenciada em sede de exercício do direito de audição, e, corroborada com a assinatura da Acta n°13, junta aos autos;
5- Verificada a reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, a mesma tem como pressuposto a verificação da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário, ou seu sucessor; ou da insuficiência do património destes para a satisfação da dívida exequenda e acrescido de acordo com o ad.° 1531 do CPPT.
6- Pelo que, não poderá proceder com a invocação do vício da falta de fundamentação.
7- A douta sentença ao declarar procedente a oposição, anulando consequentemente o despacho de reversão contra os oponentes, incorreu em erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito, por violação dos seguintes preceitos legais: 241 da L.G.T. e 1531 do CPPT, isto porque, de acordo com o 641 das Sociedades Comerciais (Os gerentes, administradores ou directores de uma sociedade devem actuar com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, no interesse da sociedade, ... ».
Nestes termos e naqueles que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, vem a Fazenda Pública requerer o provimento do presente recurso, requerendo a anulação da douta sentença com as legais consequências* A Recorrida não apresentou contra-alegações.* Foram os autos a vista do Exmo. Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal que emitiu o douto parecer inserto a fls. 224 e 225 no sentido da improcedência do recurso. * Colhidos os vistos dos Exm°s Juízes Desembargadores Adjuntos, vem o processo submetido à Conferência para Julgamento. * DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em indagar se o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao concluir no sentido de que foi violado o direito de audição, padecendo, consequentemente, o despacho de reversão de falta de fundamentação, e consequentemente ao julgar procedente a oposição deduzida pelos Oponentes/Revertidos. * FUNDAMENTAÇÃO
DE FACTO
Neste domínio, a decisão recorrida deu como provada a seguinte factualidade, que se transcreve ipsis verbis:
a). Em 15/11/1998, pelo Serviço de Finanças do Porto 5 foi instaurado o processo de execução fiscal n° 319019980125813 contra a sociedade "DGBS, Lda.", por dívidas de IVA e juros compensatórios, referentes a diversos períodos dos anos de 1993 a 1998, no montante global de 112.314,66 euros.
b). Por despacho de 11/5/2006, foi ordenado o cumprimento do disposto no art. 231, n° 4 e art. 60º da LGT para posterior reversão contra os responsáveis subsidiários.
c). Os oponentes exerceram o direito de audição prévia nos termos dos requerimentos de fls. 101 a 130, cujo teor se dá por reproduzido, alegando, além do mais, a prescrição das dívidas, o não exercício da gerência de facto (as oponentes A… e ML) e a falta de referência à insuficiência de bens da devedora originária e a ausência de culpa na insuficiência do património da sociedade.
d). Por despacho de 11/7/2006, foi ordenada a reversão da execução fiscal indicada em a) contra os oponentes, com os seguintes fundamentos: Inexistência de bens penhoráveis do devedor originário; - Consta como gerente na certidão da Conservatória do Registo Comercial; - Exercido o direito de audição prévia não resultaram da mesma quaisquer elementos novos para o processo" - cfr. fls. 135 dos autos.
e). Os oponentes foram citados para a execução em 18/7/2006.
f). A presente oposição foi apresentada em 31/7/2006.
g). A execução fiscal identificada em a) esteve parada por motivos não imputáveis ao contribuinte desde 20/9/1999 até 7/7/2004.
h). Pela ap. 990701 foi inscrito na competente Conservatória que a gerência "compete a JNC e JCBG " cfr. fls. 128 dos autos
i). As oponentes ML e A… não tinham qualquer intervenção na actividade da sociedade executada.
j). As ordens aos trabalhadores, pagamentos e contactos com clientes e fornecedores eram efectuadas pelo JCBG e pelo JNC.
k). Dá-se por reproduzido o teor dos documentos juntos a fls.21 a 47 dos autos.
l). Em 24/7/2006, foi emitido pelo Hospital Geral de Santo António o documento junto a fls. 49 dos autos, a declarar que a oponente MLASLG "faz parte do quadro deste Hospital, desde 27/10/198T”.
Factos não provados:
Não se provaram outros factos para além dos referidos supra.
Motivação da decisão de facto:
A decisão sobre a matéria de facto baseou-se na análise da prova documental produzida nos autos e no depoimento das testemunhas inquiridas, cuja credibilidade não foi posta em causa e revelaram conhecimento pessoal e directo dos factos, designadamente quanto aos factos relacionadas com a gerência da sociedade executada.* DE DIREITO
Está em causa a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a Oposição deduzida pelos revertidos, ora Recorridos, com fundamento na violação do direito de audição, por considerar que o exercício do direito de audição apenas foi garantido e cumprido no aspecto meramente formal, uma vez que a Administração Fiscal não fez qualquer referência, na fundamentação do despacho de reversão, às razões por aqueles invocadas no sentido de contrariar o seu chamamento à execução , bem como, por entender que a fundamentação da reversão tem também de ser de direito e não apenas de facto.
Ora é contra o assim decidido que a Recorrente se insurgem, no entendimento, de que a sentença a quo ao declarar procedente a oposição, anulando consequentemente o despacho de reversão posto em crise, incorreu em erro de julgamento na subsunção dos factos ao direito, violando o preceituado nos arts 24º da L.G.T. e 153º do CPPT., uma vez que, como alega, em síntese, existe “défice de valoração probatória relativamente à prova produzida nos autos, quer em sede documental, quer em sede de testemunhos colhidos na praça pública, sendo que provada e reconhecida a gerência de facto e de direito impunha-se o reconhecimento da validade do despacho de reversão, que se encontra devidamente fundamentado, conforme documentos juntos aos autos, designadamente através da petição inicial, das informações recolhidas pelo oficial de diligências da Direcção-Geral dos Impostos, e inclusivamente através do direito de audição exercido por escrito, por cada um dos oponentes de forma isolada, pelo que, ordenou, mediante despacho do Chefe de Finanças, a reversão contra os oponentes das dividas constantes do processo de execução fiscal n.° 319019980125813, instaurado pelo Serviço de Finanças de Porto-5, contra a sociedade comercial DGBS, LOA., por dívidas de IVA, no valor total de 112. 314,66 Euros;(…), com base nas afirmações dos oponentes, constantes do teor de fis. 36 a 37, que aqui se dá por integralmente reproduzido, corroboradas pelo teor da Acta n.° 13, procedeu a Administração Tributária à reversão das execuções fiscais por entender que se mostravam reunidos os pressupostos da mesma, não só a gerência de direito provada pelo teor de fls. 101 a 130 dos autos, como a gerência de facto, provada pelo perfeito conhecimento da realidade da empresa evidenciada em sede de exercício do direito de audição, e, corroborada com a assinatura da Acta n.° 13, junta aos autos;(…) Verificada a reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, a mesma tem como pressuposto a verificação da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário, ou seu sucessor; ou da insuficiência do património destes para a satisfação da dívida exequenda e acrescido de acordo com o ad.° 1531 do CPPT.”
Da leitura conjugada das alegações e conclusões de recurso, verificamos que a Recorrente insurge-se, sobretudo, contra a valoração dos elementos probatórios carreados para os autos, com particular ênfase no que concerne à prova documental (lembre-se, acta nº 13, e documentos nos quais se encontra vertido o exercício do direito de audição e testemunhos colhidos na praça pública), bem como, a prova testemunhal produzida em juízo, uma vez que considera ter demonstrado cabalmente os pressupostos em que assentou o despacho que determinou a reversão da execução fiscal contra o Oponentes, ora Recorridos, vindo a concluir que o despacho de reversão não padece de falta de fundamentação.
Desde já nos permitimos adiantar que falece a razão à Recorrente.
Como referido supra, a Fazenda Pública imputa erro julgamento à sentença a quo, por considerar que mal andou o Tribunal a quo ao acolher a tese dos Oponentes, ora Recorridos, no sentido de que fora violado o direito de audição prévia atenta a não consideração pela Administração Tributária de argumentos por estes esgrimidos no âmbito do exercício do direito de audição prévia.
Vejamos.
Nos termos do artigo 23.º, n.º 4 da Lei Geral Tributária (LGT), a reversão, mesmo nos casos em que exista presunção de culpa, é precedida da audição do responsável subsidiário nos termos da LGT e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação; exigindo a lei que seja dada ao responsável subsidiário a possibilidade de se pronunciar previamente sobre o projecto de acto administrativo da reversão.
Nenhuma dúvida se coloca relativamente à aplicação do referido preceito à situação sub judice, atento o carácter processual da mesma –cfr. neste sentido, DIOGO LEITE DE CAMPOS, BENJAMIM SILVA RODRIGUES e JORGE LOPES DE SOUSA, Lei Geral Tributária Comentada e Anotada, 2.ª edição, notas 5 e 9 ao artigo 23.º, págs. 126 e 127.
A audição prévia do responsável subsidiário concretiza o direito de participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhe digam respeito, consagrado no artigo 267.º, n.º 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP). O Código de Procedimento Administrativo (CPA) consagra-o igualmente no seu artigo 100.º. Direito esse que, no domínio do procedimento tributário, é também concretizado pela Lei Geral Tributária, no artigo 60.º, onde se enunciam as situações em que é obrigatória a audiência dos contribuintes na formação das decisões que lhes digam respeito.
A audição prévia do contribuinte permite contrapor ao projecto de decisão, que lhe é obrigatoriamente entregue, as razões de desconformidade, a apresentação de outros meios de prova ou a sugestão de decisão diferente.
Em direito fiscal, atentos os valores em causa, as formalidades legais deve entender-se, em princípio, como essenciais cuja preterição é invalidante do acto final decorrente do procedimento em que esta ocorreu
Como esclarece Jorge Lopes de Sousa, “(…) A falta de audição dos interessados, quando obrigatória, constitui um vício do procedimento tributário, que se repercute na decisão final do procedimento, podendo conduzir à anulação desta.
Porém, nem sempre a omissão da audiência conduzirá à anulação, designadamente não a justificando, nos casos em que se apure no processo contencioso que, se ela tivesse sido realizada, o interessado não teria possibilidade de apresentar elementos novos nem deixou de pronunciar-se sobre questões relevantes para determinar o conteúdo da decisão final, ou acabou por ter oportunidade de pronunciar-se, em procedimento de segundo grau (reclamação graciosa ou recurso hierárquico), sobre questões sobre as quais foi indevidamente omitida a audiência no procedimento de primeiro grau.
No entanto, este princípio apenas poderá ser aplicado em situações em que não se possam suscitar quaisquer dúvidas sobre a irrelevância do exercício do direito de audiência sobre o conteúdo decisório do próprio acto, o que conduz, na prática, à sua restrição aos casos em que não esteja em causa a fixação de matéria de facto relevante para a decisão. (…)” – vd. “Lei Geral Tributária – anotada e comentada”, 3ª Ed., Setembro 2003, Vislis Editores, pág. 291.
Ora, perscrutado o despacho de reversão que está na génese dos presentes autos, resulta manifesto que este é completamente omisso quanto ao exercício do direito de audição prévia pelos responsáveis subsidiários, uma vez que, neste âmbito, alegaram factualidade susceptível de alterar os pressupostos para efectivação da responsabilidade tributária subsidiária por reversão.
Desde logo, as Recorridas AAC (cf. Fls. 140 a 143 do PEF apenso) e MLASLG (cf. Fls. 130 a 133 do PEF apenso), para além de alegarem que a dívida exequenda se encontrava prescrita, esgrimiram em defesa da sua posição que nunca foram gerentes, que os actos por si praticados se resumiam a intervenções na qualidade exclusiva de sócias, mas nunca gerentes, bem como, requereram que junto dos serviços de finanças fosse verificada a identificação da pessoa que, exercendo funções de gerência, desde sempre, outorgara toda a documentação perante a AT, bem como, o Recorrido refuta a inexistência de bens da devedora originária para solver as dividas tributárias, face ao produto dos bens vendidos .
A este propósito a Administração Tributária nada disse ou fez, o que é tanto mais evidente quanto, compulsado o teor das pronúncias no âmbito do exercício do direito de audição prévia dos revertidos por confronto com os demais elementos constantes dos autos, verificamos que a Administração Tributária não emitiu qualquer pronúncia, sendo o despacho de reversão totalmente omisso quanto aos motivos pelos quais não foram acolhidas razões invocadas por aqueles, ou atendidos os pedidos formulados naquela sede.
Ora, não está em causa a desconsideração de um ou mais argumentos invocados, mas, tão só, uma total ausência de pronúncia acerca de questões colocadas pelos Recorridos em sede de audição prévia. Perscrutado o despacho de reversão, nele não se vislumbra qualquer referência aos factos alegados pelos oponentes em sede de audiência prévia, limitando-se este à singelas referencia à concretização da mesma e que desta não resultaram quaisquer elementos novos para o processo, sendo de realçar que também, ali, não é feita qualquer alusão ao regime legal em que assentou a reversão da execução, sendo, por isso, impossível considerar que tal matéria tenha sido apreciada e levada em conta pelo órgão de execução fiscal. Dito de forma diversa, inexiste no despacho de reversão qualquer indício de que aquele órgão tenha considerado e ponderado na sua decisão de reverter a execução contra os Recorrentes o alegado por estes em sede de audição prévia, uma vez que não existe nos autos qualquer base fáctica ou referência donde tal conclusão se possa extrair..
Como decidiu e bem, a Mma Juiz a quo, entendimento que acompanhamos,:”(…)no que concerne à reversão da execução contra os oponentes, constata-se que na sequência da notificação destes para audição (reversão), os oponentes, no uso de tal direito, apresentaram os requerimentos constantes dos autos de execução fiscal, invocando, além do mais, estarem as dívidas prescritas, não terem as oponentes ML e A… exercido a gerência da sociedade executada no período a que se reportam as dívidas em causa naqueles autos (juntando documento para prova desse facto), não ser feita qualquer referência à insuficiência dos bens penhorados, a falta de culpa na insuficiência do património da sociedade e ainda não estar esclarecido se o resultado da venda de bens penhorados tinha ou não sido aplicado no cálculo da dívida exequenda.
No seguimento, foi proferido despacho de reversão, no qual se consignou o seguinte: "- Inexistência de bens penhoráveis do devedor originário;
- Consta como gerente na certidão da Conservatória do Registo Comercial;
- Exercido o direito de audição prévia não resultaram da mesma quaisquer elementos novos para o processo".
Como se constata da leitura deste despacho, no mesmo não é feita qualquer referência aos factos alegados pelos oponentes em sede de direito de audiência prévia, limitando-se a referir que a audição prévia estava concretizada e não tinham resultado da mesma quaisquer elementos novos para o processo e também não é feita qualquer referência ao regime legal em que assentou a reversão da execução.
E das notas de citação também não constam quaisquer fundamentos da reversão, limitando-se a remeter para os fundamentos constantes do despacho de reversão.
Ora, como refere António Lima Guerreiro, in ob., cit., pág. 280, em anotação ao art. 60° da LGT: "Os elementos novos trazidos pelo contribuinte no exercício do direito de audição introduzem um novo momento da fundamentação - ou a obrigatoriedade de uma tripla fundamentação - do acto tributário ou em matéria tributária: a que se reporta ao projecto de decisão sobre que incidiu a audição, além da que se reporta aos novos elementos traz/dos pelo contribuinte e da que se reporta à decisão final. Só assim se pode considerar integralmente cumprido o dever de fundamentação a que se refere o art. 771 da presente lei. Não pode, pois, considerar-se cumprido o dever de fundamentação quando a decisão final se limita a afirmar, por exemplo, apenas que "ouvido o contribuinte este não trouxe elementos novos", devendo a decisão conter a justificação por que esses elementos nada trouxeram de novo relativamente ao projecto de decisão apresentada ao contribuinte ou interessado."
No caso vertente, o exercício do direito de audição apenas foi garantido e cumprido no aspecto meramente formal, uma vez que a Administração Fiscal não fez qualquer referência na fundamentação do despacho de reversão, às razões que justificavam a improcedência da motivação invocada pelos oponentes em sede de audição prévia e o dever de fundamentação não se pode bastar com a referência ao facto de que a audição se mostra concretizada e, por outro lado, a fundamentação tem também de ser uma fundamentação de direito e não apenas de facto.
O exercício do direito de audição prévia, nos termos em que está contemplado no art 23° da LGT, não se esgota como formalidade em si mesma, não podendo ser encarado como um mero ritual, desprovido de qualquer sentido útil (cfr. Ac. do TCAN de 24/10/2007, Processo 01869/04.5).
Sendo certo que a Lei Geral Tributária determina a audição prévia do responsável subsidiário antes do despacho de reversão – cfr. artigo 23.º, n.º 4 da Lei Geral Tributária, tendo este aduzido razões que contrariam o seu chamamento à execução, a administração tributária é obrigada a ponderar essas razões e traduzi-las no despacho de reversão, expondo os motivos que levaram a afastar as razões em contrário do responsável subsidiário. Não o fazendo, esta violação do direito de audição inquina inelutavelmente o despacho de reversão, conduzindo à sua anulação.
Destarte, impõe-se negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença recorrida inalterada na ordem jurídica.*** DECISÃO
Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente,
Porto, 21 de Março de 2019
Ass. Ana Paula Santos
Ass. Celeste Oliveira
Ass. Maria Cardoso |
