EFSCM, advogado, veio interpor recurso da sentença pela qual o TAF DE BRAGA indeferiu a presente providência cautelar contra a ORDEM DOS ADVOGADOS PORTUGUESES, pedindo a suspensão da eficácia do acórdão proferido pelo Conselho Superior da Ordem dos Advogados em 18 de Fevereiro de 2016.

CONCLUSÕES:

I. O despacho ora em crise indeferiu as diligências de prova requeridas alegando, para tanto, ser desnecessária a realização de qualquer diligência probatória;

II. Note-se que o despacho em crise não foi precedido de qualquer notificação para o efeito de o Recorrente se pronunciar sobre a possibilidade de conhecimento imediato do litígio, tratando-se, assim, de verdadeira decisão surpresa, atentatória do princípio do contraditório ínsito no artigo 3.º nº 3 do Código de Processo Civil e do princípio do processo justo e equitativo, constitucionalmente consagrado no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa;

III. O tribunal não explica a razão pela qual não vislumbra tal necessidade, não explicando o iter cognitivo que o levou a chegar a tal conclusão;

IV. O despacho em crise é, assim, nulo por falta de fundamentação;

V. As provas requeridas destinam-se a fazer prova dos factos alegados pelo Recorrente no seu requerimento inicial, maxime no artigo 66º;

VI. Em concreto, destina-se a prova requerida a provar os prejuízos que o Recorrente poderá sofrer com a execução imediata do ato impugnado;

VII. Tal necessidade é tão mais evidente quando se verifica que o tribunal a quo indeferiu a requerida providência por falta de verificação do periculum in mora, sendo certo que os prejuízos invocados pelo Recorrente, constantes justamente do artigo 66º do requerimento inicial, teriam de ser provados por recurso à prova testemunhal arrolada e que veio a ser indeferida;

VIII. O indeferimento da inquirição das testemunhas arroladas coarta o direito do Recorrente, constitucionalmente protegido, de fazer prova dos factos por si alegados, e de, assim, obter uma decisão justa do objeto em litígio;

IX. Deve, assim, o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que determine que se proceda às notificações requeridas pelos aqui Recorrentes;

X. Na sentença proferida, o tribunal a quo, “en passant”, referiu que os interesses privados do Recorrente não se sobrepunham aos interesses públicos em causa;

XI. Não procedendo, para o efeito, a qualquer ponderação entre os interesses públicos e privados em causa, limitando-se a concluir que o requisito previsto no artigo 120º nº 2 do CPTA não se verificava;

XII. Sem para tal avançar qualquer justificação ou fundamentação, pelo que a sentença proferida é, nesta parte, nula por absoluta falta de fundamentação:

XIII. Não constitui requisito de procedência de uma providência cautelar que o prejuízo sofrido ou a sofrer pelo Recorrente seja avultado;

XIV. Como quer que seja, in casu, o prejuízo que o Recorrente poderá vir a sofrer com a imediata execução do ato impugnado é avultadíssimo, por poder privar o Recorrente do exercício da atividade profissional que elegeu e que constitui a sua fonte de rendimentos;

XV. A imposição de opção por uma das atividades representa ainda uma flagrante violação dos princípios constitucionais consagrados nos artigos 47º, 48º e 50º da Lei Fundamental;

XVI. Deveria o tribunal, ao abrigo dos princípios da economia processual, do inquisitório e da cooperação, convidar o Recorrente a aperfeiçoar o seu requerimento inicial, o que, não obstante, não fez;

XVII. A omissão do convite ao aperfeiçoamento influiu de forma determinante no exame e na decisão da causa, constituindo, assim, uma nulidade processual, inquinadora da decisão recorrida, que aqui expressamente se invoca;

XVIII. Nulidade esta que determina a nulidade de todos os atos subsequentes, designadamente da sentença em crise, que deve assim ser anulada com todas as consequências legais;

XIX. Tratando-se in casu de prejuízos que ainda não se concretizaram, justamente por, devido à instauração da presente providência, não ter sido dada imediata execução ao ato impugnado, não poderá o Recorrente concretizá-los de outra forma que não a invocada no requerimento inicial;

XX. Tanto mais que se trata de um prejuízo por demais evidente e de fácil apreensão;

XXI. Em causa nos autos está a execução ou não de uma decisão da Recorrida, que pode impor ao Recorrente a opção entre uma de duas atividades, sendo certo que à luz do Estatuto da Ordem dos Advogados na redação em vigor à data dos factos, nenhuma incompatibilidade existe entre as mesmas;

XXII. A apreciação do direito do Recorrente apenas na ação principal não assegura a tutela jurisdicional efetiva do seu direito já que, neste caso, já o Recorrente estará a ser ilegalmente impedido de exercer cumulativamente as atividades de advocacia e de vereador municipal;

XXIII. Em causa nos autos está a manutenção do status quo, não permitindo que este se altere, visando apenas assegurar que o julgamento tardio do processo principal não determine a inutilidade da decisão nele proferida;

XXIV. Em face de tudo quanto ficou exposto, deve a sentença proferida ser revogada e substituída por outra que julgue verificado o periculum in mora, com todas as consequências legais.

Consta na sentença:

II. Factos (fixados perfunctoriamente e com interesse para a decisão a proferir):

1. O requerente é advogado, com inscrição na Ordem dos Advogados e com a cédula profissional nº 5081-p, com a sua situação regularizada, designadamente ao nível do pagamento das suas quotizações - cfr. doc. nº 2 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

2. O requerente possui escritório aberto na Travessa …, na cidade e concelho de Fafe.

3. Desde 6 de Dezembro de 2013 que o requerente exerce as funções de Vereador do Planeamento e do Urbanismo, na Câmara Municipal de Fafe e em regime de meio tempo - cfr. doc. nº 3 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. Em 18/11/2014, foi o requerente notificado da deliberação do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, com o seguinte teor:
“Tendo-se verificado que o Advogado, exerce funções de Vereador a meio tempo na Câmara, com competências delegadas pelo Sr. Presidente da Câmara (Ordenamento e Urbanismo), bem como competências sub delegadas, verifica-se que se encontra numa situação de incompatibilidade para o exercício da advocacia. Existindo tal incompatibilidade, entre o exercício da advocacia e o cargo de vereador de câmara municipal, deve o advogado requerer a suspensão da sua inscrição na Ordem dos Advogados por todo o tempo em que durar o exercício de tais funções.

Em consequência, foi, ainda, deliberado notificar-se o Colega visado da deliberação que antecede e para, no prazo de 10 dias, vir demonstrar a suspensão de uma das actividades.” - cfr. doc. nº 4 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

5. O requerente recorreu para o Conselho Superior da OA, com o fundamento de que tal deliberação não estava em conformidade com o Estatuto da Ordem em vigor à data, e que a interpretação extensiva da norma constante do artigo 77º nº1 do EOA violava os direitos, liberdades e garantias constantes da nossa Constituição da República - cfr. doc. nº 5 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

O presente recurso tem duplo objecto: O despacho de 28/11/2016 que indeferiu o pedido de realização das diligências probatórias requeridas pelo ora Recorrente e a sentença proferida na mesma data que julgou improcedente a requerida providência cautelar.

A necessidade e conformação da fundamentação entroncam no Artigo 118º do CPTA, epigrafado «Produção de prova» e sistematicamente pertinente ao CAPÍTULO I (Disposições comuns) do TÍTULO IV (Dos processos cautelares), donde se extrai:

1 - Juntas as oposições ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, podendo haver lugar a produção de prova, quando este a considere necessária.

2 - …

3 - O juiz pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias, não sendo admissível a prova pericial.

4 – …

5 - Mediante despacho fundamentado, o juiz pode recusar a utilização de meios de prova quando considere assentes ou irrelevantes os factos sobre os quais eles recaem ou quando entenda que os mesmos são manifestamente dilatórios. (….)

Destas normas resulta que neste meio processual, finda a fase dos articulados incumbe de imediato ao Tribunal a tarefa de decidir, sem mais quaisquer formalidades, sobre a produção, ou não, de prova. Acresce, no caso, que o Requerente/Recorrente, por requerimento de 22-07-2016, a fls. 155 (processo físico), veio solicitar a inquirição de determinadas testemunhas a determinados factos. Nestas circunstâncias, surpresa haveria se em contramão da disciplina processual o TAF não decidisse logo sobre a pertinência da prova requerida.

E, nessa tarefa, nos termos do nº5 transcrito, incumbia desde logo fazer um juízo prévio sobre a hipotética verificação de factos relevantes carentes de prova, na medida em que a produção de prova deverá ser recusada, por desnecessária, se o Tribunal entender que não existem factos relevantes cuja demonstração esteja por fazer. Nesta hipótese seria ocioso ponderar sobre a admissibilidade dos meios de prova, tal como seria desnecessário, em termos gerais, ponderar sobre a adequação de uma qualquer ferramenta para execução de uma tarefa cuja realização se excluiu.

Entendeu o TAF, no caso, que «Tendo em conta que os documentos juntos aos autos permitem apurar, indiciariamente, todos os factos relevantes para a decisão da presente providência, torna-se desnecessária a realização de qualquer diligência probatória, mormente a inquirição de testemunhas previamente aventada, pelo que se indefere a mesma, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 118.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.»

E, sendo assim, o despacho está suficientemente fundamentado, para o efeito útil das normas em aplicação, ao tornar claro que indefere as pretendidas diligências probatórias por não existirem factos relevantes carentes de prova e não por os meios de prova requeridos se revelarem, em si, inidóneos ou inadmissíveis.

Não se vê aí, portanto, qualquer ilegalidade ou nulidade processual, nem muito menos a violação dos princípios e normas invocas pelo Recorrente nas suas conclusões, designadamente na conclusão II.

É verdade que hipoteticamente esse juízo sobre a irrelevância dos factos alegados, sendo processualmente interlocutório mas substancialmente conformador/integrador da decisão final de mérito, pode estar errado, mas aí já se entra noutro capítulo, de erro de julgamento em matéria de facto e a sua crítica terá lugar no recurso da sentença.

Como se referiu no Acórdão deste TCAN de 17-06-2016, Proc. 00071/16.8BEAVR, «Julgada não provada matéria de facto, quando não foi concedida a possibilidade de produção de prova - que no caso cabia - há erro de julgamento determinante da revogação da sentença».

Em suma, no caso e nos termos expostos, o despacho ora recorrido só poderá colapsar em função da eventual procedência do recurso da sentença.

No entanto, o TAF apenas aludiu a essa questão “en passant” (na sua própria expressão) e para dizer que a mesma “foi, de resto, aligeirada (senão mesmo escamoteada) pela requerente”, sem esboçar qualquer tentativa de identificar, concretizar ou balancear minimamente os interesses públicos e privados em presença, o que significa que não procedeu à tarefa prevista no artigo 120º/2 do CPTA por entender que tal não era necessário, atenta a já anteriormente afirmada inverificação do requisito “periculum in mora”.

Acresce que nos termos daquele nº2 - «Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências» - a ponderação de interesses só tem virtual relevância na hipótese de cumulação dos dois requisitos positivos previstos no nº1 do mesmo artigo 120º, o que no caso não se verificou, como se referiu, por falência do requisito “periculum in mora”.

Assim, a fundamentação preterida sempre seria tarefa inútil (artigo 130º CPC) e, nessa medida, vedada ao Tribunal.

Termos em que improcede a arguida nulidade da sentença.

No entanto não lhe assiste razão, sendo de reiterar a recente jurisprudência proferida no Acórdão de 04-03-2016 deste TCAN, Proc. 00728/15.0BEVIS, segundo o qual «A alegação e prova da existência do periculum in mora incumbe ao requerente da providência cautelar, não podendo a falta de alegação de factos concretos suscetíveis de o demonstrar ser suprida através de convite ao aperfeiçoamento do requerimento inicial, por corresponder ao incumprimento de um ónus que incumbe em exclusivo ao requerente; nem havendo lugar, nesse caso, à determinação de um período de produção de prova, por o mesmo se revelar inútil ou desprovido de objeto».

No mesmo sentido se pronunciaram M. Aroso de Almeida e C. Fernandes Cadilha (Comentário ao CPTA, 3ª ed. 2010, p. 768 e 769), em anotação ao artigo 114º/4 (114º/5 na versão actual): «Note-se que a falta do despacho de aperfeiçoamento não constitui sequer uma nulidade processual, visto que não se trata de uma formalidade processual que a lei especialmente prescreva e que deva ter sempre lugar, mas de um poder-dever do juiz, para cujo incumprimento não existe sanção específica».

Assim, improcede também esta linha de ataque à sentença.

“Na verdade, podendo o Requerente ficar inibido de auferir rendimentos do trabalho decorrentes da eventual impossibilidade de cumulação do exercício da advocacia com a função de vereador municipal, afigura-se manifesto que a recusa de concessão da providência implica a produção de danos patrimoniais substanciais na sua esfera jurídica.”

A sentença apreciou a questão, no âmbito da ponderação de facto e de direito do requisito “periculum in mora”, nestes termos:

Não cabe dúvida de que, nos termos do artigo 114º/1/g) do CPTA incumbe ao requerente da providência o ónus de “especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido” o que significa, em termos de fundamentação de facto e na questão em apreço, a necessidade da alegação dos factos concretos capazes de consubstanciar a situação de “periculum in mora” invocada, segundo o “guião” paradigmaticamente definido no acórdão deste TCAN de 17-04-2015, Proc. 02410/13.4BEPRT, 1ª Secção - Contencioso Administrativo, em cujo sumário se pode ler:

«I - A concessão das providências cautelares, no tocante ao requisito do periculum in mora exigido pelo artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), do CPTA, assenta nos factos alegados pelas partes. Uma alegação insuficiente e meramente “conclusiva”, porque desprovida dos factos essenciais que constituem a causa de pedir, não é adequada para a averiguação do preenchimento de tal requisito.

II - Cabe ao requerente alegar factos concretos que permitam ao julgador apreciar e eventualmente concluir pela existência de uma situação de carência económica relevante para preenchimento do requisito do periculum in mora previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA (…)

III - Se ao tribunal é lícito considerar os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, bem como os factos daí resultantes que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e também os factos notórios e aqueles de que tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções, como dispõe o nº 2 do artigo 5º do CPC, já vedado lhe é erigir ele próprio uma causa de pedir, quanto aos factos essenciais, mediante inquirição de testemunhas sobre matéria meramente conclusiva e afirmações de ordem tabelar por referência à facti species da respectiva norma legal: Sairia violado gravemente o princípio da imparcialidade do juiz.»

Fazendo a convolação do tema “carência económica” para o de “prejuízo avultadíssimo” que o Recorrente alega nos presentes autos, aquela jurisprudência é perfeitamente aplicável nos presentes autos em abono da decisão recorrida, designadamente para confirmar a impossibilidade de extrair da alegação do artigo 66º do requerimento inicial uma base factual útil, onde possa assentar um juízo sobre a verificação do requisito “periculum in mora”.

No fundo, apenas se alega aí o perigo genérico de ser temporariamente inviabilizado o exercício da advocacia pelo Recorrente e, ainda assim, de forma indirecta, dependendo da opção que o próprio possa tomar. Ora neste aspecto e perante a matéria apurada apenas se sabe que o requerente é advogado e possui escritório aberto em Fafe – cfr. factos nº1 e 2 – mas nada resulta quanto à intensidade e ritmo com que o Recorrente exerce essa actividade profissional, em cumulação com as funções de vereador da Câmara Municipal de Fafe, nem quanto ao nível de rendimentos que aufere dessa actividade.

Na verdade, a relevância económica do exercício da advocacia é extremamente volátil, gradativa e impossível de determinação apriorística, sobretudo quando não exercida em exclusivo, não podendo de forma alguma ser pedido aos tribunais que ficcionem uma situação de “periculum in mora” que não transpareça, como conclusão segura, das premissas constituídas pelos factos alegados e provados no processo. Assim, é de confirmar a decisão recorrida quanto à inexistência deste requisito e ao indeferimento da providência.

Finalmente, segundo se constata de 5 da matéria de facto a deliberação do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados cuja suspensão de eficácia se requer nestes autos foi objecto de recurso interposto pelo Requerente para o Conselho Superior da Ordem dos Advogados, pelo que nem sequer é possível afirmar-se, também por isso, que os prejuízos receados viriam a decorrer inapelavelmente da improcedência da presente providência cautelar.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 28 de Abril de 2017
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Hélder Vieira
Ass.: Joaquim Cruzeiro