a) Ser condenado o R. a pagar ao RA o trabalho extraordinário, bem como o trabalho prestado em dia de descanso completar e feriados;

b) Pagamento de trabalho extraordinário correspondente a uma hora de trabalho diário, do equivalente a 6 horas por semana correspondente à não redução do trabalho imposta pelo artigo 19 do Decreto-Lei n.º 259/98

c) Pagamento dos juros vencidos e vincendos à taxa legal em vigor.

Em alegações o recorrente concluiu assim:

1. Se analisarmos correctamente a situação fáctica e jurídica em causa, estamos indubitavelmente, perante uma decisão que padece de erro de direito e erro na fundamentação jurídica.

2. Pelo que, através do presente recurso se pretende a sua reponderação.

3. O acórdão ora sindicado, viola frontalmente os Arts. 126º, 160º, n.º 2, 166º e 212º da Lei 59/2008, de 11 de Setembro, consequentemente, o direito do RR. ao pagamento do trabalho extraordinário prestado.

4. Efectivamente, o RR. durante os anos que cumpriu o horário de trabalho antes de ser reformulado trabalhou inúmeras horas extraordinárias, que nunca foram pagas pelo R.

5. Decorre do Art. 126º, n.º 1, da Lei 59/2008, de 11 de Setembro, que o período normal de trabalho não pode exceder sete horas diárias nem trinta e cinco horas semanais, pelo que a obrigação do cumprimento máximo de 7 horas/dia, o que ao longo desses anos não aconteceu.

6. É, pois, uma realidade que o RR. trabalhou ao longo de todo esse período para além das 7h/dia ou 35h/semana, agravando-se ainda mais quando o seu colega de trabalho, também guarda-nocturno faleceu, já que tinha de assegurar sozinho todo o trabalho que antes era assegurado pelos dois. Assim,

7. Porém, o acórdão recorrido, não reconheceu a obrigação do pagamento de horas extraordinárias calculadas nos termos do Art. 212º, da Lei 59/2008, de 11 de Setembro, a que o R. se encontra adstrito.

8. Deste modo, o acórdão, objecto do presente recurso absteve-se de reconhecer os direitos do RR., que, o R. de forma sucessiva e constante recusou, pelo menos até à alteração do horário de trabalho.

9. E o R. não só tinha conhecimento, como determinava que a vigilância da Escola tinha que ser assegurada nos dois períodos, contudo sem observar a obrigação de pagamento conforme o previsto no Art. 212º da Lei 59/2008.

10. Situação que prejudicou de forma grave o RR. que, não só era obrigado ao cumprimento dessas horas extraordinárias, como depois não se viu compensado pelo cumprimento das mesmas nos termos da lei.

11. Deverá assim, nesta sede, a decisão sub iudice, ser substituída por outra e seja o R. condenado na prática do acto devido e ilegalmente omitido, consubstanciando esse acto o reconhecimento do trabalho efectivamente prestado e do direito ao consequente pagamento do trabalho prestado em dias de descanso complementar, dias feriados e as horas de trabalho extraordinário, todo executado por sua ordem ao elaborar horários que excediam o tempo normal de trabalho.

O recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento de direito, pelo Tribunal a quo ao concluir que o associado do recorrente não tem direito a receber as horas extraordinárias que vem peticionar.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
A. O representado associado do Autor é trabalhador em funções públicas, admitido em Dezembro de 1994, para exercer funções na Escola EB 2,3 SL – E..., com a categoria de guarda-nocturno – cfr. facto admitido por acordo e corroborado pelo respectivo registo biográfico, constante de fls. 6 e sgs. do processo administrativo apenso.

B. Até Março de 2007, para além do associado do Autor, a Escola EB 2,3 SL – E... dispunha de outro guarda-nocturno – Facto admitido por acordo.

C. C. A partir de 2009, a categoria do associado do Autor passou a ser de assistente operacional – cfr. registo biográfico, constante de fls. 6 e sgs. do processo administrativo apenso.

