Em alegações o recorrente concluiu assim:

1. Nos termos do n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA, “a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”.
2. O contrato 5010020707 destina-se ao fornecimento de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1, cuja execução é imprescindível para a concretização de várias ações de manutenção/reabilitação ferroviárias e, principalmente, de várias empreitadas no âmbito do Plano de Investimentos em Infraestruturas - Ferrovia 2020
(cfr.http://www.portugal.gov.pt/pt/ministerios/mpi/docs/20160226-mpi-investimento-ferrovia.aspx).
3. A não celebração atempada do contrato 5010020707, considerando a evolução do stock existente de travessas bibloco, face às previsões de consumo, faria com que em julho de 2017 não fosse possível aplicar travessas bibloco com fixação para carril 60 na ação de reabilitação da superestrutura de via entre Valadares e Gaia, uma vez que as travessas com fixação para carril 60 não existem em stock.
4. E a partir de janeiro de 2018 a empresa entraria em rutura de stock de travessas bibloco com fixação para carril 54, a utilizar em todas as restantes ações.
5. É importante, ainda, referir que o prazo de fornecimento mínimo deste tipo de travessas é de 2 meses.
6. As ações de manutenção/reabilitação são as seguintes:
· Reabilitação da superestrutura de via entre Valadares e Gaia com recurso a fundos comunitários – empreitada com travessas de betão bibloco com fixação para carril 60, não existente atualmente em stock. Necessidade prevista para julho de 2017;
· Linha Leste - Migração de travessas de madeira por betão - estima-se a aplicação de 4.854 travessas bibloco com fixação para carril 54 em maio de 2017;
· Outras ações de manutenção e pequenos investimentos com previsão de utilização de mais de 9.000 travessas bibloco com fixação para carril 54 até ao final de 2017.
7. As ações Ferrovia 2020 são as seguintes:
· Linha do Norte - RIV Alfarelos/Pampilhosa – empreitada do Ferrovia 2020, em curso, pelo que a suspensão da mesma acarretaria custos elevados. Estima-se a aplicação de 39.290 travessas bibloco com fixação para carril 54 entre março de 2017 e o 1.º semestre de 2018;
· Linha do Minho - Nine/Viana do Castelo - empreitada do Ferrovia 2020. Estima-se a aplicação de 3.982 travessas bibloco com fixação para carril 54 entre outubro e dezembro de 2017;
· Linha do Minho - Viana do Castelo/Valença - empreitada do Ferrovia 2020. Estima-se a aplicação de 4.569 travessas bibloco com fixação para carril 54 no primeiro trimestre de 2018.
8. A concretização destas ações destina-se a aumentar a eficiência e a atratividade do transporte ferroviário, nomeadamente, melhorando as condições de segurança e fiabilidade, aumentando a capacidade (comprimento e número de comboios) e reduzindo os custos de transporte e os tempos de trajeto.
9. Na verdade, o atraso na execução deste contrato seria gravemente prejudicial para o interesse público, colocando em causa o planeamento do Ferrovia 2020 e a respetiva perda de financiamento com recurso aos fundos comunitários.
10. Mas, sobretudo, é importante realçar que o prazo de fornecimento mínimo deste tipo de travessas é de 2 meses, não existem atualmente em stock travessas de betão bibloco com fixação para carril 60 e existem empreitadas que se encontram a decorrer e que aguardam a aplicação das referidas travessas.
11. Assim sendo, a manutenção do efeito suspensivo, com a consequente interrupção das empreitadas acima elencadas, causaria danos graves para o interesse público.
12. Face ao exposto, dado que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento, deverá, nos termos do n.º 4 do artigo 103.º - A do CPTA, o efeito suspensivo ser levantado.

O Recorrido, notificado para o efeito, contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:

I - Embora a recorrente afirme não concordar com a decisão limita-se a reproduzir, no essencial, os fundamentos de facto e de direito alegados no incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, não fazendo menção a qualquer segmento da decisão impugnada que tenha sido mal decidida, ou seja, não indica o "fundamento específico da recorribilidade", nem "os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão" (cfr. art°s 637, n° 2 e 639, n° 1, do CPC).

II - Não tendo impugnado a decisão quanto à matéria de facto com relevo para decisão, o recurso versa apenas sobre questões de direito, pelo que, nessa parte, teria a recorrente de invocar as normas jurídicas violadas, o sentido com que, no seu entender, as normas que constituem fundamento jurídico da decisão deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, ónus imposto pelas alíneas a) e b), do n° 2, do art° 639, do CPC, e que a recorrente também não cumpriu.

III - Por outro lado, o n° 2 do art.° 103°-A do CPTA estabelece que "(...) entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos".

IV - Requisito fundamental a atender na aplicação do regime assim gizado é, pois, o de avaliar, num exercício de prognose baseado nas circunstâncias do caso concreto, se o grau dos prejuízos ou das consequências decorrentes da suspensão de efeitos pré-determinada pela lei se compreende nos limites do "sacrifício" consentido pelo n° 2 da norma citada.

V - Ou seja: para que se configure a possibilidade de o Tribunal determinar o levantamento do efeito suspensivo automático não basta, pois, que o requerente invoque o prejuízo normalmente associado à suspensão de efeitos pré-determinada pela lei; é necessário que se verifique (comprovadamente) um dano superior àquele, concretamente, corno parametriza o próprio artigo, o requerente tem de alegar e provar a produção de efeitos graves ou claramente desproporcionados.

VI - Como é bom de ver, no art.° 103°-A do CPTA não está em causa, em primeiro plano, a mera contraposição dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo com os que podem advir do seu levantamento, pois se assim fosse o legislador ter-se-ia limitado a remeter para o artigo 120°, n° 2, sem quaisquer referências adicionais.

VII - A verdade é que o n.° 2 do artigo 103.°-A do CPTA instituiu um crivo adicional e prévio ao exercício da "ponderação de interesses": só depois de o Tribunal concluir pela gravidade dos prejuízos invocados e/ou pela patente desproporcionalidade da lesão de outros interesses é que procederá, então, à ponderação entre esses prejuízos qualificados resultantes da manutenção do efeito suspensivo e os danos que podem resultar do seu levantamento.

VIII - Sendo que, no exercício do juízo ponderativo previsto no n° 4 da norma em apreciação, o "interesse público" deve ser avaliado e ponderado como o "interesse" prosseguido por uma das partes no litígio e não como um "interesse" que sempre deva prevalecer, sejam quais forem as exigências formuladas sobre a sua invocação.

IX - Para além disso, a instituição legal de um efeito suspensivo automático faz recair sobre a entidade demandada o ónus de alegação e prova dos pressupostos do levantamento do efeito suspensivo, especialmente, quanto ao disposto no art.° 103.°-A, n.° 2, do CPTA.

X - Ora, vertendo ao caso em apreço, a entidade demandada fundamenta o pedido de levantamento do efeito suspensivo do ato impugnado, essencialmente com a necessidade de executar o contrato de fornecimento de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1, "para concretização de várias ações de manutenção/reabilitação ferroviárias e, principalmente, de várias empreitadas no âmbito do Plano de Investimentos em Infraestruturas Ferrovia 2020".

XI - Porém, como se deixou desenvolvido no corpo das alegações, não existe qualquer risco iminente de rutura de stoks, nem sequer de pré-ruptura, de travessas bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1, nem é provável que o referido risco de rutura, a verificar-se, venha a ocorrer antes da decisão da ação principal, pelo menos em 1° instância, pois estamos em face de uma ação de natureza urgente e que não é de especial complexidade, ou, ainda que existisse, fosse suscetível de ser suprido com a execução do contrato em causa nos autos, por ter sido já ultrapassado o prazo da alegada necessidade imperiosa daquelas travessas para algumas das obras elencadas pela recorrente.
XII - Seja como for, a impossibilidade de execução imediata do contrato não seria impeditiva da realização atempada das obras programadas pela recorrente, pois a mesma tem ao seu dispor formas simplificadas de agir, nomeadamente o recuso ao procedimento de ajuste direto, que lhe permitem repor o stock quase de imediato, designadamente através da celebração de contratos por ajuste direto, e, desta forma, levar a cabo as obras de acordo com o calendário que lhe aprouver.

XIII - Mas, prova de que a recorrida não tem a necessidade iminente que alegara, é que nem sequer lançou mão de um dos referidos procedimentos, tendo antes optado por lançar um novo concurso público internacional, em 24 de Julho de 2017, para "aquisição de Travessas de Betão Bibloco com Fixação para Carril 54 El ou 60E1", cujo "contrato iniciar-se-á durante o ano de 2018 após o visto prévio do Tribunal de Contas e terminará em 31 de Dezembro de 2018", sendo o prazo de execução do contrato de "9 meses a contar da celebração do contrato", tudo conforme melhor resulta do Anúncio publicado no DR, que se junta ao diante e aqui se dá por integralmente reproduzido, e que é contemporâneo (mesmo dia) da prolação do despacho impugnado, razão pela qual, sendo relevante para a boa decisão da causa, não pode ser junto aos autos em momento anterior.

XIV - Daqui resulta, até numa ponderação atualizada dos interesses em confronto, que não se verifica prejuízo grave nem iminente para a recorrida e para o interesse público do diferimento do início da execução do contrato nem um carácter claramente desproporcional para outros interesses envolvidos, pelo que carece a pretensão da recorrente do primeiro pressuposto do levantamento do efeito suspensivo.

XV - Em contraposição, mesmo que fosse de proceder a uma ponderação imediata dos interesses em confronto, o levantamento do efeito suspensivo automático é de molde a causar prejuízos muitos elevados à recorrida, já que executando um contrato cujo prazo de execução é de 26 meses a sua imediata execução afastá-la-á de, tendo ganho de causa, proceder ao fornecimentos das travessas objeto do mesmo, sofrerá um prejuízo mensal de 53.052,92 euros, correspondente ao lucro estimado por mês, ficará impedida de, com tal dinheiro, fazer face a compromissos assumidos e antecipar investimentos, para além de ter deixado de apresentar propostas a outros concursos, incluindo abertos pela entidade recorrente, por, na expetativa de lhe ser adjudicado o fornecimento, ter a capacidade de produção comprometida, como se deixou detalhado no corpo destas as alegações.

XVI - Pelo que o prejuízo resultante do levantamento do efeito suspensivo é manifestamente superior ao da sua manutenção.

XVII - Razão pela qual a decisão recorrida não merece censura, devendo ser mantida na íntegra.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não emitiu parecer nos autos.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo, ao ter decidido não se encontravam reunidos os pressupostos para que se pudesse levantar o efeito suspensivo a que alude o n.º 2 do artigo 103º- A do CPTA.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:

A). Em 31.03.2015, o Conselho de Administração da R. (então, REFER) deliberou “desencadear” o “procedimento de concurso público para a aquisição de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1”, tendo por base a “fundamentação do pedido de contratação” e, bem assim, os anexos I e II, referentes a “listas de reservas em aberto” e “quantidades a adquirir”, respectivamente, cujos teores aqui se dão integralmente por reproduzidos e dos quais constam além do mais, o seguinte: “(…)
Anexo I

Designação	Ref. Atividade	(…)	Ano da necessidade	(…)	Quantidade Solicitada
Travessa de betão bibloco com fixação para carril 54E1	(…)		2015		(…)
	17.494.OI.CMP.VIA		2017		16.667
	(…)		(…)		(…)
	16.069.OI.CME.VIA		2017		12.201
	(…)		(…)		(…)
	17.491.OI.CMP.VIA		2017		8.000
	17.550.OE.CME.VIA		2017		8.000
	(…)		(…)		(…)
	17.051.OI.CME.VIA		2017		2.730
	17.171.OE.CME.VIA		2017		2.620
	(…)		(…)		(…)
	17.527.OE.CME.VIA		2017		1.950
	(…)		(…)		(…)
	17.525.OE.CME.VIA		2017		1.225
	(…)		(…)		(…)
	15.120.OE.CML.VIA		2017		300
	(…)		(…)		(…)
	17.141.OE.CML.VIA		2017		167
	(…)		(…)		(…)
	15.107.OE.CMT.VIA		2017		130
	(…)		(…)		(….)
	15.206.OE.CMC.VIA		2017		24
	(…)		(…)		(…)

(…)” - cfr. fls. 1 a 8 do processo administrativo;

B). Em 26.04.2016, foi publicado no diário da República n.º 80, II série, Parte L, o Anúncio de procedimento n.º 2447/2016, referente a contrato com o seguinte objecto: “Aquisição de Travessas de Betão Bibloco com fixação para Carril 54E1 ou 60E1 – e Contratos n.º 5010020707”, e 12.400.000,00 de valor do preço base do procedimento. – cfr. fls. 63 e 64 do processo administrativo;

C). O teor do “Portugal 2020 – Acordo de Parceria 2014- 2020”, datado de Julho de 2014, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…) Sumário Executivo
O Acordo de Parceria que Portugal propõe à Comissão europeia, denominado Portugal 2020, adota os princípios de programação da Estratégia europa 2020 e consagra a política de desenvolvimento económico, social, ambiental e territorial que estimulará o crescimento e a criação de emprego nos próximos anos em Portugal. Portugal 2020 define as intervenções, os investimentos e as prioridades de financiamento necessárias para promover no nosso país os crescimento inteligente, sustentável e inclusivo e o cumprimento das metas da Europa 2020. (…)
(…)
Objectivo Temático 7 – Promoção de transportes sustentáveis e eliminação dos estrangulamentos nas principais infraestruturas das redes
(…)
O Plano Estratégico dos Transportes Infraestruturas (PETI3+), recentemente aprovado prevê o desenvolvimento de um conjunto de projectos estruturantes para o horizonte 2014-2020.OPETI3+ realiza uma avaliação global do sistema de transportes e infraestruturas português e dos seus principais constrangimentos, estabelecendo uma estratégia de desenvolvimento de 6 eixos prioritários – em articulação com os grandes corredores estabelecidos nas Redes Transeuropeias de Transportes e no Programa Nacional de Políticas de Ordenamento do Território – nos quais se inserem as prioridades de investimento a materializar ao longo do período 2014 -2020:
(…)
Nesse sentido, no horizonte temporal 2014 -2020, a utilização de fundos comunitários irá privilegiar o investimento gerador de valor em projectos com viabilidade económica demonstrada, que reduza os custos de contexto da economia nacional e regional, e por essa via, estimule a empregabilidade e a competitividade da actividade económica e do tecido empresarial português.
[imagem omissa]
(…)
1.4 REPARTIÇÃO INDICATIVA DOS FEEI POR OBJECTIVO TEMÁTICO E MONTANTE ONDICATIVO PARA OS OBJETIVOS EM MATÉRIAS DE ALTERAÇÕES CLIMÁTICAS
[imagem omissa]
(…)”.- cfr. «documento n.1, junto a fls. 183 dos autos (suporte físico)», maxime fls. (i), 124 a 126 e 181;

D). O teor da «ficha de projeto» relativa à “Linha do Minho – Modernização do Troço Nine – Valença Fronteira (2ª fase)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)
[imagem omissa]
(…)” - cfr. «documento n.2, junto a fls. 183 dos autos (suporte físico)», maxime fls. 20 a 25;

E). O teor da «ficha de projeto» relativa à “Linha do Norte – Modernização do Troço Alfarelos- Pampilhosa (2ª fase)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)
[imagem omiss]
(…)” - cfr. «documento n.2, junto a fls. 183 dos autos (suporte físico)», maxime fls. 25 a 27;

F). O teor da «ficha de projeto» relativa à “Linha do Norte – Modernização do Troço Ovar - Gaia (2ª fase)”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(…)
[imagem omissa]
(…)
[imagem omissa]
(…)” - cfr. «documento n.1, junto a fls. 183 dos autos (suporte físico)», maxime fls. 28 a 31;

G). O teor da carta datada de 28.07.2016 que aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(…)
[imagem omissa]
(…)” - cfr. «documento n.3, junto a fls. 183 dos autos (suporte físico;

2.2 De Direito
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
Refere-se na decisão recorrida o seguinte:
Posto isto, analisadas e sopesadas as alegações de ambas as partes a este propósito, o Tribunal considera que, pese embora a alegação do R. para o levantamento do efeito suspensivo estribada na necessidade dos materiais cuja aquisição é objecto do contrato em apreço para as identificadas obras, a verdade é que:
(i) tendo em conta o prazo de execução das obras em causa até 2019 -2020, (com excepção da Linha Alfarelos – Pampilhosa em 2017) - [cfr. pontos D), E) e F) do probatório];
(ii) não resulta da prova apresentada que o recurso à utilização de fundos comunitários sofra uma qualquer penalização pela não conclusão destas obras no prazo previsto. Com efeito, não foi apresentado qualquer contrato a este respeito, não obstante o Tribunal ter convidado o R. a apresentar a respectiva prova documental. É que, o documento relativo ao “Portugal 2020 – Acordo de Parceria 2014- 2020”, apenas ressalta as linhas de actuação preferencial e respectiva calendarização, note-se, até 2020, de aplicação dos ditos fundos comunitários [cfr. ponto C) do probatório];
(iii) do teor da carta de 28.07.2016 referente ao «programa operacional ao abrigo do objectivo de crescimento no investimento e no emprego» [cfr. ponto G) do probatório], resulta serem elegíveis despesas até 2023;
pelo que, sem necessidade outros considerandos e ponderações, o Tribunal julga que o R. não provou, como lhe competia, os danos que alega resultarem da manutenção do efeito suspensivo.

E, sendo assim, feita a ponderação de interesses alegados, em face prova produzida, conclui o Tribunal que os danos que resultariam do levantamento do efeito do suspensivo são superiores aos que resultam da manutenção de tal efeito.

A questão referida neste processo já foi por nós analisada no processo n.º 1223/16.6BEPRT-A, que seguiremos de perto, quanto à fundamentação de direito.

Com a revisão do CPTA, ocorrida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, foram introduzidas alterações significativas no âmbito do contencioso pré-contratual destacando-se, como a mais relevante, o facto de ocorrer suspensão automática do acto impugnado ou da execução do contrato, pela mera impugnação do acto de adjudicação.

Neste âmbito refere o novo artigo 103º- A, que:
“1 – A impugnação de atos de adjudicação no âmbito de contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se ele já tiver sido celebrado.
2 – No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2 do artigo 120º. (…)
4 – O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
A atribuição do efeito automático resultante da impugnação do acto de adjudicação (de notar que só a impugnação deste acto levará à suspensão automática do acto impugnado) é resultado da transcrição da Directiva 2007/66/CE, de 11 de Dezembro de 2007.
Como se conclui do artigo em questão, a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, devendo para o efeito alegar que o adiamento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Na sequência desta alegação haverá lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. Ou seja, o critério para a análise do levantamento do efeito suspensivo será o decorrente do n.º 2 do artigo 120º, através do recurso à ponderação dos interesses públicos e privados em presença. Na verdade, apesar de na primeira parte do n.º 2 do artigo 103º -A se referir que a entidade demandada e os contra-interessados devem alegar que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, a segunda parte do mesmo número concretiza que haverá lugar na decisão à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º. Ou seja, é este o critério a apreciar quando esteja em causa o levantamento do efeito suspensivo, e não a alegação decorrente da primeira parte do n.º 2. Nesta sequência, refere o n.º 4, que o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Dito de outro modo, o efeito suspensivo deverá ser levantado quando os danos resultantes da manutenção da suspensão e celebração de execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer da sua execução. É este o resultado da conjugação do n.º 2 e 4 do artigo 103º- A do CPTA.
Por seu lado, a alegação de que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, constante da primeira parte do n.º 2 do artigo 103º A, não constitui um crivo adicional e prévio penalizador para os interesses da entidade demandada e contra-interessados, como vem referir o recorrido. Não há motivo justificador para não ocorrer igualdade de “ armas” na aplicação dos critérios para análise do incidente ora em causa. Outra conclusão seria violadora do princípio da proporcionalidade por se estar a ponderar duas vezes os prejuízos para o interesse público resultantes do efeito suspensivo do acto impugnado. Ou seja, a alegação de que ocorrem, ou poderão ocorrer, graves prejuízos para o interesse público decorrente da manutenção da suspensão automática integra a ponderação que deverá se feita relativamente aos prejuízos ou danos que poderão ocorrer para a entidade demandada e/ou para os contra-interessados.
De notar que na ponderação decorrente do n.º 2 do artigo 120º não está em causa a mera ponderação do interesse público com o privado, privilegiando um relativamente ao outro. O que estará, ou o que deve estar em causa, serão os prejuízos que podem resultar para o interesse público e/ou privado em confronto. Não há motivo para ocorrer dupla invocação de prejuízos, como parece resultar da primeira parte do n.º 2 do artigo 103º do CPTA. É que na primeira parte do n.º 2 deste artigo também estão em causa os prejuízos resultantes para o interesse público decorrentes da suspensão automática dos efeitos do acto impugnado. Assim sendo, e seguindo esta interpretação estaríamos a analisar autonomamente, numa primeira fase, os prejuízos para o interesse público resultante do efeito suspensivo automático, e depois, numa segunda fase, ou seja, na ponderação dos interesses do n.º 2 do artigo 120º iriamos efectuar a ponderação dos mesmos prejuízos.
Este novo preceito acarreta consigo algumas dificuldades de aplicação, e que levaram a que numa primeira fase tivéssemos acolhido a ideia de que havia dois momentos de apreciação constantes do n.º 2 do artigo 103º-A do CPTA para apreciação da suspensão do efeito suspensivo automático da impugnação do acto de adjudicação. Esta dificuldade de aplicação do normativo em questão já foi alvo de análise da doutrina, designadamente por José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, Lições, 2015, 14º edição, pág. 225, e António Cadilha “ O efeito suspensivo automático da impugnação de actos de adjudicação (artigo 103.º A do CPTA): uma transposição equilibrada da Diretiva Recursos?”, in CJA, n.º 119, SET-Out 2016, pág. 4 e sgs. Este último autor tomou posição sobre a questão em referência concluindo (pág. 12 do citado artigo):
“ Em suma, em relação à questão do critério de decisão do incidente de levantamento do efeito suspensivo, o artigo 103º-A pela deficiente técnica legislativa utilizada, comporta o risco de ser aplicado de uma forma que afectaria, em termos claramente desmedidos e desproporcionais, o interesse público prosseguido pela entidade adjudicante e o interesse subjectivo do contrainteressado. Contudo parece-nos que tal risco pode ser evitado se interpretada a norma em causa em função da finalidade para que foi criada (a ratio júris) e no sentido que melhor corresponda à obtenção do resultado que o legislador pretende alcançar – à luz desse elemento teleológico, a referida norma tem de ser interpretada no sentido de que o efeito suspensivo é levantado quando os danos que resultariam da suspensão da celebração e execução do contrato sejam superiores aos que podem decorrer dessa execução para o requerente, não sendo pressuposto imprescindível desse levantamento a prévia demonstração de que a manutenção do efeito suspensivo geraria um prejuízo particularmente grave para o interesse público ou para os interesses do adjudicatário”

A jurisprudência também já se pronunciou sobre a questão em apreço.
Ver Acórdãos deste Tribunal proc.º 00166/16.8BEPRT-A, de 23-09-2016
I-Tendo presente que, nos termos do artigo 103º-A do CPTA, o efeito suspensivo automático só pode ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento, a circunstância de não resultar provado nenhum dano decorrente da manutenção desse efeito suspensivo é suficiente para, sem necessidade de mais ponderação, se indeferir o pedido apresentado pela Recorrente.

E ainda proc. n.º 1230/16.9BEPRT-B, de 18 de Novembro de 2016, quando refere:
I) – Justifica-se o levantamento do efeito suspensivo automático que resulta da impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual, quando, como é o caso, periclitante fica a continuidade do serviço público, de forma gravemente prejudicial.

No que se refere ao TCA SUL ver Acórdão Proc. n.º 13747/16 de 24-11-2016, quando refere:
i) A alínea b) do número 2 do artigo 143.º do CPTA, interpretada extensivamente, comporta na sua previsão legal a decisão incidental proferida ao abrigo do artigo 103º-A, n.º 4, do CPTA (de deferimento ou de indeferimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 daquele artigo), que tem natureza cautelar, pelo que ao recurso que da mesma for interposto cabe efeito devolutivo.
ii) Do artigo 103.º-A, do CPTA, resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:
a. Alegação e prova de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos;
b. Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
iii) Para efeitos de verificação do primeiro daqueles requisitos não basta a existência de mera prejudicialidade para o interesse público, nem a existência de apenas consequências lesivas desproporcionadas, na medida em que o legislador terá, ele mesmo, necessariamente ponderado a possibilidade da existência de um prejuízo desse tido (não qualificado) e não o afastou do alcance do efeito suspensivo.
iv)Face ao estatuído no art. 103.º-A, n.º 2, do CPTA, conjugado com o disposto no art. 342.º n.º 1, do C. Civil, recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados o ónus de alegar e provar que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
v) A suspensão do acto de adjudicação impugnado e a consequente suspensão do procedimento tendente à celebração do contrato, que impede a imediata execução do serviço de limpeza urbana através do recurso a serviços de varredura mecânica nos termos definidos no Caderno de Encargos, embora constitua um prejuízo para o interesse público, consubstancia tão-somente um mero prejuízo – o efeito normal – decorrente do retardamento do início da varredura mecânica pretendida – serviços complementares dos serviços de varredura manual, os quais continuam a ser garantidos pelos serviços municipais –, e não um prejuízo anormal, extraordinário ou, no dizer da lei, “gravemente prejudicial para o interesse público” e que, como tal, deva ser imperiosa e urgentissimamente acautelado por via do incidente previsto no artigo 103.º, n.º 2, do CPTA

Ver ainda proc. n.º 919/16.7BELSB de 24-11-2016, quando refere:
IV - O fim ou o objetivo do efeito suspensivo automático constante do artigo 103º-A/1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é a tutela jurisdicional efetiva da posição jurídica do autor, evitando o facto consumado resultante da “corrida ao contrato” e favorecendo ex legis a apreciação jurisdicional útil ou consequente da legalidade do ato administrativo de adjudicação.
V - O regime que resulta dos nº 2 e nº 4 do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o seguinte: 1º- o “critério decisório”, ou melhor, a metodologia decisória do juiz passa pela ponderação racional e expressa, num juízo de prognose, de todos os interesses em presença e de todos os danos respetivos à luz da máxima metódica da proporcionalidade (com os seus três testes ou exames: adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade, proporcionalidade em sentido estrito ou equilíbrio); 2º- os dois pratos da balança do juiz, para ponderação ou sopesamento, são constituídos, (i) num lado, pelos prejuízos a causar pela continuação do efeito suspensivo automático e, (ii) por outro lado, pelos prejuízos a causar pela retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória; 3º- o juiz decidirá levantar o efeito suspensivo da interposição da ação (iniciado com a citação da entidade pública demandada) se - e só se – concluir que os prejuízos que resultarão da manutenção do efeito suspensivo se mostram claramente superiores aos prejuízos que possam resultar da retoma do prosseguimento do procedimento pré-contratual na fase pós-adjudicatória
Como já concluímos resulta da conjugação do n.º 2 e do n.º 4 do artigo 103º-A em análise que o efeito suspensivo será levantado quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Temos assim que efectuar ponderação dos interesses em causa nos termos do n.º 2 do artigo 120º do CPTA.
Esta ponderação de interesses, como refere José Carlos Vieira de Andrade, in, A Justiça Administrativa, 7ª edição pág. 338-339:

“Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. // Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”.

Como refere Mário Aroso de Almeida, in, Manual d e Processo Administrativo, 2016, 2ª edição, pág. 453. “ “ o artigo 120º, n.º 2, introduz, deste modo, um critério adicional de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que no caso concreto se perfilem…A justa comparação dos interesses em jogo exige, na verdade, que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses concretamente em presença, balanceando os eventuais riscos que a atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e/ou privados contrapostos aos do requerente com a magnitude dos danos que a sua recusa possa causar ao requerente”.
Ver quanto à jurisprudência Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00290/09.3BEPNF-A, quando refere:
I. A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
II. Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do acto e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
III. No juízo de ponderação intervêm diversos factores, designadamente os reflexos que a suspensão pode ter nos efeitos de prevenção geral e de reprovabilidade social da medida sancionadora, o círculo onde a infracção foi cometida ou se tornou conhecida, o tipo de serviço ou de instituição onde a mesma ocorreu, a natureza das funções aí desempenhadas pelo agente, etc..
IV. Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.

Analisando agora a situação dos presentes autos verifica-se que no caso em apreço foi indeferido o pedido de suspensão automática do acto impugnado porque o R. não provou, como lhe competia, os danos que alega resultarem da manutenção do efeito suspensivo.
Está em causa nos presentes autos a celebração de contrato que tem como objectivo principal o fornecimento de travessas de betão bibloco com fixação para carril 54E1 ou 60E1, tendo em vista a concretização de várias acções de manutenção e / ou reabilitação da via ferroviária.
A entidade recorrente, Infraestruturas de Portugal, vem referir que considerando a evolução do stock existente de travessas de bibloco face às previsões de consumo, em Julho de 2017 já não seria possível aplicar estas travessas com fixação para carril 60 na acção de reabilitação da superestrutura de via entre Valadares e Gaia, uma vez que as travessas com fixação para carril 60 não existem em stock.
E a partir de Janeiro de 2018 a empresa entrará em ruptura de stock de travessas bibloco com fixação para carril 54.
Refere ainda que o prazo de fornecimento mínimo deste tipo de travessas é de dois meses.
O recorrido vem sustentar que não existe qualquer risco eminente de ruptura de stocks, e se isso acontecesse a questão seria minimizada pela decisão a proferir no processo principal, que será rápida, atento o facto de estarmos perante um processo urgente. Refere ainda que a entidade recorrente tem ao seu dispor formas simplificadas de agir, nomeadamente o recurso ao procedimento de ajuste directo que lhe permitem repor o stock quase de imediato.
Por seu lado a iminente ruptura de stock é colmatada através de um novo concurso que foi entretanto aberto.
Como prejuízos vem invocar os decorrentes do não fornecimento das travessas.
Analisando as posições das partes verifica-se que a recorrente necessita do fornecimento dos biblocos alvo do concurso para continuar as empreitadas que se encontram a decorrer referentes à reabilitação da rede ferroviária nacional. Por seu lado existe uma real possibilidade de ruptura de stocks, que o recorrido vem minimizar referindo, para colmatar a mesma, que o processo principal irá ter solução a curto prazo, ou então sempre a recorrente poderá recorrer ao ajuste direito. Referir que a acção principal irá ser decidida brevemente é uma questão aleatória, uma vez que com os recursos normalmente associados a estas acções, o prazo de decisão final é necessariamente longo.
Por seu lado, o recurso a ajustes directos, como vem pugnar o recorrido, não é um meio idóneo a resolver o problema. Aliás, a solução referida acarretaria os mesmos problemas decorrentes do indeferimento do presente incidente. Não é pelo facto de se poder recorrer a ajustes directos que os problemas levantados pelo recorrido seriam minimizados. Era sempre o fornecimento por um terceiro. Por seu lado, há um prazo mínimo necessário a esse fornecimento que a recorrente refere ser de dois meses, o que não vem posto em crise, pelo que a solução nunca será imediata. Ou seja, o recurso a ajuste directo não é meio idóneo a resolver a questão em análise. Por outro lado, se foi aberto um novo concurso, é mais um motivo que leva a concluir que o fornecimento dos biblocos é importante para a continuação da execução das empreitadas de restruturação da via ferroviária.
De referir que os prejuízos que vem invocar o recorrido são apenas os decorrentes do não fornecimento dos biblocos, ou seja, meramente económicos e mensuráveis. Aliás, o próprio recorrido já vem invocar um montante de prejuízo mensal que estará a ter, o que leva a crer que se vier a obter ganho no processo principal facilmente poderá ser ressarcido dos eventuais prejuízos que possa vir a sofrer.
Assim sendo, ponderando os prejuízos para o recorrente decorrentes da manutenção da suspensão do acto impugnado, referentes à eventual ruptura de stocks de fornecimento de biblocos e atrasos nas empreitadas em curso com todos os prejuízos daí decorrentes e os prejuízos do recorrido meramente económicos e mensuráveis, resultantes de uma eventual preterição ilegal num concurso, não temos dúvidas que deve prevalecer o interesse defendido pela recorrente. Deve assim, pelas razões expostas, ser revogada a decisão recorrida e deferida a pretensão da recorrente.

3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida e deferir o levantamento do efeito suspensivo automático previsto no nº 1 do art.º 103º-A do CPTA, requerido pelo ora recorrente.
Custas do incidente nas duas instâncias pelo recorrido
Notifique

Porto, 4 de Outubro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco