Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00310/08.9BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/25/2011

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	MOBILIDADE ESPECIAL

Sumário:	1. A passagem à mobilidade especial prevista no nº 4 do artigo 14º da Lei nº 53/2006 em consequência do procedimento de reestruturação dos serviços não afecta o direito à retribuição previsto na al. a) do nº 1 do artigo 59º nem o direito à segurança no emprego previsto no artigo 53º da CRP; 2. A selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial através do método da avaliação de desempenho previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 16º da Lei nº 53/2006 não viola o princípio da igualdade.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	03/09/2010
Recorrente:	Sindicato...
Recorrido 1:	Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 - O Sindicato…, em representação das suas associadas E… e M... , melhor identificadas nos autos, interpõe recurso do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra que julgou improcedente a acção administrativa especial interposta contra o Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas (MADRP), em que pedia a anulação do acto contido no Despacho n.º 29172/2007, proferido em 27/11/2007 pelo Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, que colocou as associadas do A. em situação de mobilidade especial com efeitos a partir de 07/12/2007, e publicado no Diário da República, 2ª Série, n.º 246, de 21/12/2007.
Alegou, tendo concluído do seguinte modo:
1 - O acto impugnado está ferido de vício de violação de lei, porquanto coloca em situação de mobilidade especial a representada do autor, tendo como critério de selecção a avaliação de desempenho do ano de 2006, sendo que este método, salvo melhor opinião, não poderia ser utilizado como método de selecção uma vez que viola o disposto constante do art.º 13.º da CRP, estando por isso o despacho impugnado igualmente ferido de vício de violação de lei.
2 - Sob pena de violação do princípio da igualdade neste método de selecção, uma vez que o princípio da igualdade entendido na sua dupla vertente não foi observado, dado que não foram feitas avaliações de desempenho com base nos mesmos objectivos, nas mesmas competências comportamentais, relativamente às mesmas categorias profissionais.
3 - É que ainda que os trabalhadores da mesma categoria da aqui representando pudesse ter sido avaliados com referencia aos mesmos objectivos, às mesmas competências comportamentais, relativamente às mesmas categorias profissionais, desde logo e porque pertencentes a serviços diversos, seria impossível e pouco crível que tenha fixado exactamente os mesmos critérios de avaliação (entenda-se objectivos e competências comportamentais como itens de avaliação), atribuindo assim uma avaliação justa e equitativa
4 - Ademais, nunca foi comunicado a estes funcionários, que se encontram agora em situação de mobilidade especial, que o Sistema de Avaliação de Desempenho dos Funcionários e Agentes da Administração Pública, consagrado na Lei n.º 10/2004 e regulamentada pelo DR n.º 19 A/2004, seria um critério de selecção para efeitos de colocação em situação de mobilidade especial, para a avaliação de 2006.
5 - Assim, como é nosso entendimento que a utilização do Sistema de Avaliação de Desempenho dos Funcionários e Agentes da Administração Pública, consagrado na Lei n.º 10/2004 e regulamentada pelo DR n.º 19 A/2004, como método de selecção de pessoal a colocar em situação de mobilidade especial é ilegal, por violação do espírito legal que presidiu à redacção do diploma, decorrendo do disposto do art.º 7.º da Lei n.º 10/2004 (em vigor até 31 de Dezembro de 2008) que o procedimento de avaliação de desempenho tem como finalidade a promoção e progressão nas carreiras, a conversão da nomeação provisória em nomeação definitiva e a renovação de contratos de trabalho na função pública e não a passagem a situação de mobilidade especial.
6 - É nosso entendimento que a adopção daquele método de selecção, por manifestamente contrário à sua finalidade legal, provoca a nulidade do acto de passagem à situação de mobilidade especial.
7 - Ademais coloca a representada do autor numa situação económica precária, que em momento algum previu ou quis para si tal situação laboral, o que lhe causa sérios e irreparáveis prejuízos na sua vida e na vida do seu agregado familiar, pelo que, a passagem à situação de mobilidade especial viola claramente esta garantia constitucional constante da alínea a) do n.º 1 do art.º 59.º da CRP, sendo o acto que se suporta no mesmo regime, um acto ilegal e consequentemente anulável, por violação dos princípios legais já invocados.
8 - É ainda entendimento do recorrente que o despacho impugnado é ilegal por violação de princípios constitucionalmente consagrados nomeadamente os princípios da segurança no emprego, o direito ao trabalho, e o direito à atribuição de uma retribuição adequada de modo a permitir ao trabalhador uma existência condigna, previstos nos art.ºs 53.º, 58.º e 59.º n.º 1 alínea a) da Constituição da Republica Portuguesa, fomentando o regime de mobilidade uma situação contrária àquela que as disposições constitucionais invocadas pretendem acautelar.
9 - E ainda por violação dos princípios de garantia de segurança no emprego e a garantia do direito ao trabalho, nomeadamente através da execução de políticas de emprego, constante dos art.ºs 53.º e 58.º da Constituição da República Portuguesa está a ser contrariado pelo regime de mobilidade instituído pelo diploma – Lei n.º 53/2006 de 7 de Dezembro, em que se suporta o acto contido no Despacho n.º 209/ 2007 de 27 de Novembro de 2007.
O MADRP contra-alegou em defesa da manutenção do aresto recorrido.
O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, não se pronunciou.
2. O Tribunal a quo deu como provado os seguintes factos:
1) Em 14/03/2007 foram aprovados por Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas os seguintes elementos:
- Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes;
- Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades;
- Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior;
2) Do mapa comparativo referenciado no número anterior constam os quadros da Direcção Regional de Agricultura da Beira interior e da Beira Litoral, que explicitam a existência de: 4 lugares de Tesoureiro nas estruturas antigas; 2 lugares de Tesoureiro para a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro; 8 lugares de cozinheiro nas estruturas antigas; 2 lugares de cozinheiro para a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro;
3) Em 28/03/2007 foi proferido pelo Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro o Despacho n.º 10/GDR/2007, referente ao procedimento de selecção de pessoal a reafectar à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro ou a colocar em situação de mobilidade especial, e onde se refere, expressamente, que o método de selecção a usar é a avaliação de desempenho (artº 16º e 17º da Lei n.º 53/2006 de 7 de Dezembro), devendo ser utilizada a classificação do último ano (2006);
4) Em 18/04/2007 foi proferido aditamento ao Despacho identificado no ponto anterior deste probatório, pelo mesmo Director;
5) A associada do A., M…, tomou posse em 01/10/1995 na Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral na carreira de Tesoureiro e na categoria de Tesoureiro;
6) Em 07/03/2007 foi emitida a avaliação da associada do A., M…, referente ao período de 01/01/2006 a 31/12/2006, tendo obtido a classificação quantitativa total de 3,9 pontos, e qualitativa de Bom;
7) Por datado de 04/04/2007, a associada do A., M..., foi notificada do que se segue: (…)Com a entrada em vigor da Lei nº 53/2006, de 7 de Dezembro, que estabeleceu o regime comum da mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública iniciou-se o procedimento de reafectação do pessoal a esta Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro (DRAPC), tendo para o efeito, o dirigente máximo do serviço elaborado:
a) Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes;
b) Lista de postos de trabalho necessários para assegurar as actividades;
c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número dos efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior;
As listas e o mapa referidos, foram aprovadas por despacho conjunto de 14-3-2007 do Ministro de Estado e das Finanças e Ministro da Agricultura Desenvolvimento Rural e Pescas, documentos que foram, em 28-3-2007 publicitados, por afixação em locais próprios e via correio electrónico.
Assim, para efeitos de selecção de pessoal a colocar em situação de mobilidade especial, com base no disposto nos números 4 a 7 do artigo 16.°do diploma Legal acima referido e em conformidade com o Despacho n.º 10/GDR/2007, de 28 de Março, vimos por este meio dar conhecimento a V. Exa. que após a aplicação dos critérios de selecção previstos, será enquadrado no pessoal a ser colocado em regime de mobilidade especial nos termos dispostos na Lei nº 53/2006, de 7 de Dezembro, ficando posicionado no 1º lugar, da carreira de TESOUREIRO.
Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, poderá V. Exa., durante o prazo de 10 (dez) dias úteis pronunciar-se sobre o teor da presente proposta de decisão, consultando, se assim o entender, na Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recursos- Divisão de Recursos Humanos, na Av. Fernão de Magalhães, 465 – 4º andar, em Coimbra, o respectivo processo durante o horário normal de expediente. (…)”;
8) Em 12/04/2007, a associada do A., M..., emitiu pronúncia nos termos do preceituado no art.º 100º do CPA, tendo no final requerido que o R. se dignasse:
a) ordenar desde já o arquivamento do presente procedimento atentas as inconstitucionalidades que o mesmo encerra e os vícios de violação de lei que implicam a sua anulabilidade; ou, caso se entende de forma diversa,
b) ordenar a entrega à alegante de todos os elementos requeridos na presente peça;
c) atento o supra expendido se determine a suspensão do presente procedimento para que, à alegante, seja salvaguardado o verdadeiro direito de audiência prévia que no está a ser respeitado;
d) notificação da alegante para levantar as fotocópias requeridas e, e) deferimento de novo prazo para pronuncia;
9) Em 23/05/2007, através do ofício 004058 DRAPC, foram prestados à associada do A., M..., os esclarecimentos seguintes:“(…)
a) Relativamente à lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício de novas atribuições, à lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as novas actividades, bem como ao mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto e o número de postos de trabalho considerados necessários para assegurar as novas actividades, os mesmos decorrem do Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, de 14 de Março de 2007, cuja divulgação foi oportunamente dada a conhecer no site interno da DRAPC, bem como afixado nos locais previstos para o efeito, nas várias unidades orgânicas desta Direcção Regional. De qualquer, remete-se uma fotocópia dos referidos documentos.
b) O Despacho Conjunto de 14.03.2007, atrás referenciado, decorre, sequencialmente, para além da documentação referida na alínea anterior, sequencialmente, do Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 124/2005, de 4 de Agosto, que promoveu um novo diploma orgânico do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, através do Decreto-Lei n.° 209/2006, de 27 de Outubro. Por sua vez o novo modelo orgânico e funcional das Direcções Regionais de Agricultura foi definido pelo Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de Fevereiro.
c) Relativamente aos pareceres e informações emitidos e que antecederam a elaboração de listas de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, junto se remete um extracto do documento do qual constam as notas de fundamentação das listas de funções e postos de trabalho, elaborados pelos dirigentes máximos dos serviços integrador e extinto (apenas o que se refere ao enquadramento e unidade orgânica sua unidade orgânica).
d) O Despacho n.º 10/GDRJ2007, de 28.03.2007, divulgado no site interno da DRAPC, e cuja fotocópia se anexa, promoveu o início do processo de selecção de pessoal a reafectar à DRAPC ou a colocar em situação de mobilidade especial.
e) Para a concretização das medidas orientadoras do Despacho n.º 10/GDR/2007, atrás referenciado, foram utilizados os critérios previstos na legislação em vigor, nomeadamente, os artigos 13°, 16.° e 17.° da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro.
f) Como o critério de selecção atrás referenciado foi maioritariamente o da avaliação de desempenho em sede de SIADAP de 2006, e em casos pontuais o da avaliação profissional, tem vindo a serem entregues a todos os funcionários que assim o requereram, a documentação relativa à sua avaliação de desempenho daquele ano, bem como outro tipo de documentação solicitada. Não foi entregue qualquer documentação relativa à avaliação de desempenho de terceiros que constam nas listas de ordenamento, na mesma carreira da dos requerentes, porquanto o processo de SIADAP tem carácter confidencial (artigo 12. ° da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março).
g) No universo de funcionários da DRAPC apenas quatro funcionários da ex-DRABL foram avaliados através do método de avaliação profissional. Tratam-se de situações pontuais, relativas a funcionários em situação de doença prolongada e de um ex-dirigente em exercício de funções noutro organismo do MADRP a quem não foi atribuída avaliação.
h) Não se verificaram situações de empate entre funcionários sujeitos ao método de avaliação de desempenho e ao método de avaliação profissional. (…)”;
10) Em 27/11/2007 foi proferido o Despacho n.º 227/GDR/2007 pelo Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, que colocou a associada do A., M..., em situação de mobilidade especial com efeitos a partir de 07/12/2007, e de cujo teor consta: “(…) A nova orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 209/2006, de 27 de Outubro, determinou no seu artigo 21.°, n.º 2, alíneas j) e 1), a extinção das Direcções Regionais de Agricultura da Beira Interior e da Beira Litoral e a integração das respectivas atribuições na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro.
Nessa conformidade, o Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de Fevereiro, definiu a missão, atribuições e tipo de organização interna das Direcções Regionais de Agricultura e Pescas, estabelecendo no seu artigo 11., n.º 1, que a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro sucede nas atribuições das extintas Direcções Regionais de Agricultura da Beira Interior (DRABI) e da Beira Litoral (DRABL) e ainda, no âmbito das circunscrições territoriais respectivas, em diversas atribuições dos serviços regionais do Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, actual IFAP, IP.
Da consequente aplicação do procedimento estabelecido no artigo 13º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, para os serviços objecto de fusão, resultou o apuramento de um número de postos de trabalho a reafectar ao serviço integrador inferior ao número dos efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições transferidas.
Impôs-se, assim, a necessidade de seleccionar, por aplicação do regime previsto nos artigos 16.° e 17.° da referida Lei n.º 53/2006, o pessoal a colocar em situação de mobilidade especial.
Cumpridas que foram todas as formalidades legais verificou-se que o(a) funcionário(a) abaixo mencionado não reúne os requisitos necessários de reafectação, devendo assim ser colocado na situação de mobilidade especial, de acordo com o previsto nos artigos 22.° e seguintes da Lei n.° 53/2006, de 07 de Dezembro.
Nestes termos, com base na respectiva documentação, cujo teor integral fundamenta a presente decisão, ao abrigo do disposto na legislação citada e no artigo 13.° da Lei n.° 53/2006, determino a colocação na situação de mobilidade especial de M..., TESOUREIRO da carreira de TESOUREIRO do quadro de pessoal da ex-DRABL, a qual produzirá efeitos a 07 de Dezembro de 2007, data da reafectação do restante pessoal à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro”. Em Anexo encontra-se a classificação de serviço atribuída aos tesoureiros;
11) Por ofício n.º 006698, de 29/11/2007, foi a associada do A., M..., notificada do Despacho descrito no ponto anterior, notificação esta acompanhada por CD contendo a seguinte documentação: “ (…). Anexa se cópia do referido Despacho, bem como da documentação que lhe serviu de suporte e fundamentação, esta em CD, contendo:
1 - Despacho 10/GDR/2007, datado de 28/03/2007, sob o título de Procedimento de Selecção com todos os anexos;
2 - Aditamento ao Despacho 10/GDR/2007, datado de 18/04/2007, sob o título de Procedimento de Selecção;
3 - Documento denominado por “Listas de Funções e Postos de Trabalho - Notas de Fundamentação”;
4 - Despacho Conjunto, de 14/03/2007, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
Mais se anexa:
- Fotocópia da lista de ordenação da sua carreira;
- “Extracto” da decisão relativa às suas alegações em sede de “audiência dos interessados” o qual faz parte integrante da Informação n.º 25/NAJ/2007, de 10-08-2007, que mereceu Despacho de concordância do Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro datado de 30-08-2007, com o seguinte teor: “Concordo com as apreciações das reclamações apresentadas. À DSAGR para proceder de acordo em conclusões, pontos 1, 2, 3 e 4.”. (SE FOR O CASO)
Mais se informa que:
- Não houve fichas individuais para este procedimento de SME ( identificação de pessoal a colocar em Situação de Mobilidade Especial ;
- Não existiu nenhum órgão colegial a tratar do processo;
- Quem tratou de toda a documentação foram os serviços administrativos de apoio à Direcção, a Direcção de Serviços de Planeamento e Controlo e os serviços de Recursos Humanos da Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recursos da DRAPC, no âmbito das suas normais atribuições;
- Todos os actos foram praticados por um órgão singular (…), que foi o Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro;
- As notações obtidas por cada um dos funcionários na avaliação do desempenho e/ou classificação de serviço ( quando aplicável ) bem como os restantes elementos considerados para a seriação constam da lista de ordenação antes mencionada;
- Porque todas as operações de ordenação foram feitas por cálculo aritmético simples, não existem actas ou outros elementos documentais onde esteja descrito qualquer percurso ou raciocínio justificando o posicionamento da requerente;
- Na lista de ordenação foram colocados todos os elementos necessários a poder averiguar-se do adequado posicionamento por parte dos interessados. (…).”;
12) A associada do A., E…, tomou posse em 07/07/2000, por reclassificação, na carreira e categoria de Cozinheiro, na Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral e, em 09/06/2005, tomou posse na categoria de Cozinheiro Principal, da mesma carreira;
13) Em 08/03/2007 foi emitida a avaliação da associada do A., E…, referente ao período de 01/01/2006 a 31/12/2006, tendo obtido a classificação quantitativa total de 3,8 pontos, e qualitativa de Bom;
14) Por datado de 04/04/2007, a associada do A., E…, foi notificada do que se segue: “(…). Com a entrada em vigor da Lei nº 53/2006, de 7 de Dezembro, que estabeleceu o regime comum da mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública iniciou-se o procedimento de reafectação do pessoal a esta Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro (DRAPC), tendo para o efeito, o dirigente máximo do serviço elaborado:
a) Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes;
b) Lista de postos de trabalho necessários para assegurar as actividades;
c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto, o número dos efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior;
As listas e o mapa referidos, foram aprovadas por despacho conjunto de 14-3-2007 do Ministro de Estado e das Finanças e Ministro da Agricultura Desenvolvimento Rural e Pescas, documentos que foram, em 28-3-2007 publicitados, por afixação em locais próprios e via correio electrónico.
Assim, para efeitos de selecção de pessoal a colocar em situação de mobilidade especial, com base no disposto nos números 4 a 7 do artigo 16.°do diploma Legal acima referido e em conformidade com o Despacho n.º 10/GDR/2007, de 28 de Março, vimos por este meio dar conhecimento a V. Exa. que após a aplicação dos critérios de selecção previstos, será enquadrado no pessoal a ser colocado em regime de mobilidade especial nos termos dispostos na Lei nº 53/2006, de 7 de Dezembro, ficando posicionado no 5º lugar, da carreira de COZINHEIRO.
Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, poderá V. Exa., durante o prazo de 10 (dez) dias úteis pronunciar-se sobre o teor da presente proposta de decisão, consultando, se assim o entender, na Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recursos- Divisão de Recursos Humanos, na Av. Fernão de Magalhães, 465 – 4º andar, em Coimbra, o respectivo processo durante o horário normal de expediente. (…)”;
15) Em 16/04/2007, a associada do A., E…, emitiu pronúncia nos termos do preceituado no art.º 100º do CPA, tendo no final requerido que o R. se dignasse:
a) ordenar desde já o arquivamento do presente procedimento atentas as inconstitucionalidades que o mesmo encerra e os vícios de violação de lei que implicam a sua anulabilidade; ou, caso se entende de forma diversa,
b) ordenar a entrega à alegante de todos os elementos requeridos na presente peça;
c) atento o supra expendido se determine a suspensão do presente procedimento para que, à alegante, seja salvaguardado o verdadeiro direito de audiência prévia que no está a ser respeitado;
d) notificação da alegante para levantar as fotocópias;
16) Em 23/05/2007 foram prestados à associada do A., E…, os esclarecimentos seguintes: “(…)
a) Relativamente à lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício de novas atribuições, à lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as novas actividades, bem como ao mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto e o número de postos de trabalho considerados necessários para assegurar as novas actividades, os mesmos decorrem do Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, de 14 de Março de 2007, cuja divulgação foi oportunamente dada a conhecer no site interno da DRAPC, bem como afixado nos locais previstos para o efeito, nas várias unidades orgânicas desta Direcção Regional. De qualquer, remete-se uma fotocópia dos referidos documentos.
b) O Despacho Conjunto de 14.03.2007, atrás referenciado, decorre, sequencialmente, para além da documentação referida na alínea anterior, sequencialmente, do Programa de Reestruturação da Administração Central do Estado, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 124/2005, de 4 de Agosto, que promoveu um novo diploma orgânico do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, através do Decreto-Lei n.° 209/2006, de 27 de Outubro. Por sua vez o novo modelo orgânico e funcional das Direcções Regionais de Agricultura foi definido pelo Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de Fevereiro.
c) Relativamente aos pareceres e informações emitidos e que antecederam a elaboração de listas de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, junto se remete um extracto do documento do qual constam as notas de fundamentação das listas de funções e postos de trabalho, elaborados pelos dirigentes máximos dos serviços integrador e extinto (apenas o que se refere ao enquadramento e unidade orgânica sua unidade orgânica).
d) O Despacho n.º 10/GDRJ2007, de 28.03.2007, divulgado no site interno da DRAPC, e cuja fotocópia se anexa, promoveu o início do processo de selecção de pessoal a reafectar à DRAPC ou a colocar em situação de mobilidade especial.
e) Para a concretização das medidas orientadoras do Despacho n.º 10/GDR/2007, atrás referenciado, foram utilizados os critérios previstos na legislação em vigor, nomeadamente, os artigos 13°, 16.° e 17.° da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro.
f) Como o critério de selecção atrás referenciado foi maioritariamente o da avaliação de desempenho em sede de SIADAP de 2006, e em casos pontuais o da avaliação profissional, tem vindo a serem entregues a todos os funcionários que assim o requereram, a documentação relativa à sua avaliação de desempenho daquele ano, bem como outro tipo de documentação solicitada. Não foi entregue qualquer documentação relativa à avaliação de desempenho de terceiros que constam nas listas de ordenamento, na mesma carreira da dos requerentes, porquanto o processo de SIADAP tem carácter confidencial (artigo 12. ° da Lei n.º 10/2004, de 22 de Março).
g) No universo de funcionários da DRAPC apenas quatro funcionários da ex-DRABL foram avaliados através do método de avaliação profissional. Tratam-se de situações pontuais, relativas a funcionários em situação de doença prolongada e de um ex-dirigente em exercício de funções noutro organismo do MADRP a quem não foi atribuída avaliação.
h) Não se verificaram situações de empate entre funcionários sujeitos ao método de avaliação de desempenho e ao método de avaliação profissional. (…)”;
17) Em 27/11/2007 foi proferido o Despacho n.º 175/GDR/2007 pelo Director Regional da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro, que colocou a associada do A., E…, em situação de mobilidade especial com efeitos a partir de 07/12/2007, e de cujo teor consta: “ (…)
A nova orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 209/2006, de 27 de Outubro, determinou no seu artigo 21.°, n.º 2, alíneas j) e 1), a extinção das Direcções Regionais de Agricultura da Beira Interior e da Beira Litoral e a integração das respectivas atribuições na Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro.
Nessa conformidade, o Decreto Regulamentar n.º 12/2007, de 27 de Fevereiro, definiu a missão, atribuições e tipo de organização interna das Direcções Regionais de Agricultura e Pescas, estabelecendo no seu artigo 11., n.º 1, que a Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro sucede nas atribuições das extintas Direcções Regionais de Agricultura da Beira Interior (DRABI) e da Beira Litoral (DRABL) e ainda, no âmbito das circunscrições territoriais respectivas, em diversas atribuições dos serviços regionais do Instituto de Financiamento e Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas, actual IFAP, I.P.
Da consequente aplicação do procedimento estabelecido no artigo 13º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, para os serviços objecto de fusão, resultou o apuramento de um número de postos de trabalho a reafectar ao serviço integrador inferior ao número dos efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições transferidas.
Impôs-se, assim, a necessidade de seleccionar, por aplicação do regime previsto nos artigos 16.° e 17.° da referida Lei n.º 53/2006, o pessoal a colocar em situação de mobilidade especial.
Cumpridas que foram todas as formalidades legais verificou-se que o(a) funcionário(a) abaixo mencionado não reúne os requisitos necessários de reafectação, devendo assim ser colocado na situação de mobilidade especial, de acordo com o previsto nos artigos 22.° e seguintes da Lei n.° 53/2006, de 07 de Dezembro.
Nestes termos, com base na respectiva documentação, cujo teor integral fundamenta a presente decisão, ao abrigo do disposto na legislação citada e no artigo 13.° da Lei n.° 5312006, determino a colocação na situação de mobilidade especial de E…, COZINHEIRO PR da carreira de COZINHEIRO do quadro de pessoal da ex-DRABI, a qual produzirá efeitos a 07 de Dezembro de 2007, data da reafectação do restante pessoal à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro”. Em Anexo encontra-se a classificação de serviço atribuída aos tesoureiros;
11) Por ofício com referência 006646, de 29/11/2007, foi a associada do A., E…, notificada do Despacho descrito no ponto anterior, notificação esta acompanhada por CD contendo a seguinte documentação: “ (…)
Anexa-se cópia do referido Despacho, bem como da documentação que lhe serviu de suporte e fundamentação, esta em CD, contendo:
1 - Despacho 10/GDR/2007, datado de 28/03/2007, sob o título de Procedimento de Selecção com todos os anexos;
2 - Aditamento ao Despacho 10/GDR/2007, datado de 18/04/2007, sob o título de Procedimento de Selecção;
3 - Documento denominado por “Listas de Funções e Postos de Trabalho - Notas de Fundamentação”;
4 - Despacho Conjunto, de 14/03/2007, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
Mais se anexa:
- Fotocópia da lista de ordenação da sua carreira;
- “Extracto” da decisão relativa às suas alegações em sede de “audiência dos interessados” o qual faz parte integrante da Informação n.º 25/NAJ/2007, de 10-08-2007, que mereceu Despacho de concordância do Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro datado de 30-08-2007, com o seguinte teor: “Concordo com as apreciações das reclamações apresentadas. À DSAGR para proceder de acordo em conclusões, pontos 1, 2, 3 e 4.”. (SE FOR O CASO)
Mais se informa que:
- Não houve fichas individuais para este procedimento de SME ( identificação de pessoal a colocar em Situação de Mobilidade Especial ;
- Não existiu nenhum órgão colegial a tratar do processo;
- Quem tratou de toda a documentação foram os serviços administrativos de apoio à Direcção, a Direcção de Serviços de Planeamento e Controlo e os serviços de Recursos Humanos da Direcção de Serviços de Apoio e Gestão de Recursos da DRAPC, no âmbito das suas normais atribuições;
- Todos os actos foram praticados por um órgão singular (…), que foi o Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro;
- As notações obtidas por cada um dos funcionários na avaliação do desempenho e/ou classificação de serviço ( quando aplicável ) bem como os restantes elementos considerados para a seriação constam da lista de ordenação antes mencionada;
- Porque todas as operações de ordenação foram feitas por cálculo aritmético simples, não existem actas ou outros elementos documentais onde esteja descrito qualquer percurso ou raciocínio justificando o posicionamento da requerente;
- Na lista de ordenação foram colocados todos os elementos necessários a poder averiguar-se do adequado posicionamento por parte dos interessados. (…).”;
18) Foi publicado em DR, II série, de 21 de Dezembro de 2007, Despacho n.º 29172 contendo a lista nominativa do pessoal da Direcção Regional de Agricultura da Beira Interior e da Direcção Regional de Agricultura da Beira Litoral, colocado em situação de mobilidade especial, anexa ao presente despacho, dele fazendo parte integrante, a qual produz efeitos a partir de 07 de Dezembro de 2007, ou seja, data da reafectação do restante pessoal à Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Centro.
3. Através do acto impugnado as associadas do recorrente foram colocadas na situação de mobilidade especial regulada na Lei nº 53/2006 de 7 de Dezembro,
Para além dos vícios de procedimento e de forma, mais especificamente a falta de audiência prévia e de fundamentação, invocaram a inconstitucionalidade das normas da Lei nº 53/2006 que criaram a sistema de mobilidade especial dos trabalhadores da Administração Pública com fundamento na violação dos artigos 13º (princípio da igualdade), 53º (segurança no emprego), 58º (direito ao trabalho) e alínea a) do nº 1 do art. 59º, (direito à retribuição do trabalho) da CRP.
A sentença recorrida julgou improcedentes as ilegalidades e o recorrente não se conforma com a parte que não considerou verificadas as inconstitucionalidades.
O recurso limita-se pois às seguintes questões:
(i) se a passagem à mobilidade especial prevista no nº 4 do artigo 14º da Lei nº 53/2006 em consequência do procedimento de reestruturação dos serviços é inconstitucional por afectar o direito à retribuição previsto na al. a) do nº 1 do artigo 59º e o direito à segurança no emprego previsto no artigo 53º da CRP;
(ii), se a selecção do pessoal a colocar em situação de mobilidade especial através do método da avaliação de desempenho previsto na alínea a) do nº 1 do artigo 16º da Lei nº 53/2006 viola o princípio da igualdade.
Ambas as questões respeitam à fiscalização da constitucionalidade de algumas normas da Lei nº 53/2006 e não propriamente à inconstitucionalidade do acto impugnado. Não é um problema de “acto administrativo inconstitucional”, mas sim de não aplicação de acto normativo inconstitucional, uma vez que decorre do artigo 204º da CRP e do nº 2 do art. 1º do ETAF que os tribunais estão obrigados a desaplicar «normas quer infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados».
Mas será que os artigos 14º, nº 4 e al. a) o nº 1 do art. 16º e o regime estabelecido nos artigos 22º a 26º da Lei 53/2006 ofendem os princípios da igualdade, segurança no emprego e direito ao trabalho?
A resposta que este tribunal vem dando a este assunto, torna quase obrigatório o uso do mecanismo previsto no nº 3 do artigo 94º do CPTA, tantas foram as decisões já proferidas em acções cujo objecto incidiu sobre as mesmas inconstitucionalidades e cujas alegações e conclusões se repetem ipsis verbis neste recurso.
Por todas, a mais recente foi proferida no processo nº 00299/09.7BECBR (in, www.dgsi.pt) quem fazendo uso da citada norma processual aqui se reproduz.
“I. Como nota de enquadramento prévio à análise das questões objecto de presente recurso jurisdicional cumpre referir que as mesmas vêem sendo objecto de sucessivas pronúncias em sentido uniforme por parte deste Tribunal, pronúncias essas no sentido da sua total improcedência [cfr. acórdãos de 09.06.2010 - Proc. n.º 236/08.6BECBR, de 09.06.2010 - Proc. n.º 233/08.1BECBR, de 01.07.2010 - Proc. n.º 228/08.5BECBR, de 01.07.2010 - Proc. n.º 231/08.5BECBR, de 01.10.2010 - Proc. n.º 235/08.8BECBR, de 08.10.2010 - Proc. n.º 234/08.0BECBR, de 08.10.2010 - Proc. n.º 240/08.4BECBR (recaindo sobre o acto Director Regional da DRAPC - despacho n.º 29172/2007), de 08.07.2010 - Proc. n.º 908/07.2BECBR (recaindo sobre o acto Director Regional da DRAPLVT - despacho n.º 16539/2007), de 08.10.2010 - Proc. n.º 685/07.7BECBR (recaindo sobre o acto Director Regional da DRAPC - despacho datado de 23.05.2007), de 01.10.2010 - Proc. n.º 241/08.2BECBR (incidindo sobre o acto Director Geral Veterinária - despacho n.º 27323-B/2007), de 01.07.2010 - Proc. n.º 294/09.6BECBR, de 08.10.2010 - Proc. n.º 290/09.3BECBR e de 22.10.2010 - Proc. n.º 292/09.0BECBR (recaindo sobre o mesmo acto aqui impugnado nos autos proferido pelo Presidente da «AFN») - todos inéditos].
De igual entendimento tem sido também a jurisprudência que foi sendo produzida nesta matéria pelo TCA Sul [cfr., nomeadamente, o acórdão de 22.10.2009 - Proc. n.º 04447/08 in: «www.dgsi.pt/jtca»].
II. Extrai-se da fundamentação do acórdão deste TCA Norte de 09.06.2010 (Proc. n.º 236/08.6BECBR - supra aludido – decisão essa que foi sucessivamente reiterada pelos acórdãos aludidos supra deste Tribunal) na parte que releva a seguinte linha argumentativa que aqui se renova e reproduz: “… a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro veio estabelecer (…) o regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração, visando o seu aproveitamento racional [art. 1.º, n.º 1] operando-se a mobilidade mediante instrumentos de mobilidade geral e especial.
Constituem instrumentos de mobilidade especial a reafectação e o reinício de funções de pessoal colocado em situação de mobilidade especial [artigo 3.º, n.º 3], sendo que, de acordo com o artigo 11.º, n.º 1 desta Lei, o pessoal que tenha a qualidade de funcionário ou agente dos serviços que sejam objecto de extinção, fusão e reestruturação ou de racionalização de efectivos pode ser mantido no respectivo serviço, sujeito a instrumentos de mobilidade ou colocado em situação de mobilidade especial, de acordo com os procedimentos de extinção, de fusão, de reestruturação ou de racionalização de efectivos.
E sempre que esteja em causa um procedimento de reestruturação dos serviços sem transferência de atribuições ou competências, como é o caso dos autos, dispõe o art. 14.º na parte que interessa, o seguinte:
«(…).
2 - Com a entrada em vigor do acto que procede à reestruturação, o dirigente máximo do serviço elabora:
a) Lista de actividades e procedimentos que devem ser assegurados para a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos, em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;
b) Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos referidos na alínea anterior, por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, quando necessárias, com a respectiva fundamentação e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;
c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho referido na alínea anterior.
3 - As listas e o mapa referidos no número anterior são apresentados, para aprovação, ao membro do Governo de que dependa o serviço, bem como aos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública.
4 - Quando o número de postos de trabalho seja inferior ao número de efectivos existentes no serviço há lugar à colocação de pessoal em situação de mobilidade especial (…)».
Acresce que, atento o disposto no n.º 1, do art. 16.º, a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial é realizada de acordo com o método de avaliação do desempenho ou de avaliação profissional, sendo o procedimento de selecção «aberto por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o universo de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica, bem como os prazos para a sua condução e conclusão, sendo publicitado em locais próprios do serviço onde o pessoal exerça funções» - n.º 3 do art. 16.º.
… E agora, encontrando-se delimitada a legislação aplicável aos autos, analisemos finalmente as ilegalidades apontadas ao acto suspendendo.
… Quanto às inconstitucionalidades apontadas ao acto impugnado:
A este respeito alega o recorrente que a inclusão dos trabalhadores numa lista aos quais é imposta uma diminuição na sua retribuição e demais garantias laborais, implica uma clara retroacção dos seus direitos sociais, violadora dos princípios constitucionais plasmados no artigo 53.º e ss. da CRP, referindo ainda, neste âmbito, nos primeiros arts. da sua p.i. que a integração das suas representadas em situação de mobilidade especial as coloca em situação social e económica que não lhes garante uma existência condigna.
No entanto, e previamente, há que relembrar que em consonância com o disposto no art. 22.º da citada lei, o pessoal colocado em situação de mobilidade especial se enquadra num processo, repartido por 3 fases: transição, requalificação e compensação.
Na fase de transição, que corresponde aos primeiros 60 dias, o trabalhador mantém os vencimentos a que teria direito se estivesse a prestar o seu serviço; na fase de requalificação, ou seja, nos 10 meses seguintes à 1.ª fase tem direito a perceber a remuneração de categoria, no montante de 5/6 e, finalmente na última fase, a remuneração correspondente a 4/6 (arts. 22.º, 23.º, 24.º e 25.º da Lei n.º 53/2006).
Estes funcionários colocados em situação de mobilidade especial mantêm, ainda, o direito a receber os subsídios de férias e de Natal, e outras prestações sociais, nos termos previstos nos arts. 28.º, 29.º e 30.º não podendo o vencimento ser inferior ao salário mínimo nacional, face ao estipulado no n.º 3 do art. 31.º.
Feita esta resenha, é legítimo concluir que em todas as fases (transição, requalificação e compensação) os funcionários colocados em situação de mobilidade especial, mantêm um vencimento que nunca poderá ser inferior ao salário mínimo nacional, garantindo direito aos subsídios de férias e de Natal, bem como outras prestações sociais.
E sendo salientado pela própria lei que fixa anualmente o montante do salário mínimo (…) que este corresponde ao montante que, atendendo à realidade concreta do país, consubstanciará o montante indispensável para satisfazer necessidades básicas quotidianas, cremos que não se pode falar, nesta concreta situação de colocação em mobilidade especial, de qualquer restrição ou contracção dos direitos dos trabalhadores que torne, sem mais, esta medida inconstitucional.
É sabido que se trata de uma medida que penaliza os respectivos funcionários, mas daí não significa que constranja de tal forma os seus direitos que torne o regime susceptível de colidir com o alegado preceito constitucional que prevê o direito ao trabalho.
Assim e, pese embora, o recorrente ser extremamente conclusivo nas inconstitucionalidades invocadas, em relação à Lei n.º 53/2006 não concretizando com suporte factual, de que forma a mesma comprime de forma injusta os valores da segurança no emprego, sempre se dirá que o direito ao trabalho das representantes do recorrente não ficou atingido pela sua colocação em mobilidade especial que, em concreto, se traduz numa situação de inactividade temporária, decorrente da aplicação das normas constantes da Lei n.º 53/2009 de 07/12, que regula o regime de mobilidade entre funcionários e agentes da Administração Pública, visando o seu aproveitamento racional. Assim sendo, tal regime não é susceptível de colidir com o art. 58º da CRP, de carácter meramente programático, uma vez que visa a modernização e melhoria da qualidade dos serviços públicos (cfr. exposição e motivos da proposta de Lei n.º 81/X).
Por outro lado, como se afirma no Ac. do TCAS proferido em 22/10/2009 supra citado «(…) Acresce que o pessoal em situação de mobilidade especial mantém direitos funcionais, designadamente quanto à natureza do vínculo, carreira, escalão e índice detidos no serviço de origem, direito a remuneração mensal, aos subsídios de Natal e de férias, à protecção social e à frequência de cursos de formação profissional, mantendo igualmente os deveres inerentes ao funcionalismo público, com excepção dos que se relacionem directamente com o exercício de funções (cfr. art. 29.º e 30.º n.º2 da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro). Improcede, pois, a alegada violação do direito ao trabalho, previsto no art. 58.º da CRP».
A tudo isto acrescentamos que, o disposto nos arts. 58.º e 59.º da CRP não se integra no âmbito dos direitos, liberdades e garantias, mas ao invés, nos direitos e deveres económicos, sociais e culturais, sendo que estes últimos não beneficiam da mesma tutela qualificada atribuída aos primeiros.
E, ainda que, apesar da al. a), do n.º 1, do art. 59.º da CRP prever que incumbe ao Estado o estabelecimento e a actualização do salário mínimo, tal princípio não se mostra afectado ou contrariado pelo art. 31.º da Lei n.º 53/2006, pois, aqui se determina que no âmbito do regime jurídico da mobilidade especial e no que a este respeito concerne, a remuneração nunca pode ser inferior ao salário mínimo nacional.
Mais alega o recorrente que a utilização da avaliação de desempenho como método de selecção para o pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial viola o princípio da igualdade previsto no art. 13.º da CRP e não cumpre a finalidade prevista no art. 7.º da Lei n.º 10/2004 [promoção e progressão nas carreiras, conversão da nomeação provisória em nomeação definitiva e a renovação dos contratos de trabalho na função pública].
A decisão recorrida abordou a questão da seguinte forma:
«Efectivamente, nos moldes do preceituado no art. 16º da Lei n.º 53/2006, para a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial, aplica-se um dos seguintes métodos: a avaliação do desempenho ou a avaliação profissional.
Ou seja, a utilização da avaliação de desempenho como método de selecção decorre, precisamente, da lei, e consubstancia um método objectivo e igualitário, uma vez que, sendo usado um método a que subjaz a mesma ponderação e os mesmos critérios, provoca a equiparação dos funcionários da mesma categoria e carreira.
Desta maneira, o legislador impede a inclusão de juízos de subjectividade ou de arbitrariedades no método de selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial.
Na verdade, refira-se que, em bom rigor, ao órgão aplicador do método de selecção apenas lhe competiu proceder à respectiva graduação dos funcionários de acordo com as notas de mérito, havendo, em caso de empate, que aplicar os critérios legais de desempate (n.º 5 do artigo 16.º), visto que as notas de mérito já se encontravam atribuídas na sequência de procedimento diverso e que em nada se relacionou com o procedimento relativo à mobilidade especial.
Sendo assim, não se compreende como a aplicação do método de avaliação de desempenho possa violar o princípio da igualdade, até porque a lei teve o cuidado de prever que este método apenas vigora, quando o pessoal da mesma carreira tenha sido no último ano classificado através do mesmo sistema de avaliação [n.º 2, alínea a), do artigo 16.º].
Por outro lado, é de notar que na situação concreta dos autos, quando as associadas do A. receberam a homologação da sua nota de mérito, em Março de 2007, já há muito tinha entrado em vigor a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, pelo que não pode o A. agora invocar que desconhecia que a avaliação de desempenho era um dos métodos de selecção, quando tal vem referido, inequivocamente, na Lei em discussão.
E cremos que esta decisão se mostra correcta, pelo que, a reafirmamos, pois, como se afirma no Ac. do STA de 30/04/2009, proferido no rec. n.º 0110/09 «(…) O princípio da igualdade apenas impõe o tratamento igual para situações idênticas, proibindo a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdade de tratamento sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional" (acórdão STA de 11.7.02, proferido no recurso 692/02, entre muitos outros). De resto, a própria lei, o mesmo art. 18.º, n.º 1, contempla uma situação patente de tratamento distinto de candidatos a um concurso público do funcionalismo público em que a necessidade de uma avaliação é essencial, uma, a normal, referente àqueles que estão devidamente avaliados, outra, excepcional, a dos que a não possuem mas pretendem candidatar-se ao concurso, prevendo-se para esses a ponderação do currículo profissional. Esse tratamento desigual, estabelecido na lei, é determinado pela desigualdade das situações previstas não padecendo a norma de inconstitucionalidade por violação do art. 13.º da CRP e do princípio da igualdade que ele encerra (…)».
E da matéria de facto provado, não se vislumbra a existência de qualquer violação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado, uma vez que, foi observado o método de selecção da avaliação do desempenho previsto no art. 13º, n.º 6 e 16.º da Lei n.º 53/2006 de modo uniforme e igual para todos os funcionários do respectivo organismo, sendo por isso irrelevante que o critério tenha sido o da última avaliação, pois, foi igual para todos.
E também não se verifica a violação do art. 07.º da Lei n.º 10/2004 dado que esta situação de mobilidade se mostra enquadrada numa política legislativa de aproveitamento racional e de reestruturação de serviços (cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 53/2004 de 21/04 que aprova a operacionalização da reforma da Administração Pública e reconhece o Sistema de Avaliação de Desempenho como elemento estruturante da referida reforma), referindo-se na lei, os casos em que a avaliação de desempenho é obrigatoriamente considerada, não excluindo que o possa ser para outros efeitos.
Por último, o recorrente alega ainda que através da legislação em análise, são potenciadas políticas de desemprego quando é ao próprio Estado que incumbe a criação de políticas de emprego, pelo que, também, por este motivo se mostra violado o disposto nos arts. 58.º e segs. da CRP.
Mas, trata-se, mais uma vez, de uma alegação, sem fundamento, não só porque, por um lado, estamos perante uma actuação iminentemente política que face ao princípio da separação de poderes, só em casos muito específicos pode ser sindicado pelos tribunais, como, por outro lado, esta questão já se mostra analisada e decidida, em diversos arestos, em especial o citado na decisão recorrida [Ac. do Tribunal Constitucional n.º 4/2003, proferido no proc. n.º 437/02, em 07/01/2003] e que aqui renovamos a sua transcrição:
«(…).
Mas o que é certo é que a situação acima desenhada não se acha acobertada à sua sombra. Pese embora seja possível afirmar, segundo os dados da experiência histórica, a existência, no domínio da função pública, de uma certa estabilidade/imutabilidade do vínculo laboral estabelecido, senão mesmo da existência, até, uma certa expectativa no sentido do seu desenvolvimento que é próprio de um esquema geral de progressão nas carreiras, tal como nela está comummente estabelecido, não se segue daí que esses vínculos laborais possam ficar imunes, ex natura ou por qual razão especial, às contingências financeiras supervenientes, mormente no que toca à dificuldade da administração não poder suportar os gastos normais do funcionamento dos serviços, entre eles se contando os relativos a trabalhadores, ou a leste da necessidade sentida pelo legislador de proceder a uma melhor adequação dos serviços na perspectiva de uma melhor e actual pacificação das necessidades demandadas pelos interesses públicos que lhe cabe primacialmente definir e prosseguir.
Num domínio, altamente sensível às vicissitudes da realidade económico-financeira sob a qual os direitos pretensamente atingidos se movem e onde se cruzam, com sentidos divergentes por vezes, as expectativas das suas carreiras, mesmo no aspecto remuneratório, e a necessidade sentida pelo legislador de procurar salvaguardar, por outros meios organizatórios ou até materiais, a realização do interesse público que lhe cabe determinar, não será possível vislumbrar a constituição de uma expectativa materialmente fundada não só à manutenção das suas previsões anteriores sobre o provável andamento das suas carreiras, como mesmo das situações já alcançadas em função do direito em vigor.
A extinção, fusão e reestruturação de serviços públicos pode assumir-se, assim, como uma verdadeira necessidade de adaptação aos novos tempos de uma boa gestão do interesse público, na própria óptica quer do interesse geral, quer no dos próprios trabalhadores, não podendo essa matéria deixar de ser tida como inserida numa discricionariedade normativo-constitutiva do legislador, insusceptível de fundar, ao nível da manutenção actual do seu estatuto profissional, salva, porventura, a reserva do seu núcleo essencial, a constituição de expectativas dignas de tutela constitucional.
Perante a existência de evidentes dificuldades financeiras do Estado, as medidas de forma alguma poderão ser tidas como intoleráveis, arbitrárias ou demasiado opressivas do mínimo de segurança quanto ao andamento sem quaisquer sobressaltos económico-financeiros das carreiras projectadas de tais trabalhadores. A aleatoriedade das condicionantes financeiras susceptíveis de se repercutir nas situações sob exame é uma questão que nunca poderá deixar de ser tida em conta para fundar quaisquer expectativas legitimamente fundadas.
Ao que vem de ser dito, acresce ainda, para desvelar a inexistência de qualquer expectativa de manutenção das situações e previsões de facto, que o instrumento jurídico de redução do vencimento de exercício se equivale até ao que está legalmente admitido para os trabalhadores em geral no caso de law off cuja legitimidade constitucional não se contesta. E quanto à medida da passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, poder-se-á antes asseverar que a sua inclusão sob a sombra protectora deste princípio constitucional se afirmaria antes como uma auto-negação dos valores da justiça que o mesmo procura acautelar, dados os termos em que a mesma está prevista ou, seja apenas para os casos de recusa injustificada da colocação oferecida (…)».
Atento o exposto, [aplicação do direito a que aderimos] é forçoso concluir que inexistem as ilegalidades e inconstitucionalidades imputadas pelo recorrente ao acto impugnado, sendo consequentemente inevitável a conclusão de que a decisão recorrida não padece do erro de julgamento que lhe foi assacado …”.
Pela leitura que se faz dos artigos 53º, 58º e 59º da CRP, dos quais decorre que o direito à segurança no emprego não impede que, havendo interesses com relevo constitucional que tal justifiquem, a relação jurídica de emprego na Administração Pública possa ser modificada, pois embora tenha certa vocação para a vitaliciedade, nem sequer existe uma garantia constitucional de se exercer vitaliciamente as respectivas funções, não pode deixar de se concordar com a jurisprudência referida. Se esta garantia não existe, também não há obstáculos constitucionais à criação de um sistema de mobilidade que confira um estatuto especial de remuneração a quem, mantendo o vínculo, não exerça funções.
De igual modo o uso da avaliação de desempenho com critério de selecção não afronta o princípio da igualdade, na medida em que o mesmo vale para todos e não apenas para alguns. Uma coisa é a igualdade perante a lei, e nesse caso, os procedimentos e critérios de avaliação de mérito não colocar os avaliados perante regimes diferenciados, sem motivo razoável ou atendível, outra coisa é igualdade através da lei, caso em que a medida criada tem que proporcionar a todos as mesmas oportunidades e vantagens. Ora, considerar o resultado da avaliação anual de desempenho como um elemento de ponderação na escolha dos trabalhadores que entram no sistema de mobilidade especial não é usar um critério injusto, discriminatório ou arbitrário relativamente aos outros.
4. Nestes termos, acordam em negar total provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida.
Sem custas, dada a isenção legal.
Notifique-se.
TCAN, 25 de Março de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Antero Pires Salvador