I – RELATÓRIO

DIOCESE DE AVEIRO vem interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou improcedente a providência cautelar intentada contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E CIÊNCIA, de suspensão da eficácia das normas ínsitas nos artigos 3.º, n.º 9 e 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio, na redacção introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016, de 14 de Abril, previamente à instauração da correspondente acção administrativa, com vista à declaração de ilegalidade das normas, com efeitos circunscritos ao seu caso.

1) “O valor da causa deve ser fixado em € 30 000,01, por aplicação do nº 2 do artigo 34º do CPTA, sendo ilegal a aplicação do nº 6 do artigo 32º do mesmo diploma legal.

2) Nem o ordenamento jurídico, nem os contratos de associação celebrados em julho e agosto de 2015 (cfr. matéria de facto assente) consagram qualquer limitação geográfica à frequência de estabelecimento de ensino associados, em contrato de associação, muito menos com fundamento na área de residência e ou local de trabalho dos alunos e encarregados de educação;

3) De todo o modo, a redação do nº 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do despacho normativo nº 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo 1-H/2016, publicado em 14/4, introduziu (“contra legem”) essa limitação geográfica.

4) É igualmente ilegal a própria Circular DGEstE nº 1/2016 pois ” (...) essa é uma determinação de uma subdirectora-geral do Requerido que, sem invocar qualquer delegação ou subdelegação de poderes ministeriais, derroga parcialmente o disposto num despacho normativo de um membro do governo, pelo que, não só não auto-vincula a direcção geral emissora, pois esta pode e deve anulá-lo com fundamento em ilegalidade, a todo o momento, como, por ilegal, não afecta a vigência e o conteúdo das normas impugnandas (...) e que também não garante a validação de todas as turmas de continuidade, pois também exige que as mesmas sejam frequentadas por alunos de continuidade, impossibilitando assim a recorrente de receber alunos por exemplo por transferência;

5) Mas o tribunal “a quo” também desconsiderou o facto de o requerido aplicar as referidas normas pelo menos às turmas de início de ciclo (5º, 7º e 10º anos de escolaridade), o que decorre desde logo, se mais não houvesse, e há, do próprio Parecer nº 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, quando as 5ª e 6ª conclusões referem expressamente: “5.ª Mas tal já não sucede relativamente ao 2º ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5º ano de escolaridade.” e “(...) ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5º ano de escolaridade (primeiro dos dois anos que integram o 2º ciclo do ensino básico), nesse ano letivo, (...).” (nossos grifos)

6) Ou seja, é inequívoco que a recorrente perderá (e perdeu) alunos por causa das normas suspendendas – matéria aliás confessada pelo próprio ME –, bastando tal circunstância para responder afirmativamente à existência de “periculum in mora”.

7) O tribunal “a quo” ainda fundamentou a decisão em matéria não alegada pelas partes e que não resulta da instrução da causa, sem prejuízo de ter desconsiderado a prova documental carreada pela requerente e não obstante a natureza controvertida dos factos não ser relevante para a decisão cautelar.

8) A decisão sobre a matéria de facto é insuficiente para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis de direito, devendo aditar-se à referida decisão pelo menos os factos alegados em 7º, 8º, 9º, 11º, 15º, 104º, 105º e 126º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 36º da oposição) e os factos alegados em 125º, 130º, 131.º e 132º do Requerimento Inicial (cfr. artigo 41º da oposição);

9) E aditar-se à referida decisão pelo menos os factos alegados em 127º a 129º, 133º a 136º, 137º a 153º, nos termos e com os fundamentos referidos, e ainda o conteúdo dos documentos nºs 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8 juntos com a resposta, por remissão para os mesmos.

10) E uma vez considerados provados estes factos, resulta à saciedade o “periculum in mora”, mas mesmo que assim se não entenda, o que não se admite e apenas se coloca por mera hipótese académica, o tribunal “a quo” devia ter ordenado a produção de prova adicional (testemunhal e ou documental), ao invés de dispensar a sua realização, por força além do mais do disposto no nº 3 do artigo 118º e artigo 7º do CPTA.

11) Os nºs 9 do artigo 3º e o nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015, publicado no DR, 2ª Série, nº 88, de 7/5/2015, na redação introduzida pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016, publicado no DR, 2ª Série, nº 73, de 14/04/2016, são claramente inconstitucionais e ilegais, pelos vícios invocados no RI e sucintamente resumidos na presente peça processual;

12) Pelo que deve ser concluído pela existência de “fumus boni iuris” e pela supremacia dos interesses da Recorrente em face dos interesses do Recorrido e por conseguinte, deve a providência cautelar ser julgada procedente, sob pena de continuar a ser violado o disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 120º do CPTA.”.

A) “Por Sentença Judicial foi julgado improcedente o pedido de decretamento de providência cautelar, rejeitando-se a suspensão dos efeitos das normas contidas no art. 3.º, n.º 9, e art. 25.º, n.º 3, do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, de 7 de maio, na redação introduzida pelo Despacho Normativo n.º 1-H/2016.

B) A referida Sentença consiste em uma de vinte e uma Sentenças Judiciais que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Requerente no âmbito dos presentes autos, apresentados em sede cautelar, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 – Juiz JORGE PELICANO), no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB, outra de 14.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz JOÃO EVANGELISTA FONSECA), no processo judicial n.º 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz MARIA ANA FERRAZ), no processo judicial n.º 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JORGE COSTA), no processo judicial n.º 1079/16.9BEBRG, e uma última de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DIANA FERNANDES DA SILVA), no processo judicial n.º 1155/16.1BEBRG.

C) Havendo quatro Sentenças sido já confirmadas por três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO) e por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relatores: JOAQUIM CRUZEIRO e FERNANDA BRANDÃO).

D) Não existe qualquer censura a realizar ao douto Tribunal a respeito da fixação do valor da acção, uma vez que o mesmo se limitou a aplicar o normativo aplicável in casu, ou seja, o disposto no art. 32.º, n.º 6, do CPTA.

E) Revela-se absolutamente fantasiosa a alteração da matéria de facto pretendida pela Recorrente: a mesma pretende (1) dar como provados factos especificamente impugnados pela Recorrida, bem como (2) introduzir diligências probatórias que o Tribunal, atenta a fundamentação de facto empregue na Sentença, poderia sempre desconsiderar.

F) Os documentos – que a Recorrente, a respeito do exercício de Resposta, pretendeu introduzir nos autos – não são objecto de prova: o que é objecto de prova são os factos (eventualmente) constantes desses documentos, os quais não foram alegados pela Recorrente, nem, sequer, pela mesma apresentados no momento processual próprio.

G) A Recorrente junta ainda aos autos documentos em violação do disposto no art. 651.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi o disposto no art. 140.º, n.º 3, do CPTA, pelo que devem os mesmos ser desentranhados daqueles.

H) A respeito do periculum in mora, não foi alegado no Requerimento Inicial qualquer facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação que possam fundadamente verificar-se até ao início do ano letivo 2016/2017, ou, sequer, até à decisão final do processo principal, em resultado da vigência das normas cuja suspensão não foi decretada.

I) O disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016; a esta não pode ser assacada qualquer ilegalidade.

J) São igualmente erróneas as considerações jurídicas realizadas nas Alegações a respeito do fumus boni iuris, e da ponderação de interesses (realizada em juízo sem a ponderação de qualquer efectiva factualidade no mesmo âmbito).

K) A fundamentação das Alegações da Recorrente remete, quase na íntegra, para as duas Sentenças Judiciais existentes em sentido contrário ao propugnado, ambas não transitadas em julgado, ignorando, desde logo, a douta fundamentação constante das Sentenças proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria – cujo crivo técnico-jurídico é evidentemente distinto das Sentenças juntas pela Recorrente – discorrendo-se nas mesmas, em suculentas 57 (cinquenta e sete) páginas, sobre todos os elementos jurídicos em abstrato consideráveis, a saber, (i) a falta de habilitação legal; (ii) os vícios do procedimento regulamentar; (iii) a violação do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo; (iv) a violação do princípio da igualdade; e (v) a violação da tutela da confiança e da boa-fé.

L) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no art. 98.º do Código de Procedimento Administrativo, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.

M) Nem a Recorrente nem as entidades referidas no seu Requerimento Inicial se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.

N) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspectivar no mesmo âmbito.

O) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude nas Alegações, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).

P) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016 da Procuradoria-Geral da República.

Q) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, não beneficiam de título bastante para beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.

R) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. a 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental.

S) A requerida suspensão normativa, consiste, em síntese, pretender que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares desrespeite o objeto contratual, e que viole o disposto no art. 10.º, n.º 3, no art. 16.º, n.º 2, e alíneas c) e g) do art. 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, bem como na alínea a) do n.º 2 e no n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo.

T) Os prejuízos que a Apelante receia – mas que tão pouco logrou demonstrar, ou, sequer, idoneamente alegar – não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.

U) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04, não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.

V) Quanto à ponderação de interesses, era imperativo que, o quanto antes, as normas cuja suspensão foi determinada fossem publicadas em local idóneo, precisamente para obstar a efeitos que se referem no Requerimento Inicial; nesse mesmo sentido veio a público em 19.05.2016 um comunicado da MEPEC – Movimento de Escolas com Ensino Público Contratualizado.

W) Pretender a suspensão das normas em causa é visar que a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (i) desrespeite o objeto contratual, e (ii) viole o disposto no art.º 16.º, n.º 2 e alíneas c) e g) do art.º 18.º, do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 4 do art. 8.º da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, com resultado lesivo inadmissível para o erário público, através da atribuição de apoios financeiros indevidos.

X) Não existe, de igual modo, nenhuma inconstitucionalidade no mesmo âmbito, contrariamente ao pretendido pela Recorrente.

Y) A suspensão da norma implicaria a aceitação provisória – e antecipatória – de matrículas de crianças que veriam depois o seu percurso educativo interrompido caso a providência cautelar não viesse a ser decretada (uma vez que se aguarda a sua revogação no mesmo âmbito), criando uma perturbação no início ou decurso do ano escolar que não pode ser aceite.

Z) A Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação contratual, rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.

AA) Atenta a falência (rectius, indeferimento) de outros procedimentos cautelares de teor essencialmente análogo ao presente procedimento cautelar, o interesse público de uniformidade de condições de ensino e de normalização do início de frequência escolar aquando do começo do ano letivo 2016/2017 depõe, também, inexoravelmente, no sentido da manutenção da Sentença Judicial proferida.”.

As questões colocadas pela Recorrente, delimitadas pelas conclusões expressas nas respectivas alegações – conforme o disposto nos artigos 144º, nº 2 e 146º nº 4 do CPTA, 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA – traduzidas em alegados erros de julgamento da sentença impugnada, de facto (mormente, por insuficiência) e de direito (violação do disposto no artigo 120.º do CPTA, na análise do requisito do periculum in mora), bem como a questão do valor da causa fixado na sentença.

1. DE FACTO

1.1. Impugnação da matéria de facto assente, por insuficiência:

A Recorrente sustenta que, em sede da decisão de facto, o julgador a quo pecou por insuficiência, cabendo-lhe aditar elementos factuais que identifica ou assim não se entendendo, produzir prova, mormente testemunhal, o que, na sua perspectiva, levaria o tribunal a dar como verificado o periculum in mora.

Ora, de acordo com o disposto no artigo 118.º do CPTA, juntas as oposições ou decorrido o respectivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar à produção de prova, quando este a considere necessária (n.º 1), ordenar as diligências de prova que considere necessárias e recusar a utilização de meios de prova “quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem…” (n.º 5).

Normação adequada à natureza, tramitação e fins visados pelas providências cautelares enquanto medidas de natureza provisória e instrumental das acções principais a propor, tramitadas em processo simplificado e sumário, tendo em vista a resolução célere das pretensões em confronto, de molde a efectivar a protecção jurisdicional em causa, em tempo útil.

Pelo que, a apreciação das questões de facto e de direito em litígio deve ser feita em moldes de sumária cognitio e instrumentais das acções principais a propor, estas sim adequadas à maturação dos factos e do direito envolvidos na pretensão substantiva do Autor, no tempo adequado.

Cumprindo, assim, ao juiz cautelar, face ao disposto no artigo 118.º do CPTA, ponderar se os autos fornecem os elementos suficientes para assentar os factos que considere relevantes para a decisão da causa, segundo as várias soluções plausíveis de direito ou se, ao invés, se mostra indispensável a produção de prova testemunhal (ou outra) para o apuramento da matéria de facto pertinente.

