Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“I - O procedimento concursal em causa previa e consagrava expressamente que a aquisição dos serviços em causa seria paga através de um regime de série de preços.

II - O Código dos Contratos Públicos deixou de estabelecer expressamente uma classificação das empreitadas (as três supra referidas) em função do modo de remuneração do empreiteiro, significando isto que deixa tal matéria para a autonomia contratual das partes, ou melhor, para a autonomia pública contratual da Administração que, nas peças do procedimento - o caderno de encargos -, há-de definir os termos em que se propõe pagar ao adjudicatário. Com efeito, no preâmbulo do Código é dito: “Como principais linhas de força do capítulo das empreitadas de obras públicas, sublinham-se as seguintes: (i) abandono da tradicional tricotomia «empreitada por preço global, por série de preços ou por percentagem», sem prejuízo de a entidade adjudicante poder desenhar as empreitadas com qualquer desses figurinos;…”

III - Na Parte Geral, o Código dos Contratos Públicos, na alínea d) do n.º 1 do artigo 96.º, sob a epígrafe “Conteúdo do contrato”, determina que faz parte integrante do contrato - de todos os contratos públicos e não apenas dos contratos administrativos -, quando este for reduzido a escrito, um clausulado que deve conter, sob pena de nulidade daquele, entre outros elementos, “O preço contratual ou o preço a receber pela entidade adjudicante ou, na impossibilidade do seu cálculo, os elementos necessários à sua determinação”, sendo esta uma disposição que, pelo seu enquadramento sistemático, é aplicável ao contrato em causa (aquisição de serviços), salvo, como se referiu, a existência de lei especial que expressamente as afaste.

IV - O Código dos Contratos Públicos generalizou o anterior regime do contrato de empreitadas de obras públicas à generalidade dos contratos públicos, como, aliás, o próprio legislador confessa no preâmbulo do diploma do Código.

V - O Código dos Contratos Públicos permite a fixação da modalidade de pagamento por série de preços, e, no caso concreto, não estava a entidade adjudicante limitada à escolha do modo de pagamento da aquisição dos serviços em causa, sempre sendo de concluir, que, a fundamentação de que tal modalidade ou apresentação de preços impede a comparabilidade das propostas, não colhe, uma vez que, sempre se deveria concluir que foram as outras propostas concorrentes (que não a do contra-interessado) que não cumpriram os requisitos de apresentação da proposta no que diz respeito ao preço (caso tivessem cumprido esse requisito, todas seriam perfeitamente comparáveis com a proposta do contra-interessado).

VI - Com a expressão “Todos os veículos e respectivos sistemas de acondicionamento de lamas (galera e contentores) a serem utilizados na prestação se serviços deverão ser apresentados, nominalmente na proposta, incluindo dos dispositivos de cobertura dos mesmos”, e tendo em conta que não estamos perante um procedimento de concurso limitado por prévia qualificação, a entidade adjudicante pretendeu, tendo em conta os serviços em causa, assegurar-se das características e adequação dos veículos que iriam ser utilizados na recolha e transporte das lamas. Ou seja, pretende-se é controlar o tipo de veículos que serão disponibilizados para a prestação dos serviços. Pois que, se a lei não obriga a que o concorrente seja proprietário dos veículos (conforme de resto é aceite pelo acórdão recorrido), decorre que os moldes em que foi exposto aquele trecho do caderno de encargos, só podem querer significar que o se pretendeu foi garantir a adequação dos veículos aos serviços a que iriam ser afectos.

VII - É indiferente a indicação, na proposta apresentada, de uma ou outra rota por onde vai ser efectuado o transporte, pois que, em termos de preço, este será sempre igual qualquer que seja a rota a tomar no transporte, atendendo ao disposto no ponto 3.1.2 do caderno de encargos, tendo o contra-interessado, ora recorrente, tomado em consideração todos aqueles factores, daquele ponto, na determinação do preço.

VIII - A indicação das rotas não se mostra como um elemento ou documento que deva instruir a proposta e que diga respeito à proposta em si mesma considerada, pois que, se o objectivo é analisar e averiguar da adequação das rotas a utilizar, tal objectivo é sempre alcançável no momento da própria execução dos serviços em causa. Com efeito, dispondo a entidade adjudicante de amplos poderes de fiscalização sobre o modo de prestação dos serviços por parte do adjudicatário, não se compreenderia que a mesma quisesse que ele se vinculasse de antemão, na proposta que apresentasse, à indicação das rotas que iria utilizar para efectuar o transporte, quando o pode fazer posteriormente e excepcionar o pagamento do preço caso o adjudicatário viole as estipulações, o objecto e o fim do contrato em causa.

IX - Por tudo o quanto ficou exposto, deveria a acção em causa ter sido julgada totalmente improcedente, considerando-se que o contra-interessado, ora recorrente, cumpriu todos os requisitos e formalidades do procedimento concursal e respectivo cadernos de encargos, e sempre se diga que, caso houvesse dúvidas quanto à interpretação a dar ao clausulado e termos do procedimento concursal e respectivo caderno de encargos, então sempre deveria o tribunal a quo, por não estarem reunidos todos os pressupostos para o conhecimento do mérito da causa e por haver matéria controvertida a dirimir, ter ordenado a produção da prova testemunhal requerida nos autos.

X - Não tendo decidido assim, violou o tribunal a quo as disposições conjugadas dos artigos 278º, 96º/1/d), 97º/1, 288º, 387º e ss, 441º e ss, 450º e ss, 302º e ss, 70º/2/b), todos do Código dos Contratos Públicos e artigos 87º e 90º/1 do CPTA.

Termos em que, deve o presente recurso merecer provimento, de acordo com o que ficou supra exposto, e ser o acórdão recorrido revogado e alterado conformidade, julgando-se a acção totalmente improcedente, com as legais consequências. Assim decidindo, farão V. Exas Justiça!”.

A Recorrida DX.... – Gestão de Resíduos, Lda, contra-alegou, em termos que aqui se vertem, no essencial:

8. No que concerne, precisamente, e em primeiro lugar, à violação das regras de apresentação do preço, é sem dúvida o motivo mais relevante para a exclusão da proposta do recorrente, por se tratar do único aspecto submetido à concorrência: dir-se-á directamente submetido à concorrência, como explicitaremos.

9. E percebe-se que é também aquele aspecto em que a proposta do recorrente viola de modo mais frontal, flagrante e evidente, os requisitos do caderno de encargos quanto à apresentação das propostas.

10. Aliás, o douto acórdão recorrido é eloquente e não deixa quaisquer dúvidas na decisão desta questão, e por isso o recorrente, com o devido respeito, se perde nas doutas alegações com divagações inconsequentes sobre séries de preços e autonomia contratual pública.

11. O recorrente tenta contornar, evidentemente sem sucesso, o modo de apresentação do preço estabelecido no caderno de encargos, que é sem dúvida alguma um preço unitário para a recolha das lamas nas três ETAR (Estação de Tratamento de Águas Residuais) e não um preço unitário para cada uma das ETAR, o que resulta inequivocamente, se dúvidas houvesse, do anexo I a que se refere a cláusula 3.2.1 do caderno de encargos (reproduzido na pág. 8 do douto acórdão recorrido).

12. Só com desonestidade intelectual se pode defender, como o recorrente, perante tal anexo I, que o caderno de encargos prevê “a apresentação de vários preços unitários, tantos quantos as infra-estruturas identificadas” (pág. 3 das doutas alegações), quando é patente que as 3 colunas “quantidade total”, “preço unitário” e “preço global” não se dividem pelas 3 linhas correspondentes a cada uma das ETAR, como acontece com a coluna “quantidade estimada”, mas atravessam-nas formando um único valor.

13. Daí que, como muito bem é realçado no douto acórdão recorrido (pág. 22), “Resulta de forma inequívoca deste anexo (que nos termos do caderno de encargos tinha que ser apresentado pelos concorrentes nos moldes aí previstos), que as propostas concorrente deveriam apresentar um único preço unitário (e não vários preços unitários) e que o preço global deveria resultar da multiplicação daquela quantidade global ali constante pelo preço unitário.”

14. Note-se que o próprio recorrente chama a atenção do seguinte: “não se esqueça que (…) as quantidades de lamas são estimativas” e que “a entidade adjudicante desconhece, a priori, as quantidades dos serviços a prestar”, quando esse factor é decisivo para que não tenha razão nenhuma, o que demonstra que não percebeu, ou não lhe convém perceber, o que está em causa.

15. É precisamente por o caderno de encargos prever quantidades de lamas a recolher por estimativas, e não em quantidades fixas, para cada uma das três ETAR, que a apresentação de três preços por tonelada, um para cada ETAR, impede a comparabilidade da sua proposta.

16. E impede a comparabilidade da sua proposta não só com a proposta da recorrida e demais concorrentes mas, inclusive, com qualquer outra que seguisse o seu critério sui generis de apresentação de três preços unitários!

17. Qualquer proposta seria sempre incomparável em plano concorrencial com a do recorrente, pois continuava a bastar que a produção de lamas nas ETAR com preço unitário mais elevado excedesse a estimativa para que o preço médio final por tonelada fosse diferente daquele que se obtém a partir da proposta do recorrente (tal como vem frisado no douto acórdão recorrido, na pág. 24).

18. O facto de o caderno de encargos se reger por estimativas de quantidades de lamas deve ainda ser conjugado com o de o contrato a adjudicar cessar pelo decurso do prazo de 3 anos ou pelo esgotamento do seu montante global (v. cláusulas 5.1.1 e 5.1.2 do caderno de encargos), razão pela qual não é indiferente – pelo contrário, é essencial – que o preço unitário seja único para as três ETAR, pois se as ETAR com o preço mais elevado produzirem mais, rapidamente se esgota o valor do contrato com menor quantidade de lamas recolhida.

19. De nada vale argumentar que pode acontecer o contrário, ou seja, que pode a ETAR com custo por tonelada mais baixo produzir mais e o preço médio global a final ser inferior, pois isso só vem confirmar que a proposta do recorrente não obedece a um “padrão comum”, como se diz no douto acórdão recorrido.

20. Isto é, a proposta do recorrente não assegura nem permite prever o preço final global por tonelada, ao contrário das demais, incluindo a da recorrida, não sendo comparável em concorrência com as outras, além de não ser transparente.

21. Aliás, é caricato o recorrente utilizar esse argumento a seu favor, pois equivale a dizer “eu devo ser o vencedor do concurso porque o meu preço pode, quem sabe, ser o mais baixo”…

22. Ora, o que acontece na forma de apresentação do preço prevista no caderno de encargos e validada no douto acórdão recorrido é precisamente o contrário: aconteça o que acontecer, haja ou não haja variação da produção estimada de lamas em alguma das ETAR, o concorrente vincula-se sempre a um preço unitário por tonelada certo e invariável, quer em termos globais quer em termos médios.

23. Foi manifestamente essa vinculação a um preço garantido e invariável, quando comparado (e comparável… com os outros), que a entidade adjudicante pretendeu com a forma de apresentação do preço adoptada no caderno de encargos, que é precisamente o contrário da afirmação do recorrente, segundo a qual “a entidade adjudicatária assumiu o risco” (cf. pág. 7 das doutas alegações)!

24. É por isso inquestionável o acerto do douto acórdão recorrido quando conclui que “a proposta apresentada pelo Contra-interessado não respeita as regras de apresentação do preço fixadas pela entidade adjudicante, o que impossibilita a sua avaliação e comparação com as demais propostas, atento o critério de adjudicação (…) do mais baixo preço” pelo que “deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70º, n.º 2, alínea c), do Código dos Contratos Públicos.”

Da violação de termos e condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência: a) não apresentação da relação nominal de veículos e sistemas de acondicionamento de lamas e b) não apresentação das rotas a utilizar

25. Mais uma vez estamos no domínio da violação, pela proposta do recorrente, de princípios concursais basilares e estruturantes, como os da concorrência, da comparabilidade das propostas e da transparência.

26. Nas suas doutas alegações, o recorrente contorna novamente o que está em causa, fazendo-se despercebido do que não lhe convém perceber.

27. Note-se como o caderno de encargos é inequívoco quanto a estes termos e condições, mormente nas cláusulas 14.4.2.2 e 14.5.4 (transcritas nas páginas 6 e 9 do douto acórdão recorrido): a primeira dispõe, quanto ao “transporte de lamas”, que “Todos os veículos e respectivos sistemas de acondicionamento de lamas (galera e contentores) a serem utilizados na prestação de serviços deverão ser apresentados nominalmente na proposta, incluindo os dispositivos de cobertura dos mesmos. Em caso de adjudicação, o adjudicatário compromete-se a usar os equipamentos propostos, sendo todas e quaisquer alterações sujeitas a aprovação prévia da SI....”; a segunda, quanto ao “acompanhamento e controlo”, dispõe que “O Adjudicatário deve definir na sua proposta a rota que irá utilizar entre cada uma das instalações definidas no ponto 14.1.1 e a infra-estrutura de compostagem”.

28. Ora, tal como se realça no douto acórdão recorrido (v. pág. 25, a final), em obediência ao disposto no artigo 74º, n.º 2, do Código dos Contratos Públicos (C.C.P.), o critério do preço mais baixo “só pode ser adoptado quando o caderno de encargos define todos os restantes aspectos da execução do contrato a celebrar, submetendo-se apenas à concorrência o preço a pagar pela entidade adjudicante…”.

29. Nestes casos, e continuando a seguir a douta decisão recorrida, “a entidade adjudicante pode fixar no caderno de encargos aspectos por ela julgados fundamentais e outros que, apesar de não submetidos à concorrência, pode deixar na disponibilidade dos recorrentes mas que quer conhecer no momento de apresentação das propostas, garantindo que os concorrentes se auto-vinculem a esses elementos, passando a constituir aspectos de execução do contrato a celebrar, constituindo, por isso, a sua não apresentação motivo de exclusão da proposta, nos termos do disposto no artigo 70º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos” (negrito e sublinhado nossos).

30. É aliás por essa razão que a própria entidade adjudicante faz constar da cláusula 14.4.2.2 do caderno de encargos, atrás transcrita, que o adjudicatário se deve comprometer a usar os equipamentos propostos, sujeitando “todas e quaisquer alterações” à sua aprovação prévia.

31. Ou seja, e ao contrário do que diz o recorrente, não está em causa apenas que o concorrente cumpra normas legais, gerais e abstractas, sobre os veículos (galeras e contentores) para transporte das lamas e sobre as rotas a utilizar nesse transporte, nomeadamente que o operador de transporte tenha alvará para essa actividade (era o que mais faltava não ter…).

32. Muito mais (importante) do que isso, interessa que o concorrente descreva e defina, com certa forma e conteúdo (que já veremos), uma coisa e outra, para que se comprometa e se auto-vincule, de tal modo que apenas poderá alterar essas condições mediante autorização prévia e expressa da entidade adjudicante.

33. No que concerne à exigência de que os veículos e sistemas de acondicionamento das lamas sejam apresentados nominalmente na proposta, o recorrente, em inglório esforço de retórica, divide esta expressão em duas partes, ora para pegar só na expressão “apresentação” e dizer que “apresentou” alguma coisa, mas “esquecendo” o “nominalmente”, ora para falar em “relação nominal” e fingir que não dá para perceber o que é “nominal”.

34. Só faltou o recorrente ter novamente dito que ele é que está certo e que os outros estão errados, ao terem percebido perfeitamente que era necessário apresentar os veículos relacionando-os pelas suas matrículas, para os identificar nominalmente, como fez o recorrente (diga-se já que, ao contrário do que este afirma a páginas 11 das suas doutas alegações, é falso que a recorrida se tenha limitado a indicar as matrículas; a recorrida inclusive apresentou fotografias dos veículos, ao contrário do recorrente, que não faz mais do que dizer generalidades que não permitem identificar os veículos a que se refere).

35. Só a indicação das matrículas dos veículos permite identificá-los e distingui-los de quaisquer outros, pelo que é evidente que nisto consiste a sua apresentação nominal, na qual reside o grau de vinculação e compromisso para que, na execução do contrato, não haja margem para alterações não autorizadas pela entidade adjudicante, que assim sabe de antemão com precisão com que exactos veículos o concorrente vai operar.

36. Não é que o recorrente não entenda o que significa a relação nominal dos veículos: o recorrente simplesmente se abstém de qualquer identificação dos veículos, de que ao menos se pudesse concluir uma errada interpretação sua do significado de nominal (como por exemplo apresentar a marca, o modelo, o ano de fabrico, etc.), que é coisa bem diversa de mencionar, pura e simplesmente, que são “camiões (4x4/6x4/6x6) com tracção apropriada para entrar nos locais de recolha de lamas”.

37. Não menos importante, a identificação nominal (pelas matrículas), permite também à entidade adjudicante controlar não só qualitativa mas quantitativamente os veículos que tem a circular ao seu serviço na via pública no transporte dos resíduos das suas ETAR.

38. Ora, tudo isto não é despiciendo – qualidade e quantidade de veículos ao serviço (assim como as rotas a utilizar, como diremos adiante) – pois influencia na própria formação do preço com que o concorrente se submete a concurso, como muito bem sobressai do douto acórdão recorrido (cf. pág. 30, a final).

39. Sendo assim, quem contorne, como o recorrente, com subterfúgios ou fazendo-se despercebido, termos e condições que, embora constituam aspectos não submetidos à concorrência, influenciam na formação do preço (único aspecto submetido à concorrência), permite-se apresentar um preço mais baixo, ou pelo menos “não se pode afirmar, com toda a segurança, que o contra-interessado apresentasse a sua proposta nos exactos termos em que a apresentou, caso se tivesse vinculado previamente a determinado tipo de veículos” (pág. 31 do douto acórdão recorrido).

40. Estas razões valem na íntegra para a não apresentação das rotas a utilizar no transporte das lamas a partir de cada uma das ETAR.

41. Com efeito, ao contrário do que diz o recorrente, a vinculação a determinada rota na proposta não é “indiferente (…) pois que, em termos de preço, este será sempre igual qualquer que seja a rota no transporte” (pág. 13 das doutas alegações recursivas).

42. O problema reside a montante, em termos de concorrência e comparabilidade entre as propostas a concurso (além da transparência): o concorrente que não se vincula a determinada rota pode, pelo menos teoricamente, apresentar um preço mais baixo, não se podendo afirmar, com toda a segurança, que, no caso contrário, o preço apresentado a concurso seria o mesmo.

43. Assim e salvo melhor opinião, improcedem todas as conclusões do recorrente.

NESTES TERMOS e melhores de direito, cujo douto suprimento se invoca, o recurso não merece provimento, devendo por isso improceder e manter-se inalterado o douto acórdão recorrido, tudo com as legais consequências, como é de JUSTIÇA!”.

O Ministério Público, notificado para efeitos do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida errou na decisão de direito quanto às seguintes questões apreciadas relativamente à proposta do agrupamento de empresas Contra-interessado e ora recorrente: (1) violação das regras de apresentação do preço; (2) não apresentação nominal de veículos e sistemas de acondicionamento de lamas; (3) não apresentação das rotas a utilizar no transporte objecto da prestação de serviço.

Na sentença sob recurso ficou assente, e permanece pacífico, o seguinte quadro factual:

A) A Ré lançou o procedimento pré-contratual de concurso público para celebração do contrato designado por “Gestão de lamas das ETAR da SI....”, publicado no Diário da República, n.º 128, II Série, de 7 de Julho de 2014 (cfr. processo administrativo a fls. 67);

6.1 A aquisição de serviços, de acordo com o modo de remuneração ao Adjudicatário, será executada em regime de série de preços.

6.2 A proposta de preço, elaborada em conformidade com os modelos do Anexo I deste Programa de Procedimento será redigida em língua portuguesa.

6.4 A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base.

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I do CCP;

b) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no caderno de encargos devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361.º do CCP;

d) Memória justificativa e descritiva do modo de execução dos trabalhos de recolha, transporte e encaminhamento para destino final de lamas;

e) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indirectamente, das peças do procedimento.

10.1 Não é admitida a apresentação pelos concorrentes de variantes ao processo (ou a parte dele)

17.1 O critério de adjudicação da aquisição de serviços é o da proposta com mais baixo preço. (…)

ANEXO I

MODELOS DAS PROPOSTAS

____________________________________(denominação social e sede da empresa concorrente ou de cada uma das empresas do agrupamento concorrente), depois de ter tomado conhecimento do objecto da aquisição de serviços “Gestão de lamas das ETAR da SI....”, a que se refere o anúncio datado de _____de________2014, obriga(m)-se a executar os trabalhos que constituem essa aquisição de serviços, em conformidade com o Caderno de Encargos, no prazo de um ano renovável por iguais períodos, até ao limite de três anos, incluindo sábados, domingos e feriados, pela quantia de _________(por extenso e por algarismos, em euros), que não inclui o imposto sobre o valor acrescentado, conforme a lista de preços unitários apensa a esta proposta e que dela faz parte integrante.

À quantia supra mencionada acrescerá o imposto sobre o valor acrescentado à taxa legal em vigor. (…)” (cfr. fls 4 e ss, do processo administrativo);

2.2.1 A aquisição de serviços estipulada é por série de preços. A remuneração do Adjudicatário resulta da aplicação do preço unitário previsto no contrato para cada tonelada de lama retirada das ETAR.

a) Mensalmente proceder-se-à à medição da quantidade de lama retirada das infra-estruturas para o efeito de pagamento das quantidades apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários.(…)

3.2.1 Os pagamentos ao Adjudicatário serão efectuados mediante a apresentação de faturas mensais acompanhadas dos elementos justificativos, de acordo com a lista de preços definidas no ANEXO I, até ao dia 5 do mês seguinte ao qual se refere. O valor das faturas mensais apresentar pelo Adjudicatário será o resultante da aplicação do preço unitário à quantidade de lama retirada das infraestruturas.(…)

4.1.1 O prazo de execução da aquisição de serviços começa a contar-se da data da assinatura do contrato e terá a duração de 3 anos. O contrato a efectuar não será renovável e terminará ao fim dos 3 anos de prazo de execução. No caso do montante global previsto no contrato ser esgotado, cessará o contrato nos termos do n.º 5.(…)

6.2.1. Os trabalhos devem ser executados em perfeita conformidade com este Caderno de Encargos e com as demais condições técnicas contratualmente estipuladas.

6.2.2. As lamas produzidas nas ETAR têm como destino final a valorização por compostagem em infra-estruturas licenciadas para o efeito.

6.2.3. As infra-estruturas de compostagem referidas no ponto 6.2.2 deverão ter a capacidade para armazenar 40% da produção anual de lamas da SI.....

ANEXO I

ANEXO A QUE SE REFERE A CLÁUSULA 3.2.1

DAS CLÁUSULAS GERAIS DESTE CADERNO DE ENCARGOS LISTA DE PREÇOS

14.1.2 As lamas retiradas das infraestruturas da SI.... deverão ser encaminhadas para uma infraestrutura de compostagem, devidamente autorizada, constante na licença de operador de resíduos, a qual deverá permanecer válida durante toda a vigência do contrato. (…)

14.3.1 Pretende-se efectuar remoção de lamas de depuração de ETAR, após processo de desidratação, dos recintos das infra-estruturas devidamente identificadas, e encaminhamento para compostagem em destino final autorizado. (…)

14.4.2.2 Todos os veículos e respectivos sistemas de acondicionamento de lamas (galera e contentores) a serem utilizados na prestação de serviços deverão ser apresentados, nominalmente na proposta, incluindo os dispositivos de cobertura dos mesmos. Em caso de adjudicação, o Adjudicatário compromete-se a utilizar os equipamentos propostos, sendo todas e quaisquer alterações sujeitas a aprovação prévia da SI.....

14.5.4 O Adjudicatário deve definir na sua proposta a rota que irá utilizar entre cada uma das instalações definidas no ponto 14.1.1 e a infra-estrutura de compostagem.

14.5.5 O Adjudicatário deve garantir que os veículos utilizados nesta prestação de serviços estão abrangidos por um sistema de localização GPS. (…)

16.1.1 Os pagamentos serão feitos mensalmente de acordo com os trabalhos efectuados no mês a que respeitam, em função das periodicidades previstas para cada tipo de intervenção e de acordo com a lista de preços do Anexo I das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos. (…)” (cfr. fls 37 a 65 do processo administrativo);

D) A Autora e o Contra-Interessado apresentaram as suas propostas (cfr. fls. 185 e ss e 253 e ss, do processo administrativo);

2- Declara também que executarão o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:

f) Alvará de Licença para realização de operações de gestão de resíduos.

g) Alvará ou licença comunitária para a actividade de transporte rodoviário.

(…)

Remoção, transporte e compostagem de lamas nos termos do n^Q• 15.3 das Condições Especiais do Caderno de Encargos - ETAR Norte	19800	Ton	14,67 €	290.466,00 €
Remoção, transporte e compostagem de lamas nos termos do n^Q• 15.3 das Condições Especiais do Caderno de Encargos - ETAR de Ep....	10950	Ton	19,32 €	211.554,00 €
Remoção, transporte e compostagem de lamas nos termos do n^Q• 15.3 das Condições Especiais do Caderno de Encargos - ETAR da Rm....	150	Ton	36,51 €	5.476,50 €

(…)

1. INTRODUÇÃO ……………………………………………………………………………………..2
2. CARACTERIZAÇÃO DAS EMPRESAS CONSORCIADAS 2
3. OBJECTO DA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS 4

A unidade de armazenamento temporário de resíduos da IRMÃOS AC 11_ AMBIENTE, S.A. licenciada pelo Decreto-lei 178/2006 de 05 de Setembro (Alvará Nº17/2011/CCDRC) para parqueamento de diversos resíduos, consoante os requisitos da legislação para valorização agrícola de lamas de ETAR (Dl 276/2009 de 02 de Outubro) e gradados, gorduras e areias. Esta unidade é igualmente licenciada para a operação de Reciclagem/recuperação de outras matérias inorgânicas.

De forma a dar cumprimento integral à nova legislação que regula a valorização de lamas (Dl 276/2009 de 02 de Outubro) a IAC Ambiente garante a armazenagem das lamas no período em que é interdita a sua valorização na agricultura (Novembro a Janeiro), salvo as excepções previstas na legislação, bem como nas seguintes condicionantes:

· Em que seja proibida a aplicação de lamas sob condições climáticas adversas, designadamente em situações de alta pluviosidade,
· Em que a caracterização analítica das lamas da ETAR não seja realizada em laboratório acreditado, nomeadamente no que diz respeito a variações significativas da qualidade da água e de funcionamento da ETAR, os parâmetros indicados, métodos analíticos, com a frequência, unidades e valores limite exigidos.

Os meios materiais, para a realização destas operações iremos afectar uma pá carregadora ou uma giratória, contentores, camião tipo multibene e/ou camião tipo banheira, balança, pá, ancinho, medidor de ph, sinda de temperatura, lonas para coberturas dos contentores, etc. Se necessário ocasionalmente meios de carga, poderá ser mobilizada uma pá carregadora e/ou giratória para a carga em camião banheira.

A unidade de armazenamento temporário de resíduos da IRMÃOS AC ii – AMBIENTE, S.A., licenciada pelo Decreto-Lei 178/2006 de 05 de Setembro (Alvará N.º 17/2011/CCDRC) para parqueamento de diversos resíduos, consoante os requisitos da legislação para valorização agrícola de lamas de ETAR (DL 276/2009 de 02 de Outubro) e gradados, gorduras e areias. Esta unidade é igualmente licenciada para a operação de Reciclagem/recuperação de outras matérias inorgânicas.

De forma a dar cumprimento integral à nova legislação que regula a valorização de lamas (DL 276/2009 de 02 de Outubro) a IAC Ambiente garante a armazenagem das lamas no período em que é interdita a sua valorização na agricultura (Novembro a Janeiro), salvo as excepções previstas na legislação, bem como nas seguintes condicionantes:

- Em que seja proibida a aplicação de lamas sob condições climáticas adversas, designadamente em situações de alta pluviosidade,

- Em que a caracterização analítica das lamas da ETAR não seja realizada em laboratório acreditado, nomeadamente no que diz respeito a variações significativas da qualidade da água e de funcionamento da ETAR, os parâmetros indicados, métodos analíticos, com a frequência, unidades e valores limite exigidos.

As lamas serão recolhidas e transportadas para as instalações da IAC Ambiente, para proceder ao armazenamento temporário de lamas em estaleiro. Posteriormente serão reencaminhadas para serem tratadas, para ser feita a compostagem das mesmas, nos períodos em que legalmente será possível fazê-lo, com aplicação em terrenos de cultivo.

Sempre que se verificar que as lamas possuam análises químicas que não permitam as operações de valorização através da compostagem, poderá vir a optar-se pela deposição em aterro e/ou valorização em queimadores, como por exemplo em cimenteiras.

No entanto, as lamas para poderem ser encaminhadas para estes destinos deverão satisfazer determinados padrões de qualidade quanto à sua composição física, química e biológica para permitir o cumprimento do estipulado no Dl 276/2009 de 02 de Outubro, e a sua aplicação na agricultura ser tecnicamente correcta, conforme indica o fluxograma dos resíduos, apresentado em baixo. (…)

As lamas são um produto inevitável do tratamento de águas. São, à luz da legislação nacional e comunitária em vigor, consideradas como resíduo, necessitando assim ser valorizadas ou eliminadas.

O destino final a dar às lamas removidas das ETAR’s, para uma produção estimada em 1968 ton de lamas, será o seu encaminhamento para armazenamento temporário com posterior estabilização química das lamas com carbonato de cálcio/óxido de cálcio, tratamento por compostagem, sempre que a composição química das lamas seja compatível assegurando o total cumprimento da legislação.

A recolha/transporte das lamas será efectuado em conjunto pelos meios disponíveis e habilitados para tal da Irmãos AC, Lda e da Irmãos AC II – Ambiente, S.A. (…)

O contentor chegado às instalações da IAC Ambiente, após pesagem, vai ser basculhado e/ou colocado em local apropriado (baia estanque para armazenamento e/ou valorização de lamas).

O material constante na baia sofrerá um revolvimento a fim de se proporcionar um arejamento adequado, procedimento este que irá ser repetido 2 a 3 vezes ao dia durante o tempo considerado necessário. Neste procedimento vão ser adicionados agentes de "bulking” e mantidas as condições ideais de ph, temperatura, humidade.

Vamos seguir uma linha de procedimentos de modo a garantir a melhor estabilização consequentemente a dar o melhor destino a este resíduo.

Assim, vai proceder-se ao espessamento das lamas, que é um processo que tem como objectivo a separação das fases líquida e sólida da lama, reduzindo o seu volume e aumentando o seu teor de matéria sólida.

Seguindo-se a desidratação de lamas, processo para diminuir o teor de humidade das lamas obtendo-se, desta forma, uma lama com um teor de sólidos mais elevado. Podem ser utilizados processos naturais de secagem (leitos de secagem).

Realiza-se também a estabilização química das lamas. As lamas desidratadas são, ainda, sujeitas a uma etapa final de estabilização química com cal, elevando pH (pH>12) para cal hidratada, ou elevando o pH conjuntamente com elevação da temperatura acima dos 60.ºC no caso de se utilizar cal viva, destinada a garantir uma estabilização perfeita das lamas antes do seu transporte a destino final.

O destino proposto para as lamas removidas da ETAR, dá cumprimento integral à legislação, assegurando para o produtor do resíduo um destino licenciado, uma vez que, permite após recepção numa unidade licenciada para armazenamento temporário de resíduos, o encaminhamento posterior para destinos de valorização, que é o destino preferencial a dar a resíduos orgânicos.

A Irmãos AC II - Ambiente, S.A. e Irmãos AC, Lda. efectua igualmente o planeamento e coordenação da remoção das lamas e do seu transporte desde as instalações da ETAR até à unidade de compostagem, sendo os trajectos/rotas a utilizar apresentados à entidade adjudicante antes do início dos serviços. A remoção das lamas e seu transporte será realizado pela Irmãos AC, Lda. e Irmãos AC II - Ambiente, S.A, empresas licenciadas para o efeito, realizando o seu transporte de forma adequada, garantindo-se o bom acondicionamento das lamas, e a cobertura das galeras a utilizar no transporte, minimizando-se o impacte dos odores e impedindo qualquer tipo de derrames

Para a realização dos serviços de transporte das lamas provenientes da ETAR, a Irmãos AC II - Ambiente, SA, e Irmãos AC, Lda. propõem-se a executar os serviços de transporte (alvará de transporte nº 666260) para a realização de remoção das lamas, carregamento de veículos e transporte de lamas. A Irmãos AC II - Ambiente, S.A., bem como a Irmãos AC, Lda. são empresas licenciadas para o transporte de mercadoria por conta de outrem, com grande experiência nesta actividade, possuindo material e veículos devidamente adequados para os serviços em questão e, cujo trabalho é realizado no cumprimento do normativo legal em vigor e do correcto preenchimento e encaminhamento das Guias de Acompanhamento de Resíduos (Modelo A) do Ministério do Ambiente (Portaria 335/97 de 16 de Maio).

a. Camiões (4x4/6x4/6x6) com tracção apropriada para entrar nos locais de recolha de lamas.

b. O equipamento em que as lamas serão acondicionadas e/ou transportadas estará em perfeitas condições de conservação e limpeza, sendo perfeitamente estanques de forma a impossibilitar quaisquer escorrências durante o transporte entre a ETAR e local de destino do resíduo.

c. A fim de evitar derrames e minimizar a libertação de odores na altura do transporte, os contentores/galeras utilizadas na ETAR objecto desta proposta, serão cobertas com lona, de acordo a lista de meios e matérias apresentada, para que o acondicionamento e transporte das lamas sejam realizados em segurança cumprindo todos os requisitos legais. (…)

A gestão de resíduos por valorização por compostagem promove um destino totalmente licenciado para os resíduos recepcionados, proporcionando a obtenção de um produto com elevado valor agronómico e benéfico para a produção agrícola.

Esta solução, ambiental e agronomicamente sustentável, permite higienizar e estabilizar resíduos orgânicos, permitindo a reciclagem da matéria orgânica e conduzindo à finalização do ciclo da matéria. (…)

Elaboração de relatório final após realização dos serviços, enviado à Entidade Adjudicante, onde constará:

- Quantidade global de lamas, com descriminação das quantidades utilizadas para a produção de composto;

No caso de recepção para valorização, será enviado para a Entidade Adjudicante os documentos comprovativos (Plano de Gestão de Lamas e Declaração de Planeamento do Operações) de licenciamento das operações de valorização. ” (cfr. fls. 185 e ss do processo administrativo);

F) O Contra-Interessado, com a sua proposta, apresentou ainda um anexo com uma descrição das actividades alegadamente desenvolvidas pela “Irmãos AC II – Ambiente S.A.”, ilustradas com algumas fotografias e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cfr. fls. 242 e ss, do processo administrativo);

G) Também com a sua proposta, o Contra-Interessado apresentou cópia do alvará de licença n.º 33/2014/CCDRC (do qual consta a validade até 23 de Julho de 2019), para as seguintes operações de resíduos:

D15 – Armazenamento antes de uma das operações enumeradas de D1 a D14 (com exclusão do armazenamento temporário, antes da recolha, no local onde os resíduos foram produzidos);

R12 – Troca de resíduos com vista a submete-los a uma das operações enumeradas de R1 a R11;

R13 – Armazenamento de resíduos destinados a uma das operações enumeradas de R1 a R12 (com exclusão do armazenamento temporário, antes da recolha, no local onde os resíduos foram produzidos) (cfr. fls. 201, do processo administrativo).

MEMÓRIA JUSTIFICATIVA E DESCRITIVA DO MODO DE EXECUÇÃO DOS TRABALHOS DE RECOLHA, TRANSPORTE E ENCAMINHAMENTO PARA DESTINO FINAL DAS LAMAS

A empresa compromete-se a proceder à recolha, o transporte e a valorização por compostagem das lamas produzidas nas instalações do Sistema Multimunicipal de Saneamento da RA das ETAR Norte, Ep.... e Rm.....

Essa prestação de serviços será executada no cumprimento ao disposto nos pontos 6 a 10, das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos, bem como as normas definidas no capítulo 14 das cláusulas especiais do caderno de encargos, afectando os meios adequados a cada uma das ETAR.

As lamas que estão armazenadas em silos de lamas nas ETAR Norte e ETAR de Ep.... e em contentor com capacidade de 6 m na ETAR da Rm...., classificadas no código LER 19 08 05 – Lamas do tratamento de águas residuais urbanas, serão recolhidas com destino exclusivo para compostagem em destino final autorizado, na Unidade de Compostagem da nossa empresa, sita em Bustos, OB.

O transporte de lamas será efectuado no cumprimento do disposto no Decreto-Lei n.º 257/2007, relativo ao transporte de mercadorias e Portaria n.º 335/97, no que diz respeito ao preenchimento de guias de acompanhamento de resíduos (GAR), nos termos definidos no caderno de encargos.

A recolha de lamas nas ETAR Norte e de Ep.... será executada através do carregamento de galeras de capacidade adequada a partir de sítios existentes, recorrendo para o efeito a uma empresa de transportes licenciada – LUIS VASCONCELOS, TRANSPORTES E OBRAS PÚBLICAS, LDA.

Na ETAR da Rm...., o serviço de levantamento/recolha do contentor será efectuado pela Empresa LUSÁGUA-SERVIÇOS AMBIENTAIS

As viaturas da empresa (…) Matrículas 13-89-TM; 90-30-RP; 70-79-JM e 50-EE-96, serão equipadas sistema GPS desenvolvido

As viaturas da empresa (…), dispõe de sistema de Gestão GPS da fota da empresa, matrícula 06-OH-02 (…)

No decurso desta prestação de serviços serão utilizados preferencialmente as rotas abaixo descritas, salvo impedimento de ordem viária que não o permitam.” (cfr. fls. 255 e ss, do processo administrativo);

I) Da proposta da concorrente classificada em 3.º lugar, G..., Gestão Ambiental, SA, extrai-se o seguinte:

ANEXO I

ANEXO A QUE SE REFERE A CLÁUSULA 3.2.1 DAS CLÁUSULAS GERAIS DO CADERNO DE ENCARGOS

J) Em 22.09.2014, foi elaborado o relatório preliminar de análise de propostas, no âmbito deste procedimento, no qual o júri propunha a seguinte lista ordenada de classificação final:

3.º G.... Gestão Ambiental. S.A. 544.767.00 € (cfr. fls. 364 e ss, do processo administrativo);

K) Em 28.10.2014, foi elaborado o relatório final, no âmbito deste procedimento, e no qual o júri propôs o seguinte:

“(…) Manter a ordenação das propostas admitidas e analisadas, conforme indicado no Quadro 6 do RPAP e, consequentemente propor a adjudicação da Aquisição de Serviços “Gestão de Lamas das ETAR da SI....” ao concorrente n.º 8 – Irmãos AC, Lda, pelo valor de 507.496,50€ (quinhentos e sete mil, quatrocentos e noventa e seis euros e cinquenta cêntimos).” (cfr. fls. 359 e ss, do processo administrativo);

L) Em 29.10.2014, o conselho de administração da Ré deliberou aprovar o relatório final de análise de propostas, com as exclusões descritas nos pontos 1 e 2 do despacho e adjudicar a aquisição de serviços ao Contra-Interessado, pelo valor de €507.496,50, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, com prazo de execução de três anos (cfr. fls. 375 e ss, do processo administrativo);

M) Em 30.10.2014, foi remetido à Autora uma mensagem de correio electrónico a comunicar-lhe a decisão a que se reporta a alínea anterior (cfr. fls. 376 e 377, do processo administrativo);

A SI.... lançou um procedimento concursal visando a celebração de um contrato de aquisição do serviço de recolha, transporte e encaminhamento para compostagem de lamas das ETAR da SI...., que são 3: a ETAR do Norte, a ETAR de Ep.... e a ETAR da Rm.....

O valor do preço base do procedimento foi estabelecido em 556.200.00€ e como critério de adjudicação, o preço mais baixo.

Veio a ser adjudicada a proposta da sociedade Irmãos AC, Ldª, pelo valor de 507.496,50€.

A sociedade Dx.... impugnou aquele acto, pedindo na respectiva acção, em síntese, a anulação do acto de adjudicação, a condenação da Ré a aceitar a sua proposta e ainda ao pagamento de indemnização à autora de indemnização por danos patrimoniais.

Sobreveio decisão por tribunal colectivo, que decidiu anular o acto de adjudicação, condenar a Ré a praticar o acto legalmente devido e a adjudicar o contrato a que respeita o procedimento concursal objecto dos presentes autos, com as legais consequências, nomeadamente, celebração do contrato e, por fim, absolver a Ré do pedido indemnizatório.

Inconformado com essa decisão, Irmãos AC veio interpor o recurso de apelação que temos presente.

Os argumentos das partes mostram-se já cima vertidos, pelo que passamos a apreciar cada uma das elencadas questões a decidir.

A questão que se levanta é a de saber se a proposta apresentada pela ora Recorrente respeitou ou não respeitou as regras de apresentação do preço fixadas pela entidade adjudicante.

O cerne da questão prende-se com o facto de na decisão sob recurso se concluir que a ora Recorrente, ao ter apresentado proposta de preço unitário para cada uma das ETAR, “não respeita as regras de apresentação do preço fixadas pela entidade adjudicante, o que impossibilita a sua avaliação e comparação com as demais propostas, atento o critério de adjudicação estabelecido previamente: o do preço mais baixo, a mesma deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70º, nº 2, alínea c), do Código dos Contratos Públicos”.

“Da violação das regras de apresentação do preço por parte da proposta da Contra-Interessada

Alega a Autora que quer o anúncio do procedimento, quer o caderno de encargos, são expressos a não admitirem a apresentação de propostas com variantes ao processo ou a parte dele; que de acordo com o anexo I do caderno de encargos, o preço unitário é, portanto, um preço unitário médio que resulta dos preços unitários que o concorrente implicitamente calcula para cada uma das três ETAR, de acordo com as quantidades estimadas pela entidade adjudicante para cada uma dessas infra-estruturas; que o caderno de encargos impede a subordinação de proposta a preços diferenciados para cada uma das três ETAR; que o Contra-Interessado contrariou tais regras de apresentação do preço, o que determina ainda a impossibilidade de avaliação da proposta em virtude da forma de apresentação dos respectivos atributos e é causa de exclusão da proposta expressamente prevista no artigo 70.º, n.º 2, alínea c), do Código dos Contratos Públicos.

A Ré, por sua vez, contestou alegando que resulta da análise das peças do procedimento que estas não impõem a obrigatoriedade de o preço unitário a apresentar ser único para as diferentes infra-estruturas, isto é, um preço médio; que da análise do anexo I, conclui-se pelo oposto, ou seja, pela possibilidade de apresentação de vários preços unitários, tantos quantos as infra-estruturas identificadas; que se apenas fosse permitido um único preço não haveria distinção de infra-estruturas; que de resto o que se pretendeu comparar foi o preço global apresentado por cada um dos concorrentes.

Com relevância para a matéria a decidir, veja-se o artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, o qual dispõe que:

“1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;

e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.”

Da factualidade assente resulta, efectivamente, que a proposta do Contra-Interessado, no que respeita ao anexo I, foi apresentada com referência, não a um preço unitário único, mas a um preço unitário para cada uma das ETAR, enquanto a Autora, por sua vez, apresentou um único preço unitário que alega constituir um preço unitário médio (factos assentes nas alíneas e) e h)).

Ora, a necessidade de todas as propostas dos concorrentes corresponderem a um padrão comum, ou seja, que respondam às especificações constantes nas peças do procedimento e nos limites aí impostos, é o corolário do princípio da concorrência, bem como de uma das suas manifestações, o princípio da comparabilidade das propostas.

É por isso necessário analisar, atentas as peças concursais, quais os termos previstos, quanto a esta matéria, nas peças concursais deste procedimento para, de seguida, analisar se o Contra-Interessado apresentou a sua proposta nos termos aí constantes.

Ora, é um facto que da análise do anexo I, do caderno de encargos, resulta que o preço unitário ali previsto se reporta à quantidade global das três ETAR, e que o preço global da proposta resultará da multiplicação daquele preço unitário pela indicada quantidade global.

Resulta, por isso, de forma inequívoca deste anexo (que nos termos do caderno de encargos tinha que ser apresentado pelos concorrentes nos moldes aí previstos) que as propostas dos concorrentes deveriam apresentar um único preço unitário (e não vários preços unitários) e que o preço global deveria resultar da multiplicação daquela quantidade global ali constante pelo preço unitário.

E se é verdade que esta quantidade global de resíduos é a soma das estimativas de cada uma das ETAR, estas estimativas teriam que ser necessariamente apresentadas pois constituem elementos que os concorrentes deveriam considerar para formar o seu preço unitário, uma vez que, atenta as diferentes quantidades aí previstas, bem como as especificidades e localização de cada uma das daquelas ETAR, poderá, ou implicará, a existência de custos diferentes que os concorrentes teriam que ter em consideração na formação do preço que apresentariam na sua proposta.

Acresce ainda que analisado o clausulado constante dos n.ºs 6.1., 6.4 e 8.1, do programa de procedimento e, ainda dos n.ºs 2.2.1, alínea a), 3.2.1 e 16.1.1, do caderno de encargos, a conclusão não poderia ser outra.

Na verdade, nestas normas dispõe-se, respectivamente, que a “aquisição de serviços, de acordo com o modo de remuneração ao Adjudicatário, será executada em regime de série de preços”; que a “proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base”; que dos documentos que constituem a proposta, devem constar a “Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no caderno de encargos”; que a “aquisição de serviços estipulada é por série de preços” e que a “remuneração do Adjudicatário resulta da aplicação do preço unitário previsto no contrato para cada tonelada de lama retirada das ETAR”, sendo que, “mensalmente proceder-se-à à medição da quantidade de lama retirada das infra-estruturas para o efeito de pagamento das quantidades apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários.”; que “Os pagamentos ao Adjudicatário serão efectuados mediante a apresentação de faturas mensais acompanhadas dos elementos justificativos, de acordo com a lista de preços definidas no ANEXO I”; e que “Os pagamentos serão feitos mensalmente de acordo com os trabalhos efectuados no mês a que respeitam, em função das periodicidades previstas para cada tipo de intervenção e de acordo com a lista de preços do Anexo I das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos.”

Ora, a alusão à série de preços, não encontra qualquer correspondência legal, seja no tipo de concurso, seja com referência ao actual quadro legislativo da contratação pública (na verdade, o regime da série de preços, encontrava-se previsto no anterior regime jurídico das empreitadas de obras públicas (Decreto-Lei n.º 59/99 – artigo 8.º n.º 1, alínea b) e caracterizava-se por constituir uma modalidade em que a remuneração do empreiteiro resultava da aplicação de preços unitários previstos no contrato para cada espécie de trabalho a realizar às quantidades de trabalhos realmente executados o que, para a determinação do respectivo preço, implicaria operações de medição das quantidades de trabalhos executados).

Entende-se, por isso, que com esta referência pretendeu a entidade adjudicante referir-se ao preço unitário previsto para a recolha nas ETAR, garantindo que as recolhas serão facturadas de acordo com as medições que vão sendo feitas, com referência ao preço unitário apresentado.

Isto mesmo resulta da cláusula onde expressamente é feita alusão às ETAR e assim com referência ao concreto objecto contratual do presente concurso, onde é utilizada a expressão “preço unitário previsto no contrato para cada tonelada de lama retirada das ETAR”.

Aliás e como refere a Autora, atenta a clausula 5.1.2 do caderno de encargos, a entender-se a possibilidade das propostas apresentarem vários preços unitários, consoante cada ETAR, a verdade é que a adjudicação pelo mais baixo preço, com referência a um preço global único, quando estamos perante a apresentação de meras estimativas, a permitir-se a apresentação de preços unitários por ETAR, por parte de uns concorrentes e um preço unitário médio, por parte de outros concorrentes, além de violar o princípio básico de apresentação de propostas que respeitem um padrão comum e assim os princípios da concorrência e da comparabilidade das propostas, pode ainda conduzir à violação do critério de adjudicação, por ser possível verificar-se a adjudicação de uma proposta cujo preço final, não será o mais baixo preço, face a qualquer outra proposta apresentada.

Uma vez que decorre do caderno de encargos do concurso (ponto 5) que o contrato pode terminar se esgotado o montante global previsto (facto assente na alínea c)), caso venha a ser efectuada a recolha de resíduos numa ETAR em que o preço unitário é mais alto e cuja estimativa se vem a revelar muito inferior à recolha que efectivamente venha a ser efectuada, no decurso da execução do contrato, será necessariamente atingido um montante global com valores de recolha de resíduos substancialmente inferiores aos valores propostos por outros concorrentes (neste caso, em concreto, pelos valores propostos pela Autora, bastando que a estimativa prevista para as ETAR de Ep.... e/ou Rm...., seja ultrapassada), em prejuízo do interesse da própria entidade adjudicante, que foi previamente fixado: comprar um serviço pelo mais baixo preço, face aos valores apresentados por todos os concorrentes.

Aliás, diríamos ainda que basta uma pequena variação nas quantidades de cada uma das ETAR, para estarmos desde logo a comparar preços globais que naturalmente não são susceptíveis de serem comparados, uma vez que, partem de variáveis distintas.

Acresce ainda que não é despiciendo verificar que a interpretação de que o preenchimento daquele anexo I, deveria ser efectuado com referência a um único preço unitário, foi ainda efectuada pelo outro concorrente admitido e classificado em 3.º lugar (facto assente na alínea I)).

Assim, e porque a proposta apresentada pelo Contra-Interessado não respeita as regras de apresentação do preço fixadas pela entidade adjudicante, o que impossibilita a sua avaliação e comparação com as demais propostas, atento o critério de adjudicação estabelecido previamente: o do mais baixo preço, a mesma deveria ter sido excluída nos termos do artigo 70.º, n.º 2, alínea c), do Código dos Contratos Públicos.

Pelo exposto, procede nesta parte a alegada violação das regras de apresentação do preço, por parte da proposta do Contra-Interessado.”.

A cláusula 2.1.1 do Caderno de Encargos verte o seguinte: “A aquisição de serviços tem por objecto a prestação de serviços de recolha, transporte e valorização por compostagem de lamas de tratamento de águas residuais produzidas em instalações pertencentes à SI...., de acordo com as quantidades estimadas no ANEXO I do Caderno de Encargos” (nossa ênfase).

Essas instalações e tais estimadas quantidades constam do Anexo I e reportam-se à ETAR Norte, ETAR de Ep.... e ETAR da Rm...., com quantidades estimadas de lamas, respectivamente, de 19800, 10950 e 150 toneladas.

Quanto ao modo de retribuição do adjudicatário, prevê o Caderno de Encargos na cláusula 2.2.1 e alínea a) que “A aquisição de serviços estipulada é por série de preços. A remuneração do Adjudicatário resulta da aplicação do preço unitário previsto no contrato para cada tonelada de lama retirada das ETAR.” (nossa ênfase).

E Acrescenta a alínea a): “Mensalmente proceder-se-á à medição da quantidade de lama retirada para o efeito de pagamento das quantidades apuradas, às quais serão aplicados os preços unitários” (nossa ênfase).

De igual forma, a cláusula 3.2.1 reza: “Os pagamentos ao Adjudicatário serão efectuados mediante a apresentação de faturas mensais acompanhadas dos elementos justificativos, de acordo com a lista de preços definida no ANEXO I, até ao dia 5 do mês seguinte ao qual se refere. O valor das faturas mensais a apresentar pelo Adjudicatário será o resultante da aplicação do preço unitário à quantidade de lama retirada das infraestruturas.” (nossa ênfase).

Em 3.4, quanto à revisão de preços do contrato, prevê-se, de forma coerente relativamente às referências dos preços unitários e à lista de preços, a possibilidade de revisão dos preços contratuais.

