Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01515/16.4BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/13/2020

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	INIDONEIDADE.

Sumário:	I) – Segundo o disposto no art.º 38.º, n.º 2, do CPTA: “não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável”. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	T., Lda
Recorrido 1:	IAPMEI – I.P.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

T., Lda (Rua (…), (…), (...)) interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF de Braga, que, em acção intentada contra IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, I.P. (Rua (…) (…)), julgou “verificada a excepção dilatória inominada, prevista no art.º 38.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e, em consequência, absolve-se a Ré da instância”.

A recorrente formula sob o que designa de conclusões:

I - A presente acção administrativa visa, além do mais, a anulação de um acto administrativo que há data da instauração da acção ainda podia ser impugnado, ao contrário do que vem decidindo o Tribunal no despacho saneador/sentença do qual agora se recorre, bem assim do despacho saneador que anteriormente foi alvo de recurso de apelação pela aqui Recorrente.
II - A Recorrente foi informada pelo IAMEI, em 27/01/2016, sobre a decisão de certificação de despesa/pagamento/encerramento no âmbito do contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado entre Recorrente e Recorrido.
III - Em 29/01/2016 a Recorrente reclamou daquela decisão.
IV -Em 09/05/2016 a A./Recorrente foi notificada de uma outra decisão, decorrente do pedido de pagamento final apresentado, denominada de "decisão de reclamação sobre pagamento".
V - Data a partir da qual (09/05/2016) se iniciou o prazo de 3 meses para a impugnação daquela decisão, nos termos do artigo 58.°, n.° 2, alínea b) do C.P.T.A.
VI - A "decisâo" datada de 27/01/2016 não é um acto administrativo, constituindo apenas uma fase prévia que deu lugar ao verdadeiro acto administrativo datado de 09/05/2016, até porque aquele não consta sequer do processo administrativo junto aos presentes autos, para lá de não estar sequer assinado, ainda que digitalmente, nem conter as demais menções obrigatórias que devem constar do acto nos termos do artigo 151.º do CPA.
VII - Só o acto datado de 09/05/2016 é susceptível de produzir efeitos jurídicos sobre uma situação individual e concreta, uma vez que só este determina a final se e qual o montante de apoio financeiro que a A./Recorrente terá direito a receber em virtude da execução ou não do contrato firmado com o R.
VIII - Já a decisão de 27/01/2016, não produziria quaisquer efeitos se posteriormente não fosse proferida uma decisão final, como é o caso da decisão de pagamento (09/05/2016), daí não se estar perante um acto administrativo.
IX - Por isso a A. impugnou na presente acção administrativa o acto administrativo datado de 09/05/2016, pois foi aí que se decidiu sobre o não pagamento à A. dos valores totais de incentivo a que teria direito a título de "fundo perdido".
X - A decisão de 09/05/2016 resultou do requerimento para pagamento apresentado pela A. junto do IAMEI e não em virtude da exposição datada de 29/01/2016.
Xl - Conforme se disse, a decisão de 27/01/2016 é meramente interlocutória, onde se avalia e certifica cada despesa efectuada pela A.
XII - O prazo de 3 meses para a impugnação do acto administrativo, conta-se a partir do dia 09/05/2016, data em que o acto se tomou definitivo e começou a produzir os seus efeitos.
XIII - O prazo de impugnação terminaria apenas em 08/08/2016, caso se entenda que o mesmo não se suspende em férias judiciais (que para o caso dos autos pouco importa).
XIV - Contudo, é entendimento da jurisprudência maioritária, nomeadamente deste Tribunal Central Administrativo Norte que: "A contagem do prazo de três meses, estabelecido no art. 58. n.° 2, al. b, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) para a impugnação de atos administrativos, quando esse prazo abranja período correspondente a férias judiciais, é contínuo, mas suspende-se durante as férias judiciais." - Cfr. Acórdão datado de 03-06-2016, proferido no processo n.° 0221/15. 1 BEBRG, disponível para consulta em www.dgsi.pt.
Sem prejuízo,
XV - Ainda que se entenda que a acção a propor era a acção de anulação de acto administrativo e não a acção administrativa de condenação, devia pelo menos a presente acção ser oficiosamente convolada em acção administrativa comum para impugnação do acto administrativo, conforme previsão do artigo 193.° do C.P.C. aplicável por remissão do artigo 1º do CPTA, com as especificidades decorrentes da previsão dos artigos 50.° e seguintes do CPTA.
DA "EXPOSIÇÃO" APRESENTADA EM 29/01/2016
XVI - Ao considerar-se como reclamação o requerimento apresentado pela Recorrente em 29/01/2016, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, teria como consequência a suspensão do prazo em curso, nos termos do artigo 59.°, n.° 4 do C.P.T.A.
XVII - Norma onde está plasmado que: "A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar"
XVIII - A presente acção foi proposta em 02/08/2016, pelo que teria o Tribunal a quo de considerar tempestiva a impugnação levada a cabo pela Recorrente, não sendo por isso o acto inimpugnável, julgando improcedente a excepção dilatória inominada prevista no n.° 2 do artigo 38.º do CPTA, seguindo-se os ulteriores termos até final.
Sem prescindir,
DO CUMPRIMENTO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
XIX - Entendendo-se que se está perante um acto administrativo, o que apenas se admite por mero dever de patrocínio, o R./Recorrido não cumpriu, como devia, as regras relativas à emissão de actos administrativos, plasmados no Código de Procedimento Administrativo.
XX - Apesar de estar subjacente um contrato celebrado entre Recorrente e Recorrido, o que no entender da Recorrente levaria à aplicação das normas referentes à execução e interpretação dos contratos, estando para esse caso previsto o prazo de impugnação de 6 meses, conforme artigo 77.°-B, n.° 2 do C.P.T.A.
XXI - Ainda assim, partindo-se do entendimento do Tribunal a quo, estando-se perante um acto administrativo o R./IAPMEI estava obrigado a observar as regras subjacentes à emissão desse tipo de actos, nomeadamente as constantes dos artigos 102.° e seguintes do C.P.A., o que não aconteceu.
XXII - A alegada notificação efectuada à Recorrente em 27/01/2016, no caso de se entender que se trata de decisão final, conforme entendimento do Tribunal a quo, o que apenas se admite por dever de patrocínio, bem assim a decisão de 09/05/2016, não foram precedidas de qualquer procedimento administrativo legalmente obrigatório.
XXIII - Não houve lugar a notificação para que a Recorrente exercesse o seu direito de audiência prévia, conforme obrigam os artigos 121° e 122° do C.P.A., quer em relação a uma ou a outra decisão.
XXIV - Veja-se o Acórdão Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 24-02-2016, no processo n.° 12747/15, disponível para consulta em www.dgsi.pt onde ficou decidido que: "A audiência dos interessados prevista no artigo 121.º do Código de Procedimento Administrativo, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 4/2015, de 7 de Janeiro (anteriormente no art. 100_.º), constitui juntamente com o princípio da participação, consagrado actualmente no artigo 12.º do mesmo diploma (anteriormente o art. 8.º. a concretização do modelo de administração participada, expresso nos n.ºs 1 e 5 do artigo 267.º da Constituição, que impõe à Administração Pública a participação dos particulares na formação das decisões que lhe digam respeito."
XXV - Mais é dito que "A preterição da formalidade que constitui o facto de não ter sido assegurado o exercício do direito de audiência só pode degradar-se em formalidade não essencial, e assim destituída de efeito invalidante, se se demonstrar que, mesmo sem ela ter sido cumprida, a decisão final do procedimento não poderia ser diferente. Ónus esse de alegação e de prova que recai sobre a Administração."
XXVI - O IAPMEI não demonstrou que notificou a Recorrente para exercer o direito de audiência prévia, nem tal consta do processo administrativo junto aos autos, nem demonstrou que se a Recorrente tivesse sido ouvida previamente à decisão final esta não seria diferente.
XXVII - O Recorrido também não levou a cabo quaisquer actos de instrução, legalmente obrigatórios pelos artigos 115º a 120° do C.P.A., conforme resulta das 3 pastas que constituem o processo administrativo e que foi junto aos presentes autos.
XXVIII - São actos nulos aqueles que a lei comine especificamente com essa forma de invalidade.
XXIX - Diz-nos o artigo 161.°, n.° 2, alínea I) do C.P.A. que são nulos os actos praticados "salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido ".
XXX - O IAPMEI estava obrigado a observar um procedimento legalmente exigido para emissão de actos administrativos, o que não fez e que se pode verificar pela consulta do processo administrativo constante destes autos e para o qual se remete, sindicância essa que o Tribunal a quo não fez, nem quis fazer.
XXXI - De todo o procedimento administrativo apenas vislumbramos o que nos parecem ser "aparentes" decisões, sem quaisquer actos anteriores, o que é manifestamente ilegal.
XXXII - As nulidades são de conhecimento oficioso nulidades nos termos do artigo 162°, n.° 2 do C.P.A. e invocáveis a todo o tempo, conforme previsão do mesmo artigo 162°, n.° 2 do C.P.A. e ainda do artigo 58°, n.° 1 do C.P.T.A..
XXXIII - Devia o Tribunal a quo ter conhecido a nulidade de todo o processo, de acordo com a alínea I), do n.° 2, do artigo 161.° do C.P.A. e por isso ter julgado improcedente a excepção dilatória inominada do artigo 38.°, n.° 2 do CPTA, no caso, a acção de impugnação de acto administrativo, pelo facto da A./Recorrente tê-Io feito dentro dos prazos legalmente fixados, que no caso seria "a todo o tempo".
XXXIV - A decisão recorrida, deve também por aqui, ser revogada, substituindo-a por outra que declare nulo todo o processo, o que inclui o acto praticado pelo IAPMEI denominado de "decisão de reclamação sobre pagamento", que não atribuiu à A. o apoio aprovado pelo contrato celebrado entre aquela e o R.
Ainda, sem prescindir,
XXXV - Com a preterição da formalidade de notificação à Recorrente para que esta exercesse, caso assim desejasse, o seu direito de audiência prévia previsto nos artigos 121.º e 122° do C.P.A., a "resposta/reclamação", datada de 29/01/2016, à "decisão" do IAPMEI datada de 27/01/2016, apenas pode ser entendida como o exercício legítimo do direito de audiência prévia e não como verdadeira reclamação administrativa.
XXXVI - A lei refere claramente no artigo 121°, n.° 3 do C.P.A. que o exercício do direito de audiência prévia "suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos”
XXXVII - Exercido o direito de audiência prévia começa a correr o prazo para que o IAMEI emita decisão do procedimento.
XXXVIII - Está-se perante um procedimento de iniciativa oficiosa, passível de conduzir, como conduziu, à emissão de um acto administrativo desfavorável à interessada, pelo que o IAPMEI tinha um prazo de 180 dias para emitir a sua decisão final, momento a partir do qual, na ausência de decisão, caducaria o procedimento nos termos do artigo 128°, n.° 6 do C.P.A.
XXXIX - Resulta provado da decisão recorrida que o IAPMEI, posteriormente à resposta/reclamação/audiência prévia da Recorrente, é que o Recorrido emitiu decisão datada de 09/05/2016, logo dentro dos 180 dias fixados por lei.
XL- Só a partir desse momento (09/0512016) é que se inicia o prazo de 3 meses que permite á Recorrente impugnar o acto administrativo do R., conforme estipula o artigo 58.°, n.° 1, alínea b) e 59°, n.° 2 do C.P.T.A.
XLI - O procedimento administrativo em causa nos autos está todo ele inquinado, sendo evidentes diversas nulidades, bem como é evidente que a Recorrente propôs a acção de impugnação em devido tempo, sendo o acto em causa impugnável.
XLII - Do processo administrativo (fisico), constituído por 3 pastas, não constam os actos impugnados na presente acção, nem as comunicações/requerimentos/exposições efectuadas pela Recorrente.
XLIII - Não pode o Tribunal a quo decidir da inimpugnabilidade dum acto por parte da Recorrente quando o acto impugnado não existe.
XLIV - O que à primeira vista parece ser uma decisão/acto administrativo do Recorrido, não passam afinal de meros escritos, redigidos sabe-se lá por quem, sem assinatura (ainda que digital), sem certificação de data e hora e que não consta em lado algum no processo administrativo.
XLV - Em suma, não existe acto administrativo.
XLVI - Não podia o Tribunal a quo dar como provados factos resultantes das alegações da Recorrente e dos documentos por si juntos, quando esses mesmos documentos nem sequer constam do processo administrativo.
XLVII - As alegações da Recorrente resultam de erro, induzido pelo próprio IAPMEI, que não podem ser suficientes para fundamentar urna decisão, quando a realidade das circunstâncias, nomeadamente o processo administrativo demonstram o contrário.
XLVIII - O Tribunal a quo não podia considerar um acto inimpugnável a reacção da Recorrente a uma comunicação que tinha aparência de decisão final, somente isso, nada mais.
XLIX - Não é extemporânea a impugnação de um acto administrativo inexistente.
L - As claras nulidades e irregularidades existentes no presente procedimento administrativo colocaram e continuam a colocar em causa a possibilidade de reacção da Recorrente contra actos lesivos emitidos pelo IAMEI, impossibilitando-a mesmo.
LI - No presente caso foram violados pelo IAPMEI, enquanto instituto público, os princípios da boa-fé, da legalidade, da justiça e da razoabilidade, entre outros, previstos no C.P.A.
LII - Por tudo isto resulta claro que a acção de impugnação do acto administrativo intentada pela Recorrente em 02/08/2016 foi tempestivamente proposta, não se verificando qualquer excepção dilatória insanável, pelo que o acto não é inimpugnável, não se verificando a excepção do artigo 38.°, n.^° 2 do CPTA.

Contra-alegou o réu, rematando a final que “deverá o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se em consequência a douta sentença a quo na ordem jurídica”.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, notificada para efeitos do art.º 146º do CPTA, emitiu parecer onde conclui que “a decisão recorrida não padece de qualquer reparo, pelo que não há motivos para o deferimento do recurso”.

Dispensando vistos, cumpre decidir.

Factos provados:
1. Em 5 de Setembro de 2013, a Autora apresentou candidatura ao Sistema de Incentivos à Inovação;
2.A Autora e a Ré celebraram Contrato de Concessão de Incentivos à Inovação, o qual se dá aqui por inteiramente reproduzido;
3. Em 18 de Dezembro de 2014, a Autora apresentou o 2º Pedido de Pagamento Intercalar;
4. Em 27 de Janeiro de 2016, a Ré emitiu “Decisão de Certificação de Despesa/Pagamento/Encerramento”, a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;
5. Em 29 de Janeiro de 2016 [é evidente erro de escrita a referência que consta na decisão recorrida ao ano de 2012], o Autor apresentou reclamação;
6. Em 9 de Maio de 2016, a Ré indeferiu a reclamação referida em 5), a qual se dá aqui por inteiramente reproduzida;
7. A presente acção deu entrada neste Tribunal em 2 de Agosto de 2016.

O Direito:
Julgou o tribunal “a quo” “verificada a excepção dilatória inominada, prevista no art.º 38.º, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e, em consequência, absolve-se a Ré da instância”.
Fundamentou nos seguintes termos:
«(…)
A Autora pretende o reconhecimento da despesa referente a Business Plan, o reconhecimento de que executou 80% do valor contratado a título de despesas elegíveis e, consequentemente, o reconhecimento do direito da Autora a um incentivo não reembolsável no valor de €70.841,09.
Esta pretensão da Autora implica, necessariamente, uma apreciação pelo Tribunal da validade do acto administrativo que considerou que a despesa referente a Business Plan não era uma despesa elegível e que a Autora tinha direito a um incentivo reembolsável de € 282.952,44, por ter executado 79,36% das despesas elegíveis contratadas, acto notificado à Autora em 9 de Maio de 2016.
Dispõe o art.º 37.º, nº 1, alínea f) do CPTA, que “Seguem a forma da ação administrativa (…) os processos que tenham por objeto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da competência dos tribunais administrativos e que nem neste Código, nem em legislação avulsa sejam objeto de regulação especial, designadamente:
(…)
f) Reconhecimento de situações jurídicas subjectivas diretamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de atos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;
(…)”.
É no disposto nesta alínea que a Autora fundamenta a sua pretensão, e analisados os pedidos formulados pareceria, à primeira vista, que se enquadrava no normativo citado.
Acontece é que, o art.º 38.º do CPTA, sob a epígrafe “Ato administrativo inimpugnável”, tem o seguinte teor” 1 – Nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por atos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um ato administrativo que já não possa ser impugnado.
2 - “Sem prejuízo do disposto no número anterior, não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.”.
Ora, na primeira parte deste normativo é determinado, pelo legislador, que a falta de impugnação contenciosa de um acto administrativo tido como ilegal não impede o interessado de requerer a apreciação dessa ilegalidade, em especial numa acção de responsabilidade civil, sendo que, neste caso, a ilegalidade do acto é conhecida a título incidental e serve apenas de fundamento jurídico ao pedido de indemnização civil por danos decorrentes da prática daquele acto.
Estipulando o nº 2 deste mesmo dispositivo que a apreciação da ilegalidade do acto administrativo, numa acção administrativa que não seja uma acção administrativa de impugnação desse acto, não pode nunca ter por finalidade a obtenção do efeito que resultaria da anulação ou declaração de invalidade desse acto, que continuará na ordem jurídica a produzir os seus efeitos, ou seja, este normativo não permite que, numa acção administrativa que não tenha por objeto a anulação do acto administrativo impugnável, como é o caso da presente acção, se obtenham os efeitos complementares ou executivos caracteristicamente associados ao juízo próprio da ilegalidade, ao juízo anulatório, sejam por exemplo os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do acto, a sua eliminação da ordem jurídica.
Uma acção administrativa, instaurada com o fundamento constante da alínea supra transcritas do art. 37º do CPTA, não é, assim, compatível com a figura do acto administrativo e litígio que em torno do mesmo se estabeleça, pelo que não pode esta ser utilizada para obter a invalidação do acto administrativo, a condenação à prática de acto administrativo ou para obter o efeito que resultaria da anulação do acto administrativo.
Neste sentido se pronunciou o Acórdão do TCAN, datado de 29/06/2012, in www.dgsi.pt, que embora proferido no âmbito do anterior CPTA, no âmbito da anterior dicotomia acção administrativa especial/ acção administrativa comum, se mantém actual tendo em atenção o disposto no nº 2 do art. 38º do CPTA, na redacção que lhe foi conferida pelo DL nº 214-G/2015, de 2 de Outubro.
Neste mesmo sentido, e também actual, o Acórdão do TCAN, datado de 08/04/2011, in www.dgsi.pt, que preceitua, no seu sumário, que “ III. O art. 38º nº 1 do CPTA permite que a ilegalidade do acto administrativo que já não possa ser impugnado por consolidação na ordem jurídica possa ser aferida ou apreciada, a título incidental, em acção administrativa comum cuja pretensão não seja dirigida em termos finais à impugnação daquele acto. IV. Tal conhecimento incidental da ilegalidade naquela acção administrativa só pode ocorrer se com a pretensão nela deduzida se visem obter efeitos jurídicos diversos ou não coincidentes, dos que derivariam da instauração da acção administrativa especial de impugnação. V. Esta possibilidade de apreciação incidental está ainda condicionada àquelas situações em que a lei substantiva o admite mediante o reconhecimento de relevância jurídica conferido àquela apreciação, prevendo-se, desde logo, a título meramente exemplificativo, aquela possibilidade e relevância nas situações em que se visa efectivar a responsabilidade civil extracontratual da administração por alegada prática de actos administrativos ilegais (…)”.
E, relativamente a este assunto, referiam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª e dição revista, 2007, Almedina, pág. 226 “Na verdade, a acção administrativa comum não é o meio processual adequado a obter a anulação de um acto administrativo, que deve ser objecto de uma acção administrativa especial, sujeita a prazos próprios de propositura. A possibilidade de invocação, pelo interessado, da ilegalidade de um acto administrativo relativamente ao qual já tenham decorrido os prazos de impugnação, no âmbito de uma acção administrativa comum, só pode, portanto, dirigir-se a obter efeitos jurídicos não coincidentes com os que resultariam da propositura de uma acção de impugnação. Para tanto, é necessário, que exista uma norma ou princípio de direito substantivo que permita retirar da ilegalidade do acto uma outra consequência que não seja a da reconstituição da situação que existiria se o acto não tivesse sido praticado, e, portanto, da remoção dos efeitos directamente decorrentes do acto ilegal.”
Do probatório supra resulta que a Ré, no âmbito de um procedimento de concessão de incentivos financeiros, emitiu um acto administrativo a determinar que a despesa apresentada pela Autora referente a Business Plan não era despesa elegível e que a Autora executou as despesas elegíveis contratadas na percentagem de 79,36, pelo que determinou um incentivo reembolsável final de €282.952,44, ou seja, subjacente às pretensões da Autora de reconhecimento do direito a um incentivo reembolsável que considere que uma despesa apresentada por si é elegível e que executou as despesas contratadas em 80% e, por isso, o valor do incentivo não reembolsável é superior ao anteriormente determinado pela Ré, está uma decisão de definição unilateral e inovatória de uma situação jurídica individual e concreta (art. 148º do CPA), isto é, está um acto administrativo insusceptível de ser jurisdicionalmente impugnado com vista à sua eliminação jurídica, em acção de impugnação administrativa, por decurso do prazo legal de três meses para o efeito (art. 58º nº 1 al.b) do CPTA).
A Autora não impugnou o acto supra referido, pelo que este se consolidou na ordem jurídica e se tornou inatacável, vedando agora a lei à Autora a possibilidade de, mediante o peticionado na presente acção, proposta em 2 de Agosto de 2019, ultrapassar a falta de impugnação contenciosa do acto, no sentido de obter pela procedência da presente acção, os efeitos típicos resultantes da anulação do acto impugnável.
Se assim fosse, tal corresponderia à destruição dos efeitos do acto jurídico já consolidado na ordem jurídica como se se tratasse de uma anulação do acto administrativo em acção de impugnação deste, com ofensa do caso administrativo resolvido.
Assim, o meio contencioso adequado e próprio para a realização da tutela dos direitos da Autora seria a acção administrativa de impugnação de acto administrativo (art.s 37º nº 1 al. a) e 51º nº 1, ambos do CPTA).
Verifica-se, assim, nos presentes autos, a exceção inominada de inadmissibilidade/ilegalidade da utilização de outros meios processuais que não a acção de impugnação de acto administrativo para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável (art. 38º nº2 do CPTA).
Esta excepção conduz à absolvição da instância, é insuprível e não é passível de convolação (cfr. art.ºs 576º, n.º 2 e art.º 278, n.º 1, alínea e) do CPC, aplicável ex vi do art.º 1º do CPTA).
Veja-se a título de exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29/05/2014, proc. n.º 01252/12.9BEBRG, que apesar de proferido ao abrigo do CPTA anterior para a questão em apreço se mantém actual, com as devidas adaptações, o qual refere:
“quanto à pugnada convolação, alicerçada em contraditar a afirmação de estar já ultrapassado prazo de anulação, conquanto, defende a recorrente, perante um acto nulo, a todo o tempo impugnável, este é ataque que sofre de vício lógico no raciocínio.
Pois que a norma não autoriza a extracção da suposta diferenciação.
O que pretende (dando amparo de sistematização à diferenciação entre o que pode ser objecto de uma acção administrativa especial e o que pode ser litigado em acção comum), é evitar que o direito definido por via de acto administrativo consolidado [“O art. 38º/2 do CPTA impede a interposição de acção administrativa comum que vise destruir os efeitos de acto jurídico já consolidado na ordem jurídica.” – Ac. do TCAS, de 12-11- 2009, proc. nº 04765/09 (cfr. tb., Acs. do TCAS, de 23-04-2009, proc. nº 03135/07, e de 29-01-2009, proc. nº 02720/07).] possa ser colocado em causa por enviesada via, em que apesar de não ser delineada acção com objecto (típico) da acção administrativa especial, as pretensões a juízo lhe equivalham em efeitos.
E, então, só com sentido na pressuposição de actos anuláveis, pois que dos nulos não há consolidação; não há que preservar de quaisquer conflitos com os efeitos de caso decidido. Não está em causa na tutela da norma distinta questão, de erro na forma do processo; esse resolve-se pela simples identificação de adequação ao pedido, independente da gravidade da invalidade; anulável ou nulo, se estamos perante acto de auctoritas, então procede-se à correcção de termos, vulgo convolação, reservando-se a questão da tempestividade ditada pelo vício a um outro patamar ontológico (mesmo que contemporâneo juízo de intempestividade até possa ditar a inviabilidade desse passo).
Assim, em boa verdade, aquando de um problema de inidoneidade processual (no estrito sentido como que o estamos a encarar, pois que, não raras vezes, também assim é apelidado o erro na forma de processo), nunca cabe falar em convolação. [A inidoneidade do meio processual resulta em excepção dilatória que conduz à absolvição da instância – cfr., entre outros, Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. nº 048282; de 19-04- 2005, proc. nº 0253/04; de 09-11-2012, proc. nº 0738/12. No dizer do Ac. do TCAS, de 29-01-2004, proc. nº 06942/03, «estando em causa a falta de um pressuposto processual insanável e não um problema relativo à ordenação formal dos actos processuais, nem o art. 265º, nos 1 e 2, nem o art. 265º-A, ambos do C.P. Civil, poderiam constituir fundamento para o juiz convidar o recorrente a corrigir a petição inicial (cfr. Pedro Madeira de Brito: “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos de Novo Processo Civil”, 1997, pags. 38 e 40).».]
(…)»
Na presente acção a autora pediu que a ré seja “condenada a reconhecer que a despesa da A. referente a Business Plan no valor de 21.941,71€.
Ser considerado que a A. executou mais de 80% do valor contratado a título de despesas elegíveis, cumprindo todos os requisitos da cláusula sexta, n.º 1 alínea a) do Contrato e, consequentemente, lhe seja reconhecido o direito a um incentivo não reembiolsável no valor de 70.841,09€”.
O que está em questão é saber se cabe, ou não, o disposto no art.º 38.º, n.º 2, do CPTA:“não pode ser obtido por outros meios processuais o efeito que resultaria da anulação do ato inimpugnável”.
O tribunal “ a quo” entendeu que sim.
Na óptica da recorrente, com erro de julgamento.
A qual, ao sustentar argumentativamente a sua tese, e ao contrário do oposto pelo recorrido, nada de matéria nova coloca a discussão.
Vejamos, pois.
Uma primeira proposição deve ser esclarecida.
Não estamos perante acção impugnatória de anulação de um acto administrativo, mormente erigindo, como agora referido em recurso, que “a A. impugnou na presente acção administrativa o acto administrativo datado de 09/05/2016” (aliás a própria autora antes defendeu “que o que está em causa nos presentes autos não é a impugnação de um acto administrativo” – cfr. réplica).
Não é assim.
Nem os pressupostos necessários à autoridade de julgado do anterior aresto deste TCAN neste autos permitem outra leitura.
Lembrando passagem:
Ora, “A impugnação de um ato administrativo tem por objeto a anulação ou a declaração de nulidade desse ato” – art.º 50.º, n.º 1, do CPTA.
E/mas não é isso que se constata “Da análise de toda a petição inicial”.
Dá a autora/recorrente relato que “no momento da Decisão de Certificação de Despesa / Pagamento / Encerramento, a R. comunicou à A. através de missiva datada de 27-01-2016, que apurou a realização por parte desta de um investimento total de 458.840,53€ e de despesas elegíveis constratadas (548.542,71€), resultando um incentivo reembolsável final de 282.952,44€ (Cfr. Doc.5)” [art.º 9º da p. i.], a que se sucedeu “reclamação (…) em 29-01-2016” [art.º 13º da p. i.], “infrutífera, uma vez que a R. manteve a sua posição na resposta que reencaminhou para a A. em 09-05-2016 (Cfr. Doc.8).” [art.º 14º da p. i.].
Mas não pede a eliminação de tais actos da ordem jurídica.
Nem se percebe, se assim não fosse, a sugestão da recorrente para “convolação”.
Não haveria nada a convolar caso tivesse lançado mão de acção para impugnação de um ato administrativo (tem por objeto a anulação ou a declaração de nulidade desse ato – art.º 50.º, n.º 1, do CPTA).
De todo o modo, também a dita convolação não é equacionável, quando perante “«questão impeditiva do conhecimento do mérito da causa» que integra a proibição do nº2 do artigo 38º do CPTA, e que deverá ser encarada como «excepção dilatória inominada» que impõe a absolvição do réu da instância” (Ac. do STA, de 24-09-2015, proc. n.º 01256/13).
Posto isto.
Foi na sequência da autora ter apresentado o 2º Pedido de Pagamento Intercalar que em 27 de Janeiro de 2016, a Ré emitiu a referida “Decisão de Certificação de Despesa/Pagamento/Encerramento”.
A recorrente aponta que esta decisão é apenas interlocutória, que só se poderá ver acto administrativo em subsequente decisão de 9 de Maio de 2016, resposta a reclamação em 29 de Janeiro de 2012.
Não tem razão.
A dita decisão de 27 de Janeiro de 2016 surge perante o pedido de pagamento, analisando da conformidade dos pressupostos da pretensão, e configurando emissão de um acto administrativo.
Conforme dispõe o artigo 148º do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7/01, consideram-se actos administrativos as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta [corresponde ao artigo 120º da versão anterior (consideram-se actos administrativos as decisões de órgãos da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta), mas com eliminação da sua definição do elemento orgânico e com especificação de que os efeitos jurídicos produzidos, resultantes de decisões emanadas ao abrigo do poder jurídico-administrativo, são externos]
«Se a Administração tem de proceder a um juízo valorativo sobre a situação em análise e se a pretensão pode ser indeferida, é porque não estão reunidos os pressupostos para que se possa recorrer à acção administrativa comum» - Ac. deste TCAN, de 19-12-2014, proc. nº 00339/10.7BECBR.
Depara-se-nos, pois, um acto administrativo.
Sendo que «A inexistência de acto administrativo não se confunde com o acto administrativo inexistente; no primeiro caso há a omissão da prática de um acto administrativo, no segundo verifica-se a prática de um acto a que faltam elementos estruturais que não permitem identificar sequer o tipo legal de acto que foi praticado.» (Acs. deste TCAN, de 08-01-2016, proc. nº 00902/13.4BECBR, e de 02-07-2019, proc. nº 00485/11.0BEPRT).
Ver na decisão de 27/01/2016 “apenas uma fase prévia” ao acto “definitivo” de 09/05/2016, não colhe; esta última, procedimento de 2º grau, decide a impugnação administrativa do que já estava “definitivamente” alcançado; não tendo sentido apelo a uma caducidade do procedimento.
A reclamação (que não tem de ser confundida com exercício de audiência prévia), facultativa, não inibia via de reacção contra o acto primário.
Acto com relação ao qual não se encara que o que a recorrente aponta de vícios com consequência de nulidade a tenham; «A falta de audição do interessado em procedimento administrativo não sancionatório, não implica nulidade, podendo apenas gerar mera anulabilidade da respectiva decisão» (Ac. do STA, de 25-09-2019, proc. nº 0163/14.8BESNT); por outro lado, a recorrente apenas aponta genericamente a falta de actos de instrução obrigatórios, e «Nenhum vício é deveras e eficazmente arguido mediante uma mera alusão à sua categoria ou «nomen juris» (Ac. do STA, de 25-05-2017, proc. n.º 05/17); isto para não ser mais impressivo, quando é de todo evidente que não há uma preterição total do procedimento legalmente exigido, pois basta ver o que a montante sucedeu, com ou sem actos de instrução, em que foi apresentada candidatura, foi celebrado o contrato, e foi apresentado pedido de pagamento; bem assim não se retira nulidade de semelhante alegação com relação aos “princípios da boa-fé, da legalidade, da justiça e da razoabilidade, entre outros, previstos no C.P.A.”; tal como não estamos perante acto inexistente («I. No nosso ordenamento jurídico-administrativo a inexistência jurídica existe e existe enquanto desvalor distinto da nulidade, padecendo daquele desvalor aquele «quid», aquele facto ou factos que duma forma inequivocamente grosseira pretenda(m) querer passar-se por acto administrativo e sem que corporize(m) qualquer realidade com correspondência com o conceito pelo mesmo definido, dada a falta de certos elementos estruturais constitutivos e que o permitiam identificar como acto administrativo. II. Para estarmos perante uma situação de inexistência jurídica importa que faltem os requisitos mínimos de identificabilidade (tanto orgânicos como formais ou substanciais) duma de certa realidade (omissiva ou activa) com um acto jurídico, com um acto administrativo.» - Ac. deste TCAN, de 26-01-2009, proc. nº 01548/06.9BEBRG); de qualquer modo “Independentemente de divergências doutrinárias quanto à figura da inexistência (expressamente acolhida nos artigos 137.º e 139.º do CPA/91), sempre se terá de concluir pela escassa relevância prática da classificação do desvalor jurídico do ato como inexistência ou como nulidade, atenta a similitude dos seus efeitos jurídicos” (Ac. deste TCAN, de 19-06-2015, proc. nº 00892/13.3BEPRT).
Qual o prazo?
Não certamente o sustentado pela recorrente, de impugnação de 6 meses, conforme artigo 77.°-B, n.° 2 do CPTA, já que o caso, ostensivamente, não enquadra na “facti species” de tal norma.
Antes o prazo geral de 3 meses, para actos anuláveis, a contar como prazo substantivo (art.º 58º, nºs. 1, b), e 2, do CPTA).
No caso (e ainda aplicável ao caso), poderíamos situar que pelo menos se iniciaria no dia seguinte ao da apresentação da reclamação (art.º 67º, nº 1, b) e 2, do CPA/91).
Todavia, e concomitantemente, prazo suspenso (art.º 59º, nº 4, do CPTA), pelos 30 dias para decidir a reclamação.
Após, decorridos tais 30 dias, iniciou-se o dito prazo de 3 meses, pelo indicado modo de contagem, e que findou muito antes de 2 de Agosto de 2016, data em que a autora veio a juízo instaurar a acção.
Visto o objecto da presente acção, e perante o acto consolidado, aplica-se o disposto no art.º 38.º, n.º 2, do CPTA.
O uso de uma acção administrativa comum não exime o seu autor, por um lado, da observância dos prazos legais que a lei impõe relativamente à definição da sua situação concreta por acto administrativo e, por outro, da aplicação ao caso do disposto no nº 2 do artigo 38º do CPTA (Ac. deste TCAN, de 19-04-2018, proc. n.º 00489/12.5BECBR).

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.

Porto, 13 de Março de 2020.

Luís Migueis Garcia
Frederico Branco
Nuno Coutinho