D. No ano de 2006, foi acordado o seguinte horário de trabalho dos guardas-nocturnos da Escola EB 2,3 de SL - E...:
«

	Entrada	Saída	Total de Horas			Entrada	Saída	Total de Horas
2.ª Feira	1 H	7 H	6		2.ª Feira	20 H	2 H	6
3.ª Feira	1 H	7 H	6		3.ª Feira	20 H	2 H	6
4.ª Feira	1 H	7 H	6		4.ª Feira	20 H	2 H	6
5.ª Feira	1 H	7 H	6		5.ª Feira	20 H	2 H	6
6.ª Feira	1 H	7 H	6		6.ª Feira	20 H	2 H	6
Sábado	FOLGA				Sábado	20 H	2 H	5
Domingo	1 H	6 H		5	Domingo	FOLGA
Total de horas				35	Total de horas				35

1- O horário é rotativo semanalmente.
2 - O horário poderá ser alterado conforme as necessidades do funcionamento da escola.»
- cfr. documento constante de fls. 20 do processo administrativo apenso
- cfr. documento constante de fls. 21 do processo administrativo apenso

E. No ano de 2007, foi acordado o seguinte horário de trabalho do associado do Autor:

	Entrada	Saída	Total de Horas		Entrada	Saída	Total de Horas
2.ª Feira	1 H	7 H	6	2.ª Feira	20 H	2 H	6
3.ª Feira	1 H	7 H	6	3.ª Feira	20 H	2 H	6
4.ª Feira	1 H	7 H	6	4.ª Feira	20 H	2 H	6
5.ª Feira	1 H	7 H	6	5.ª Feira	20 H	2 H	6
6.ª Feira	1 H	7 H	6	6.ª Feira	20 H	2 H	6
Sábado	FOLGA			Sábado	20 H	2 H	5
Domingo	1 H	6 H	5	Domingo	FOLGA
Total de horas			35	Total de horas			35

1- O horário é rotativo semanalmente.
2 – O horário poderá ser alterado conforme as necessidades do funcionamento da escola.»

F. No ano de 2008, foi acordado o seguinte horário de trabalho do associado do Autor:

	Entrada	Saída	Total de Horas		Entrada	Saída	Total de Horas
2.ª Feira	1 H	7 H	6	2.ª Feira	20 H	2 H	6
3.ª Feira	1 H	7 H	6	3.ª Feira	20 H	2 H	6
4.ª Feira	1 H	7 H	6	4.ª Feira	20 H	2 H	6
5.ª Feira	1 H	7 H	6	5.ª Feira	20 H	2 H	6
6.ª Feira	1 H	7 H	6	6.ª Feira	20 H	2 H	6
Sábado	FOLGA			Sábado	20 H	2 H	5
Domingo	1 H	6 H	5	Domingo	FOLGA
Total de horas			35	Total de horas			35

1- O horário é rotativo semanalmente.
2 – O horário poderá ser alterado conforme as necessidades do funcionamento da escola.».

G. No ano de 2009 foi inicialmente acordado o seguinte horário de trabalho do associado do Autor:

	Entrada	Saída	Total de Horas		Entrada	Saída	Total de Horas
2.ª Feira	1 H	7 H	6	2.ª Feira	20 H	2 H	6
3.ª Feira	1 H	7 H	6	3.ª Feira	20 H	2 H	6
4.ª Feira	1 H	7 H	6	4.ª Feira	20 H	2 H	6
5.ª Feira	1 H	7 H	6	5.ª Feira	20 H	2 H	6
6.ª Feira	1 H	7 H	6	6.ª Feira	20 H	2 H	6
Sábado	FOLGA			Sábado	20 H	2 H	5
Domingo	1 H	6 H	5	Domingo	FOLGA
Total de horas			35	Total de horas			35

1- O horário é rotativo semanalmente.
2 – O horário poderá ser alterado conforme as necessidades do funcionamento da escola.»

H. Em 25/09/2009 deu entrada no Agrupamento Vertical SL, documento subscrito pelo associado do Autor, no qual requereu: «a) Sejam processadas as horas extraordinárias prestadas (…); b) Pagamento do trabalho prestado em dias de feriado e descanso complementar; c) Despacho no sentido de não trabalho em dias de feriado ou a adopção de medidas tendentes ao normal processamento de trabalho extraordinário a ser remunerado nos termos da Lei; d) Criação das condições de trabalho face ao descrito em II) da presente peça; e) Resposta ao requerido nas precedentes alíneas a) a d), no prazo máximo de 15 dias, a fim de evitar o conhecimento à Inspecção Geral da Educação» - cfr. Documento 1 junto com a petição inicial e constante de fls. 8 e sgs. do processo administrativo apenso.