Também as Condições Especiais do Caderno de Encargos vertem, em coerência, semelhantes ditames regulamentares.

Assim, em 15.1 dispõe: “A aquisição de serviços, de acordo com o modo de remuneração ao adjudicatário, será executada em regime de série de preços” (nossa ênfase).

E sobre os pagamentos ao adjudicatário retira-se da cláusula 16.1.1 que “os pagamentos serão feitos mensalmente de acordo com os trabalhos efectuados no mês a que respeitam, em função das periodicidades previstas para cada tipo de intervenção e de acordo com a lista de preços do Anexo I das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos”. (nossa ênfase).

Também o Programa do Concurso espelha, em coerência, o vertido no Caderno de Encargos nesta matéria.

Assim, em 6.1: “A aquisição de serviços, de acordo com o modo de remuneração ao Adjudicatário, será executada em regime de série de preços” (nossa ênfase).

E os pontos 6.2 e 6.4 exigem, designadamente: “A proposta de preço, elaborada em conformidade com os modelos do Anexo I deste Programa de Procedimento (…) deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base” (nossa ênfase).

Quantos aos documentos da proposta, o Programa do Concurso, no seu ponto 8.1, alínea b), dispõe, designadamente: “A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (…) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalhos previstas no Caderno de Encargos devendo os preços unitários ser arredondados a duas casas decimais. Um plano de trabalhos, tal como definido no artigo 361º do CCP”. (nossa ênfase).

Deve, pois, a proposta apresentar as referidas listas de preços unitários, pois a aquisição de serviços, de acordo com o modo de remuneração do adjudicatário, será executada em regime de série de preços, o que significa que o valor da proposta corresponde ao produto dos preços unitários oferecidos pelo concorrente para cada serviço a prestar pelas respectivas quantidades previstas no caderno de encargos e que será depois expresso no preço global.

E não se diga, para afastar este modo de determinação do preço, que a alusão à série de preços não encontra qualquer correspondência legal, pois certo é que se encontra expressamente previsto nos regulamentos do concurso.

Se é verdade que a tradicional tricotomia «empreitada por preço global, por série de preços ou por percentagem» foi abandonada com a aprovação do Código dos Contratos Públicos, também se verifica que tais formas não se mostram de embargada aplicação pelas entidades adjudicantes. Na verdade, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, que aprovou o Código dos Contratos Públicos, o legislador esclarece: Como principais linhas de força do capítulo das empreitadas de obras públicas, sublinham-se as seguintes: (i) abandono da tradicional tricotomia «empreitada por preço global, por série de preços ou por percentagem», sem prejuízo de a entidade adjudicante poder desenhar as empreitadas com qualquer desses figurinos.

Por outro lado, a grafia da tabela inclusa no referido Anexo I, designadamente, o facto de a coluna referente ao preço unitário não apresentar divisão em linhas correspondentes a cada uma das ETAR ali identificadas, não encerra qualquer decisividade interpretativa quando esse elemento gráfico é esvaziado de significado interpretativo no confrontado com as normas regulamentares do concurso que expressamente prevêem que a aquisição de serviços é por série de preços e que — de forma consistente e coerente mencionam por referência ao Anexo I — os pagamentos são efectuadas de acordo com a lista de preços, por referência aos preços unitários e, finalmente, quando impõem — 6.4 do Programa do Concurso —: A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base.

O que se ajusta, outrossim, segundo o figurino utilizado, ao modo de execução dos trabalhos — ou seja, por solicitação pontual do serviço de remoção de lamas relativamente a cada uma das ETAR — e ao modo de pagamento ao adjudicatário, não podendo olvidar-se que os pagamentos deverão ser feitos mensalmente de acordo com os trabalhos efectuados no mês a que respeitam, em função das periodicidades previstas para cada tipo de intervenção e de acordo com a lista de preços do Anexo I das Cláusulas Gerais do Caderno de Encargos e mediante a apresentação de facturas mensais acompanhadas dos elementos justificativos, ainda de acordo com a lista de preços definida no ANEXO I, sendo o valor das facturas mensais o resultante da aplicação do, necessariamente, respectivo preço unitário à quantidade de lama retirada dessas infra-estruturas.

Dois planos relevam aqui: (1º) O plano pré-contratual, assente em estimativas de quantidade de lamas e num valor-base do concurso; (2º) o plano da execução do contrato pelo adjudicatário, que depende das concretas circunstâncias da execução, balizado pelas necessidades da entidade adjudicatária e pelo prazo máximo de execução ou o esgotamento do montante global previsto no contrato.

O argumento do Tribunal a quo segundo o qual “basta uma pequena variação nas quantidades de cada uma das ETAR, para estarmos desde logo a comparar preços globais que naturalmente não são susceptíveis de serem comparados, uma vez que, partem de variáveis distintas, não se afigura correcto, na medida em que chama à colação, no âmbito da análise do preço das propostas baseado numa estimativa da produção de lamas, elementos atinentes apenas à execução do serviço, para concluir pela incomparabilidade dos preços globais, numa amálgama de planos incompatíveis entre si para efeitos dessa análise.

Para efeito da proposta a apresentar, relevante são as quantidades estimadas de lamas objecto de remoção, transporte e compostagem, em toneladas, relativamente a cada uma das três ETAR segundo as suas diferentes localizações.

Necessário é, pois, elaborar uma atinente lista de preços unitários e, finalmente, a partir dessa lista, determinar o preço global da proposta, sendo este o aspecto submetido à concorrência.

Não se nega que, no limite, poder-se-ia lucubrar sobre variadíssimas possibilidades académicas relativamente à inclusão de diferenciados preços unitários na referida lista e eventuais diferenciadas soluções de execução daí decorrentes.

No entanto, sem vislumbre de ilegalidade, sempre tais hipotéticas situações-limite assentariam, ainda, nas regras concursais, que não foram postas em causa, designadamente, as constantes do programa do procedimento e do caderno de encargos — alínea b) do nº 1 do artigo 40º do CCP.

Assim, não poderia aquela mera conjectura, nos termos em que foi formulada, servir de argumento interpretativo conducente a uma solução que se revela contrária às normas concursais e não respeita minimamente o disposto no nº 2 do artigo 9º do Código Civil.

Finalmente, o facto de o adjudicatário poder vir a proceder à remoção, transporte e compostagem com variações relativamente às quantidades estimadas por ETAR é algo que decorre, e apenas decorre, da execução do serviço segundo o interesse e disponibilidade da entidade adjudicatária, pois, em cada momento, a execução do contrato ocorre por solicitação pontual desta em face das lamas que se acumulem para remoção em cada uma das ETAR.

O círculo fecha-se na consideração de que o contrato cessa quando vencido o prazo de três anos previsto para a sua duração ou quando se mostre esgotado o montante global previsto no contrato; e compreende-se que a referência seja o montante global, uma vez que a execução do serviço decorre, como se viu, de solicitação pontual relativamente a cada uma das ETAR, ou seja, das concretas necessidades da entidade adjudicante, impossíveis de determinar à partida mas apenas estimáveis.

Por todo o exposto, fenecem as razões pelas quais o Tribunal a quo considera que “a proposta apresentada pelo Contra-interessado não respeita as regras de apresentação do preço fixadas pela entidade adjudicante, devendo ser excluída”.

II.2.2. — Da não apresentação nominal de veículos e sistemas de acondicionamento de lamas.

O Recorrente entende ter cumprido a exigência em causa, em síntese, segundo interpretação da norma regulamentar do concurso cuja finalidade entende ser a de garantir a adequação dos veículos aos serviços a que iriam ser afectos.

“- Não apresentação de relação nominal de veículos e sistemas de acondicionamento de lamas

Alega a Autora que o Contra-Interessado na sua proposta não apresenta a relação nominal de veículos e dos sistemas de acondicionamento de lamas a utilizar na prestação de serviços.

Aqui chegados cabe então decidir se a proposta do Contra-Interessado que foi apresentada sem que da mesma constasse aquela relação nominal, deveria ter sido excluída, uma vez que não apresentou um dos elementos exigidos pelo Caderno de Encargos.

É que além de ser um elemento da execução do contrato não submetido à concorrência e exigido pelo caderno de encargos, como devendo constituir a proposta, por outro lado, a utilização de um determinado tipo de veículos, por parte dos concorrentes, tem necessariamente influência na formação do preço, o que naturalmente, coloca em vantagem o concorrente que não se vincula, com a sua proposta, a utilizar determinados veículos em concreto, face àquela concorrente que reserva a possibilidade de o fazer para momento posterior e depois de já ter garantido a adjudicação da sua proposta, apresentando o mais baixo preço (e naturalmente após conhecer as restantes propostas de preço apresentadas).

Assim, não se pode afirmar, com toda a segurança, que o Contra-Interessado apresentasse a sua proposta nos exactos termos em que a apresentou, caso se tivesse vinculado previamente a um determinado tipo de veículos.

Pelo exposto, deveria a proposta do Contra-Interessado ter sido excluída, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, pelo que, não tendo sido excluída, o acto de adjudicação é ilegal, por violação dos aludidos normativos legais.

E diga-se ainda que uma vez que a norma em causa, consubstancia um aspecto de execução do contrato a celebrar, com o qual a Entidade Adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem na sua proposta, tendo feito constar essa condição no caderno de encargos que apresentou aos concorrentes, com vista a que estes o cumprissem e apresentassem as suas propostas em conformidade, por forma a assegurar-se das características das viaturas que iriam ser afectas àquela prestação de serviços, e assim, da sua adequação ao serviço de recolha em causa, nos termos legais e regulamentares aplicáveis, viola aliás os mais básicos princípios concursais, como o principio da concorrência, o principio da transparência e da comparabilidade das propostas, a possibilidade da Entidade Adjudicante, dando agora o dito por não dito, alegar que afinal esta identificação nominal dos veículos a utilizar, configura um requisito de capacidade técnica do concorrente que apenas é admissível nos procedimentos de concurso limitado por prévia qualificação (o que, de todo o modo, sempre determinaria a ilegalidade da referida norma, e também assim a ilegalidade do acto de adjudicação).

As cláusulas especiais do Caderno de Encargos vertem nos pontos 14.4.2.1 e 14.4.2.2, sob a epígrafe “14.4.2 Transporte das lamas”, o seguinte:

“14.4.2.1 As lamas serão transportadas em galera/ contentor estanque e com sistema de cobertura implementado, garantindo a total cobertura das lamas, de modo a evitar a sua dispersão ou derrame.

Em primeiro lugar, verifica-se que esta exigência não integra per si o elenco dos documentos constituintes da proposta, podendo o seu cumprimento integrar-se na memória justificativa e descritiva do modo de execução dos trabalhos de recolha, transporte e encaminhamento para destino final das lamas, tal como se prevê na alínea d) da cláusula 87.1 do Programa do Concurso.

Na verdade, o Caderno de Encargos incluiu a referida norma na cláusula “14.4 Condições Técnicas de Execução da Aquisição de Serviços”, especificamente no ponto epigrafado “14.4.2 Transporte das Lamas”.

É indubitável a exigência de apresentação nominal dos veículos, dos sistemas de acondicionamento de lamas (galera e contentores), como igualmente dos dispositivos de cobertura dos mesmos, a serem utilizados na prestação do serviço.

Esta é uma matéria atinente à produção de resíduos, sua eliminação, reutilização, tratamento e reciclagem com vista a prolongar o seu uso na economia antes de os devolver em condições adequadas ao meio natural, o que suscita questões, designadamente, de exequibilidade técnica, viabilidade económica, de protecção ambiental.

Um dos aspectos a considerar é o do transporte dos resíduos, lamas urbanas, neste caso, de acordo com o ponto 14.2.3 do Caderno de Encargos, por referência à Lista Europeia de Resíduos (Portaria nº 209/2004, de 3 de Março).

Dispõe o nº 2 do artigo 21º do Decreto -Lei n.º 178/2006, de 5 de Setembro, que aprova o regime geral da gestão de resíduos, transpondo para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/12/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Abril, e a Directiva n.º 91/689/CEE, do Conselho, de 12 de Dezembro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 73/2011, de 17 de Junho, que alterou o regime geral da gestão de resíduos e transpôs a Directiva n.º 2008/98/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Novembro, relativa aos resíduos: “2 — As normas técnicas sobre o transporte de resíduos em território nacional são aprovadas por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas do ambiente e dos transportes.”.

Nesta matéria, sem vislumbre de ulterior aprovação das normas técnicas, continua a matéria a ser regulada pela Portaria nº 335/97, de 16 de Maio, que dispõe em 3º do seu articulado:

O transporte de resíduos deve ser efectuado em condições ambientalmente adequadas, de modo a evitar a sua dispersão ou derrame, e observando, designadamente, os seguintes requisitos:

a) Os resíduos líquidos e pastosos devem ser acondicionados em embalagens estanques, cuja taxa de enchimento não exceda 98%;

b) Os resíduos sólidos podem ser acondicionados em embalagens ou transportados a granel, em veículo de caixa fechada ou veículo de caixa aberta, com a carga devidamente coberta;

c) Todos os elementos de um carregamento devem ser convenientemente arrumados no veículo e escorados, por forma a evitar deslocações entre si ou contra as paredes do veículo;

d) Quando, no carregamento, durante o percurso ou na descarga, ocorrer algum derrame, a zona contaminada deve ser imediatamente limpa, recorrendo a produtos absorventes, quando se trate de resíduos líquidos ou pastosos. (nossa ênfase).

Fundamental é, pois, a identificação das características dos meios utilizados no transporte, segundo uma tipologia que cumpra os ditames das normas legais e regulamentares dessa actividade, assim se cumprindo a apresentação nominal, ou seja, neste contexto, nomeando tais características à luz da respectiva exigência normativa.

Assim, importa, designadamente, apresentar os veículos, segundo uma tipologia que se revele adequada, como por exemplo: indicar se são cobertos, descobertos ou fechados; apresentar as formas de cobertura da carga; apresentar a forma do seu acondicionamento em embalagens e qual o tipo.

Veja-se, a título de mero exemplo, o Anexo I ao Decreto-Lei nº 41-A/2010, de 29 de Abril, transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2006/90/CE, da Comissão, de 3 de Novembro, e a Directiva n.º 2008/68/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Setembro, relativa ao transporte terrestre de mercadorias perigosas, e a tipologia de veículos cujos conceitos permitem identificar a vocação de transporte respectiva, v.g.:

"Veículo-bateria", um veículo que compreende elementos ligados entre si por um tubo colector e montados de forma permanente numa unidade de transporte. Os elementos seguintes são considerados como elementos de um veículo-bateria: as garrafas, os tubos, os tambores sob pressão e os quadros de garrafas, bem como as cisternas com capacidade superior a 450 litros para os gases da classe 2;

"Veículo-cisterna", um veículo construído para transportar líquidos, gases ou matérias pulverulentas ou granuladas e que compreende uma ou várias cisternas fixas. Além do veículo propriamente dito ou dos elementos de trem móvel que façam as vezes dele, um veículo-cisterna compreende um ou vários reservatórios, os seus equipamentos e os elementos de ligação ao veículo ou aos elementos de trem móvel;

"Veículo coberto", um veículo descoberto munido de um toldo para proteger a mercadoria carregada;

"Veículo descoberto", um veículo cuja plataforma é nua ou munida apenas de taipais e de um anteparo;

"Veículo fechado", um veículo cuja carroçaria é constituída por uma caixa que pode ser fechada.

A exigência de apresentação nominal na proposta dos veículos, dos respectivos sistemas de acondicionamento de lamas (galera e contentores) e dos dispositivos de cobertura visa permitir que, logo na fase de apreciação das propostas, o júri do concurso verifique a adequabilidade técnica desses meios, desses sistemas e desses dispositivos à finalidade da prestação do serviço no tocante ao transporte das lamas, sendo certo que em caso de adjudicação, o Adjudicatário compromete-se a utilizar os equipamentos propostos, sendo todas e quaisquer alterações sujeitas a aprovação prévia pela SI...., como se prevê na cláusula 14.4.2.2 do Caderno de Encargos, garantindo-se, assim, em sede de execução, uma permanente utilização da tipologia de meios adequados constantes da proposta, em cumprimento do regime legal aplicável ao transporte de resíduos.

Pelo que, essencial na observância desta exigência é a apresentação nominal dos equipamentos, que neste caso se cumpre com a identificação do tipo e descrição das características ou funcionalidades dos equipamentos que são propostos para a execução da tarefa de transporte das lamas, de tal modo que permita aferir da sua adequabilidade ao referido transporte em face das exigências de ordem normativa que sobre essa actividade recaem.

Nesta matéria, o agrupamento Contra-interessado apresentou na sua proposta, com junção de foto de veículos, o seguinte, designadamente:

“Efectuamos a recolha directa de resíduos do cliente através de viaturas próprias, em big-bags de 1,5m3, contentores de 6 m3 e 8,5 m3, e camiões de carga directa a granel, com capacidade de12m3, 15m3, 18m3, 20m3 e 22m3.”.

“Os meios materiais, para a realização destas operações iremos afectar uma pá carregadora ou uma giratória, contentores, camião tipo multibene e/ou camião tipo banheira, balança, pá, ancinho, medidor de ph, sonda de temperatura, lonas para coberturas dos contentores, etc. Se necessário ocasionalmente meios de carga, poderá ser mobilizada uma pá carregadora e/ou giratória para a carga em camião banheira.”.

“Para a realização dos serviços de transporte das lamas provenientes da ETAR, a Irmãos AC II – Ambiente, S.A., e Irmãos AC, Lda. propõem-se a executar os serviços de transporte (alvará de transporte nº 666260) para a realização de remoção das lamas, carregamento de veículos e transporte de lamas. A Irmãos AC II – Ambiente, S.A., bem como a Irmãos AC, Lda. são empresas licenciadas para o transporte de mercadoria por conta de outrem, com grande experiência nesta actividade, possuindo material e veículos devidamente adequados para os serviços em questão e, cujo trabalho é realizado no cumprimento do normativo legal em vigor e do correcto preenchimento e encaminhamento das Guias de Acompanhamento de Resíduos (Modelo A) do Ministério do Ambiente (Portaria 335/97 de 16 de Maio).

a. Camiões (4x4/6x4/6x6) com tracção apropriada para entrar nos locais de recolha de lamas.

d. No caso de transporte de resíduos em estado mais pastoso, o enchimento dos contentores/galeras não deve ultrapassar os 90%, a fim de evitar derrames durante o seu transporte. (…)”.

Assim, não é possível concluir, como na decisão sob recurso, que a proposta do Contra-interessado não apresentou um dos elementos exigidos pelo Caderno de Encargos, o que, por sua vez, opera o decaimento do subsequente juízo ali formulado e que nessa premissa se baseara.

De resto, mais não houvera, à conclusão de que a proposta do Contra-interessado deveria ter sido excluída nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, opõe-se o disposto nos nºs 4 a 6 do artigo 49º do mesmo CCP, em cujas previsões se insere a matéria sub judice, designadamente a demonstração da satisfação da referida exigência pelas soluções apresentadas na sua proposta.

II.2.3. — Da não apresentação das rotas a utilizar no transporte objecto da prestação de serviço.

Alega a Autora que o Contra-Interessado na sua proposta não apresenta as rotas que se propõe utilizar para fazer o transporte objecto da prestação de serviços.

A Ré, por sua vez, alega que tais documentos não eram documentos de instrução da proposta e que a proposta do Contra-Interessado não se enquadrava em qualquer situação que determinasse a sua exclusão.

Resulta da factualidade assente que o Caderno de Encargos, no seu ponto 14.5.4, prescreve que o adjudicatário deve definir na sua proposta a rota que irá utilizar entre cada uma das instalações definidas no ponto 14.1.1 e a infra-estrutura de compostagem e que o Contra-Interessado não apresenta na sua proposta as rotas a utilizar na prestação de serviços (factos assentes nas alíneas c) e e)), pelo que cabe apenas aferir se esta situação se enquadra em qualquer situação que determinasse a exclusão desta proposta.

Ora, quanto a esta questão valem na íntegra os fundamentos vertidos no ponto anterior, relativos à apresentação de relação nominal de veículos e sistemas de acondicionamento de lamas, os quais aqui se reproduzem integralmente, acrescentando-se apenas que consubstanciando as rotas a utilizar pelo contraente escolhido um aspecto de execução do contrato a celebrar, com o qual a Entidade Adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem na sua proposta, por forma a assegurar-se de quais seriam os percursos escolhidos para o efeito, e assim, da sua adequação ao serviço de recolha em causa, nos termos legais e regulamentares aplicáveis, tal compromisso dos concorrentes terá influenciado a formação do atributo preço, em cada uma das propostas apresentadas, atento necessariamente a diferença de custos que representará a opção entre várias rotas possíveis (ficando em clara vantagem os concorrentes que não se vincularam, com as suas propostas, a utilizar qualquer rota, pois foi-lhes possível apresentar um preço sem que se vinculassem previamente a essa escolha, podendo fazer essa opção posteriormente, de forma livre).

