| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Município de (...) veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença o Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, de 12.04.2019, que julgou procedente a acção intentada pelo Ministério Público para declaração de nulidade da deliberação da Câmara Municipal de (...) de 25.02.2010, que abriu o procedimento concursal para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado para recrutamento de dois técnicos superiores com licenciatura na área de formação de sociologia, do acto de publicitação e publicação do aviso nº 20559/2010, do acto de admissão e exclusão de candidatos, de 04.11.2010, da decisão do júri em acta de classificação final de 08.06.2011, do acto de homologação da lista unitária de ordenação final de 17.06.2011, do despacho do Presidente daquela edilidade, de 29.06.2011, e do acto de celebração do contrato com as Contrainteressadas em 01.07.2011 e, por consequência, de todo o procedimento concursal, condenando o Município demandado, ora Recorrente, a cessar o vínculo jurídico laboral estabelecido com as Contrainteressadas, mantendo-se por preencher aqueles dois postos de trabalho.
Invocou para tanto, em síntese, que: só no aviso de abertura do concurso é feita referência à exigência da licenciatura em sociologia, a deliberação de 25.02.2010 não refere tal exigência; não existe desconformidade do aviso com o Mapa de Pessoal e com a referida deliberação, a qual a existir só originaria o vício de incompetência, que conduz à anulabilidade e não à nulidade do aviso; a presente acção foi interposta para lá do prazo de um ano previsto na lei como prazo máximo de impugnação, pelo que se verifica a caducidade do direito de impugnar, com a consequente absolvição do Réu; não se verifica violação do princípio da imparcialidade; a sentença contém no seu dispositivo matéria que só pode ser objecto de execução de sentença, com o contraditório necessário por parte da administração, quanto à determinação dos actos a praticar e que a sentença de anulação deve limitar-se à anulação do acto praticado.
O Ministério Público contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.
As Contrainteressadas não apresentaram alegações.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1ª – Em primeiro lugar, e como resulta da simples leitura da deliberação referida, que se encontra transcrita a página 4 da sentença, em lugar algum da mesma se refere que o concurso foi aberto para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado para recrutamento de dois técnicos superiores com licenciatura na área de formação de sociologia.
Como se constata, apenas no aviso de abertura do concurso é feita referência à exigência académica.
Assim, mesmo não se aceitando a argumentação da autarquia segundo a qual a desconformidade do aviso em relação quer ao Mapa de Pessoal quer em relação à deliberação Camarária, origina apenas vício de incompetência (e que deveria considerar-se sanado por aceitação tácita dos órgãos competentes e decurso do prazo de impugnação) mesmo neste caso, a deliberação camarária de abertura do concurso deve considerar-se válida por não conter qualquer desvio em relação ao Mapa de Pessoal aprovado.
2ª - O facto de o Presidente, por despacho seu, ter ultrapassado competência que cabia à Assembleia Municipal, acrescentando algo que não estava especificado no mapa de Pessoal, não gera nulidade, como pretende a sentença.
Na verdade, tratando-se de vício de competência (que se mantém dentro das atribuições da pessoa colectiva), esta eventual ilegalidade não gera nulidade mas mera anulabilidade.
3ª – Não resulta nem da P.I nem da sentença o porquê da violação do princípio da imparcialidade, ou seja, de que modo tal violação ocorreu, não sendo identificado ou sequer referido onde e como a actuação da Câmara se pautou pelo tratamento diferenciado e parcial, de quem quer que fosse, quando e de que forma o fez.
Ora, não basta considerar tal princípio violado, ainda para mais cominando a sua violação com a nulidade já que, não indicando o modo como tal terá ocorrido impede o réu de contrariar os respectivos factos ou argumentos.
Inexiste assim violação deste princípio não tendo ocorrido violação do princípio da imparcialidade.
4ª - Apesar de, no aviso do concurso ter sido referida a necessidade de o candidato possuir determinada habilitação o júri acabou por aceitar o acesso ao concurso de candidatos sem o curso de sociologia, como se constata do procedimento, e como resulta de página 9 da sentença, e concretamente.
Inexistiu assim, e em concreto, qualquer restrição de candidatos, tendo sido aceites as candidaturas de todos quanto se mostraram interessados no procedimento, não tendo sido aplicável a restrição constante do aviso, inexistindo violação do direito fundamental de acesso à função pública”,
5ª - Nenhum dos intervenientes, órgãos envolvidos e ou interessados no concurso, impugnou em juízo fosse o que fosse,
Assim, inexistindo nulidade, e tendo em conta que a impugnação das decisões referidas ocorreu para lá do prazo de um ano previsto na lei como prazo máximo para impugnação, deve considerar-se ter caducado o direito de as impugnar, com a consequente absolvição do réu.
6ª – A execução das sentenças anulatórias é matéria que, em primeiro lugar, compete à administração definir, sem prejuízo de os interessados poderem, caso entendam que a execução não foi cumprida, apresentar o pedido de execução, competindo então ao tribunal, em sede de execução de sentença, e com o contraditório necessário por parte da administração, determinar os actos a praticar.
Assim, não pode a sentença de mera anulação, determinar, desde logo, os actos de execução sem permitir que a administração execute voluntariamente a sentença e dela retire as legais consequências, como é seu direito e dever.
Caso se considere válido o acto de abertura do concurso, como parece ser o caso, nada impedirá o Município de retomar o procedimento “ ab inicio”, pelo que a sentença viola o princípio da separação dos poderes.
7ª - Não se pode hoje, e sem mais, considerar que os actos nulos não produzam efeitos, (acto nulo e de nenhum efeito) devendo, caso a caso, verificar-se quais as respectivas consequências materiais que se devem manter na ordem jurídica.
Na verdade, para além de tais actos poderem ser objecto de reforma ou conversão (nº2 do artigo 164º ) também podem originar efeitos, mesmo jurídicos- Cfr nº 3 do artigo 162º do Código de Procedimento Administrativo.
Designadamente, será em sede de execução de sentença que poderá, eventualmente, e a pedido das funcionárias cuja admissão foi considerada inválida, ser analisada e aplicada, ou não, a situação de facto que poderá classificar a prestação do serviço como influenciando a aplicação da figura de agente putativo.
Assim, deve a sentença de anulação limitar-se à anulação do acto praticado, sendo a acção executiva a adequada para retirar os efeitos dessa anulação, situação que compete à administração, sob controlo do Tribunal e dos interessados.
*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. Consta do Mapa de Pessoal do Município de (...), além do mais:
| Atribuições/competências/actividades | Unidade Orgânica | Centro de
competência
ou de produto/Área de actividades | Técnico Superior | Área de
formação académica e/ou profissional | Obsv:
(a);
(b) |
Gabinete de Apoio Jurídico e
Contencioso | Presidência | | 1 | | |
| Gabinete de Apoio ao Munícipe | | 1 | | |
| Divisão de Gestão Financeira | | DGF | 1 | | |
Divisão de Planeamento,
Coordenação e Desenvolvimento Económico | | DPCDE | | | |
| Divisão de Gestão do Território | | DGT | 1 | | |
| Divisão de Obras Publicas | | DOP | 1 | | |
Divisão de Saneamento Básico e
Serviços Urbanos | | DSBSU | 1 | | |
| Divisão de Desenvolvimento Social | | DDS | 30 | | |
| Mapa resumo dos postos de trabalho, a ocupar, por cargo/carreira/categoria |
| Cargo/Carreira/categoria | N.º postos de trabalho | Obs: (a) (b) |
| Técnico Superior | 8 | b |
(b) contrato a termo resolutivo certo -
- folhas 19 e 20 dos autos.
2. Em reunião de Câmara de 25.2.2010 foi aprovada por unanimidade a proposta de 24.2.2010 do Presidente da Câmara da qual resulta:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 186 e seguintes do processo administrativo.
3. Por despacho de 01.10.2010 do Presidente da Câmara Municipal de (...) foi emitido o Aviso do procedimento concursal comum para constituição de relação jurídica de emprego publico por tempo indeterminado para ocupação de 6 postos de trabalho, publicitado pelo Aviso n.º 20559/2010 no Diário da Republica, 2.ª Série, n.º 201, de 15.10 e na Bolsa de Emprego Publico pelo OE2010010/0257, constando do mesmo,
“Aviso n.º 20559/2010
Procedimento concursal comum para constituição de relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado para ocupação de 6 postos de trabalho
1 - Para efeitos do disposto no artigo 19.º da Portaria n.º 83-A/2009,de 22 de Janeiro, conjugado com o artigo 50.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, torna -se público que, por deliberação da Câmara Municipal datado de 25 de Fevereiro de 2010, se encontra aberto procedimento concursal comum para constituição da relação jurídica de emprego público por tempo indeterminado, tendo em vista o preenchimento de 6 postos de trabalho, assim designados no Mapa de Pessoal destes Serviços:
Ref. A) Carreira de Técnico Superior (Serviço Social) - 1 posto de trabalho
Ref. B) Carreira de Técnico Superior (Sociologia) - 2 postos de trabalho
Ref. C) Carreira de Assistente Técnico (Serviços Administrativos) - 3 postos de trabalho
2 - Para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 4.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, declara-se não estarem constituídas reservas de recrutamento no próprio organismo e em virtude de não ter sido ainda publicitado qualquer procedimento concursal para a constituição de reservas de recrutamento, e até à sua participação, fica temporariamente dispensada a obrigatoriedade de consulta prévia à entidade centralizadora para constituição de reservas de recrutamento (ECCRC)
3 - Local de Trabalho - Área do Município de (...)
4 - Atribuição, competência ou actividade
[…]
Ref. B) Desenvolve funções de investigação, estudo, concepção e aplicação de métodos e processos científico - técnicos na área da sociologia; Participa na programação e execução das actividades ligadas ao desenvolvimento da respectiva autarquia local; Desenvolve projectos e acções ao nível da intervenção na colectividade, de acordo com o planeamento estratégico integrado definido para a área da respectiva autarquia local; Propõe e estabelece critérios para avaliação da eficácia dos programas de intervenção social; Procede ao levantamento das necessidades da autarquia local; propõe medidas para corrigir e ou combater as desigualdades e contradições criadas pelos grupos ou sistemas que influenciam ou modelam a sociedade; Promove, dinamiza acções tendentes à integração e valorização dos cidadãos; Realiza estudos que permitem conhecer a realidade social, nomeadamente nas áreas da saúde, do emprego e da educação; Investiga os factos e fenómenos que, pela sua natureza, podem influenciar a vivência dos cidadãos.
[…]
6 - Requisitos de Admissão (Eliminatórios) - os candidatos deverão cumprir rigorosamente os requisitos gerais e específicos até à data limite para apresentação das candidaturas:
6.1 - Requisitos gerais - os referidos no artigo 8.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro:
a) Ter nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados pela Constituição, lei especial ou convenção internacional;
b) Ter 18 anos de idade completos;
c) Não estar inibido do exercício de funções públicas ou interdito para o exercício das funções a que se candidata;
d) Possuir robustez física e perfil psíquico indispensáveis ao exercício de funções;
e) Ter cumprido as leis da vacinação obrigatória.
6.2 - Requisitos específicos:
[…]
Ref. B) - a) Nível Habilitacional - Licenciatura; b) Área de Formação Académica - Sociologia
[…]
Não se colocando a possibilidade de substituição do nível habilitacional por formação ou experiência profissional para qualquer referencia.
[…]
10 - Métodos de selecção e critérios de avaliação
10.1. - Métodos de selecção obrigatórios
10.1.1 - Prova de Conhecimentos (PC), Avaliação Psicológica (AP) e Entrevista Profissional de Selecção (EPS) todas valorados de 0 a 20 valores considerando-se a valoração até às centésimas com as seguintes ponderações:
Prova de Conhecimentos = ponderação 45 %; Avaliação Psicológica = ponderação 25 %; Entrevista Profissional de Selecção = ponderação 30 %
A Valoração Final (VF) será expressa pela média ponderada das classificações dos diversos métodos de selecção, efectuada de acordo com a seguinte expressão: VF = PC (45 %) + AP (25 %) + EPS (30 %)
10.2 - A Prova de Conhecimentos terá a duração de 90 minutos e obedecerá ao seguinte programa:
Ref. A) e B) Prova de conhecimentos gerais (Parte I), de escolha múltipla, com consulta, consistindo em 12 perguntas fechadas. A prova de conhecimentos específicos (Parte II) é escrita, de resposta aberta, com consulta, sendo composta por quatro questões das quais o candidato deverá optar por três.
A classificação Final da Prova de Conhecimentos resultará da aplicação da seguinte fórmula: PC = (PCG + 2PCE) / 3.
[…]
A Prova de Conhecimentos terá a valoração de 20 valores
I Parte - Ref. A), B) Atribuições, Competências e Regime Jurídico dos Órgãos dos Municípios e Freguesias (Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, na redacção dada pela Lei n.º 5-A/2002, de 11 de Janeiro e pela Declaração de Rectificação n.º 4/2002, de 06 de Fevereiro); Código do Procedimento Administrativo (Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, actualizado de acordo com os seguintes diplomas: Decreto-Lei n.º 6/96, de 31 de Janeiro, Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro e Lei n.º 30/2008, de 10 de Julho); Regime de Vínculos, Carreiras e Remunerações (Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, adaptada à Administração Local por força do Decreto-Lei n.º 209/2009, de 03 de Setembro);
Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que exercem Funções Públicas (Lei n.º 58/2008, de 09 de Setembro); Regime de Contrato de trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro);
Regulamento Interno dos Serviços do Município de (...) (publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 112 de 12 de Junho de 2008). Constituição da República Portuguesa (Constituição da República Portuguesa de 2 de Abril de 1976, na redacção que lhe foi dada pelas Leis Constitucionais n.os 1/82, de 30 de Setembro, 1/89, de 8 de Julho, 1/92, de 25 de Novembro, 1/97, de 20 de Setembro,
1/2001, de 12 de Dezembro, 1/2004, de 24 de Julho e 1/2005, de 12 de Agosto);
II Parte - Ref. A) e B) PROHABITA - Decreto-Lei n.º 167/93, de 7 de Maio; Decreto-Lei n.º 158/2006 de 8 de Agosto; Decreto-Lei n.º 135/2004 de 3 de Junho: Decreto-Lei n.º 54/2007 de 12 de Março; Portaria n.º 500/97 de 21 de Junho; Decreto-Lei n.º 150-A/91 DE 22 DE Abril; Portaria n.º 371/97 de 6 de Junho; Decreto-Lei n.º 385/89 de 8 de Novembro; Portaria n.º 683/2008 de 28 de Junho; SOLARH - Decreto-Lei n.º 25/2002 de 11 de Fevereiro (revoga o Decreto-Lei n.º 39/2001; Decreto-Lei n.º 39/2001 de 9 Fevereiro revoga o Decreto-Lei n.º 7/99; Decreto Lei n.º 7/99 de 8 Janeiro, cria o Sistema de Solidariedade de Apoio à reabilitação de Habitação própria permanente (SOLARH); PCHI - Despacho n.º 3293/2008 de 11 de Fevereiro; Despacho n.º 6716 - A/2007 de 5 de Abril; Rede Social - Resolução do Conselho de Ministros n.º 197/97 de 18 de Novembro; Despacho Normativo n.º 8/2002 de 12 de Fevereiro; PNAI (Plano Nacional de Acção para a Inclusão - Resolução do Conselho de Ministros n.º 136/2008, publicado na 1.ª série do DR n.º 174 de 9 de Setembro; RSI (Rendimento Social de Inserção) - Decreto-Lei n.º 70/2010 de 16 de Junho; GIP (Gabinete de Inserção Profissional) - Portaria n.º 127/2009 de 30 de Janeiro; Código Deontológico do Sociólogo; Código de Ética no Serviço Social - Declaração de Princípios; Decreto-Lei n.º 296/91 de 16 de Agosto (Enquadramento dos Profissionais de Serviço Social)
[…]
10.3 - Avaliação psicológica (AP) - visa avaliar, através de técnicas de natureza psicológica, aptidões, características de personalidade e competências comportamentais dos candidatos e estabelecer um prognóstico de adaptação às exigências do posto de trabalho a ocupar, tendo como referência o perfil de competências previamente definido. O Júri deliberou que a mesma será efectuada por Entidade Externa especializada e competente para o efeito.
A avaliação psicológica será valorada da seguinte forma:
a) Em cada fase intermédia, através das menções classificativas de Apto e Não apto;
b) Na última fase, para os candidatos que o tenham completado, através dos níveis classificativos de Elevado, Bom, Suficiente, Reduzido e Insuficiente, aos quais correspondem, respectivamente, as classificações de 20, 16, 12, 8 e 4 valores.
10.4 - Entrevista Profissional de Selecção (EPS) visa avaliar a experiência profissional e aspectos comportamentais evidenciados entre o entrevistador e o entrevistado e será classificada através dos níveis classificativos de Elevado, Bom, Suficiente, Reduzido e Insuficiente, aos quais correspondem, respectivamente as classificações de 20,16,12,8 e 4 valores e versará sobre os seguintes aspectos: Experiência Profissional na Função Pública; Experiência Profissional na área a recrutar; Capacidade de comunicação; Relacionamento Interpessoal e Motivação.
[…]
12 - Cada um dos métodos de selecção, bem como cada uma das fases que comportem, é eliminatório pela ordem enunciada na lei, sendo excluídos do procedimento os candidatos que tenham obtido uma valoração inferior a 9,5 valores num dos métodos ou fases, não lhes sendo aplicado o método ou fase seguintes, conforme estipulam os n.os 12 e 13 do artigo 18.º da Portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro.
[…]
15 - Nos termos da alínea t) do n.º 3 do artigo 19.º da Portaria n.º 83-A/2009 de 22 de Janeiro, os candidatos têm acesso às actas do júri, onde constam os parâmetros de avaliação e respectiva ponderação de cada um dos métodos de selecção a utilizar, a grelha classificativa e o sistema de valoração final do método, desde que as solicitem.
16 - Composição do júri, constituído nos termos do artigo 21.º da Portaria n.º 83-A/2009 de 22 de Janeiro:
[…]
Ref. B) Presidente: Dr. R.A.G.D., Chefe da Divisão de Desenvolvimento Social; Vogais efectivos: J.D.M.A.L., Chefe da Divisão Administrativa e Gestão de Pessoal e Arqt.º P.S.P.S.M., Chefe da Divisão de Planeamento e Desenvolvimento Económico; Vogais suplentes: Eng.º V.J.M.C., Chefe da Divisão de Obras Públicas e Arqt.ª S.C.D.P., Chefe da Divisão de Gestão do Território; Sendo designado o 1.º Vogal Efectivo para substituir o Presidente do Júri nas suas faltas e impedimentos.
[…]”
- folhas 185 e seguintes do processo administrativo.
4. Em reunião de 4.11.2010 o júri deliberou sobre a admissão e a exclusão de candidatos, excluindo, além do mais, o candidato A.J.A. por não possuir as habilitações literárias exigidas conforme ponto 6.2 do Aviso de abertura – folhas 159 e seguintes do processo administrativo.
5. Na sequência de pronúncia do candidato A.J.A., em reunião de 7.11.2010 o júri deliberou a sua admissão ao procedimento concursal, alterando a lista de candidatos admitidos e excluídos – folhas140 e seguintes do processo administrativo.
6. Os candidatos foram notificados para a realização da Prova de Conhecimentos – folhas 139 e seguintes do processo administrativo.
7. Em reunião de 10.01.2011 o júri analisou as provas, tendo deliberado atribuir as valorações e aprovar a lista de classificação – folhas 106 e seguintes do processo administrativo.
8. Em reunião de 12.01.2011 o júri deliberou alterar a lista intercalar de classificação, nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 101 e seguintes do processo administrativo.
9. Os candidatos foram notificados para a realização de prova de avaliação psicológica – folhas 85 e seguintes do processo administrativo.
10. Em 17.02.2011 o juro do procedimento concursal analisou as provas, tendo deliberado atribuir as valorações e aprovar a lista de classificação, nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 77 e seguintes do processo administrativo.
11. Os candidatos foram notificados para a realização da Entrevista Profissional de Seleção – folhas 71 e seguintes do processo administrativo.
12. Foi realizada a Entrevista Profissional de Seleção abrangendo os seguintes elementos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 65 do processo administrativo.
13.Em reunião de 18.3.2011 o júri elaborou e preencheu as fichas individuais relativas à entrevista profissional de seleção nos seguintes termos:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 64 e seguintes do processo administrativo.
14. Nessa mesma reunião o júri deliberou a classificação final dos candidatos, aprovando a lista unitária de ordenação final:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 59 e seguintes do processo administrativo.
15. Em reunião de 08.06.2011 o júri deliberou excluir do concurso, por falta de habilitações, o candidato A.J.A., elaborando e aprovando nova lista unitária de ordenação final:[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 27 do processo administrativo.
16. Em 17.6.2011 o Presidente da Câmara Municipal de (...) homologou a lista unitária de ordenação final – folhas 7 do processo administrativo.
17. Em 29.6.2011 o Presidente da Câmara Municipal de (...) proferiu o seguinte despacho:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
- folhas 24 do suporte físico.
18. Por aviso n.º 1347/2011, publicado no Diário da República, 2.ª Série n.º 123 de 29.06.2011 foi publicitado o despacho do Presidente da Câmara Municipal de (...) de 17.06.2011 pelo qual se torna público da afixação da lista de ordenação final – folhas 23 do suporte físico dos autos.
19. Por aviso n.º 14154/2011, publicado no Diário da República 2.ª Série n.º 133 de 13.7.2011 foi publicitado o despacho do Presidente da Câmara Municipal de (...) de 01.07.2011 pelo qual se torna público a celebração de contrato de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado com inicio da 1 de julho com M.J.M.G.L. e D.V.M.R. para exercerem funções na carreira de técnico superior (sociologia) (nível 15/posição 2) na Divisão de Desenvolvimento Social – folhas 23 do processo administrativo.
20. A presente ação foi instaurada em 20.12.2012 – folhas 2 e seguintes dos autos.
*
III - Enquadramento jurídico.
1. A falta de previsão no mapa de pessoal da área de formação ou habilitação dos postos de trabalho objecto do concurso.
Determina o artigo 47º, nº1 e 2, da Constituição da República Portuguesa:
“1. Todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade.
2. Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.”
Os presentes autos tratam da constituição de duas relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado, as quais foram precedidas da realização de um procedimento concursal.
No aviso desse procedimento concursal foi aposta a exigência de formação académica ou profissional na área da sociologia.
O mapa de pessoal não contém tal exigência.
Assim, prevendo o mapa de pessoal a abertura de concurso a dois técnicos superiores para a divisão de desenvolvimento social, não poderia limitar-se o concurso a sociólogos, como aconteceu no aviso de abertura do concurso.
Este aviso viola o disposto nos artigos 5º e 6º da Lei nº 12-A/2008, de 27.02, conjugados com o disposto no artigo 47º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa.
Com efeito, preceituam os artigos 5º, nº 1, alíneas a), b) e c), 6º, nºs 1, 2 e 3, e 50º a 52º da referida Lei nº 12-A/2008:
“Artigo 5.º
Mapas de pessoal
1 - Os mapas de pessoal contêm a indicação do número de postos de trabalho de que o órgão ou serviço carece para o desenvolvimento das respectivas actividades, caracterizados em função:
a) Da atribuição, competência ou actividade que o seu ocupante se destina a cumprir ou a executar;
b) Do cargo ou da carreira e categoria que lhes correspondam;
c) Dentro de cada carreira e, ou, categoria, quando imprescindível, da área de formação académica ou profissional de que o seu ocupante deva ser titular.
Artigo 6.º
Gestão dos recursos humanos em função dos mapas de pessoal
1 - Face aos mapas de pessoal, o órgão ou serviço verifica se se encontram em funções trabalhadores em número suficiente, insuficiente ou excessivo.
2 - Sendo insuficiente o número de trabalhadores em funções, o órgão ou serviço, sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1 e nos n.os 3 e 4 do artigo seguinte, pode promover o recrutamento dos necessários à ocupação dos postos de trabalho em causa.
3 - O recrutamento referido no número anterior, para ocupação dos postos de trabalho necessários à execução das actividades, opera-se com recurso à constituição de relações jurídicas de emprego público por tempo indeterminado…
Artigo 50.º
Procedimento concursal
1 - Decidido pelo dirigente máximo da entidade empregadora pública, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º e da alínea b) do n.º 1 e dos n.os 3 e 4 do artigo 7.º, promover o recrutamento de trabalhadores necessários à ocupação de todos ou de alguns postos de trabalho previstos, e não ocupados, nos mapas de pessoal aprovados, é publicitado o respectivo procedimento concursal, designadamente através de publicação na 2.ª série do Diário da República.
2 - O procedimento concursal referido no número anterior observa as injunções decorrentes do disposto nos n.os 3 a 7 do artigo 6.º
3 - Da publicitação do procedimento concursal consta, com clareza, a referência ao número de postos de trabalho a ocupar e a sua caracterização em função da atribuição, competência ou actividade a cumprir ou a executar, carreira, categoria e, quando imprescindível, área de formação académica ou profissional que lhes correspondam.
4 - Para os efeitos do disposto no número anterior, a publicitação do procedimento faz referência:
a) À área de formação académica quando, nos casos da alínea c) do n.º 1 do artigo 44.º, exista mais do que uma no mesmo nível habilitacional;
b) À área de formação profissional quando, nos casos das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 44.º, a integração na carreira não dependa, ou não dependa exclusivamente, de habilitações literárias.
(com a rectificação n.º 22-A/2008, de 24/04).
Artigo 51.º
Exigência de nível habilitacional
1 - Em regra, pode apenas ser candidato ao procedimento quem seja titular do nível habilitacional e, quando seja o caso, da área de formação, correspondentes ao grau de complexidade funcional da carreira e categoria caracterizadoras dos postos de trabalho para cuja ocupação o procedimento é publicitado.
2 - A publicitação do procedimento pode, porém, prever a possibilidade de candidatura de quem, não sendo titular da habilitação exigida, considere dispor da formação e, ou, experiência profissionais necessárias e suficientes para a substituição daquela habilitação.
3 - A substituição da habilitação nos termos referidos no número anterior não é admissível quando, para o exercício de determinada profissão ou função, implicadas na caracterização dos postos de trabalho em causa, lei especial exija título ou o preenchimento de certas condições.
4 - O júri, preliminarmente, analisa a formação e, ou, a experiência profissionais e delibera sobre a admissão do candidato ao procedimento concursal.
5 - Em caso de admissão, a deliberação, acompanhada do teor integral da sua fundamentação, é notificada aos restantes candidatos.
Artigo 52.º
Outros requisitos de recrutamento
1 - Quando se trate de carreiras unicategoriais ou da categoria inferior de carreiras pluricategoriais, podem candidatar-se ao procedimento:
a) Trabalhadores integrados na mesma carreira, a cumprir ou a executar diferente atribuição, competência ou actividade, do órgão ou serviço em causa;
b) Trabalhadores integrados na mesma carreira, a cumprir ou a executar qualquer atribuição, competência ou actividade, de outro órgão ou serviço ou que se encontrem em situação de mobilidade especial;
c) Trabalhadores integrados em outras carreiras;
d) Sendo o caso, trabalhadores que exerçam os respectivos cargos em comissão de serviço ou que sejam sujeitos de outras relações jurídicas de emprego público por tempo determinado ou determinável e indivíduos sem relação jurídica de emprego público previamente estabelecida.
2 - Na falta de lei especial em contrário, quando se trate de categorias superiores de carreiras pluricategoriais, podem candidatar-se ao procedimento, para além dos referidos no número anterior, trabalhadores integrados na mesma carreira, em diferente categoria, do órgão ou serviço em causa, que se encontrem a cumprir ou a executar idêntica atribuição, competência ou actividade.
Desse mapa de pessoal resulta que o concurso era possível, porque o mapa de pessoal previa mais dois técnicos superiores na divisão do desenvolvimento social, o que era impossível era apor no aviso de abertura a exigência de formação académica ou profissional na área da sociologia – artigo 5º, nº 1, alínea c), e artigo 50º, nº 3, da Lei nº 12-A/2008, de 27.02, já que esta não é imprescindível ao exercício de funções de um técnico superior da divisão de desenvolvimento social.
No mapa de pessoal a área da formação académica estava em aberto, pelo que no anúncio também teria que o estar.
O mapa de pessoal só poderia ser alterado pela assembleia municipal – artigo 3º, nº 2, alínea a), do Decreto-Lei nº 209/2009, de 03.09.
Dispõe, com efeito, este artigo 3º, sob a epígrafe “Mapas de pessoal”:
“1- Os municípios e as freguesias dispõem de mapas de pessoal aprovados, mantidos ou alterados, nos termos da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.
2 - Os mapas de pessoal a que se refere o número anterior, são aprovados, mantidos ou alterados:
a) Nos municípios, pela assembleia municipal;
b) Nas freguesias, pela assembleia de freguesia.
O artigo 19º da Portaria nº 83-A/2009 regulamenta a publicitação do procedimento concursal, dispondo:
“1 - O procedimento concursal é publicitado, pela entidade responsável pela sua realização, pelos seguintes meios:
(…)
3 - A publicação integral contém, designadamente, os seguintes elementos:
(…)
d) Caracterização dos postos de trabalho, em conformidade com o estabelecido no mapa de pessoal aprovado, tendo em conta a atribuição, competência ou actividade a cumprir ou a executar, a carreira e categoria e, sendo a nomeação a modalidade da relação jurídica de emprego público a constituir, a posição remuneratória correspondente;
h) Nível habilitacional exigido e área de formação académica ou profissional, quando prevista no mapa de pessoal;
(…)”
Resulta dos factos provados que em execução da deliberação de 25.02.2010, o Presidente da Câmara Municipal de (...) elaborou e fez publicar o aviso para abertura do concurso de vários técnicos superiores, tendo introduzido num dos casos (ponto B) uma exigência que não estava prevista no mapa de pessoal.
A desconformidade entre o aviso e o mapa de pessoal, e não também entre a deliberação de abertura do concurso de 25.02.2010 e o mapa de pessoal, gera a invalidade desse aviso, em virtude de com a aposição dessa exigência de formação académica ou profissional na área da sociologia.
Violando-se com essa exigência, o direito fundamental previsto no artigo 47º nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, de escolha livre de profissão e de livre acesso à função pública.
E não se trata, como pretende o Recorrente, de um vício de incompetência relativa, dentro das atribuições da pessoa colectiva.
A Assembleia Municipal tem competência para elaborar o alterar o quadro de pessoal. O que é uma tarefa geral e abstracta, de acordo com as necessidades do município, anterior a quaisquer concursos e que os deve moldar.
Não tem competência - por tal ser ilegal, por manifesta desconformidade com os princípios da legalidade, da isenção e da imparcialidade -, para afeiçoar o quadro de pessoal a cada concurso em concreto.
Ou seja, os concursos devem afeiçoar-se ao quadro de pessoal que foi previamente definido pela Assembleia Municipal e não o inverso. No caso concreto, a admitir-se a ratificação, como vício de incompetência, da exigência existente no aviso de abertura do concurso, estar-se-ia a moldar o quadro de pessoal a um concurso em concreto, o que é o oposto ao consignado na lei.
Assim como não vale o argumento, adiantado pelo Recorrente, de que não se verificou qualquer restrição de candidatos.
Desde logo porque não é possível determinar se houve, ou não, qualquer interessado que não apresentou a sua candidatura face à exigência de deter formação académica em sociologia
Apenas se apurou que um candidato foi inicialmente excluído, face precisamente a essa exigência, o que deixa claro o sentido e alcance do aviso de abertura.
Foi depois revogado o acto de exclusão, mas essa realidade não afasta a realidade da exigência constante no aviso e que, como se disse, não se sabe se e quantos interessados afastou do concurso.
Mas tal violação, ao contrário do decidido, não gera a nulidade de qualquer acto do procedimento, o que determinou a sua abertura, o aviso e demais actos subsequente, com se sustenta na sentença.
O Código de Procedimento Administrativo de 1991 cominava com a nulidade os actos administrativos que ofendessem o conteúdo essencial de um direito fundamental – artigo 133º, nºs 1 e 2, alínea d) -, e o Código de Procedimento Administrativo de 2015 mantém tal cominação – artigo 161º, nºs 1 e 2, alínea d).
No caso temos por verificada a violação de um direito fundamental, o direito de acesso à Função Pública em condições de igualdade e liberdade mas não se pode concluir que existe uma violação do conteúdo essencial desse direito, pois apenas se vedou a eventuais interessados o acesso a este concurso em concreto e não à Função Pública, de forma geral e absoluta.
Os eventuais interessados (para além de terem tido a faculdade de impugnar o aviso do concurso, em tempo), não estão impedidos de concorrerem a outros concursos, que sigam os trâmites legalmente impostos.
Trata-se, portanto, de um vício gerador de mera anulabilidade, tendo em conta a regra geral de invalidade dos actos, a anulabilidade – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991).
Pelo que o Ministério Público dispunha de um ano para propor a acção – artigo 58º nº 2, alínea a) e nº 6, do Código de Processo nos Tribunais Administrativo.
O que nos conduz à segunda questão a apreciar.
2. Da caducidade do direito de impugnar o concurso.
Dispondo o Ministério Público do prazo de um ano para propor a acção, manifestamente a apresentou fora de prazo.
Com efeito, entre a data de 13.7.2011, em que foi publicitado o último acto do procedimento, de 01.07.2011, e a data em que foi instaurada a acção, 20.12.2012 – factos provados sob os n.ºs 19 e 20 -, decorreu mais de um ano.
Pelo que se encontrava, quando foi instaurada a acção, caducado o direito de accionar.
Procedendo a excepção suscitada pelo Município Demandado, ao contrário do decidido.
3. Demais questões suscitadas: a violação do princípio da imparcialidade e a não inclusão no dispositivo da sentença dos efeitos da declaração da nulidade do procedimento concursal.
Concluindo, como concluímos, pela intempestividade da acção e pela caducidade do direito que por ela se pretendia exercer, fica prejudicado o conhecimento dos demais vícios imputados ao actos do procedimento, geradores, indiscutivelmente, de mera anulabilidade, sendo que o vício principal, a exigência do aviso de abertura, não afecta de nulidade os actos do procedimento, como se expôs, e é pressuposto de todos os demais vícios.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, pelo que:
a) Revogam a decisão recorrida.
b) Declaram caducado o direito de acção que aqui se pretende exercer.
c) Julgam prejudicado o conhecimento dos vícios imputados ao actos do procedimento concursal em apreço.
Custas a cargo do Recorrido, sem prejuízo da isenção de que beneficia.
* Porto, 17.01.2020
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
