J... e mulher M..., inconformados vieraminterpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que julgou improcedente a impugnação deduzidacontra a liquidação de Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, relativo~ao ano de 1999, no valor de €5.958,28.

Formulounas respectivas alegações, as seguintes conclusões que se reproduzem:

1. A convicção do Tribunal a quo para julgar improcedente a impugnação judicial fundou-se na análise dos documentos constantes do processo administrativo, designadamente o relatório da inspecção tributária e respectivos anexos, bem como nos comprovativos. Relativamente aos factos concernentes ao negócio jurídico efectuado, de compra e venda do imóvel, baseou-se o tribunal na cópia da Escritura Publica.
2.Quanto ao preço real da transacção convenceu-se o Tribunal que os impugnantes receberam dos adquirentes 21 000 contos pelo imóvel, e desse valor foram entregues 1000 contos à imobiliária, pelos seguintes indícios: - “Pela existência constante no arquivo da empresa imobiliária, da minuta de um contrato promessa de compra e venda, relativa ao imóvel vendido, onde constam precisamente os nomes dos outorgantes da escritura que titula, sendo a que a data é a do mês anterior à da escritura leva a supor que esse contrato tenha sido efectivamente assinado.” (sublinhado nosso); - “Por outro lado constava dos registos da sociedade imobiliária, um rol de escrituras realizadas, onde se encontrava a relativa à fracção E, do prédio sito em Espinho, celebrada em 29 de Março de 1999 e respeitante a J….”; e - “Por seu turno, a nota de honorários, correspondente ao anexo 4 do relatório (facto n.º 5) demonstra claramente que o valor pago pelo apartamento foi de 21.000 contos, sendo de 1000 a comissão imobiliária.”
3 - Os recorrentes não concordam com a motivação apresentada na sentença aqui recorrida salvo melhor entendimento não entendem como meras suposições podem formar a motivação da sentença aqui recorrida.
4 - Dos elementos probatórios constantes nos autos, não se entende como o Tribunal a quo pode ter dado como provado que os outorgantes compradores despenderam 21 000 contos e os aqui recorrentes receberam 21000 contos pela venda do imóvel. Repare-se que o Tribunal a quo baseia a sua convicção em documentos não assinados, em papéis sem qualquer relação com os ora recorrentes.
5 – Os documentos foram apreendidos na sede de uma sociedade não interveniente ao negócio, da qual os ora recorrentes são totalmente alheios, trata-se de meros documentos encontrados em papel ou em suporte informático, sem qualquer valor legal, tratando-se de meras minutas e de rascunhos que não se encontram sequer assinados.
6 - O que o Tribunal a quo faz é, através de suposições, atribuir valo real a uma minuta de contrato promessa de compra e venda por esta minuta ter o nome dos outorgantes da compra e venda e ter uma data anterior à data em que foi celebrada a Escritura. Supõe que este contrato promessa fora assinado. Ora salvo melhor entendimento, a verdade é que em sede de suposições podemos também supor que se a Escritura Publica foi outorgada um mês depois da data constante na minuta de promessa de compra e venda, então, os outorgantes entenderam-se e agilizaram o negócio, podendo e sendo celebrada a Escritura de compra e venda sem a outorga de contrato promessa de compra e venda.
7 –A outorga de um contrato promessa de compra e venda, em primeira-mão, não é obrigatória, é meramente obrigacional e em regra celebra-se quando algum dos outorgantes não pode celebrar no imediato a Escritura de compra e venda. Não se pode censurar os impugnantes por não terem celebrado um contrato promessa de compra e venda.
8 - Veja-se que nos autos não existe qualquer contrato promessa de compra e venda, o que existe é apenas uma minuta de promessa de compra e venda.O tribunal a quo dá relevância a um documento que se encontrava em posse de terceiros ao negócio, e que não passa de uma minuta.
9 - Na verdade os documentos que baseiam a sentença que aqui se recorre baseiam-se em presunções. Não existem provas concretas, reais que demonstrem que os valores declarados pelos recorrentes não são valores reais. Dos elementos probatórios que a AF fez para proceder ao que chama correcções aritméticas, não existem provas de que a venda da fracção foi por 21.000 cts.
10 - Como a AF bem diz no seu Relatório Final que antecede a liquidação aqui em causa, na página 2 e como resulta da lei, presumem-se “verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei” (nº 1 do artº 75º da LGT),
e “na maioria dos casos, a AF acaba por ter de recorrer – quando tal se mostra possível nos termos dos artigos 87º e 88º da LGT – à aplicação de Métodos Indirectos para o apuramento da matéria colectável” (sic).
11 - Designadamente por entender que tal recurso à aplicação de Métodos Indirectos não era totalmente eficaz (como resulta do que a AF expõe expressamente no Relatório Final a folhas 2), a Direcção de Finanças de Aveiro delineou uma “nova metodologia a aplicar ao sector imobiliário” com vista ao combate à evasão fiscal, e nessa sequência, seleccionou diversas empresas de mediação imobiliária.
12 - Uma das empresas de mediação imobiliária seleccionadas foi a empresa C... – Mediação Imobiliária, Lda (adiante apenas designada por C...).
13 - Na inspecção da AF feita a esta empresa C..., entre outros documentos, foram detectados os documentos anexos ao Relatório final notificado ao impugnante cujo teor, por economia processual, aqui se dá por reproduzido e que a AF entendeu respeitarem aos impugnantes e aos referidos imóveis:
a) Anexo 4: uma folha feita em computador, com rubrica ilegível, contendo designadamente as seguintes referências: Nota de honorários, datada de 30/03/1999, Apartamento Rua ..., Espinho, 21.000 contos, valor total 1.000;
b) Anexo 16: minuta de contrato promessa de compra e venda, não assinado, datado de 18 de Outubro de 2001, contendo o nome dos impugnantes como outorgantes;
c) Anexo 17: folha feita em computador, não assinada, intitulada “Vendas Realizadas” contendo designadamente as seguintes referências: Mar-99, J… /Espinho, fracção E, valores de venda 21.000.
14- Os impugnantes desconheciam tais documentos até à data em que deles foram notificadas no âmbito do procedimento que antecedeu a liquidação impugnada e nunca antes tinham sido notificados dos mesmos ou tomado deles conhecimento por alguma forma.
15- Impugnaram cada um de tais documentos e seu respectivo teor, bem como impugnaram o sentido e alcance que a AF lhes pretende dar que também é falso;
16- Nunca intervieram em tais documentos, por nenhuma forma e em nenhum momento.
17 - Desconhecem e são alheios às finalidades de tais documentos e ao motivo e finalidade porque foram feitos e ao momento em que foram elaborados.
18 - Apenas reconhecem que, imediatamente no início das negociações de cada um dos imóveis em causa, os valores constantes de tais documentos foram efectivamente “falados”, mas apenas isso. De facto, nunca os impugnantes e os compradores acordaram em comprar e vender a tais valores.
19- Tais documentos em que a AF se baseia para emitir e notificar a liquidação impugnada constavam dos elementos e notas de um sujeito passivo diferente dos impugnantes e Sujeito passivo (SP) de IRC; não estavam e nunca estiveram na posse dos impugnantes, que os desconheciam e são SP de IRS; não tiveram qualquer participação dos impugnantes e não se encontram assinados por estes; são de conteúdo duvidoso; são meras minutas dos alegados contratos que, por razões a que os impugnantes são alheios, foram preenchidas com o nome dos impugnantes e com os valores deles constantes que não correspondem aos valores reais pelos quais foram acordadas e feitas as vendas dos imóveis acima identificados, o que sucedeu sem o conhecimento dos impugnantes e para efeitos a que estes são alheios;
20 - Os valores que constam das escrituras de venda dos imóveis acima identificados são os valores reais dos negócios de venda desses imóveis, os únicos valores pelos quais foi acordada a venda e preço de tais imóveis, os valores declarados pelos impugnantes, no anexo G da sua declaração de rendimentos do ano a que respeita a liquidação aqui impugnada.
21 - Através da prova testemunhal inquirida na fase de instrução do processo, o representante legal da C..., neste âmbito e per si, confirmou o supra mencionado, tendo explicado que os impugnantes em nada estavam relacionados com os documentos apreendidos na sede da C… e que o valor escriturado foi o único valor sobre o qual a venda foi feita e o único que os impugnantes receberam pela venda do imóvel e que desconheciam outros valores.
22 - A testemunha confirmou ainda que em sede de negociações foram falados e negociados outros montantes, nomeadamente o valor de 20.000.000$ - valor pretendido pelo impugnante mas que não foi possível fazer o negócio por esse montante porque o imóvel estava a precisar de obras e que, por isso, houve diminuição do preço de venda.
23 - No que concerne aos documentos escritos que foram apreendidos na sede da C..., admite serem da sociedade comercial, mas que por lapso ou erro de informação do funcionário – uma vez que esta venda não foi feita através da C..., mas apenas com apoio da testemunha.
24 - Referiu ainda que pode ter sido ele que tenha ajudado a fazer as obras ao adquirente e que por isso apareceram esses valores – mas acentuou que o valor de compra constante na escritura foi o valor real da venda e o único que os impugnantes receberam e que foram aconselhados e assentiram a diminuir o valor do preço que pretendiam porque não queriam fazer as obras de que o imóvel precisava.
25 - A AF não pode proceder a liquidações adicionais de tributos com base em suspeições e indícios, ou com elementos gerais de que no sector imobiliário existe uma elevada taxa de evasão fiscal.
26 - Não pode o contribuinte ser notificado com base em elementos indiciários que a AF interpreta como entende, sob pena de o princípio da segurança jurídica ser um mero princípio teórico do nosso ordenamento jurídico.
27- O AF e o Tribunal a quo baseou-se em meros escritos particulares, meras notas, de um sujeito passivo não interveniente no negócio de compra e venda do imóvel que deu origem à liquidação ora impugnada, justificando o resultado da inspecção tributária em indícios de escritos particulares, em contraposição de documentos autênticos – como é a escritura pública.
28 - Não há factos probatórios de que a venda foi feita por um valor diferente do que o valor do preço da Escritura Pública. Nem poderia, porque o valor de venda constante na escritura foi o valor real.
29 - No Relatório Final da AF que precedeu a liquidação impugnada, a AF invoca que, para a fixação dos valores de IRS liquidados e considerados na liquidação impugnada, não teriam sido utilizados métodos indirectos e que tal fixação ficou a dever-se a correcções meramente aritméticas à matéria tributável. Porém, tal não é verdadeiro o que resulta desde logo do seguinte:
- os impugnantes são alheios aos elementos da C... em que a AF baseia a liquidação;
- o entendimento da AF relativamente ao sentido e alcance de tais elementos da C... relativamente aos impugnantes é falso;
- é ilegal o procedimento da AF de proceder a correcções e fixar valores de IRS e subsequentemente proceder à liquidação impugnada apenas com base em tais elementos da C...;
- é ilegal que a AF tenha presumido que tais elementos da C... respeitem aos impugnantes e à venda dos imóveis acima identificados e que sejam verdadeiros os valores neles expressos, sem que estejam preenchidos os pressupostos para a utilização de métodos indirectos e sem que tenha sido utilizado o processo e procedimento legais correspondentes.
30 – Nos termos do citado artigo 75º nº 1 da LGT, presumem-se verdadeiras e de boa fé as declarações dos contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei.
31 - Face às escrituras públicas das vendas dos imóveis em causa, e conforme o disposto no artigo 78º do CPT, há que presumir a veracidade dos elementos declarados pelos impugnantes.
32 - E se é verdade que as presunções consagradas nas normas de incidência tributária admitem sempre prova em contrário (art. 73º LGT), também é certo que cabia, no caso concreto à Administração Fiscal afastar tal presunção de veracidade das declarações dos impugnantes, o que não fez.
... – Os referidos elementos em que a AF se baseia para proceder à fixação que origina a liquidação impugnada e para proceder a esta liquidação não respeitam aos impugnantes e tais elementos/documentos não são, só por si, suficientes para afastar tal presunção.
34 - A não aceitação pela AF dos valores declarados pelos impugnantes que são os valores reais das vendas, e a fixação de valores de IRS superiores aos reais unicamente com fundamento nos referidos elementos internos da C..., e a consequente emissão da liquidação impugnada, assentam em meros juízos conclusivos, que não foram acompanhados dos respectivos pressupostos legais e factuais necessários, nem sequer do prévio processo e procedimento legais correctos, e da comprovação da legitimidade legal para os utilizar no caso concreto dos impugnantes.
35 - Do exposto decorre a manifesta ilegalidade da liquidação impugnada que é nula ou, sem prescindir, anulável.

36 - Não se verificam e nem a AF alega alguma vez nenhuma das situações previstas no nº 4 do citado artº 65º do CIRS, designadamente no caso concreto não se verificam e nem a AF alega a sua ocorrência.
37 - De salientar que estes documentos a que se refere este artigo 65º CIRS devem ser necessariamente documentos claros e idóneos e directamente relacionados com os contribuintes, por forma a permitir a directa avaliação da matéria tributável, o que não sucede relativamente aos elementos considerados no caso em presença.
38 - Os elementos internos da C..., que a AF terá utilizado para basear a liquidação impugnada que é ilegal, não respeitam aos impugnantes e foram erradamente e ilegalmente utilizados pela AF.
39 - No caso concreto, a AF estava legalmente impedida de proceder a correcções meramente aritméticas ao IRS dos impugnantes utilizando unicamente elementos internos da C... (sujeito passivo de IRC distinto dos impugnantes) a que os impugnantes são alheios.
40 - Uma vez que a AF optou por fixar o conjunto dos rendimentos líquidos dos impugnantes com base em elementos internos da C... a que os impugnantes são alheios e que constam apenas dos arquivos de um terceiro sujeito passivo de IRC com o qual os impugnantes, que são sujeitos passivos de IRS, não têm e nunca tiveram qualquer relação societária,
41 - tais elementos em causa são insuficientes para afectar a credibilidade da declaração de rendimentos dos impugnantes e não podem legalmente.
42 - Não é legitimo que a AF fixe valores de rendimentos líquidos dos impugnantes diferentes dos declarados sem recurso a métodos indirectos e unicamente com base em elementos internos de um terceiro sujeito passivo de IRS a que são alheios, sujeito passivo esse com o qual os impugnantes não têm qualquer relação societária, e que são elementos duvidosos, pouco claros e manifestamente insuficientes para sustentar a liquidação aqui impugnada.
43 - Se a AF entendia que seria impossível apurar directamente a matéria tributável dos impugnantes, tinha obrigatoriamente de apurar se no caso concreto dos impugnantes seria – que não era - legítimo apurar a matéria colectável com recurso a métodos indirectos, e porque não o é – já que não estão preenchidos os pressupostos legais e de facto para o efeito – a AF sempre esteve impedida legalmente de fixar aos impugnantes valores de rendimentos líquidos diferentes dos declarados por estes e de emitir a liquidação impugnada, que é ilegal e nula ou, sem prescindir, anulável.

44 - As conclusões retiradas pela AF com base unicamente em elementos internos de um sujeito passivo de IRC a que os impugnantes (sujeitos passivos de IRS) são alheios,documentos esses que, por um infeliz acaso, poderiam dar a ideia de estarem relacionados com as vendas dos imóveis acima identificados quando nada têm a ver com os negócios concretos efectuados,são meras presunções que não têm qualquer assento na realidade e que a AF retira sem qualquer fundamento, de forma gratuita, aleatória e sem a verificação prévia dos pressupostos legais para a utilização de tais critérios, para a utilização do processo e procedimento próprios para decidir como decidiu e para emitir e notificar a liquidação impugnada, que é ilegal e nula.
Sem prescindir,
45 - Constata-se da simples leitura da notificação da liquidação oficiosa aqui impugnada, que a notificação desta liquidação nada refere quanto aos motivos que fundamentam a liquidação; nenhuma referência ou remissão faz para uma qualquer decisão que baseie a liquidação; e nenhuma indicação contém da(s) norma(s) legal(ais) em que a liquidação impugnada se apoiará.
46 - A falta de indicação, na notificação da Liquidação impugnada, de tais elementos obrigatórios e previstos nos artigos 77º, nº 2 LGT e artigos 123º, 124º e 125º do CPA - indicação que inclusivamente podia ter sido feita de forma sumária e/ou por mera remissão – determina a total falta de fundamentação da liquidação impugnada já que a sua notificação nada esclarece quanto à motivação do acto; a nulidade da liquidação impugnada, nos termos do nº 1 do artº 1...º do CPA, por falta dos respectivos elementos essenciais, nomeadamente por falta dos elementos essenciais previstos no artigo 123º, nº 1, alínea e); e consequentemente,a nulidade e ineficácia do acto de notificação da liquidação impugnada relativamente aos impugnantes (Cfr artº 127º do CPA);
sem prescindir,
47 - a Administração Fiscal estava obrigada a notificar os impugnantes – previamente à emissão e notificação da liquidação impugnada - para efeitos de exercício do direito de audição antes da liquidação.
48 - Uma vez que tal notificação para efeitos de exercício do direito de audição dos impugnantes não ocorreu antes da liquidação impugnada e antes da sua notificação aos impugnantes,a liquidação impugnada é anulável por preterição desta formalidade essencial exigida por lei, prévia à liquidação, o que se invoca.
49 - Atendendo a que a AF não justifica de forma clara, suficiente, fundamentada e válida a determinação da matéria colectável e os valores que fixa em sede de IRS aos impugnantes e a subsequente liquidação aqui impugnada, não pode dar-se como provada a quantificação do facto tributário presente na liquidação e que lhe subjaz, o que importa a anulação desta.
50 - Considerando o alegado, deve concluir-se que, nos termos do artigo 121º do CPT e do artigo 100º CPPT:- os elementos em que a AF se apoia não fazem prova suficiente de que os valores declarados pelos impugnantes não são os correctos, sendo certo também que é ilegal a sua utilização pela AF para fixar valores de IRS diferentes dos declarados pelos impugnantes e para proceder à liquidação impugnada;- da prova produzida resulta fundada dúvida sobre a existência e quantificação do facto tributário e quanto à liquidação impugnada;- existe manifesto erro ou manifesto excesso na quantificação da matéria colectável em causa, pelo que também por esta via, deve o acto impugnado ser declarado nulo ou anulado.
51 - A sentença ora recorrida fez uma incorrecta avaliação dos elementos de prova – quer documental, quer testemunhal. Tal como se pugna com a impugnação judicial, não existem elementos suficientes, claros, evidentes e concisos de que o valor da venda não foi o valor real da compra.
52 - Desde a inspecção tributária até a liquidação adicional impugnada, quer agora a sentença recorrida, que os factos de quem se fundam para proceder à liquidação adicional são meros indícios resultantes de meros papeis, sem qualquer valor legal e real, encontrados num sujeito passivo diverso dos intervenientes na compra e venda do imóvel.
53 - A sentença recorrida não fez uma valoração ajustada dos elementos probatórios, valendo-se de meras minutas e suposições para decidir pela improcedência da liquidação impugnada.
54 - A liquidação aqui impugnada é ilegal e nula, ou, sem prescindir, anulável, também por vícios próprios (para além de ser nula ou anulável por vícios derivados), designadamente com os seguintes fundamentos:
a) vício de violação de lei por:
a.1) erro quanto ao critério e ao método utilizado pela AF na determinação da matéria colectável e para a subsequente liquidação;
a.2) erro quanto ao processo e procedimentos administrativos que dão origem à liquidação impugnada e a baseiam e erro quanto aos respectivos pressupostos legais e de facto que não se verificam;
a.3) por erro quanto aos pressupostos para a fixação de rendimento líquidos superiores aos declarados pelos impugnantes,
a.4) por erro de facto e de direito quanto à legitimidade para proceder a avaliação directa ou indirecta da matéria colectável dos impugnantes em sede de IRS e erro quanto ao processo e procedimento administrativo que culminou na liquidação impugnada e quanto aos seus pressupostos legais e de facto, o que determina a ilegalidade da liquidação impugnada.
a.5) por falta ou erro dos pressupostos de facto e de direito:
- do acto de liquidação oficiosa impugnada;
- do processo e procedimento administrativo que precederam o acto impugnado;
- para a correcção da matéria tributável,
a.7) preterição de formalidades essenciais, designadamente do dever de audição prévia à liquidação impugnada.
a.8) por falta de elementos essenciais da notificação e da liquidação;
a.9) violação de direitos fundamentais e constitucionalmente consagrados dos impugnantes, designadamente o direito à igualdade e o direito a pagar impostos cuja liquidação e cobrança se façam nos termos legais - A liquidação impugnada e o procedimento e decisão que a antecedem, correspondem a grave e notória violação pela AF dos direitos constitucionalmente consagrados dos impugnantes e dos deveres legais da AF.
b) vício de forma por falta de fundamentação legal e de facto ou, sem prescindir, por erro na sua fundamentação e nos seus pressupostos de facto e de direito;
c) por ser errado, ilegal e nulo o processo e procedimento administrativo prévio à liquidação que culminou na liquidação impugnada, que carece em absoluto de forma legal e de pressupostos de facto e de direito, donde deriva a nulidade da nulidade da liquidação aqui impugnada que neles se apoia;
d) vício por erro e manifesto excesso na quantificação da matéria tributável e que dá origem à liquidação impugnada que deve ser anulada.
55 -Encontram-se violados, no caso concreto, designadamente os seguintes princípios de Direito: Princípio da Legalidade; da Justiça, da Boa Fé, da tutela da Confiança, da Legalidade Tributária, da Cooperação E Colaboração da AF com os particulares/contribuintes, da proporcionalidade, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da Igualdade, da verdade material, da tributação pelo rendimento real. P. da verdade material, Pº do contraditório, Pº da Participação e da colaboração.
56 - No caso concreto a liquidação impugnada viola designadamente as seguintes normas legais: CIRS: artigos 65º e 67º do CIRS;
CPT: Artigos 121 do CPT;
CPPT: Artigos 10, 13, nº1, 35, 44, 45, 97, 100, 85ºss, 36º, 45 do CPPT;
CPA: Artigos 100 e ss, 56, 87, 3, 4, 5, 6, 6-A, 7, 8, 123, 124, 125, 127, 1..., 68, 52;
CRP: Artigos artºs 1, 2, 13, 18, nº 2, 103º nºs 1, 2 e 3, 104º, nº 2 e 266º, nº 2 ,artº 268º, nº 3
LGT: Artigos 12º, 35º, 45, 54, 58, 59, 60, 61, 63 ss, 54, 73, 74, 75, 77, nº2, 78, 81 e ss, 95, 87, 88, 89, 90 e ss, 98, 74 nº 3;
57 - Face a tudo o que foi exposto, com os elementos constantes dos autos - quer à prova documental constante no processo administrativo, quer à prova testemunhal ouvida em sede de instrução do processo, carece de fundamento legal a decisão que decretou a improcedência da impugnação, devendo por isso ser revogada.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. sabiamente saberão suprir deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que determine a procedência da impugnação judicial com as consequências legais,

Assim se fará
JUSTIÇA

A recorrida não contra-alegou.

O Ministério Público junto deste Tribunal pronunciou-se no sentido da improcedência do presente do recurso no entendimento de que “(…) Daí que seja correcta a conclusão de que bem andou a AT ao fundamentar o acto tributário na forte indiciação da prática de simulação de preço em negócio jurídico titulado por documento autêntico de correcções aritméticas . E também não tem qualquer fundamento o argumento esgrimido pelos recorrentes de que o preço declarado na escritura de compra e venda é o único atendível por resultar de documento autêntico. É que nesta matéria a AT não está impedida de , em face de certa escritura de compra e venda , na qual se declarou que o negócio jurídico subjacente se efectuou por certo preço, considerar, por presunção fundada, um preço superior ao declarado (cf. entre outros o acórdão do STA de 08.06.2005 , processo 0230.05) , o que passava por demonstrar estar seriamente indiciado que a transmissão imobiliária em causa se efectuou pelo preço de 21.000.000$00.
E ao contrário do que defendem os recorrentes , a AT carreou para o relatório inspectivo factos concretos que fazem seriamente indiciar a simulação de preço , assim comprovando os pressupostos legitimadores da sua actuação quanto às correcções aritméticas introduzidas .E a sentença na recorrida, na apreciação crítica da prova … fez um correcto julgamento(…)”

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para Julgamento.

DE DIREITO

Questão prévia

Da nulidade processual por inaudibilidade/imperceptibilidade de depoimentos testemunhais

A Recorrente objurga a sentença recorrida relativamente ao julgamento de facto uma vez que a prova testemunhal apontava em sentido diverso do decidido uma vez que: (…) Através da prova testemunhal inquirida na fase de instrução do processo, o representante legal da C..., neste âmbito e per si, confirmou o supra mencionado, tendo explicado que os impugnantes em nada estavam relacionados com os documentos apreendidos na sede da C… e que o valor escriturado foi o único valor sobre o qual a venda foi feita e o único que os impugnantes receberam pela venda do imóvel e que desconheciam outros valores.(…)A testemunha confirmou ainda que em sede de negociações foram falados e negociados outros montantes, nomeadamente o valor de 20.000.000$ - valor pretendido pelo impugnante mas que não foi possível fazer o negócio por esse montante porque o imóvel estava a precisar de obras e que, por isso, houve diminuição do preço de venda.(…)No que concerne aos documentos escritos que foram apreendidos na sede da C..., admite serem da sociedade comercial, mas que por lapso ou erro de informação do funcionário – uma vez que esta venda não foi feita através da C..., mas apenas com apoio da testemunha.(…) Referiu ainda que pode ter sido ele que tenha ajudado a fazer as obras ao adquirente e que por isso apareceram esses valores – mas acentuou que o valor de compra constante na escritura foi o valor real da venda e o único que os impugnantes receberam e que foram aconselhados e assentiram a diminuir o valor do preço que pretendiam porque não queriam fazer as obras de que o imóvel precisava.(…)A sentença recorrida fez incorrecta avaliação dos elementos de prova- quer documental quer testemunhal.(…) Conclusões 21ª a 24ª e 51ª.».
Como resulta das conclusões parcialmente transcritas, vêm os Recorrentesimpugnar, entre outros, a decisão que apreciou a matéria de facto.
Ora o conhecimento, pelo Tribunal Central Administrativo do eventual erro de julgamento de facto, pressupõe e exige que este tribunal de 2.ª instância tenha acesso à prova testemunhal produzida nos autos.
Efectivamente, com a gravação dos depoimentos orais prestados em sede de inquirição de testemunhas e com a opção de facultar às partes cópia do respectivo registo, a lei pretendeu consagrar um efectivo 2.º grau de jurisdição em matéria de facto, a exercer junto deste Tribunal.
Se a gravação, não regista o depoimento das testemunhas podendo ser na totalidade, que se mostra imperceptível ou mesmo inaudível pode dizer-se mesmo, que estamos perante depoimentos não gravados e, consequentemente, perante uma formalidade que, em termos absolutos foi omitida e que, influenciando no exame e decisão da causa, importa nulidade pela impossibilidade do tribunal de recurso de reavaliar a apreciação dos meios de prova feita pelo tribunal recorrido tal como se infere dos nºs 2 e 3 do art. 712º do CP vigente à data .
A omissão (parcial ou total) de gravação ou a sua deficiência constitui, pois, um vício que se enquadra, numa nulidade prevista no art. 201º do CPC.
Ora, na sequência da alegação dos Recorrentes e propondo-se apreciar as questões suscitadas este Tribunal verificou ocorrer adeficiência da gravação da diligência realizada eque torna inaudíveis/imperceptíveis os depoimentos das testemunhas C… e Manuel….

De acordo com os artigos 3º, nº 1 e 4º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.2, a gravação é feita, em regra, com equipamento existente no Tribunal e executada por funcionários de justiça.

Relativamente a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se em tal diploma legal que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”.

O diploma em causa limita-se a regular o modo como a gravação deve ser efectuada, não prevendo qualquer mecanismo que imponha que, no final da gravação, as partes e o Tribunal devam aferir da efectiva gravação e da sua qualidade.

Assim, relativamente a anomalias que venham a ocorrer na gravação, dispõe-se em tal diploma legal quese, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.

Daqui decorre, à luz da pretérita lei processual civil, que nem as partes tinham o ónus de controlar a qualidade da gravação, sendo essa tarefa reservada ao tribunal, nem as mesmas podiam ser prejudicadas quando ocorresse uma anomalia durante a gravação, por erro, designadamente do funcionário que a tivesse executado, ou por falha técnica.

Às partes não podia ser vedado o direito da reapreciação da prova em sede de recurso, nem a o Tribunal de 2ª instância podia ficar impossibilitado do exercício dos latos poderes de sindicância que o anterior Código de Processo Civil já então lhe reconhecia, por falha ou erro na gravação, que tornasse imperceptíveis ou mesmo inaudíveis, no todo ou em parte, os depoimentos nela contidos.

Daí o entendimento então tendencialmente uniforme das instâncias superiores[Cf., entre outros, Acórdãos do STJ, 02.02.2010, processo nº 1159/04.3TBACB.C1, 03.11.2009, 23.10.2008, Acórdãos da Relação de Lisboa, 10.05.2007, 13.05.2009, Acórdãos da Relação do Porto, 22.01.2007, 15.10.2009, 02.03.2009, 27.11.2008, 22.11.2007, todos in www.dgsi.pt.], de que não sendo de exigir às partes que procedessem ao controlo da qualidade da gravação no próprio acto ou nos dez dias a ele subsequentes, o prazo para arguir o vício decorrente da deficiência da gravação alargava-se até ao termo do prazo para apresentação das alegações de recurso em que, com a impugnação da matéria de facto, e com a necessidade de proceder à respectiva motivação, a parte recorrente se podia aperceber das anomalias que pudessem afectar o registo da prova.

E, ainda, que o vício em causa não tivesse sido invocado por nenhuma das partes, nem assim estava vedada a possibilidade do seu conhecimento pelo tribunal superior, que houvesse de apreciar a prova testemunhal produzida em audiência, para sindicar o julgamento da matéria de facto realizado em primeira instância.

Assim defendia o Acórdão da Relação do Porto, de 16.06.2009, in Rec. 0826934que no caso ”…por ex. de o recorrente impugnar a matéria de facto, e não arguir este vício, por não querer ou não ter interesse no trecho omitido ou deficiente, o tribunal de recurso, por se encontrar impedido de reapreciar a prova (conferindo e cruzando os depoimentos impugnados com o depoimento imperfeitamente gravado ou omitido) pode oficiosamente conhecer da nulidade face ao que dispõe o art. 9º do diploma (designadamente da expressão a todo o tempo) em análise e 712, nº 4 do CPC”.

A deficiência da gravação, que acarrete, no todo ou em parte, a imperceptibilidade ou inaudibilidade dos depoimentos objecto de registo constitui irregularidade que se traduz em nulidade secundária, a arguir mediante reclamação da parte interessada no seu reconhecimento.

A nulidade decorrente da deficiência da gravação, nos termos expostos, implica a anulação dos actos viciados e dos actos subsequentes, que deles dependem absolutamente.

Prevê, todavia, hoje o nº3 do artigo 155º do Código de Processo Civil que “a gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias, a contar do respectivo acto”, enquanto o nº 4 do mesmo normativo determina que “a falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias, a contar do momento em que a gravação é disponibilizada”.

Ao contrário do que antes sucedia, recai actualmente sobre as partes o ónus de controlarem a existência e qualidade da gravação, fixando a lei prazo para ser arguida a sua falta ou deficiência.

Ou seja, oNovo Código de Processo Civil fixou expressamente prazo para as partes arguirem o vício decorrente da falta ou deficiente gravação da prova, que, ao contrário do que antes sucedia, é sempre obrigatória em sede de julgamento, sendo esse prazo de 10 dias a contar da disponibilização do registo da gravação – que temporalmente poderá não corresponder ao levantamento pela parte do respectivo suporte informático - devendo essa disponibilização ocorrer no prazo de dois dias contados de cada um dos actos sujeitos à gravação.

O vício em causa deve, assim, ser arguido em primeira instância, e no prazo peremptório agora legalmente estabelecido, sob pena de ocorrer, por decurso desse prazo, a sua sanação.

Daí afirmar-se que “a omissão ou deficiência das gravações é, após a entrada em vigor do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, um problema que deve ficar definitivamente resolvido ao nível da primeira instância, quer pela intervenção oficiosa do juiz que preside ao acto quer mediante arguição dos interessados”[cf. Acórdão da Relação de Guimarães de 11.09.2014, processo nº 4464/12.1TMGMR.C1, www.dgsi.pt, embora com voto de vencido no sentido de que o nº4 do artigo 155º do NCPC não veda à Relação o conhecimento oficioso do vício em causa, posição que na esteira da defendida pelo acórdão da Relação de Lisboa de 12.11.2013, processo nº 1400/10.3TBPDL.L1-7, também em www.dgsi.pt.],.

À solução adoptada na nova lei processual civil há que reconhecer o mérito de permitir que em primeira instância sejam desde logo desencadeados todos os mecanismos necessários ao suprimento de eventuais vícios que afectem a gravação, quer pela intervenção oficiosa do juiz que presidiu ao respectivo acto, quer através da arguição pelas partes no prazo que para o efeito a lei lhes faculta, evitando-se, deste modo, a subida de recursos inquinados desse vício, que tantas vezes conduzia a anulação pela segunda instância dos actos viciados e remessa dos autos à primeira instância para repetição dos actos afectados, implicando um retardar da marcha do processo, que a nova resposta processual para a questão evita, constituindo, além do mais, expressão do princípio da auto-responsabilização das partes, marcadamente acolhido no novo diploma.

Assim, não obstante as posições dissonantes acolhidas no voto de vencido lavrado no acórdão da Relação de Guimarães de 11.09.2014 e do acórdão da Relação de Lisboa de 12.11.2013, ambos já mencionados, entendemos que o artigo 155º do NCPC fixa um prazo, peremptório, para as partes interessadas arguirem vícios da falta ou deficiência da gravação da prova – 10 dias contados do momento em que a gravação é disponibilizada, tendo a secção de processos um prazo de 2 dias a partir do acto em que ocorreu a gravação para o fazer – e que o vício fica sanado, decorrido esse prazo, se não for arguido, não podendo o mesmo ser arguido perante o tribunal de 2ª instância nas alegações de recurso, ainda que reclamando-se desta o reexame das provas produzidas em primeira instância, nem podendo aquele dele conhecer oficiosamente, seguindo-se, assim de perto, as posições já expressas, para além do citado acórdão da Relação de Guimarães, os acórdãos da Relação do Porto de 13.02.2014 – relatado pelo Desemb. Aristides de Almeida, de 11.03.2014[Respectivamente, processos nºs 142046/08.3YIPRT.P1, 501/10.2TBOAZ.P1, ambos em www.dgsi.pt.], da Relação de Guimarães de 11.06.2014[Processo nº 1224/11.0TbVVD.G1, www.dgsi.pt. ], da Relação de Coimbra de 10.07.2014 e de 14.10.2014[ Respectivamente, processos nºs 64/13.7T6AVR-A.C1 e 477/03.2TBVNO.C3, www.dgsi.pt.9].

Revertendo à situação dos autos, após audição do suporte informático que contém a gravação dos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de inquirição, confirma-se a total inaudibilidade da gravação na parte relativa à recolha dos respectivos depoimentos

Ora a deficiência da gravação do depoimento das identificadas testemunhas ocorreu a 16 de Junho de 2009 – acta de fls.298 e 299 - o que, considerando ter a Impugnação ter sido apresentada em 02.02.2004, remete a discussão para a questão da aplicação da lei no tempo, de forma a determinar qual a concretamente aplicável: se o Código de Processo Civil de 1961, de cuja aplicação resultaria a possibilidade de conhecimento oficioso do vício decorrente da deficiência da gravação, se o Novo Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, à luz do qual aquele conhecimento se afigura contrario à lei.

A questão terá de ser equacionada através da convocação do disposto no artigo 5º, nº1 da referida Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, mas, como refere o já citado acórdão da Relação do Porto de 13.02.2014, “é verdade que a Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, determina no seu artigo 5º, nº 1, que o novo Código de Processo Civil se aplica imediatamente às acções declarativas pendentes, como é o caso do presente processo.

Todavia, essa regra não pode ser aplicada de forma automática e irrestrita a todo e qualquer acto processual.

Relativamente aos actos processuais já praticados, a nova lei não pode alterar a sua eficácia e validade, que se consolidaram juridicamente em função do que dispunha à data da sua prática a lei processual vigente. Isso mesmo resulta do disposto no antigo artigo 142º e no novo artigo 136º do próprio Código de Processo Civil, segundo os quais a forma dos diversos actos processuais é regulada pela lei que vigore no momento em que são praticados. Portanto, a aplicação da nova lei aos processos pendentes tem por objecto estritamente os novos actos a praticar no processo, sendo a validade, a eficácia e o regime de arguição dos vícios dos actos antes praticados regidos pela lei em vigor no momento da prática desses actos. O contrário conduziria, aliás, a privar o processo da sua natureza de processo equitativo na medida em que romperia frontalmente com a confiança, inerente a essa natureza do processo, das partes de que os actos processuais praticados possuem o valor ou eficácia que a lei lhes atribui aquando da sua prática”.

Acha-se, assim, esta instância impedida de reapreciar ou valorar a decisão proferida pelo tribunal a quo relativamente à matéria de facto fixada na sentençasubjudice, uma vez que o referido vício impede que esta instância proceda à reapreciação da prova testemunhal produzida nos autos.O vício em causa constitui nulidade processual, importando a anulação do acto viciado na parte que que influencia a decisão da causa, designadamente da sentença recorrida, que também aprecia a matéria de facto submetida a julgamento.

Destarte, verificando-se que a prática do acto em apreço, no qual ocorreu a deficiência de gravação ou reprodução da prova agora posta em crise pelos Recorrentes ocorreu em data anterior à entrada em vigor o novo Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, não restam dúvidas quanto à não aplicação do artigo 155º do referido diploma, e, consequentemente quanto à admissibilidade do seu conhecimento oficioso por este Tribunal, de acordo com a posição manifestada supra.

Ass. Fernanda Esteves

Ass. Ana Patrocínio