| Decisão Texto Integral: |
Acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO:
«AA», contribuinte fiscal n.º ...23, com os demais sinais nos autos, interpôs recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, pela qual foi julgada improcedente a oposição que deduziu, na qualidade de responsável subsidiário, à execução fiscal n.º ...68 e apensos, instaurada pelo Serviço de Finanças ... contra a sociedade «[SCom01...], S.A.», NIPC ...11 542, relativo a dívidas respeitantes a IRS (retenções na fonte), do ano de 2009, Imposto de Selo do ano de 2009, IRC dos anos de 2007 e 2008, Juros Compensatórios relativos ao Imposto de Selo do ano de 2009, cuja quantia exequenda e acrescidos perfaz o montante de € 173.165,84.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
«(…).
I. Nos presentes autos, a sentença de que se recorre, julgou ter havido exercício da gerência por parte do Recorrente, mesmo após a insolvência da devedora originária nos termos do art. 39.º, n.º 7 al. a) do CIRE.
II. O Recorrente não se conforma com o entendimento subjacente à decisão de improcedência, porque conjugando tal circunstância com os factos apurados nos autos - declaração de insolvência da devedora originária, não é possível e contrariamente ao concluído pelo Tribunal a quo, inferir a gerência de facto.
III. Ademais, tal presunção, porque não está prevista na lei, é meramente judicial.
IV. Além de que, resulta da factualidade apurada que a declaração de insolvência da devedora originária, foi encerrado pela insuficiência do seu património para solver os seus créditos - artigo 39.º n.º 9 do CIRE.
V. Nestes casos, aliás, atento o disposto no art.° 243.º n.º 4 do CIRE, no caso de encerramento por insuficiência da massa insolvente, a liquidação da sociedade prossegue nos termos do regime jurídico dos procedimentos administrativos de dissolução e de liquidação de entidades comerciais.
VI. Devendo o Juiz comunicar o encerramento e o património da sociedade ao serviço de registo competente.
VII. Pois, a declaração de insolvência determina a imediata dissolução da pessoa coletiva, passando a sua personalidade coletiva a restringir-se à prática de atos necessários para a liquidação do seu património, solução que consta do art.° 41.º, n.º 1 al. c) do Código das Sociedades Comerciais (CSC) em relação às sociedades comerciais. [Cfr. neste sentido Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2012, 4 a Ed. Pág. 172.
VIII. Acontece que, um regresso à atividade da sociedade após o encerramento do processo, verifica-se independentemente de deliberação dos sócios, sempre que o encerramento do processo resultar da aprovação de um plano de insolvência que preveja a continuidade da sociedade comercial (cfr. 234.º, n.º 1 do CIRE) ou que o regresso a atividade tenha sido deliberado pelos sócios no caso de processo de insolvência terminar por pedido do devedor [cfr. art.° 234.º, n.º 2 e 230.º, n.º 1 al c) do mesmo diploma].
IX. Não se verificando qualquer destas situações, a sociedade dissolvida considera-se extinta com o registo do encerramento da liquidação (cfr. art.° 234.°. n.° 3 do CIRE).
X. Isto dito e volvendo ao caso concreto, o que está provado nos autos é que a sociedade originária foi julgada insolvente e encerrado o processo por insuficiência da massa.
XI. Não ficou provado que a sociedade originária retomou a atividade, porque assim não sucedeu, a sociedade dissolvida considera-se extinta com o registo do encerramento da liquidação (cfr. art. 234.º, n.º 3 do CIRE).
XII. Pelo que, nunca o Oponente exerceu ou podia exercer qualquer ato de gerência, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo.
XIII. Na vigência do art.º 24.º da LGT é a gerência efetiva que releva para responsabilizar subsidiariamente quem exerceu tais funções.
XIV. A distinção essencial entre a alínea a) e b) do normativo apontado, transcorre da distinção fundamental entre “dívidas tributárias vencidas” no período do exercício do cargo e “dívidas tributárias vencidas” posteriormente, como resulta do disposto no art.° 2.º, n.º 15, alínea c), da Lei n° 41/98, de 4 de Agosto (Lei de autorização legislativa da LGT) - cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 23/06/2010, recurso n° 0304/10 (disponível para consulta em www.dgsi.pt, tal como todos adiante indicados sem outra referência).
XV. No caso concreto, resulta do ponto 15 do probatório que as dívidas exequendas tiveram como data limite de pagamento voluntário: IRS de janeiro de 2009 em 20.02.2009; IRS de fevereiro de 2009 em 20.03.2009; IRS de março de 2009 em 20.04.2009; Imp. Selo de dezembro de 2009 em 20.01.2010; IRC de 2007 em 20.10.2010; e IRC e Juros compensatórios em 27.10.2010.
XVI. E que, por sentença de 23/02/2009 foi declarada a insolvência da sociedade [SCom01...], S.A. (cfr. ponto 7 do probatório).
XVII. E, nomeado administrador de insolvência (cfr. ponto 17 do probatório).
XVIII. Por força do disposto no art.° 54.º do CIRE, o administrador da insolvência assume imediatamente funções, uma vez notificado da nomeação, competindo-lhe: “Além das demais tarefas que lhe são cometidas (…), com a cooperação e sob a fiscalização da comissão de credores, se existir: a) Preparar o pagamento das dívidas do insolvente à custa das quantias em dinheiro existentes na massa insolvente, designadamente das que constituem produto da alienação, que lhe incumbe promover, dos bens que a integram” - cfr. art. 0 55.º n.º 1, al. a) do CIRE.
XIX. Podem distinguir-se dois momentos na atuação do Oponente / Recorrente - antes da declaração de insolvência, as suas funções eram exercidas no quadro dos poderes que lhe foram atribuídos pela sociedade, que potenciariam o seu exercício continuado.
XX. Depois dessa data, as funções só podiam ser exercidas à margem desses poderes, o que já não seria expetável e teria de ser confirmado com novos dados fatuais.
XXI. E, no que diz respeito às regras do ónus da prova, é à Fazenda Pública que compete o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, devendo contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da gerência.
XXII. Analisando o caso em apreço e convocando a factualidade dada como provada, logo se constata que o exercício de facto das funções de gerente da sociedade executada, por parte do Oponente / Recorrente, já não podia subsistir no momento em que a dívida exequenda foi posta à cobrança.
XXIII. Caberia então à AT recolher indicadores adicionais de que, apesar disso, o ora Oponente/Recorrente continuaria de facto, a exercer essas funções e a comandar os destinos da sociedade, e que tal situação se prolongou até à data em que terminou o prazo de pagamento das quantias em dívida.
XXIV. Isto é, se quisesse continuar a valer-se da presunção a que alude a alínea b) o n.º 1 do art.° 24.º da LGT.
XXV. E, a questão de saber se existe uma presunção legal quanto à gerência de facto, foi largamente debatida pela jurisprudência, tendo o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo tomado posição, no Acórdão de 28/02/2007, processo n° 01132/06, a qual é por nós sufragada e onde se consignou que “não existe presunção legal que imponha que, provada a gerência de direito, por provado se dê o efetivo exercício da função, na ausência de contraprova ou de prova em contrário”.
XXVI. Assim, provada que seja a gerência de direito, é à AT, enquanto exequente, que compete demonstrar a verificação dos pressupostos que lhe permitem a reverter a execução fiscal contra o gerente da sociedade originária devedora e, entre eles, os respeitantes à existência da gestão de facto (de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respetivos factos constitutivos - cfr. art.° 342.°, n.º 1, do Código Civil e art.º 74.°, n.º 1, da LGT), pois não há presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efetivo exercício da função.
XXVII. No caso dos autos, a AT determinou a reversão da execução contra o oponente, com fundamento no disposto no art.° 24.°, n.º 1, alínea b) da LGT.
XXVIII. Mas não carreou prova, como supra se expendeu, de que o oponente exercia de facto a gerência, depois da Insolvência da Devedora Originária.
XXIX. Sabido que são os administradores ou gerentes quem exterioriza a vontade das sociedades nos mais diversos negócios jurídicos, através dos quais se manifesta a sua capacidade de exercício de direitos, a responsabilidade subsidiária assenta na ideia de que os poderes de que estavam investidos lhes permitiam uma atuação determinante na condução da sociedade.
XXX. No caso concreto, não está provado o exercício da gerência pelo oponente (tal como competia à AT, na previsão do art.° 24.°, n.º 1, alínea b) LGT.
XXXI. Nestes termos, não resta senão concluir que a reversão da execução fiscal, efetuada com fundamento no disposto no art.° 24.º, n.º 1, al. b) da LGT, não foi acompanhada, como legalmente se impunha, da prova da gerência.
XXXII. Se a gerência de direito não estabelece uma presunção do exercício da gerência de facto, competindo à Fazenda Pública demonstrar a prática de atos em representação da sociedade que demonstrem o exercício da gerência de facto, com maior intensidade teria de ser desenvolvida a atividade probatória da AT, no sentido de demonstrar que o oponente, depois de declarada a insolvência, exercia, ainda assim, de facto, essa função (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02/03/2011, processo n° 0944/10).
XXXIII. Assim, o oponente, judicialmente afastado da gerência da sociedade por decisão judicial de 23/02/2009, e sendo a dívida exequenda relativa a imposto cujo prazo voluntário de pagamento terminou em 20/02/2009; 20/03/2009, 20/04/2009, 20/01/2010 e 27/10/2010, não pode considerar-se subsidiariamente responsável pelas dívidas tributárias que se encontram em execução, por faltar, desde logo, a primeira condição legalmente fixada para o efeito - gerência.
XXXIV. Pelo exposto, concluímos que não se encontram reunidos os pressupostos previstos no art.° 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT, para a reversão da execução fiscal contra o oponente/Apelante.»
Não foram apresentadas contra alegações
A Digna Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso do qual se extrata o seguinte:
«(…).
Entende a sentença recorrida que de acordo com o estatuído no artigo 39º, nº7, al. a), do CIRE não sendo requerido o complemento da sentença o devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência. A devedora originária não ficou assim privada dos poderes de administração e disposição do seu património, mantendo os seus gerentes, os poderes de gerência, nomeadamente o aqui oponente.
Parece-me que decidiu bem. Pois que, tendo a executada originária sido declarada insolvente com carácter limitado, esta declaração de insolvência não produz efeitos nas execuções instauradas contra o devedor, não determinando nem a sua suspensão nem a sua extinção, decorrendo o fundamento racional do nº 7 do artº 39º do CIRE.
Prescrevendo esse disposto que, se não for requerido o complemento da sentença e o pedido de complemento da sentença (que é pressuposto necessário para que o incidente de qualificação da insolvência prossiga com carácter pleno, nos termos do disposto nos nºs 2, al. a), e 4 do art. 39º do CIRE), ocorrerão os seguintes desvios no processo de insolvência:
“a) O devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência, ao abrigo das normas deste Código;
b) O processo de insolvência é declarado findo logo que a sentença transite em julgado, sem prejuízo da tramitação até final do incidente limitado de qualificação da insolvência;
c) O administrador da insolvência limita a sua actividade à elaboração do parecer a que se refere o n.º 2 do artigo 188.°;
d) Após o respectivo trânsito em julgado, qualquer legitimado pode instaurar a todo o tempo novo processo de insolvência, mas o prosseguimento dos autos depende de que seja depositado à ordem do tribunal o montante que o juiz razoavelmente entenda necessário para garantir o pagamento das custas e das dívidas previsíveis da massa insolvente, aplicando-se o disposto nos nºs 4 e 5.”
O que significa que a declaração de insolvência com carácter limitado não afeta o normal prosseguimento das ações executivas a instaurar contra o devedor, podendo estas prosseguir o seu normal desenvolvimento, independentemente de apreensão de bens do devedor originário ou do aqui responsável subsidiário.
A jurisprudência tem sido unânime ao considerar que “(...) a declaração de insolvência com carácter limitado e não tendo sido requerido o complemento da sentença, não desencadeia a generalidade dos efeitos que normalmente lhe estão ligados, ao abrigo das normas do CIRE, mantendo-se o devedor também na administração e disposição do património que exista,…não determina a suspensão de quaisquer diligências executivas e não obsta à instauração ou ao prosseguimento de qualquer acção executiva intentada pelos credores da insolvência”
Veja-se entre os demais o Ac. do STA processo nº 0810/12 de 28.11.2012 cujo sumário conclui:
I – Decretada a insolvência da devedora originária, o artº 180º, nº 6 do CPPT não impede a instauração e prossecução da execução por dívidas fiscais posteriores à declaração de insolvência, desde que sejam penhorados bens não apreendidos na massa insolvente.
II – No entanto, tendo sido declarada a insolvência com carácter limitado, atento o disposto no artº 39º, nº 7 do CIRE, e não tendo sido requerido o complemento da sentença, o devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência, não tendo lugar a apreensão de bens e reclamação de créditos.
III – Deste modo, tendo sido constatada a inexistência de bens da devedora originária, é legal a reversão decretada contra responsável subsidiário.»
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Com dispensa dos vistos legais, [cfr. artigo 657.º, n.º 4, do Código de Processo Civil], cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.
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II - DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR.
A questão que cumpre conhecer está relacionada com o erro de julgamento em que, alegadamente, incorreu a sentença ao considerar o Oponente/Recorrente parte legítima na execução que contra este foi revertida, por dívidas vencidas após a declaração de insolvência com caráter limitado da devedora originária.
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III – FUNDAMENTAÇÃO:
III.1 – DE FACTO
Na sentença foi fixada matéria de facto nos seguintes termos:
«Com interesse para a decisão a proferir, julgam-se provados os seguintes factos:
1) Correm termos no S.F. ...-2 o processo de execução fiscal n.º ...68 e apensos (PEF´s n.ºs ...00, ...14, ...76, ...26, ...50 e ...22) contra a sociedade [SCom01...], S.A., relativa a dívidas respeitantes a IRS (retenções na fonte) do ano de 2009, Imposto de Selo do ano de 2009, IRC dos anos de 2007 e 2008, Juros Compensatórios relativos ao Imposto de Selo do ano de 2009, cuja quantia exequenda e acrescidos perfaz o montante € 173.165,84 – cfr. fls. 67 a 70 da cópia do processo executivo apensa aos autos (doravante PEF);
2) As liquidações IVA, IRC e IS que deram origem aos processos executivos, resultaram de regularizações efectuadas pelo sujeito passivo no decurso da acção inspectiva – doc. n.º1 junto com a Contestação da Fazenda Pública;
3) O Oponente foi nomeado e foi administrador da sociedade [SCom01...], SA em 30.10.2006, tendo efectivamente exercido o cargo para que foi nomeado - cfr. certidão comercial junta a fls. 12 a 27 do PEF em articulação com o que resulta admitido no ponto 7. da petição inicial;
4) A sociedade referida em 1) reclamou créditos no âmbito da insolvência da [SCom02...] SARL ocorrida em 20.02.2009 no montante de € 1.120.645,00 – Cfr. Doc. 1 a 4 da PI.
5) O capital social da sociedade [SCom02...] SARL era detido, em 22.09.2008 por «AA» aqui Oponente, «BB», «CC», «DD» e pela sociedade originária devedora [SCom01...], SA – doc. de fls. 84 a 87 do suporte físico dos autos;
6) No balanço elaborado pela sociedade [SCom01...], SA, no ano de 2009, consta, entre o mais (docs. 11 a 13 juntos com a petição de Oposição):
· Uma participação financeira contabilisticamente registada pelo valor de € 500.000,00 referente à participação detida no capital social da sociedade [SCom02...] SARL;
· A rubrica de activos intangíveis apresenta um valor bruto de balanço de € 40.107,36, sendo que tal valor foi objecto de depreciações no montante total de € 30.080,52;
· A rubrica de terceiros apresenta um valor de créditos a receber de clientes (C/C) de € 1.317.645,00, do qual € 1.220.645,00 corresponde à contabilização do crédito sobre a sociedade [SCom02...], SARL.
7) Em 23.02.2009 foi declarada a insolvência da sociedade [SCom01...], S.A. no âmbito do Processo 6../0...TBBRG que correu termos no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Braga – fls. 11 do PEF;
8) A insolvência referida em 07) foi requerida por [SCom03...] – fls. 11 do PEF.
9) Em sede de execução, entre 13.05.2009 e 21.03.2011, foram realizadas as respectivas diligências tendentes à penhora de bens e de direitos, as quais se revelaram infrutíferas – fls. 03 a 08 do PEF;
10) O Oponente foi notificado para exercer o direito de audição sobre a intenção de reversão por carta registada de 18/04/2011 - cfr. fls. 38 a 42 do PEF;
11) O Oponente não exerceu o direito de audição prévia;
12) Em 08 de Setembro de 2011, foi proferido o despacho de reversão contra os eventuais responsáveis subsidiários, o qual tem o seguinte teor (fls. 55 a 61 do PEF):
[imagem no original]
13) Para citação do Oponente, foi expedido aviso de citação n.º 9877, através de correio registado com aviso de recepção, tendo tal comunicação sido entregue no dia 15.09.2011 – fls. 67 a 70 do PEF;
14) A petição inicial deu entrada no S.F. ...-2 no dia 12.10.2011 – cfr. carimbo aposto a fls. 06 do suporte físico dos autos.
15) As dívidas exequendas a que se alude no ponto 1) da matéria de facto dada como provada, tiveram como datas limite de pagamento voluntário: IRS de Janeiro de 2009 em 20.02.2009; IRS de Fevereiro de 2009 em 20.03.2009; IRS de Março de 2009 em 20.04.2009; I.Selo de Dezembro de 2009 em 20.01.2010; IRC do exercício de 2007 em 20.10.2010; e IRC e juros compensatórios em 27.10.2010;
16) A acção inspectiva a que se alude no ponto 2) desta matéria de facto, foi iniciada em 2010-03-03, em cumprimento das Ordens de Serviço nº 0I20.....10 (para os anos de 2007 e 2008) e nº 0I201002390 (para o ano de 2009), cuja acção de consulta e recolha de elementos, para os exercícios de 2007, 2008 e 2009 terminou em 30 de Julho de 2010, com a entrega ao sujeito passivo das Notas de Diligência;
17) Em 27.02.2009, no processo de insolvência, identificado no ponto 7 do probatório, foi designado como Administrador da Insolvência «EE».
18) Em 27.02.2009, na sentença de declaração de insolvência, a que se refere o ponto 7 do probatório, foram notificados todos os interessados para no prazo de 5 dias requerer que a sentença fosse complementada com as restantes menções do art.º 362 do CIRE, tendo ainda sido decidido que "se declara aberto o incidente de qualificação da insolvência com carácter limitado, previsto no artigo 191.º do CIRE";
19) Em 27.10.2009 foi, por decisão judicial, encerrado o processo de insolvência tendo como causa a insuficiência de bens.
20) No âmbito do processo de insolvência n. 6../0...TBBRG que correu termos no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, não foi requerido o complemento da sentença de insolvência, nos termos do art.º 39º, n.º2, do CIRE.
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Factos não provados
Para além dos supra referidos factos provados, inexiste outra matéria que tenha sido alegada e que tenha relevo para a boa apreciação e decisão da causa.
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Motivação da matéria de facto dada como provada:
Os pontos 1) a 14) da matéria assente, foram fixados na sentença inicialmente proferida, para cuja fundamentação se remete, mostrando-se os mesmos juridicamente consolidados após o recurso interposto pelo Oponente.
Os pontos 15) a 19) foram aditados pelo Tribunal Central Administrativo no âmbito do recurso interposto pelo Oponente, mostrando-se também judicialmente consolidados.
O ponto 20) agora aditado à matéria de facto anteriormente fixada, tem por base a Informação oficial prestada pelo Tribunal Judicial de Braga, e que consta de fls. 348 do processo electrónico.
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IV –DE DIREITO:
Cumpre então apreciar se o tribunal a quo incorreu e erro de julgamento por ter considerado o opoente como parte legítima na execução fiscal relativamente a dívidas cujo prazo de pagamento ocorreu em data posterior à declaração de insolvência com caráter limitado da devedora originária.
A matéria de facto, por não ser objeto de impugnação, encontra-se estabilizada, constituindo a pedra angular a partir da qual será apreciada a questão do erro de julgamento na subsunção jurídica.
Como nota introdutória, realça-se que na presente ação foi já proferido um primeiro acórdão a 19.12.2019 que, de relevante para o objeto do recurso, concluiu haver défice instrutório por não constar dos autos qualquer elemento que permitisse saber se houve ou não pedido de complemento da sentença de insolvência, com vista à aplicação do art. 39.º do CIRE, maxime o seu n.º 7, alínea a).
O Recorrente considera que a sentença que julgou ter havido exercício da gerência mesmo após a declaração da insolvência da devedora originária, nos termos do disposto no art. 39.º, n.º 7, al. a) do CIRE errou, pois não é possível inferir a gerência de facto após a declaração da insolvência.
O discurso fundamentador da sentença apresenta-se nos seguintes termos:
«Quanto ao exercício efectivo da gerência por parte do Revertido
O segundo fundamento invocado pelo Oponente consiste em invocar o não exercício da gerência de facto da sociedade originária devedora, sustentando ter ficado privado dos poderes de gerência em razão da declaração de insolvência da sociedade originária devedora, sendo de notar que as dívidas foram postas a pagamento voluntário em momento posterior ao da declaração de insolvência (cfr. pontos 15) e 17) a 19) da matéria de facto dada como provada).
Como resulta do anteriormente decidido, e do qual resultou a responsabilização do aqui Oponente relativamente às dívidas cujo prazo legal de pagamento ocorreu em momento anterior ao da declaração de insolvência, não restam dúvidas que o Oponente exerceu efectivamente os poderes de administração da sociedade originária devedora, o que permitiu concluir pela verificação dos pressupostos da responsabilidade por tais dívidas ao abrigo do regime constante do art.º 24º, n.º1, alínea b), da LGT.
Entende o Oponente que, por via da declaração de insolvência, decretada em 23.02.2009, ficou privado dos poderes de administração da sociedade originária devedora, razão porque não poderá ser responsabilizado pelas dívidas cujo termo do prazo de pagamento voluntário ocorreu em momento posterior à declaração de insolvência.
Como já havia sido sinalizado no acórdão proferido nos presentes autos, aquando de tal declaração, foi aberto o incidente de qualificação de insolvência com carácter limitado, previsto no artigo 191º do CIRE.
Como decorre do artigo 39º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa (CIRE), aplicável ao tempo:
“1 - Concluindo 0 juiz que 0 património do devedor não é presumivelmente suficiente para a satisfação das custas do processo e das dívidas previsíveis da massa insolvente e não estando essa satisfação por outra forma garantida, faz menção desse facto na sentença de declaração da insolvência e dá nela cumprimento apenas ao preceituado nas alíneas a) a d) e h) do artigo 36. °, declarando aberto o incidente de qualificação com carácter limitado.
2 - No caso referido no número anterior:
a) Qualquer interessado pode pedir, no prazo de cinco dias, que a sentença seja complementada com as restantes menções do artigo 36.°;
b) Aplica-se à citação, notificação, publicidade e registo da sentença o disposto nos artigos anteriores, com as modificações exigidas, devendo em todas as comunicações fazer-se adicionalmente referência à possibilidade conferida pela alínea anterior.
3- 0 requerente do complemento da sentença deposita à ordem do tribunal o montante que o juiz especificar segundo o que razoavelmente entenda necessário para garantir o pagamento das referidas custas e dívidas, ou cauciona esse pagamento mediante garantia bancária, sendo o depósito movimentado ou a caução accionada apenas depois de comprovada a efectiva insuficiência da massa, e na medida dessa insuficiência.
4 - Requerido o complemento da sentença nos termos dos n.ºs 2 e 3, deve o juiz dar cumprimento integral ao artigo 36. °, observando-se em seguida o disposto nos artigos 37.° e 38.°, e prosseguindo com carácter pleno o incidente de qualificação da insolvência.
5 - Quem requerer o complemento da sentença pode exigir o reembolso das quantias despendidas às pessoas que, em violação dos seus deveres como administradores, se hajam abstido de requerer a declaração de insolvência do devedor, ou o tenham feito com demora.
6- O direito estabelecido no número anterior prescreve ao fim de cinco anos.
7 - Não sendo requerido o complemento da sentença:
a) O devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência, ao abrigo das normas deste Código;
b) O processo de insolvência é declarado findo logo que a sentença transite em julgado, sem prejuízo da tramitação até final do incidente limitado de qualificação da insolvência;
c) O administrador da insolvência limita a sua actividade à elaboração do parecer a que se refere o n.°2 do artigo 188.
d) Após o respectivo trânsito em julgado, qualquer legitimado pode instaurar a todo o tempo novo processo de insolvência, mas o prosseguimento dos autos depende de que seja depositado à ordem do tribunal o montante que o juiz razoavelmente entenda necessário para garantir o pagamento das custas e das dívidas previsíveis da massa insolvente, aplicando-se o disposto nos n.ºs 4 e 5.
e) O disposto neste artigo não é aplicável quando o devedor, sendo uma pessoa singular, tenha requerido, anteriormente à sentença de declaração de insolvência, a exoneração do passivo restante.
9 - Para os efeitos previstos no n. ° 1, presume-se a insuficiência da massa quando o património do devedor seja inferior a €5000” (destacado nosso).
Como resulta da matéria de facto dada como assente, no âmbito do processo de insolvência n. 6../0...TBBRG que correu termos no ... Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, na o foi requerido o complemento da sentença de insolvência, nos termos do art. 39.º, n.º 2, do CIRE.
Não tendo sido requerido tal complemento, tem aqui integral aplicabilidade, o regime previsto no art.º 39º, n.º7, alínea a), do CIRE, no qual se estatui que devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência, ao abrigo das normas do CIRE.
Assim, importa concluir que a declaração de insolvência não teve quaisquer implicações ao nível da disponibilidade e possibilidade do exercício dos poderes de administração por parte do aqui Revertido, razão porque é de concluir que mesmo após a declaração de insolvência o Revertido manteve os poderes de administração que anteriormente detinha e vinha exercendo, e que torna legitima a reversão, ao abrigo do regime constante do art.º 24º, n.º1, alínea b), da LGT.
E como resulta de tal preceito normativo, “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si pelas dividas tributárias cujo prazo legal de pagamento cu entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes é imputável a falta de pagamento.”
Demonstrado que se tem o pressuposto do efectivo exercício da gerência, resta aqui reiterar o entendimento inicialmente firmado, no que concerne à (falta) de demonstração de que o pagamento da dívida não lhe é imputável, sendo inteiramente transponível para a presente Oposição o entendimento firmado no processo de Oposição n.º 1685/11.8BEBRG, intentado pelo outro Revertido «FF» contra o mesmo processo de execução fiscal:
“(…)
Assim, cumpre apenas saber se oponente teve culpa que o património social se tenha tomado insuficiente para solver os créditos fiscais, algo que lhe competia a si. Considerando que as dívidas da sociedade já se vinham acumulando desde 2007, o oponente limitou-se a invocar causas externas à gestão como justificativas da situação a que chegou a executada originária, que deixou de cumprir as suas obrigações fiscais, no que toca ao pagamento dos impostos.
O Oponente alega que a executada originária desenvolveu todos os esforços para cumprir as suas obrigações e que o incumprimento das suas obrigações fiscais ficou a dever-se ao facto de, no ano de 2008, cerca de 99% da sua facturação se destinar à empresa francesa SARL [SCom02...], que lhe ficou a dever o montante de 1.120.645,00 €.
Todavia, conforme salientam a Fazenda Pública na sua douta contestação e o D.º Magistrado do Ministério Público no seu douto parecer, o oponente não indicou, sequer, nos presentes autos, medidas concretas que tenha tomado, quer para cobrar as dívidas dos seus clientes, quer para angariar novos clientes, quer para inverter a situação de incumprimento.
Ao que tudo indica, o oponente não tomou, como podia (e devia) ter tomado, as cautelas necessárias para preservar o património social e para impedir a acumulação de dívidas. Em especial, mostrar-se-á particularmente revelar de tal incúria o facto de que, apercebendo-se das dificuldades financeiras da executada originária, o oponente nada tenha feito para resolver ou pelo menos minorar essa situação, designadamente apresentando-a à falência de modo a acautelar que os credores da empresa fossem pagos de acordo com as preferências legais. É de notar (e anotar), designadamente, que, conforme se deu acima como provado (e apesar da difícil situação económica a que se refere o A. se ter iniciado no ano de 2007), a falência da executada originária apenas foi decretada a 23/2/2009 a pedido do credor [SCom03...], SA., formulado no ano de 2009.
Portanto,
Aqui chegados, face aos elementos probatórios constantes dos autos, podemos chegar a duas conclusões fundamentais. A primeira que o oponente desempenhou efectivas funções de gerente, quer no período de constituição das dívidas exequendas, quer nó período em que as mesmas se venceram. A segunda, que o oponente agiu com culpa na gestão da sociedade, desde logo porque assinou cheques, contratos e todos os documentos necessários ao giro comercial da executada originária e, além disso, não tomou as medidas adequadas e oportunas para preservar o património societário. Ao que tudo indica, o Oponente não tomou as medidas concretas que um gestor diligente teria tomado para evitar que este se tomasse insuficiente para pagar as dívidas exequendas, Não geriu a sociedade de acordo com a diligência de um bonus pater familiae, devendo responder pelas dívidas exequendas.
Desde logo, a prova produzida nos autos não foi suficiente para considerar elidir a presunção de culpa estabelecida na al. b) do n.º 1 do artigo 24.°, da LGT, in fine.
(…).”
Não vê este Tribunal razões de facto ou de direito para dissentir do juízo que acabou de se reproduzir, pelo que se acolhe aqui a respectiva fundamentação, com as observações que seguidamente se farão.
Refira-se, ainda, que relativamente à demonstração da ausência de culpa do Oponente, para lá da argumentação transcrita e que aqui foi acolhida integralmente, não pode deixar de se salientar que nada resultou alegado e, por conseguinte, demonstrado quanto às efectivas diligências efectuadas pelo Oponente tendo em vista a eventual recuperação de créditos sobre terceiros, em especial quanto ao crédito detido na sociedade [SCom02...] SARL, sociedade esta a cujas decisões e destinos nem a sociedade responsável originária nem o aqui Oponente poderiam ser alheios atenta a relações especiais existentes (recorde-se que quer o Oponente quer a Executada eram detentores do capital social da sociedade [SCom02...] SARL)
Assim, e em especial dentro deste particular contexto relacional, a mera alegação da existência do identificado crédito incobrável detido pela Executada sobre a mencionada sociedade sem que tal alegação tenha sido acompanhada com a invocação e necessária demonstração das medidas concretas que terão sido tomadas em ordem a evitar tão elevado volume de dívida e, bem assim, às concretas medidas tendentes à recuperação de tal crédito não permite ao aqui Oponente afastar a presunção de culpa que, nos termos do disposto no art.º 24º, n.º1, alínea b), da LGT, sobre ele impende.
Razão por que, também nesta parte, restará julgar improcedente a presente Oposição.
Eis o que aqui se decide.»
Exteriorizada a fundamentação da sentença, apenas, podemos concluir pela sua validação e pelo seu acompanhamento, dadas a pertinência e a correção do juízo subsuntivo levado cabo e espelhando a melhor jurisprudência sobre as questões apreciadas.
E a verdade é que, sem ser colocada em causa esta concreta fundamentação, no seu todo, a discordância do Recorrente limita-se à inferência que o tribunal retirou do facto de não ter sido requerido o complemento da sentença de insolvência da devedora originária, nos termos do disposto no art. 39.º, n.ºs 2 e 7, alínea a), do CIRE, relativamente ao efetivo exercício da gerência, nos termos do disposto no art. 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT.
Ora, esta concreta questão foi já objeto de decisão pelo acórdão deste TCANorte de 16.06.2023, proc. n.º 1873/11.7BEBRG, no âmbito de um recurso interposto pelo mesmo recorrente, em que as conclusões e o julgamento da matéria de facto e de direito são de idêntico teor, apenas ressalvando-se as especificidades próprias de cada um dos processos.
Nesta conformidade, por não haver motivos para dela divergir e no cumprimento do disposto no art. 8.º, n.º 3 do Código Civil, passamos a espelhar a fundamentação, na parte relevante, do mencionado acórdão [assinalando-se nos locais próprios as particularidades da presente ação], desenvolvida nos seguintes termos:
«Vejamos, antes do mais, o que dizem as normas inerentes à reversão.
Dispõe o nº 1 do artigo 23º da LGT que “a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal”, e o nº 2 do mesmo artigo que “a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão”. Por sua vez, o n.º 3 ordena que “caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei”.
Já o nº 2 do artigo 153.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) prescreve que “o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias: a) Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores; b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.
As normas transcritas estabelecem os pressupostos da reversão, o momento que que ela deve ocorrer e as condições em que pode ser suspensa, tendo por ponto de partida a salvaguarda do benefício da excussão.
In casu, a Fazenda Pública considerou o Recorrente como responsável subsidiário pelas dívidas exequendas tendo por base a insuficiência de bens da primitiva devedora (art. 23º, nº 2 e 3 da LGT) e sustentou tal facto na situação liquida negativa (SLN) face aos registos decorrente da Informação Empresarial Simplificada (IES) referentes ao exercício de 2009, constatação que emerge, ainda, da circunstância da devedora originária ter sido declarada insolvente em 23/02/2009. Acrescentou-lhe o facto de o Recorrente ser gerente de direito à data da obrigação de pagamento da dívida exequenda (art. 24º, nº 1, al. b) da LGT), conforme resulta da certidão da Conservatória do Registo Comercial, assim como gerente de facto, decorrente da aposição da sua assinatura numa declaração assinada em 09/04/2009, onde é comunicada a renúncia do TOC da primitiva devedora (cfr. ponto (…) [12] da factualidade assente).
A sentença entendeu também que o prazo legal de pagamento terminou durante o exercício da gerência do oponente e que o oponente não logrou provar que não tenha sido por culpa sua que ocorreu a falta de pagamento dos impostos e juros compensatórios em dívida.
Ora, resulta do probatório que a data limite de pagamento das dívidas exequenda ocorreu (…), após a sentença de declaração de insolvência. No entanto, aquando de tal declaração, foi ainda aberto incidente de qualificação de insolvência com caracter limitado, previsto no art. 191º do CIRE.
Mais se apurou que nos termos do disposto no art. 39º, nº 7 do CIRE, não foi requerido o complemento da sentença e que por tal motivo “a) O devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência, ao abrigo das normas deste Código”, ou seja, os responsáveis da primitiva devedora, todos eles, mantiveram os seus poderes de gerência após a declaração da insolvência.
Sucede, porém, que o processo executivo foi revertido contra o oponente ao abrigo do disposto no art. 24º, nº 1, al. b) da LGT, impunha-se, portanto, que a AT ao reverter a execução contra o Recorrente tivesse documentado que aquele exerceu de facto as funções de gerente da primitiva devedora após a declaração da insolvência, dado que aquela não estava impedida dos poderes de administração e disposição. Pela simples leitura do despacho de reversão constata-se que o Recorrente assinou, juntamente com outro administrador («FF»), uma declaração datada de 09/04/2009, onde é comunicada renúncia do TOC da devedora originária (cf. ponto (…) [12] do probatório), ou seja, em data posterior à data da sentença de declaração da insolvência da devedora originária que ocorreu em 27/02/2009, facto que o Recorrente não nega em momento algum.
Destarte, cai por terra a tese do Recorrente de que após a declaração da insolvência nunca exerceu de facto a gerência, pois o que resulta dos autos é que efetivamente a exerceu.
Acresce que, analisada a petição inicial constata-se que verdadeiramente o oponente nunca pôs em causa a gerência de facto da devedora originária após a declaração da insolvência, pois o que ali invoca (…) [para afastar a culpa, permite a conclusão contrária, posto que, afirma que «enquanto administrador da devedora originária desenvolveu todos os esforços para cumprir todas as suas obrigações, num dever de zelo e de boa fé, contudo, foi de todo alheio à sua vontade a falta de pagamento das referidas dívidas, inexistindo por isso, culpa do oponente» (art. 7.º); «Assim sendo, fica provado que a falta de pagamento das obrigações tributárias foram de todo alheias à vontade do oponente, dado que tomou todas as diligências que um gerente/administrador prudente e responsável teria tomado, no sentido de cobrar os seus créditos, pagar as suas dívidas e cumprir os contratos em que se obrigava» (art. 11.º); «A devedora originária e o Oponente, enquanto administrador, tomaram todas as diligências para que fosse cumprido o pagamento da quantia exequenda» (art. 14.º)] quer isto significar que todo o discurso argumentativo usado no recurso nunca antes foi adiantado pelo Recorrente, sendo apenas em sede recursiva que tal questão vem colocada.
Assim comprovada que se mostra a gerência de facto e assente que o Recorrente não conseguiu afastar a culpa na insuficiente patrimonial da devedora originária para solver as dívidas fiscais e na falta de pagamentos das mesmas, resta concluir que a oposição mostra-se votada ao insucesso naufragando todas as conclusões do recurso.»
Transpondo esta fundamentação para o caso concreto, em consonância com a jurisprudência já há muito uniforme sobre esta matéria - veja-se, a título meramente exemplificativo, o acórdão do STA de 28.11.2012, proc. n.º 0810/12, citado também no parecer [“a declaração de insolvência foi com carácter limitado, nos termos do artº 39º do CIRE.
E, não tendo sido requerido o complemento da sentença, resulta do nº 7 do citado artº 39º, que o devedor não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência.] ou, mais recentemente, o acórdão deste TCA de 31.10.2024, proc. n.º 1130/24.7BEPRT [“apesar da declaração de insolvência e de entender que mais não podia nem devia praticar atos de gerência, tendo em conta que o Recorrido assumiu ter exercido tal cargo, impera concluir que este manteve os seus poderes de gestão da SDO após a declaração de insolvência e exerceu-os, efetivamente, quando em 12.01.2012 apresentou, em nome e representação daquela, um requerimento de anulação da liquidação de IRC do ano de 2010”] – concluímos pela improcedência do recurso, uma vez que nenhuma outra questão foi colocada à apreciação deste tribunal.
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Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e Recursos de Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e, nessa sequência, manter a sentença no ordenamento jurídico.
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Nos termos do n.º 7 do art.º 663.º do CPC., formula-se o seguinte SUMÁRIO:
I – Tendo havido declaração de insolvência da devedora originária com carácter limitado, nos termos do artº 39º do CIRE e não tendo sido requerido o complemento da sentença, o devedor (responsável subsidiário) não fica privado dos poderes de administração e disposição do seu património, nem se produzem quaisquer dos efeitos que normalmente correspondem à declaração de insolvência [alínea a) do n.º 7, do mesmo preceito legal].
II - Resultando do probatório que a data limite de pagamento das dívidas exequendas ocorreu após a sentença de declaração de insolvência com caráter limitado da sociedade executada, sem que tenha sido requerido o complemento da sentença, e demonstrada a gerência de facto, que não foi sequer negada, encontra-se legitimada a reversão contra o responsável subsidiário, verificandos os demais pressupostos.
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V – DECISÃO:
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Subsecção de Execução Fiscal e Recursos de Contraordenacionais, do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e, nessa sequência, manter a sentença no ordenamento jurídico.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 10 de abril de 2025
Vítor Salazar Unas
Ana Patrocínio
Ana Paula Santos |