No caso em recurso, o Tribunal a quo não produziu prova testemunhal (ou outra), proferindo despacho a fl. 794 no sentido de, atentando ao invocado pelas partes, à prova documental já constante dos autos, os factos essenciais e com relevo para a decisão da causa, atentas as várias soluções plausíveis de direito mostram-se já assentes nos autos, não se afigurando necessário proceder a diligências acrescidas de prova designadamente, à prova testemunhal indicada pelas partes. Revelando-se nesta sede cautelar indiferente a prova dos factos que se possam mostrar controvertidos.

Despacho que não foi impugnado nem na 1ª instância nem nesta, sem prejuízo de, a entender-se que implicitamente a Recorrente pretendeu impugná-lo, analisando os elementos constantes dos autos, o decidido na sentença recorrida a propósito do periculum in mora e os factos tidos por assentes, bem como a motivação da matéria assente, não se vislumbra que o mesmo tenha incorrido em erro de julgamento.

Com efeito, constam do segmento “fundamentação de facto” da sentença os factos indiciariamente assentes que o julgador, dentro da sua livre convicção, considerou suficientes e relevantes para decidir, mais exarando que “Nada mais foi provado com interesse para a decisão em causa, atenta a causa de pedir e inexistem factos não provados com tal relevo” e motivando a decisão factual da seguinte forma: “A factualidade constante dos pontos 1 a 13 do elenco de factos provados resultou documentalmente provada, tendo a decisão da matéria de facto sido efectuada com base nos documentos indicados em tal elenco, à frente de cada facto, em conjugação com a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados. A factualidade constante dos pontos 14 e 15 do elenco de factos provados resulta de acordo das partes, em virtude da posição por estas assumida nos respetivos articulados.”.

Razões – da relevância e suficiência – que inviabilizam ainda a pretensão da Recorrente de aditamento à factualidade assente dos artigos do requerimento inicial (r.i) identificados nas conclusões 8 e 9 das alegações, até porque os elementos factuais que neles constam confluem, em geral, na problemática da eventual perda de alunos (que não pagam propinas) e, assim, da inerente comparticipação, em sede de contratos de associação e suas possíveis consequências na solvibilidade ou capacidade financeira do Colégio Diocesano, da titularidade da Recorrente, para desenvolver as suas actividades – tida em atenção pela sentença recorrida no contexto, desde logo, do desconhecimento da real dimensão da Recorrente, mormente financeira, bem como das suas actividades (limitadas, ou não, às inerentes aos contratos de associação), por falta de cabal alegação, e da Circular n.º 1-DGEstE/2016 que limita a aplicação da norma suspendenda às turmas de continuidade, como melhor se verá, quando da análise do mérito da decisão recorrida.

Sem prejuízo de alguns elementos factuais em causa resultarem de publicações de Portarias, Despachos e/ou Avisos, no Diário da República, não importando, assim, nesta sede cautelar, inseri-los na matéria de facto dada como indiciariamente provada (v.g. os artigos 7º, 8, 11.º do r.i.); de outros constarem já da factualidade assente (v.g. os factos referentes os artigos 9, 15.º, 125.º, 130.º do r.i. fixados, respectivamente, nos nºs 3, 7, 14 e 15); de outros serem conclusivos (v.g. os artigos 104º e 105º, 129.º 131, 132,º 129, 141.º do r.i.); e de muitos dos artigos do r.i identificados terem sido expressamente impugnados (v.g. artigos 129º, 133º a 153º conforme artigos 36.º e 37.º da oposição).

Quanto aos documentos que a Recorrente juntou com a resposta à matéria de excepção (n.º s 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8) e que pretende ver aditados na matéria de facto, considerando a natureza e função da referida resposta, os mesmos, cingem-se à defesa por excepção; ademais tais documentos não são objecto de prova, mas os factos que porventura deles constem, os quais não foram identificados pela Recorrente.

“1. A Requerente é uma pessoa coletiva sem escopo lucrativo, titular da autorização definita de funcionamento n.º 72, relativa a um estabelecimento de ensino denominado Colégio Diocesano de NSA (adiante designado apenas por Colégio Diocesano), emitida em 25 de junho de 1986 (cfr. título de autorização a fls. 42 do processo físico).

2. Em 07.05.2015, foi publicado o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, emitido pelos Gabinetes dos Secretários de Estado do Ensino e da Administração Escolar e do Ensino Básico e Secundário, do qual consta o seguinte:

3. Em 15.06.2015, foi publicado aviso de abertura destinado à seleção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que reúnem as condições e requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos letivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 (cfr. aviso a fls. 69 e ss do processo físico).

4. Do aviso de abertura referido em 3., consta, entre outros, o seguinte:

“É nesse quadro, e tomando em conta a oferta existente relativamente a contratos de associação, que se definem as áreas geográficas identificadas no anexo I ao presente aviso, do qual faz parte integrante, através da divisão territorial da freguesia. Concomitantemente, na definição do número de alunos e turmas a considerar no procedimento concursal agora aberto, foram considerados como referência os alunos e o número de turmas que têm integrado essa opção educativa nas áreas identificadas, nomeadamente nos anos iniciais de cada ciclo de escolaridade.
Assim, consta no anexo I, a definição das áreas geográficas, o número de turmas a concurso e os correspondentes ciclos de ensino
(…)
Anexo I

Áreas Geográficas de implantação de oferta (1); número de turmas colocadas em concurso; ciclos de ensino e anos de escolaridade abrangidos
Áreas Geográficas de Implantação da Oferta	Número de turmas em concurso por ciclo de ensino e ano de escolaridade
União de Freguesias/ Freguesia(s)	2º ciclo		3º ciclo	Ensino secundário
	5º ano		7º ano	10º ano
(…)
Calvão; Ponte de Vagos e Santa Catarina; Fonte de Angeão e Covão do Lobo (concelho de Vagos)		5	5	3
(…)

(…)” (cfr. aviso a fls. 69 e ss do processo físico).

5. Em 20.07.2015, o Estado Português e a Requerente celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Associação” (cfr. contrato a fls. 49 e ss do processo físico).

6. Do contrato referido em 5 constam, entre outras, as seguintes cláusulas:

8. Da lista referida em 7, resultou a atribuição ao Colégio Diocesano de cinco turmas do 2.º ciclo, cinco turmas do 3.º ciclo e três do ensino secundário, por cada ano escolar (cfr. lista a fls. 86 e ss do processo físico).

9. Em 10.09.2015, foi celebrado um aditamento ao contrato referido em 5, do qual constam as seguintes cláusulas:

10. Em 20.08.2015, o Estado Português e a Requerente celebraram, nas qualidades de primeiro e segundo outorgante, respetivamente, um contrato designado por “Contrato de Associação” (cfr. contrato a fls. 59 e ss do processo físico).

11. Do contrato referido em 10. constam, entre outras, as seguintes cláusulas:

“Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respetiva renovação, passam a ter a seguinte redação:

13. Em 02.06.2016, foi emitida pela Subdiretora Geral da Direção Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DGEstE/2016, com o seguinte conteúdo:
“Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3.º, n.º 9, e 25.º, n.º 3, do Despacho n.º 7-B72015, de 7 de maio, na redação dada pelo
Despacho n.º 1-H/2016, de 14 de abril, informa-se:
1.º O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo do contrato de associação em anos transatos, não beneficiou da matrícula eletrónica e não permitiu identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.
2. Tendo em conta essa circunstância, bem como o facto de a responsabilidade na deteção das situações referidas não caber aos alunos ou aos encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino; o disposto no artigo 17.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 153/2013, de 4 de novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efetivamente, um determinado percurso formativo, impõe –se assegurar que os alunos em causa não sejam afetados.
3.º Assim, para que possam ser validadas, no ano letivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no n.º 1, cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de ciclo abrangidas por contrato de associação, já integravam turmas em início ou continuidade do mesmo ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano letivo 2015/2016. (…) ” (cfr. circular a fls. 256 e ss do processo físico).

14. Frequentam o Colégio Diocesano 828 alunos integrados em 34 turmas criadas ao abrigo dos contratos de associação referidos em 5. e 10.

15. De entre os alunos referidos em 14., 391 alunos residem nas Freguesias de Calvão, Covão do Lobo, Fonte de Angeão, Ponte de Vagos e Santa Catarina e 437 alunos residem fora destas.

A factualidade constante dos pontos 1 a 13 do elenco de factos provados resultou documentalmente provada, tendo a decisão da matéria de facto sido efetuada com base nos documentos indicados em tal elenco, à frente de cada facto, em conjugação com a posição assumida pelas partes nos respetivos articulados.

A factualidade constante dos pontos 14 e 15 do elenco de factos provados resulta de acordo das partes, em virtude da posição por estas assumida nos respetivos articulados.”

2.1. Questão prévia:

2.1.1. O valor da providência fixado pelo tribunal a quo, impugnado pela Recorrente:

O tribunal fixou o valor processual mediante a aplicação do critério previsto no artigo 32º, nº 6, do CPTA, nos seguintes termos:

«(…)A Requerente indica um valor da causa de 30.000,01 EUR.
Contudo, nos termos do art.º 32.º, n.º 6, do CPTA, o valor dos processos cautelares é determinado, entre outros, pelo valor do prejuízo que se quer evitar.
Ora, o prejuízo que vem invocado pela Requerente no r.i. e que alegadamente levará ao seu encerramento consiste no pagamento de 2.500.000,00 EUR a título de indemnização por despedimento de trabalhadores.
Assim, ao abrigo do disposto nos arts. 32.º, n.º 6, do CPTA e nos termos dos arts. 296.º, n.º 1, e 306.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, aplicáveis ex vi art.º 1.º do CPTA, fixa-se em 2.500.000,00 EUR o valor da presente causa.
Retifique e autue em conformidade. (…)”.

A Recorrente discorda do assim decidido, sustentando que a presente providência cautelar visa suspender a eficácia de normas emitidas no exercício da função administrativa e, por isso, consubstancia um processo de valor indeterminável, nos termos do n.º 1 do artigo 34.º do CPTA, a quantificar no valor de € 30 000,01 por “superior ao da alçada do Tribunal Central Administrativo.” – n.º 2 do artigo 34.º.

No entanto, sem prejuízo da espécie da presente providência cautelar, considerando as regras processuais de determinação do valor das causas ínsitas nos artigos 31.º e ss do CPTA, aferíveis segundo a pretensão/pedido do Autor combinado com a causa de pedir, atesta-se que o artigo 32.º estabelece os critérios gerais para a fixação do valor e o artigo 34.º o critério supletivo, daquele constando norma específica de determinação do valor dos processos cautelares, medido pelo “valor do prejuízo que se quer evitar, dos bens que se querem conservar ou da prestação pretendida a título provisório”.

O que significa que a natureza normativa de actos suspendendos adstrita ao valor indeterminável só é decisiva nos casos de impossibilidade de quantificação da pretensão em litígio.

2.2. ERROS DE JULGAMENTO DE DIREITO

– Violação do artigo 120.º do CPTA

A Recorrente requer a revogação da sentença a quo que indeferiu a presente providência cautelar, por não se mostrarem reunidos os pressupostos legais para a sua adopção.

Razão pela qual a apreciação ou cognição que, em sede cautelar, é feita da situação de facto e de direito relativa à pretensão substantiva em causa, depende estrutural e funcionalmente de uma acção principal (instrumentalidade), é breve e sintética (sumariedade) e provisória pois não está em causa a resolução definitiva de um litígio (provisoriedade) – cfr. Vieira de Andrade, Justiça administrativa, Almedina, 5.º edição, pp. 318 e ss e in Justiça Administrativa (Lições), Almedina 2016; Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pp. 264 e ss.

Dispõe agora o n.º 1 do artigo 120.º do CPTA o seguinte:

“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2 - Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

3 - As providências cautelares a adotar devem limitar-se ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente, devendo o tribunal, ouvidas as partes, adotar outra ou outras providências, em cumulação ou em substituição daquela ou daquelas que tenham sido concretamente requeridas, quando tal se revele adequado a evitar a lesão desses interesses e seja menos gravoso para os demais interesses públicos ou privados, em presença. (…)”.

Assim, com o CPTA de 2015 deixou de existir o critério da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal – fumus boni iuris ou fumus malus – que permitia decretar, só por si, a providência requerida, bem como a gradação do fumus boni iuris, de menos exigente a mais, consoante se pudesse qualificar a providência em causa como, respectivamente, conservatória ou antecipatória.

Dependendo a adopção das providências cautelares da verificação cumulativa dos seguintes requisitos: do periculum in mora – que se manteve com a mesma formulação – e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.

O pressuposto da probabilidade de êxito da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal – antes exigido apenas para as providências antecipatórias – constitui uma novidade no nosso ordenamento jurídico, enquanto critério comum a todas as providências.

O que significa que, em todas as providências, mesmo nas designadas de conservatórias, o fumus boni iuris releva-se como citério essencial ou decisivo, cabendo ao julgador, ainda que em termos instrumentais, sumários e provisórios avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é avaliar, em regra, a “existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.”. – cfr. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa, Almedina, 2015, 14ª edição, pág. 294

Neste contexto, o Tribunal deve, nos limites próprios da tutela cautelar e suas características intrínsecas, formular um juízo positivo de probabilidade de êxito da acção principal, maior ou menor, quanto à procedência dos argumentos aduzidos – com a configuração que, em processo civil, lhe atribui o n.º 1 do artigo 368.º do CPC (“probabilidade séria da existência do direito”).

Para o que, sempre numa análise perfunctória, relevará, desde logo, os argumentos aduzidos pelo requerente cautelar – sobre quem impende o ónus de fazer prova sumária sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal – bem como os da contraparte e a maior ou menor complexidade da questão decidenda.

A verificação do periculum in mora depende de um juízo de prognose e de grande probabilidade de, a ser provida a pretensão do requerente formulada na acção principal, a recusa da providência cautelar conduzir, entretanto, à impossibilidade ou dificuldade de restabelecimento da situação no plano dos factos que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse ocorrido – vide Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, anotação ao artigo 120.º in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2010.

A prova de que tais consequências são fundadas e não meramente prováveis constitui um ónus do requerente cautelar, não podendo o Tribunal substituir-se-lhe nesse encargo, cabendo-lhe enunciar e densificar factos concretos donde se infira, em termos de causalidade adequada, a verificação na sua esfera jurídica de danos difíceis de reparar ou irreparáveis (danos reais, directos e imediatos, e não abstractos, eventuais ou hipotéticos), e prová-los ainda que indiciariamente, oferecendo prova sumária dos fundamentos em que sustenta a existência desse requisito – cfr. artigos 342.º, n.º 1, do Código Civil, 114.º, n.º 3, al. g) e 118.º do CPTA, 5.º, n.º 1, 365.º, n.º 1 do CPC; Acórdãos do STA de 14.03.2014, P. 1334/12.7BEPRT e do TCAN, de 14.03.2014, P. n.º 1334/12.7BEPRT in www.dgsi.pt.

Só dessa forma podendo o julgador ponderar e valorar todas as circunstâncias do caso em função da utilidade da sentença que relevem em sede do receio (fundado e objectivo) de lesão iminente, médio tempore, dos interesses do requerente a assegurar com o processo principal, convencendo-se que existe um fundado e actual periculum in mora se não decretar a providência. Assim se considerando “justificada” a cautela que é solicitada – cfr. Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa (Lições), 5.º ed, p. 298.

Demonstrado este requisito e pressupondo que não fracassem os demais deve a providência ser concedida.

Nesta sede, a sentença recorrida, após identificar e transcrever o artigo 120.º do CPTA como normativo a aplicar, considerou não existir uma situação de irreparabilidade ou de dificuldade de reparação dos interesses que a Requerente visa assegurar com o processo principal, com a seguinte fundamentação:

«(…) Há pois que ter em conta a concreta factualidade alegada pela Requerente e, perante tal factualidade, aferir se é possível, através de uma cognição meramente sumária - inerente à natureza cautelar dos presentes autos -, afirmar a existência deste “fundado receio” a que alude o artigo 120º, n.º 1, do CPTA.
Ora, como vimos, para sustentar o “periculum in mora”, a Requerente ancora-se nos seguintes pressupostos básicos:
1) A Requerente perderá, pelo menos, 437 alunos para o próximo ano escolar e vindouros, de entre os 828 alunos que frequentam a Escola Diocesana, o que equivale a pelo menos 18 turmas e determinará a perda de um financiamento anual de 1.449.000.00 EUR só no ano letivo de 2016/2017, face ao ano letivo de 2015/2016, em que obteve um financiamento de 2.656.500,00 EUR;
2) No entanto, tem os seus meios humanos e físicos dimensionados para, pelo menos, 34 turmas em contratos de associação, para o que dispõe nos seus quadros de 77 professores, 49 pessoas não docentes e 2 psicólogos escolares, todos afetos aos contratos de associação;
3) Mensalmente, tem de pagar a pessoal afeto ao contrato de associação pelo menos 215.188,99 EUR e suporta despesas de funcionamento e de financiamento no valor mensal médio de 105.750,00 EUR;
4) Ainda que a restrição da norma suspendenda apenas se aplique às turmas em início dos 2.º e 3º ciclos e ensino secundário, perderá, pelo menos, 7 turmas.
4) Será obrigada a cessar os contratos de trabalho e a despedir pessoal docente e não docente e psicólogos escolares afetos ao contrato de associação, em mais de 2.500.000,00.
Considerando estes pressupostos, a Requerente conclui pela verificação das seguintes circunstâncias, alegadamente concretizadoras do “periculum” a acautelar nos presentes autos:
A. Como não tem capacidade para pagar indemnizações aos trabalhadores, será forçada ao encerramento da atividade e à insolvência.
B. Em qualquer caso, o próprio despedimento de pessoal, per si, tem a natureza de facto consumado.
Vejamos então se alguma destas circunstâncias se reconduz a um facto consumado ou a prejuízos de difícil reparação para os interesses a acautelar na ação principal, para os efeitos do art. 120.º, n.º 1, do CPTA.

Decisão que não se mostra errada, por duas ordens de razões:

1) Desconhecendo o tribunal a dimensão real e global da actividade da Recorrente, mormente organizativa (desde logo, se parte do pessoal pode ser afecto a outras actividades lectivas, fora dos ciclos em causa) e financeira (desde logo, se tem ou não outras fontes de financiamento fora dos ciclos em causa), não se pode considerar que a redução de alunos ou a diminuição de turmas contratadas nos anos lectivos de 2016/2017 imputada à não suspensão da norma em causa, provavelmente 7 face à Circular n.º 1-DEstE/2016, de 2-06-2016 e não 18 como inicialmente alegou a Recorrente – nesta perda baseando os alegados despedimentos “com um custo de 2.500.000,00 EUR” e consequente encerramento do Colégio Diocesano, por insolvência, sem identificar os valores correspondentes à eventual perda de 7 turmas – implique, muito provavelmente, o despedimento do pessoal que invoca e o pagamento de indemnizações no valor de 2.500.000,00 EUR, e consequentemente, o encerramento da sua actividade ou a insolvência.

Não colhendo a invocação da ilegalidade da Circular 1-DGEstE/2016 que permite manter as turmas/alunos de continuidade de ciclo, dado constituir “determinação de uma subdirectora-geral do Requerido que, sem invocar qualquer delegação ou subdelegação de poderes ministeriais, derroga parcialmente o disposto num despacho normativo de um membro do governo, pelo que, não só não auto-vincula a direcção geral emissora, pois esta pode e deve anulá-lo com fundamento em ilegalidade, a todo o momento, como, por ilegal, não afecta a vigência e o conteúdo das normas impugnandas, não podendo, por isso, ter-se por garantido que a Autora poderá nos anos lectivos próximos constituir as suas turmas com alunos abrangidos e não abrangidos pela sua área de influência, já admitidos nos anos anteriores.”, uma vez que se trata de um mero receio (simples dúvidA ou conjectura) e não de um fundado receio “apoiado em factos que permitam afirmar com objectividade e distanciamento a seriedade e a actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”– Abrantes Geraldes in Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., p. 108.

Na verdade, o alegado consubstancia mera hipótese, relevando a actual manutenção da referida circular na ordem jurídica, e por isso vinculativa dos serviços ao seu cumprimento.

Igualmente o argumento de transferência de alunos é eventual desconhecendo-se se se verificará e, na afirmativa, em que número.

2) Parte dos prejuízos alegados não se repercutem de per si na sua esfera jurídica.

Porto, 13 de Janeiro de 2017
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato
Ass.: Hélder Vieira