I. Em 12/10/2009 foi o associado do Autor notificado do ofício n.º 2118, de 09/10/2009, da Entidade Demandada, onde vem referido que o seu horário passaria a ser estabelecido nos dias úteis da semana, de segunda a sexta-feira, exceptuando os feriados, com sete horas de trabalho diário, com intervalo diário de uma hora, em horário a ser oportunamente comunicado. Mais se refere o Director do Agrupamento Vertical de SL não perceber o facto de estar a pedir o pagamento dos dias em que trabalhou aos feriados quando sabe que os mesmos foram pagos em tempo oportuno. Acrescentou não corresponder à verdade que tenha feito horas extraordinárias. - cfr. Documento 2 junto com a petição inicial e constante de fls. 11-12 do processo administrativo apenso.

J. Em conformidade com o descrito no ofício referido em I), foi acordada a seguinte alteração ao horário do Autor, com a categoria de Assistente Operacional, a exercer funções de guarda-nocturno:

	ENTRADA	SAÍDA	TOTAL DE HORAS
2.ª Feira	23 H	6 H	7
3.ª Feira	23 H	6 H	7
4.ª Feira	23 H	6 H	7
5.ª Feira	23 H	6 H	7
6.ª Feira	23 H	6 H	7
Sábado	FOLGA
Domingo
TOTAL DE HORAS			35

1 – O horário poderá ser alterado conforme as necessidades do funcionamento da escola.
2- Não há lugar à prestação de serviço em dias feriados.
3 - A pedido do assistente operacional a exercer funções de Guarda-Nocturno é excluído o intervalo de descanso.»
- cfr. Documento constante de fls. 17 do processo administrativo apenso.

K. Nos meses de Janeiro, Maio, Junho, Julho, Setembro, Novembro e Dezembro de 2006, Janeiro, Fevereiro, Maio, Junho, Julho, Outubro, Novembro e Dezembro de 2007, Janeiro, Fevereiro, Abril, Maio, Junho, Julho, Setembro, Novembro e Dezembro de 2008 e Janeiro, Fevereiro, Maio, Junho, Julho, Setembro e Outubro de 2009 a Entidade Demandada pagou ao associado do Autor, uma quantia descrita nos respectivos recibos de vencimento como “Feriados/Dias Desc.” – cfr. Documentos constantes de fls. 26-73 do processo administrativo apenso.

L. A Entidade Demandada não procedeu ao pagamento ao associado do Autor de horas extraordinárias – cfr. facto admitido por acordo.

M. Na ausência do outro guarda-nocturno (JG), o Director do Agrupamento Vertical de SL – E... acordou com o associado do autor que praticasse o seguinte horário: de segunda a sexta-feira exercia funções durante seis horas diárias, numa semana das 20 horas às 2 horas e na outra semana da 1 hora às 7 horas, e assim sucessivamente, alternadamente semana a semana; e aos fins-de-semana exercia funções durante cinco horas.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
O associado do recorrente é trabalhador não docente a exercer funções no Ministério da Educação ao abrigo de um contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado.
Sustenta que vem exercendo trabalho extraordinário que não tem sido pago.
Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto:
Importava apurar que horário foi efectivamente praticado pelo associado do autor desde Janeiro de 2006, independentemente dos horários que foram sendo acordados. Isto porque para se proceder a qualquer pagamento de trabalho em dias de descanso, em dias feriados ou outro trabalho realizado fora do período normal de trabalho, dito extraordinário, é requisito básico que o mesmo tenha sido efectivamente prestado pelo associado do autor. Foi precisamente essa prova que não foi efectuada nos presentes autos.
A especificidade dos factos controvertidos mostra-se pela circunstância de apenas o Director do Agrupamento Vertical de SL – E... e o associado do autor, no universo escolar, terem conhecimento do horário estabelecido para o exercício de funções de guarda-nocturno, atenta a natureza sigilosa do mesmo, como meio garantístico de efectiva segurança do estabelecimento de ensino.
Resultou de depoimento testemunhal que o guarda nocturno JG deixou de exercer as suas funções desde o momento em que foi internado no Instituto Português de Oncologia, em Fevereiro de 2007, até ao seu óbito em finais de 2007.
Contudo, nunca terá chegado a apresentar justificação médica para as suas faltas ao serviço, tanto mais que havia acordado com o associado do autor que este praticaria os dois horários (11 horas sucessivas) desde o momento do internamento. Tal inculca a conclusão que tal não terá sido solicitado pelo Director da Escola, mostrando-se duvidoso o seu conhecimento deste facto. Assim, não é certo nem seguro qual o horário que terá sido efectivamente praticado pelo associado do autor.
Relembra-se, conforme consta da motivação constante do acórdão proferido em 29/06/2012, que nenhuma das testemunhas inquiridas permitiu ao tribunal concluir qual o horário realmente praticado pelo associado do autor, nem mesmo a testemunha JMM (Director do Agrupamento) que era (supostamente) a única que conhecia os horários do mesmo. Esta testemunha revelou desconhecer em que dia da semana se iniciava o horário de entrada à 1 hora ou o de entrada às 20 horas, ou sequer qual era praticado no primeiro dia de cada ano; bem como ignorava onde se encontrava o livro de ponto para assinatura de presenças do associado do autor, em que momento procedia à sua assinatura, revelando, também, não controlar, por isso, se o associado do autor tinha efectivamente trabalhado em determinado dia. Assim sendo, o tribunal não teve condições para convencer-se firmemente da prática pelo associado do autor de um concreto horário.
Atenta esta fundamentação e a ausência de mais probatório, somente se logrou provar o que foi acordado com o Director do Agrupamento de Escolas – cfr. alínea M) da matéria de facto apurada.
Nesta conformidade, os elementos constantes dos autos não permitem descortinar se o associado do autor prestou trabalho em dias de descanso e em feriados para além dos que já lhe foram pagos, conforme consta da alínea K) da factualidade assente. Por outro lado, também não se logrou apurar se o representado do autor prestou, de facto, outro trabalho para além do seu período normal, que possa ser considerado trabalho extraordinário nos termos descritos legalmente, ou se prestou trabalho fora do horário de trabalho, ou mesmo se prestou, efectivamente, trabalho fora do horário legal.
O disposto no artigo 212.º da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, permite concluir que o pagamento pedido continua a pressupor a efectiva prestação de trabalho extraordinário.
Nestes termos, não se verificam os requisitos para condenar a entidade demandada ao peticionado pagamento de trabalho ao associado do autor, nos anos de 2006 a 2009, por não se ter provado a sua efectiva prestação.

Ou seja, conclui-se que não ficou provado nos autos que o associado do recorrente tivesse exercido funções para além do horário normal de 35 horas. Assim sendo, nada havia a pagar como trabalho extraordinário.
Diga-se, desde já, que o assim decidido é para manter.

No presente processo estão em causa horas extraordinárias que teriam sido realizadas, essencialmente, antes do ano de 2009, quando entrou em vigor o regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro. Assim sendo será de aplicar ao caso dos autos o Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto, diploma este que estabelecia as regras e os princípios gerais em matéria de duração e horário de trabalho na Administração Pública.
Refere o artigo 25 desde normativo que:
1 — Considera-se extraordinário o trabalho que for prestado:
a) Fora do período normal de trabalho diário;
b) Nos casos de horário flexível, para além do número de horas a que o trabalhador se encontra obrigado em cada um dos períodos de aferição ou fora do período de funcionamento normal do serviço.
A duração semanal do trabalho encontrava-se regulado, nesta data, no artigo 7º que referia: 1 — A duração semanal do trabalho nos serviços abrangidos pelo presente diploma é de trinta e cinco horas.
Por seu lado, referia o artigo 26º que: 1 — Só é admitida a prestação de trabalho extraordinário quando as necessidades do serviço imperiosamente o exigirem, em virtude da acumulação anormal ou imprevista de trabalho ou da urgência na realização de tarefas especiais não constantes do plano de actividades e, ainda, em situações que resultem de imposição legal.
O artigo 34º do mesmo diploma referia ainda que: “1 — A prestação de trabalho extraordinário e em dia de descanso semanal, descanso complementar e feriado deve ser previamente autorizada pelo dirigente do respectivo serviço ou organismo ou pelas entidades que superintendem nos gabinetes a que alude a alínea c)do nº 3 do artigo 27º
Também o Regime de Contrato de Trabalho em Funções públicas, aprovado pela Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, refere no seu artigo 158º que: “ considera-se trabalho extraordinário todo aquele que é prestado fora do horário de trabalho”

Ou seja, decorre dos normativos invocados, e aplicáveis ao caso dos autos, que a prática de horas extraordinárias decorre de estarmos perante a prestação de trabalho que vá para além do horário normal de trabalho. Torna-se ainda necessário estarmos perante uma decisão expressa do órgão de gestão a emitir qualquer orientação para prestação de trabalho para além do horário normal de serviço, para que este tenha que ser considerado extraordinário.
Esta é uma questão que tem sido analisada no âmbito da Jurisprudência.
Ver recente acórdão deste Tribunal Proc. n.º 00673/12.1BECBR, de 13-06-2014, onde se refere “I- Para a qualificação do trabalho como extraordinário não basta que o mesmo tenha sido prestado para além do horário de trabalho, sendo necessário, entre outros requisitos, que o mesmo tenha sido prévia e expressamente autorizado pela entidade administrativa legalmente competente nos termos previstos no n.º1 do artigo 34.º do DL n.º 259/98, de 18/08.”
Ora, no caso em apreço nos autos, nem está provado que o associado do recorrente tenha prestado trabalho para além do seu horário normal do serviço, nem se encontra provado que tenha havido uma qualquer autorização superior para o efectuar, como vem, aliás, sustentar o recorrente.
Na verdade não ficou provado nada do alegado pelo recorrente quanto ao trabalho extraordinário desempenhado pelo seu associado.

Em matéria de recurso, o tribunal ad quem encontra-se balizado pelas conclusões apresentadas. Ou seja, através das conclusões o recorrente põe à apreciação do Tribunal ad quem todas as questões que pretende ver apreciadas. Este Tribunal, não pode, a não ser sobre as questões de conhecimento oficioso, tomar conhecimento de questões que não estejam incluídas nas conclusões.
Ver neste sentido Acórdão do STJ proc. n.º 8254/09.0T2SNT.L1.S1, de 27-05-2010 - I - O âmbito do recurso é definido pelas conclusões da alegação do recorrente – o que vale dizer que, para além das questões de conhecimento oficioso, só das suscitadas nessas conclusões pode (e deve) conhecer o tribunal ad quem. II - Se o recorrente não inclui determinada matéria nas conclusões da sua alegação, terá de entender-se que, dessa forma, restringiu tacitamente o objecto do recurso, pelo que o tribunal ad quem não tem de conhecer de tal matéria.
Ora, no caso em apreço, o recorrente não vem colocar em crise a matéria de facto dada como provada, pelo que esta tem de ser considerada fixada.
Aliás, na impugnação da matéria de facto o recorrente teria que indicar, no termos do artigo 640º do CPC, os concretos pontos de facto que considerava incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios que, no seu entender impunham decisão diferente. Por outro lado, nos termos os do n.º 2 do mesmo artigo, uma vez que a fixação da matéria de facto decorreu, em parte, da realização da prova testemunhal, deveria, quanto a esta, indicar com exactidão as passagens da gravação em que fundamentava o seu recurso.
O recorrente não vem invocar qualquer erro na fixação da matéria de facto nem vem colocar em crise os meios probatórios que levaram a essa fixação pelo que é com base nesta que iremos proceder à análise da sua pretensão.
Ver, neste sentido, Acórdão do TRE proc. n.º 267/07.3PAENT.E1, de 10-12-2009 2. Se o recorrente, em passo algum da sua motivação ou das respectivas conclusões, afirma sequer pretender impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto e ainda menos especifica qualquer dos elementos a que se reportam os nºs 3 e 4 do art. 412.º do CPP, os quais são essenciais para que o tribunal pudesse conhecer da impugnação, não pode o tribunal ad quem deixar de entender que aquele recurso não tem por objecto a reapreciação da prova gravada, independentemente de qual fosse o propósito do recorrente, pois se a motivação e conclusões não lhe correspondem só de si pode queixar-se.
Ora, da matéria de facto dada como provada não se conclui que o associado do recorrente tenha, em qualquer altura, prestado trabalho que vá para além do seu horário de trabalho normal.
Nem se encontra provado que tenha sido autorizado a prestar horário alargado, e portanto horas extraordinárias, após a morte de um seu colega, como vem referir.
De acordo com o artigo 342º do CC, àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado. Ou seja, era ao recorrente que competia fazer prova do alegado. Aliás houve recurso neste processo à prova testemunhal, que foi inconclusiva.
Se o recorrente não fez prova do alegado, ou seja, se não fez prova de que o seu associado tinha efectuado trabalho extraordinário não pode proceder o presente recurso, devendo assim manter-se a decisão recorrida.

3. DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.
Sem custas (artigo 4º n.º 1 alínea h) do RCP)
Notifique

Porto, 19 de Novembro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco