Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

V... – Comércio de Automóveis, L.da, M... - Sociedade de Automóveis, L.da, e MJMA vieram interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão de 07.06.2010, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou improcedente, por não provada, a presente acção administrativa especial que os recorrentes instauraram contra o Município de Vila Nova de Gaia, para impugnação dos despachos proferidos pelo Vereador que ordena a cessação de utilização de logradouro e terrenos afectos às respectivas fracções, sitas na Av. …, com exposição de veículos automóveis sem a necessária autorização e em desconformidade com o uso previsto na propriedade horizontal.

Invocaram para tanto, em síntese, que o acórdão recorrido é nulo, nos termos do artigo 668º, nº 1, alínea d) do Código de Processo Civil de 1995 e 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002, enfermando de omissão de pronúncia, por não se ter debruçado sobre a questão da utilização do terraço afecto à fracção “A” e sua distinção com o logradouro enquanto partes integrantes das fracções. Mais alegam que o uso dado aos logradouros e terraço respeita o destino dado às fracções onde estão integrados - comercialização de veículos automóveis - pelo que são ilegais os despachos do Senhor Vereador AGB proferido ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Senhor Presidente da Câmara de 27.06.2008, no âmbito daqueles dois processos relativos às fracções “A” e “B” nºs de polícia 2...3 e 2...5 da Av. VG, que proíbe a utilização dos logradouros e do terraço para exposição de veículos automóveis.

O recorrido contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

1. As sociedades autoras dedicam-se ao comércio automóvel, na modalidade de venda de veículos, para o efeito utilizando estabelecimentos arrendados ao primeiro autor, sitos nos números 2...3 – fracção «A» e 2...5 – fracção «B» - da Av. VG, Vilar de Andorinho, Vila Nova de Gaia.

2. A fracção «A» encontra-se registada na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o n.º 1359/20081215-A, Freguesia Vilar de Andorinho, com a seguinte descrição: «Estabelecimento comercial no rés-do-chão com entrada pelo n.º 2...5. Logradouro na zona frontal com 97 m2 destinado a espaço verde e/ou esplanada, área 198,50 m2».

3. A fracção «B» encontra-se registada na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o n.º 1359/20081215-B, Freguesia Vilar de Andorinho, com a seguinte descrição: «Estabelecimento comercial no rés-do-chão com entrada pelo n.º 2...5. Logradouro na zona frontal com 64 m2 destinado a espaço verde e/ou esplanada, área 81,5 m2».

4. A fracção «A» encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 1912, da Freguesia de Vilar de Andorinho, com a seguinte descrição: «Estabelecimento comercial c/ entrada pelo n.º 2...3, compreendendo 1 zona ampla, sanitário, terraço, logradouro na zona frontal, destinado a espaço verde ou esplanada».

5. A fracção «B» encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 1912, da Freguesia de Vilar de Andorinho, com a seguinte descrição: «Estabelecimento comercial c/ entrada pelo n.º 2...5, composto por: Zona ampla, 2 sanitários, e logradouro na zona frontal, destinado a espaço verde ou esplanada».

6. O logradouro da zona frontal dos referidos estabelecimentos encontra-se ocupado com a exposição de viaturas para venda.

7. Em 11 de Setembro de 1992, foi emitido Alvará de Licença n.º 947, pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, segundo o qual permitia a ocupação do prédio sido na Av. VG, em Vilar de Andorinho, para comércio relativamente aos números 2...3, 2...5, 2707, 2713 e 2721.

8. Pelos Despachos proferidos pelo Vereador AGB, foram os autores notificados para se absterem de utilizar os referidos logradouros com exposição de veículos automóveis, contendo ambos o mesmo teor.

9. Os autores foram notificados dos ditos despachos, nos seguintes termos:

«Comunico que, por despacho do Senhor Vereador AGB de 27 de Março de 2009, proferido ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Senhor Presidente da Câmara de 27 de Junho de 2008, com competência conferida pela Câmara na Reunião de 28 de Outubro de 2005, foi ordenada, no prazo de 20 dias, a cessação de utilização do logradouro e do terraço afectos à fracção sita na morada identificada em epígrafe, com a exposição de veículos automóveis sem a necessária autorização de utilização e em desconformidade com o uso previsto na propriedade horizontal, em cumprimento do disposto no n.º 1 do art. 109.º do DL 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/2007, de 4 de Setembro, de acordo com os fundamentos já referidos no n/ ofício n.º 312009, de 06/11/2009, tendo as alegações apresentadas merecido a seguinte apreciação:

"Analisado o requerimento apresentado pelos intervenientes do processo supra identificados, cumpre informar o seguinte:

A projectada decisão notificada foi devidamente fundamentada, nos termos do disposto nos artigos 124.º e 125.º do Código de Procedimento Administrativo (CPA), porquanto foram indicados os factos que motivaram a comunicação de intenção de cessação da utilização do logradouro e do terraço afectos à fracção sita na Avenida VG, 2...5, na freguesia de Vilar de Andorinho, a saber, a utilização dada ao logradouro e ao terraço, designadamente, exposição de veículos automóveis, encontra-se em desconformidade com o uso previsto na propriedade horizontal.

Quanto à fundamentação de direito, foram indicadas as disposições normativas que determinam a cessação da utilização do logradouro e do terraço afectos à referida fracção, nomeadamente, o artigo 24° n.º 1 e n.º 4 do D.L. 555/99, de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 60/07, de 4 de Setembro; o artigo 85° n.º 3 do Regulamento Municipal de Taxas e Compensações Urbanísticas; e o artigo 1422° n.º 2 alínea a) do Código Civil.

De salientar que, por lapso, foi referido no parecer técnico a fracção D. ao invés da fracção B. No entanto, a notificação não deixa qualquer margem de dúvida que o projecto de decisão da autoridade administrativa, proferido por despacho do Senhor Vereador AGB, datado de 30 de Dezembro de 2008, incide sobre o logradouro e o terraço afecto à fracção sita na Avenida VG, 2...5, na freguesia de Vilar de Andorinho.

É invocado, ainda, na reclamação apresentada que o parecer técnico padece de um vício decorrente da falta de indicação do seu autor e de que o mesmo parece desconhecer o termo "Esplanada", no sentido de refutar o aludido importa esclarecer que, conforme o estatuído no artigo 66° do Código de Procedimento Administrativo, os actos administrativos que criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afectem as condições do seu exercício devem ser notificados aos interessados. Dessa notificação devem constar, entre outras, a identificação do procedimento administrativo, incluindo a identificação do autor do acto e a data deste, que no caso concreto, se trata do projecto de decisão de cessação de utilização do logradouro e do terraço afectos à fracção em causa proferido por despacho do Senhor Vereador AGB, datado de 30 de Dezembro de 2008. Não sendo preceituado na referida disposição legal, a necessidade de identificar o autor do parecer técnico, mas sim, o autor do ato. E esse foi correctamente indicado na notificação.

Além de que, o interessado sempre poderia consultar o processo, conforme o estabelecido no artigo 66° do citado diploma legal, sendo a consulta do processo um dos instrumentos mais formais e completos de protecção do seu interesse na informação procedimental.

Relativamente ao termo "Esplanada" cumpre informar que é entendimento unânime que o referido termo significa, "campo largo e descoberto; chapada; planalto; achada; terraço ao ar livre onde se dispõem mesas para tomar bebidas, etc.; terraço idêntico privativo de um café, restaurante, etc, vide Dicionário da Língua Portuguesa, 8" Edição, Dicionário, Porto Editora.

Entendimento perfilhado pelo autor do parecer técnico subjacente ao projecto de decisão notificado.

Por fim, foram postas em causa supostas ilegalidades existentes na mesma zona de intervenção relativas a outras fracções, a serem utilizadas em desacordo com o uso previsto na propriedade horizontal.

Note-se que, independentemente ser ou não de conhecimento geral, a autoridade administrativa nas suas relações com os particulares rege-se pelo princípio da igualdade consagrado no Código do Procedimento Administrativo, no seu artigo 5.º, não privilegiando, beneficiando, prejudicando, privando de qualquer direito ou isentando de qualquer dever nenhum administrado em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.

Face a esse princípio basilar de direito administrativo, a autoridade administrativa tomando conhecimento de supostas ilegalidades urbanísticas, tem o dever de agir e tomar as diligências necessárias para iniciar o procedimento administrativo com vista à reposição da legalidade urbanística.

Em conclusão, salvo melhor entendimento, considera-se que as alegações apresentadas em nada alteram a intenção da autoridade administrativa de ordenar a cessação de utilização indevida, considerando-se por isso terem sido carreados para o procedimento administrativo os factos que interessam à decisão administrativa.»

Caso pretenda voluntariamente proceder à cessação de utilização do logradouro e do terraço, deverá dirigir-se aos serviços de Fiscalização Urbanística da GAIURB, EM, a fim dos trabalhos serem acompanhados pelo respectivo fiscal.

Mais se comunica que, findo o prazo para a cessação de utilização do logradouro e do terraço sem que a mesma se tenham verificado, será dado início aos procedimentos tendentes à cessação coerciva, com custos a seu cargo, nos termos do disposto no n.º 4 do art. 109.º e art. 108.º e seguintes do indicado diploma».

10. As sociedades autoras são concessionárias das marcas automóveis «Chevrolet», «Daewoo» e «Suzuki», conforme teor dos respectivos contratos juntos aos autos de providência cautelar que aqui se dão como por reproduzidos para todos os efeitos legais.

1. Da nulidade da decisão recorrida.

Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 668º do Código de Processo Civil de 1995 (artigo 615º nº 1 alª d) do CPC de 2013), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2002 e de 2015), que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º 2, do artigo 660º do Código de Processo Civil de 1995 (actual primeira parte do nº 2 do artigo 608º do Código de Processo Civil de 2013:

“O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

Conforme é entendimento pacífico na nossa jurisprudência e na doutrina, só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os citados preceitos, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer (cfr. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09).

O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia.

O erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea d), do n.º1 do artigo 668º do Código de Processo Civil.

A nulidade só ocorre quando a sentença ou acórdão não aprecie questões suscitadas e não argumentos apresentados no âmbito de cada questão, face ao disposto nos artigos 659º e 660º do Código de Processo Civil.

Efectivamente, o tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, mas apenas fundamentar suficientemente em termos de facto e de direito a solução do litígio.

Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes (Antunes Varela, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 122º, página 112), não podendo confundir-se as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões, argumentos e pressupostos em que fundam a respectiva posição na questão (Alberto dos Reis, obra citada, 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, página 228).

No mesmo sentido se orientou a jurisprudência conhecida, em particular os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 09.10.2003, processo n.º 03B1816, e de 12.05.2005, processo n.º 05B840; os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 21.02.2002, processo n.º 034852 (Pleno), de 02.06.2004, processo n.º 046570, e de 10.03.2005, processo n.º 046862.

Referem os recorrentes que a decisão recorrida padece de nulidade por ter concluído que os autores não possuem licença ou autorização para ocupar o logradouro, parte da fracção autónoma, com exposição de veículos, estando a ser afecto a um uso não previsto no alvará, omitindo o terraço afecto à fracção A, sendo certo que embora também discordem da decisão quanto ao logradouro, logradouro e terraço são realidades diferentes e esta última não foi tratada.

Não têm razão, os recorrentes.

Com efeito o acórdão recorrido debruça-se sobre todas as questões suscitadas, em particular a questão do terraço a folhas 7, como se passa a transcrever:

“Invocam ainda, os Autores que a utilização não viola o artigo 1422º do Código Civil.

Relativamente a este aspecto compete referir que a alínea c) do nº 2 do artigo 1422º do Código Civil, proíbe a utilização da fracção a fim diverso do que lhe está destinado. Ora, não estando o logradouro destinado à exposição de veículos, parece óbvio que os Autores não cumprem o fim para que o mesmo está destinado.

Relativamente a este aspecto, compete referir que tem razão o Réu quando refere que um terraço é uma espaço de lazer e convívio. Não é de todo normal que um edifício em regime de propriedade horizontal, cujas fracções tenham adstrito na parte frontal ou na parte posterior um terraço, o mesmo seja entendido como espaço afectado a outra finalidade que não o lazer, convívio ou complementar a actividades domésticas.

Desta forma, relativamente a este aspecto, não têm os Autores razão.”

Do excerto supra transcrito resulta que o acórdão recorrido se pronunciou sobre a questão do fim a que se destina o logradouro e terraço da fracção A, pelo que não existe nesta parte omissão de pronúncia, nem, consequentemente, a nulidade do acórdão recorrido.

Tratando o logradouro e o terraço como realidade indistinta.

Poderá dizer-se que existe erro nesta apreciação.

O que não se pode, de todo, é dizer que houve omissão de pronúncia sobre questão que tenha sido suscitada.

Isto sendo certo que os autores não suscitaram a questão, com autonomia, de se tratar de realidades distintas, perante o Tribunal recorrido. Apenas no presente recurso jurisdicional.

Como questão nova que, podendo – e devendo – ser suscitada na 1ª Instância, não pode sequer agora ser conhecida.

Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões quem tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as de conhecimento oficioso.

Neste sentido, uniforme, se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.05.2007, no processo n.º 01660/06, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.03.2012, processo 00254/09.7 BEMDL e de 08-07-2011, no processo 00215/98 – Porto.

Em todo caso, os próprios autores defendem que sendo realidades distintas, o logradouro e o terraço, devem merecer o mesmo tratamento no caso concreto. Não se vê, por isso, razão para autonomizar essas duas realidades no que para o caso concreto interessa. Seria inútil exercício teórico.

Não se verifica, pois, qualquer omissão de pronúncia na decisão recorrida.

2. Do mérito do recurso. A validade dos fundamentos dos actos impugnados.

2.1. A violação do uso previsto no título constitutivo da propriedade horizontal.

Invocam os recorrentes que falece o argumento apresentado nos actos impugnados de violação do disposto no artigo 1422º do Código Civil com a exploração da esplanada e do logradouro para o comércio de automóveis, uma que têm a fracção licenciada para comércio e lá exercem exclusivamente o comércio.

Contrapõe o Município recorrido: tanto da descrição no registo predial quer da inscrição na matriz do prédio em causa resulta que não está atribuída ao terraço e ao logradouro a função de comércio que se exerce no interior do edifício

Vejamos.

Nem o teor da descrição no registo predial nem o teor da inscrição na matriz constituem elementos, menos ainda decisivos, para determinar o sentido e alcance e a legalidade do licenciamento aqui em apreço, acto de natureza administrativa.

Os critérios do licenciamento administrativo são autónomos da descrição no registo predial ou na matriz e aquele acto tutela interesses públicos, diversos, portanto dos interesses, essencialmente privados, que estão subjacentes àquela norma do Código Civil,

O licenciamento reconduz-se ao que as normas de direito público, do urbanismo e da construção, bem como anteriores actos administrativos (auto vinculantes para a Administração) impõem e à verificação da legalidade da construção e respectivo uso pretendidos, de acordo com um projecto apresentado pelo interessado e analisado pela entidade administrativa que, caso se mostre necessário, verifica in loco, a conformidade do projecto com a realidade e com a lei.

Concluindo, nesta parte, a eventual violação do título constitutivo do direito de propriedade não poderia, por si mesmo, sustentar os actos impugnados.

Pelo que, logo por aqui, se imporia a anulação dos actos impugnados – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo.

Ao contrário do decidido em Iª Instância, procedendo, logo por este fundamento, o recurso jurisdicional.

2.2. A utilização dos espaços em causa para uso não licenciado; a existência de acto constitutivo de direitos.

Sustentam os recorrentes, neste capítulo, que: as autoras exercem a actividade comercial de venda de veículos nas fracções em causa há mais de 14 anos, utilizando quer o interior quer o exterior das mesmas para exposição de veículos automóveis novos; o terraço e os logradouros frontais fazem parte integrante das aludidas fracções como zona privativa das mesmas; as fracções em causa encontram-se licenciadas para comércio pelo Alvará de Licença de utilização nº 447 concedido por despacho Camarário de 11/09/1992; quando do licenciamento (em 1992) não foi aposta qualquer condicionante à utilização daqueles espaços de logradouro e terraço; é manifesta a ilegalidade dos despachos de 27.03.2009 do Vereador AGB proferido ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Presidente da Câmara de 27.06.2008, no âmbito daqueles dois processos relativos às fracções “A” e “B” – nºs de polícia 2...3 e 2...5 da Av. VG, que proíbe a utilização dos logradouros e terraço para exposição de veículos automóveis; os actos em crise, agora praticados pelo recorrido, a manterem-se, sempre configurariam uma revogação implícita e ilegal do acto de licenciamento para utilização daquelas fracções praticado pelo réu em 1992 - Alvará de Licença nº 447 concedido por despacho Camarário de 11.09.1992; o acto praticado em 1992, de atribuição de licença de utilização, é um acto constitutivo de direitos, cuja revogação só seria possível com a concordância dos interessados, aqui autor, com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo de 3 meses há muito esgotado – artigos 140º e 141º do Código de Procedimento Administrativo.

Contrapõe o Município recorrido: tanto da descrição no registo predial quer da inscrição na matriz do prédio em causa resulta que não está atribuída ao terraço e ao logradouro a função de comércio que se exerce no interior do edifício; do título de licenciamento não consta a autorização para a utilização do terraço e do logradouro para o comércio (exposição) de automóveis pelo que, face ao princípio da legalidade, não se encontra abrangida tal utilização pelo licenciamento; não se encontrando abrangida a utilização do logradouro e do terraço para o fim pretendido, não há, com os actos impugnados que proíbem tal utilização violação do acto de licenciamento, constitutivo de direitos.

Apreciemos.

Importa para esta discussão determinar qual o sentido e alcance do licenciamento concedido, em 11 de Setembro de 1992, através do Alvará de Licença n.º 947, emitido pela Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia – facto provado sob o n.º 7.

Determina o artigo 32.º do Regulamento Municipal de Taxas e Compensações Urbanísticas de Vila Nova de Gaia, no seu parágrafo único que:

“Para efeitos de cálculo de valor da taxa de licença ou de admissão de comunicação prévia a área bruta de construção é o valor expresso em metros quadrados, resultante do somatório das áreas de todos os pavimentos (pisos), acima e abaixo do solo, medida pelo extradorso das paredes exteriores, com inclusão de sótãos não habitáveis, áreas destinadas a estacionamento, áreas técnicas nomeadamente (PT, central térmica, compartimento de recolha de lixo, compartimentos para reservatórios de gás ou outros produtos de petróleo), terraços, varandas, alpendres, platibandas, telheiros, palas e das demais edificações, contíguas ou não ao edifício principal.”

Ou seja, os terraços e todas as áreas contíguas ao edifício principal, o que inclui os logradouros, são incluídos numa única realidade, para efeitos de tributação.

Em coerência, não se prevê a tributação autónoma de terraços e logradouros.

Estabelecendo o próprio regulamento uma ligação directa entre a taxa devida e a área abrangida pelo licenciamento, forçoso é concluir que o licenciamento abrange toda a área do prédio, tanto a área interior como a exterior.

O que não significa que não possa ser estabelecida no licenciamento uma restrição no que diz respeito à utilização do logradouro ou do terraço, designadamente face à norma invocada, o disposto no artigo 85º, nº 3, alínea c), do Regulamento Municipal de Taxas e Compensações Urbanísticas.

Significa, isso sim, como pretendem os recorrentes, que, não tendo sido estabelecida qualquer distinção e restrição quanto ao uso do logradouro e do terraço, está abrangida pelo licenciamento a utilização desses espaços para o fim licenciado, o comércio de automóveis, logo, a sua exposição para venda.

Como o licenciamento de um prédio para a restauração permite o uso das esplanadas para servir refeições se não tiver sido determinada qualquer restrição para o uso desse espaço.

Os actos impugnados, porque contrários à decisão de licenciamento, traduzem-se na revogação desse acto que claramente é constitutivo de um direito, o direito de os autores usarem os espaços de logradouro e terraço para o comércio de automóveis.

Ainda que fosse ilegal tal licenciamento, pior hipótese para os recorrentes, há muito tempo teria decorrido o prazo de um ano para o invalidar, dado ter sido concedido o alvará em 1992 - artigo 141º, n.º2, do Código de Procedimento Administrativo (de 1991) e artigo 58º n.º1, alínea a) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2002).

Pelo que, também por este segundo fundamento, se impunha a anulação dos actos impugnados – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo –, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, do que se concluiu que por este fundamento se impõe de igual modo a procedência do recurso jurisdicional.

2.3. O impacto negativo do uso dos espaços para estacionamento.

Determina o artigo 85º, nº 3, alínea c), do Regulamento Municipal de Taxas e Compensações Urbanísticas, invocado nos actos impugnados:

“A utilização do logradouro, para exposição de produtos ou como complemento de actividade económica exercida no edifício, não pode produzir um impacto negativo nos lugares ou na paisagem”.

Com este fundamento, a Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia sustentou os despachos proferidos pelo seu Vereador impugnados na presente acção.

Alegando que o uso dos logradouros das fracções A e B, objecto de tais despachos, para exercício de comércio, concretamente para exposição de veículos automóveis, produz um impacto negativo na área envolvente e, por isso, viola o artigo 24º, nºs 1 e 4, do Decreto-Lei nº 555/99, de 16/12, com a seguinte redacção:

“a) O pedido de licenciamento é indeferido quando:

Violar plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais e regulamentares aplicáveis.”

Mais uma vez, no entanto, assiste razão aos recorrentes.

Estamos aqui perante actos discricionários, com uma ampla margem de liberdade da Administração na integração do conceito indeterminado “impacto negativo nos lugares ou paisagem”.

Simplesmente, e desde logo, cabia à entidade demandada provar a existência e validade dos pressupostos de facto dos actos impugnados, dado tratarem-se de actos impositivos, por determinarem a cessação da utilização dos espaços de logradouro e terraço para o mesmo fim do interior do edifício dos autores, o comércio de automóveis.

Conclusão que resulta do disposto no artigo 342º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil, e no artigo 516º do Código de Processo Civil.

Como nos diz Mário Aroso de Almeida, nos Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 20, p. 48-49:

“… há que distinguir, nesta matéria, consoante o acto impugnado é um acto de conteúdo positivo, que exprime uma posição da Administração cujos fundamentos a ela cumpre demonstrar pela positiva ou, pelo contrário, é um acto de conteúdo negativo, que se limita a refutar uma pretensão que tinha sido apresentada pelo particular.

Pois consoante se trate de um ou de outro caso, assim se diferenciam as posições em que as partes se encontram colocadas no quadro da relação subjacente ao recurso.

Comecemos, pois, pela hipótese, estruturalmente mais simples, do recurso de impugnação de um acto de conteúdo positivo. É neste domínio que as partes figuram no recurso em posições invertidas em relação àquelas que lhes pertencem no quadro da relação jurídica substantiva.

(…)

Ora, esta diferença de natureza substantiva deve, a nosso ver, projectar-se no plano da definição das regras de decisão com base nas quais o tribunal deve decidir nas situações em que nenhuma conclusão clara tiver resultado de toda a prova reunida em favor de qualquer das partes.

a) Assim, se o recorrente alegar o não preenchimento dos pressupostos do acto, deve recair sobre a Administração o risco da falta de prova da respectiva verificação.”

No mesmo sentido se pronunciou Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa”, p. 271.

E, citando esta doutrina, chegou-se à mesma conclusão nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2011, Processo n.º 02258/05.0BEPRT, de 01.04.2011, processo n.º 461/08.0BEPRT, e de 07.03.2013, processo n.º 01019/07.6BEPRT.

Tratando-se de actos com margem de discricionariedade, maior devia ser a exigência da sua fundamentação, apontando factos concretos que permitissem concluir pelo choque estético da exposição de veículos automóveis no local.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 01.06.2004, processo n.º 0228/04:

“Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo.”

No caso, a entidade demandada nada logrou demonstrar, com factos comprováveis, para além do conteúdo dos próprios actos, que a simples utilização dos espaços (não está em causa qualquer obra nova) para a exposição de carros choca com a envolvente urbanística, designadamente por serem objectos absolutamente estranhos ao local.

Como nos ensina Freitas do Amaral (com a colaboração de Lino Torgal), no Curso de Direito Administrativo, Almedina, volume II, edição 2001, na página 82, “…a lei não dá ao órgão administrativo competente liberdade para escolher qualquer solução que respeite o fim da norma, antes o obriga a procurar a melhor solução para satisfação do interesse público de acordo com princípios jurídicos de actuação”.

Entre esses princípios, a colaboração com e o mínimo sacrifícios para os particulares – artigos 4º, 5º e 7º, do Código de Procedimento Administrativo.

Ou, na lição de Eduardo García Enterría, Civitas “La lucha contra las immunidades del poder”, Civitas, edição de 1995, página 36:

“O que há-de estar suficientemente esclarecido é que não se pode tratar a discricionariedade ou o mérito administrativo como círculos de imunidade de poder. Toda e qualquer actuação estatal, inclusive a discricionária, está sujeita à ordem jurídica e, assim, ao controle jurisdicional da observância de tal submissão”.

É certo que quando nos encontramos no campo da discricionariedade técnica ou administrativa, a conduta da Administração é insindicável pelos Tribunais, salvaguardados os casos de erro grosseiro, uso de critérios manifestamente desajustados ou desvio de poder (ver, entre muitos outros, os acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 06.06.1995, processo 032225, de 11.02.1998, processo 032073,de 24.11.2000, processo 038707 (Pleno); de 0.04.2003, processo 042197; de 29.04.2003, processo 01505/02; e de 21-09-2006, processo: 0305/06).

Simplesmente, no caso, afigura-se que estamos perante uma dessas situações.

Não existindo qualquer elemento que aponte nesse sentido, por se tratar, por exemplo, de uma zona histórica ou, por outra razão, vedada ao trânsito e estacionamento automóvel, não se vê como a exposição de automóveis que, em termos estéticos, por si mesma, nada difere do parqueamento, pode chocar com a área envolvente.

Pelo contrário, o comércio de automóveis naqueles locais, com a exposição de veículos para venda, durante mais de 14 anos sem qualquer denúncia ou reparo por parte de entidades privadas ou públicas, tanto quanto resulta da matéria de facto provada, acentua essa ideia, do senso comum, o de que a exposição para venda de veículos não fere o sentido estético do cidadão comum, em espaço urbano no qual não está vedado o trânsito ou estacionamento de veículos automóveis.

De resto, presumindo-se, de acordo com as regras de experiência comum, que a aparência dos veículos é aprimorada (mesmo que não sejam novos), precisamente por se destinarem à venda, até serão esteticamente mais agradáveis do que a generalidade dos veículos por ali estacionados.

Merece, pois, provimento o presente recurso, no seu todo.

1. Revogam a decisão recorrida.

2. Julgam a acção totalmente procedente e anulam os actos impugnados.

Custas em ambas as instâncias pelo Município recorrido.