E como já se tinha concluído supra, não se pode afirmar, com toda a segurança, que o Contra-Interessado apresentasse a sua proposta nos exactos termos em que a apresentou, caso se tivesse vinculado previamente a determinadas rotas.

Assim, deveria a proposta do Contra-Interessado ter sido excluída, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), do Código dos Contratos Públicos, pelo que, não tendo sido excluída, o acto de adjudicação é ilegal, por violação dos aludidos normativos legais.

O Recorrente entende, com os argumentos já acima vertidos, que não se verificam as razões constantes da decisão recorrida, afirmando ainda o Contra-interessado: “Diz-se na proposta apresentada pelo contra-interessado, ora recorrente, que: «… efectua igualmente o planeamento e coordenação da remoção das lamas e do seu transporte desde as instalações da ETAR até à unidade de compostagem, sendo os trajectos/rotas a utilizar apresentados à entidade adjudicante antes do início dos serviços».”.

Esta menção, todavia, não denota teor, objectiva e substantivamente, compatível com o cumprimento do dever de definir, na proposta, a rota que irá utilizar entre cada uma das instalações definidas no ponto 14.1.1 e a infra-estrutura de compostagem.

Impõe-se apurar se a falta dessa definição configura uma situação subsumível na previsão do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, como sustenta o Tribunal a quo.

O Caderno de Encargos, no capítulo 14.5 dedicado ao “acompanhamento e controlo”, dispõe na cláusula 14.5.4: “O Adjudicatário deve definir na sua proposta a rota que irá utilizar entre cada uma das instalações definidas no ponto 14.1.1 e a infraestrutura de compostagem”.

Esta norma regulamentar, atinente à execução do contrato, impõe ao adjudicatário o dever de definir a rota a utilizar, e apesar da menção ao adjudicatário, deve ter-se como um aspecto da execução do contrato que tem na proposta a apresentar pelos concorrentes a sua sede de definição.

O critério de adjudicação é, como vimos, o do mais baixo preço, sendo este o aspecto submetido à concorrência [cfr. alínea b) do nº 1 e nº 2 do artigo 74º do CCP].

Todos os restantes aspectos são, pois, definidos pelo Caderno de Encargos; entre eles, o aspecto da execução do contrato discriminado na referida cláusula 14.5.4 do Caderno de Encargos, que se insere no domínio dos termos ou condições ali regulados.

Neste caso, estamos perante um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, pelo que, a sua eventual inobservância não subtrai à proposta qualquer atinente atributo (cfr. artigo 56º, nº 2, do CCP).

Dispõem os nºs 5 e 6 do artigo 42º do CCP que o caderno de encargos pode também descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas, como também, os aspectos da execução do contrato constantes das cláusulas do caderno de encargos podem dizer respeito a condições de natureza social ou ambiental relacionadas com tal execução, sendo certo que as propostas são analisadas em todos os seus atributos e termos e condições (cfr. nº 1 do artigo 70º do CCP).

Assim, por determinação do disposto na alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, devam conter os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar.

Todavia, esta norma ignora os termos e condições a que o nº 1 do artigo 70º havia dado relevo para efeito de análise das propostas.

E em face da forma positiva — “que apresentam” — como se mostra redigida a norma da alínea b) do nº 2 do referido artigo 70º, a omissão da apresentação dos termos e condições não se subsume à respectiva previsão normativa.

Pelo contrário, se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, sendo irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96º, nº 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles, como bem referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pág. 934.

Diversamente, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.

Uma vez que, em face do disposto no nº 2 do artigo 96º do CCP, o caderno de encargo constitui parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes, da proposta adjudicada e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a mesma, os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência descritos no caderno de encargos serão irrelevantes no plano adjudicatório, mas não no plano do interesse público presente no objecto do contrato.

A doutrina tem-se debruçado sobre esta temática e, em solução que aqui se adopta, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. cit., págs. 364, 589, 590, 931-933 e nota 217, salientam que «estranhamente, a alínea a) do artº 70º/2 refere-se apenas à falta de apresentação de um atributo, já não à falta de um termo ou condição, o que nos leva a interrogarmo-nos sobre se efectivamente só a falta de atributos é causa desta exclusão. (...)

Assim, na falta de uma indicação das peças do procedimento quanto à consequência a imputar a tal facto, uma de três: Ou se entende que estamos perante um lapso do legislador, aplicando-se por analogia o regime da alínea a) do artº 70º/2; ou se considera que a proposta é automaticamente integrada pela especificação que conste como limite máximo ou mínimo, do caderno de encargos (..); ou se admite que, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a omissão poderá ser suprida em sede de esclarecimentos da proposta (cuja admissibilidade parece resultar do artº 72º/2 do CCP) ou então mais tarde, em sede de ajustamentos ao contrato.

Parece-nos, à primeira vista, que a solução de exclusão da proposta é de afastar - ou então, estaria a imputar-se ao legislador "erros de palmatória" na redacção e sistematização da lei, por isso que, tendo distinguido no nº 1 do artº 70º os atributos dos termos e condições, logo na alínea a) do respectivo nº 2 referiu-se duas vezes apenas a atributos (uma directamente outra por remissão para a alínea b) do artº 57º/1), e na alínea b) já voltou a referir-se também aos termos e condições, o que, para o intérprete, significaria que as propostas nas quais faltem termos ou condições não são excluídas, salvo se as próprias peças do procedimento que se lhes referirem assim o determinarem.

Trata-se, porém, de uma solução pouco racional. É que dela resulta que, se um concorrente pura e simplesmente ignorar as exigências procedimentais quanto aos termos e condições das propostas, a sua mantém-se [porque a hipótese não se subsume na alínea a) do artº 70º/2], mas, se porventura não ignorar e apresentar um termo ou condição em violação dos limites máximos ou mínimos do caderno de encargos, a sua proposta já é excluída [por a situação se subsumir na alínea b) do artº 70º/2].

De qualquer forma, a verdade é que sempre foi esta a solução constante das várias versões que foram sendo conhecidas do CCP, pelo que parece não se tratar de um lapso, mas de uma solução conscientemente querida.

Assim, se não houver regra específica no programa de procedimento sobre esta hipótese, aplica-se a segunda solução acima alinhada ou, na sua impossibilidade, a terceira.».

No presente caso, a questão não é de apresentação de atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos, como também não é de apresentação de quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, tal como prevê a alínea b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, pelo que não se subsume à sua previsão normativa, logo, não é aplicável à situação sub judice.

Por outro lado, as peças do procedimento não determinam a exclusão das propostas, na ocorrência da referida omissão.

Tal como acima se viu, por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP], ou em sede de ajustamentos ao contrato (artigo 99º do CCP), ademais atendendo ao que o adjudicatário havia consignado na sua proposta, designadamente que «… efectua igualmente o planeamento e coordenação da remoção das lamas e do seu transporte desde as instalações da ETAR até à unidade de compostagem, sendo os trajectos/rotas a utilizar apresentados à entidade adjudicante antes do início dos serviços».

Finalmente, quanto ao argumento vertido na decisão recorrida — segundo o qual “tal compromisso dos concorrentes terá influenciado a formação do atributo preço, em cada uma das propostas apresentadas, atento necessariamente a diferença de custos que representará a opção entre várias rotas possíveis (ficando em clara vantagem os concorrentes que não se vincularam, com as suas propostas, a utilizar qualquer rota, pois foi-lhes possível apresentar um preço sem que se vinculassem previamente a essa escolha, podendo fazer essa opção posteriormente, de forma livre). E como já se tinha concluído supra, não se pode afirmar, com toda a segurança, que o Contra-Interessado apresentasse a sua proposta nos exactos termos em que a apresentou, caso se tivesse vinculado previamente a determinadas rotas — cabe referir que não pode acolher-se este juízo, por viciado, no caso concreto em presença.

Do ponto de vista do preço enquanto critério de adjudicação, a definição na proposta das rotas a utilizar mostra-se indiferente a qualquer vantagem relativa decorrente da omissão dessa definição, pois no preço da aquisição do serviço não só estão incluídos todos os encargos do adjudicatário, como dispõe a cláusula 3.1.2 do Caderno de Encargos, como também o adjudicatário não está, como vimos, desobrigado de tal definição.

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder total provimento ao recurso e, em consequência:

b) Improcede a acção quanto aos pedidos formulados em a) e b) do acervo de pedidos ali formulados.

Porto, 22 de Maio de 2015
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato

(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01199/14.4BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	05/22/2015

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Hélder Vieira

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL ASPECTOS DA EXECUÇÃO DO CONTRATO NÃO SUBMETIDOS À CONCORRÊNCIA EXCLUSÃO DA PROPOSTA – ARTIGO 70º, Nº 2, ALÍNEAS A) E B), DO CCP

Sumário:	I — O caderno de encargos pode descrever aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas, como também, os aspectos da execução do contrato constantes das cláusulas do caderno de encargos podem dizer respeito a condições de natureza social ou ambiental relacionadas com tal execução — cfr. nºs 5 e 6 do artigo 42º do CCP —, sendo que as propostas são analisadas em todos os seus atributos e termos e condições — cfr. nº 1 do artigo 70º do CCP. II — São excluídas as propostas cuja análise revele que não apresentam documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, devam conter os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar — Cfr. alínea a) do nº 2 do artigo 70º do CCP. III — No entanto, constituindo o caderno de encargo parte integrante do contrato, a par dos esclarecimentos e rectificações a ele respeitantes, da proposta adjudicada e dos esclarecimentos prestados pelo adjudicatário sobre a mesma — cfr. nº 2 do artigo 96º do CCP —, os aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência descritos no caderno de encargos serão irrelevantes no plano adjudicatório, mas não no plano do interesse público presente no objecto do contrato. IV — Por outro lado, se um atributo violar os parâmetros base ou se um termo ou condição violar um limite máximo ou mínimo, a proposta deve ser excluída, sendo irrelevante o facto de o concorrente ter subscrito a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos do anexo I ao CCP ou o facto de, nos termos do artigo 96º, nº 5, o caderno de encargos prevalecer sobre a proposta quando haja divergência entre eles. V — Diversamente, a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspectos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. VI — Por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP], ou em sede de ajustamentos ao contrato (artigo 99º do CCP).* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	Irmãos AC, Empreiteiros de Obras Publicas, Lda.
Recorrido 1:	DX.... – Gestão de Resíduos, Lda.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento: