| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: * I – RELATÓRIO
A., LDª, vem apresentar recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga que julgou improcedente a providência cautelar proposta contra o (...), de suspensão do acto de denúncia do “Contrato de Atribuição da Exploração do Estabelecimento Comercial denominado «Bar da (...)», sito na Praça (...)”, celebrado em 04.06.2014, entre a Requerente e o Requerido, em virtude do não pagamento pontual das rendas devidas, bem como do despacho que considerou suficiente para a decisão da causa a prova documental e assim dispensável a prova testemunhal requerida pelas partes.** Nas alegações de recurso a Recorrente apresentou as seguintes conclusões delimitativas do objecto do recurso:
“1ª) Por despacho o juiz a quo recusou a utilização da prova testemunhal requerida, nomeadamente, pela requerente.
2ª) O Tribunal a quo entendeu que, desde agosto de 2016 até novembro de 2017 (data em que é comunicada a denúncia do contrato), a Requerente nada provou, através de comunicações, quanto à continuidade de infiltrações, nem tampouco nada alegou nestes autos, nesse sentido.
3ª) Nos artigos 46º a 52º do requerimento inicial, a requerente alegou a continuidade das infiltrações de água até à data da entrada daquele articulado.
4ª) Este facto, para além de ter sido objecto de prova documental, ou seja, as comunicações que constituem os documentos nos 16 a 19 juntos aos autos com o requerimento inicial e que foram provas consideradas, pelo tribunal a quo, nesta sede cautelar, como bastantes para a fixação da matéria de facto constante dos pontos 3, 5, 7 e 8 dos factos provados, poderia ter sido objecto de prova testemunhal e só não foi porque o tribunal a quo entendeu não produzir a prova testemunhal requerida e proferir imediatamente decisão.
5ª) Tal facto não tem, necessariamente, de ser provado por documento, pelo que a prova testemunhal requerida podia, e devia, ser admitida e produzida (artigos 392º, 393º e 394º do Código Civil).
6ª) O processo administrativo serviu de base aos pontos 13 e 14 dos factos provados.
7ª) À requerente não foi dado conhecimento da junção aos autos do processo administrativo que ela própria havia requerido que fosse junto.
8ª) A requerente pretendia ser notificada da junção aos autos do processo administrativo, para o consultar e sobre o mesmo se pronunciar.
9ª) Verifica-se, pois, nulidade da decisão recorrida por omissão de actos (produção de prova testemunhal e dar conhecimento à requerente da junção aos autos do processo administrativo) previstos na lei, que influíram no exame e na decisão da causa (artigo 195º nº 1 do Código de Processo Civil).
10ª) A requerente foi fazendo sucessivas denúncias de infiltrações e das deficiências daí decorrentes, também com carácter de interpelações para eliminação de tais deficiências (docs. nos 4 a 14, 16 a 25, 30 e 31) e algumas mesmo com carácter admonitório no sentido de que, não ocorrendo tal eliminação, a renda não seria paga (docs. nos 20 a 25).
11ª) A requerente não tinha de estar a fazer sucessivas denúncias/interpelações admonitórias para poder invocar e ver julgada procedente a excepção de não cumprimento do contrato (artigo 327º nº 3 do CCP e artigo 808º do Código Civil).
12ª) Incorre, assim, a decisão recorrida, em erro de julgamento quanto à aplicação do direito, por nela se entender que só através de sucessivas denúncias/interpelações admonitórias se poderia invocar e ver julgada procedente a excepção de não cumprimento do contrato.
13ª) Visto que se provou documentalmente, ou seja, através de comunicações escritas juntas aos autos com o requerimento inicial e que, como já se disse, foram provas consideradas, pelo tribunal a quo, nesta sede cautelar, como bastantes para a fixação da matéria de facto constante dos pontos 3, 5, 7 e 8 dos factos provados, a continuidade das infiltrações de água até à data da entrada daquele articulado, sempre deveria ser julgado procedente o presente processo cautelar.
14ª) A decisão recorrida viola, por isso, claramente, as normas dos artigos 84º nº 7 e 118º nos 1 e 5 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 195º nº 1 do Código de Processo Civil, 327º do CCP e 392º, 393º, 394º e 808º do Código Civil.
(…)”.* O Recorrido veio contra-alegar, apresentando as seguintes conclusões:
“I – A douta sentença recorrida, está bem fundamentada, quer de facto, quer de direito, sendo assim, formal e materialmente, uma sentença justa.
II – Cujo teor, a que se adere, por si só, infirmará os fundamentos do recurso, já analisados e decididos pelo Tribunal recorrido.
Nestes termos, e nos melhores de direito, que por Vossas Excelências serão supridos, deve o presente recurso ser julgado improcedente, por não provado, confirmando-se a douta sentença recorrida, tudo com as legais consequências.”.* O Ministério Público junto deste Tribunal foi notificado nos termos e para os efeitos previstos no artigo 146.º do CPTA. * Cumpre apreciar e decidir.* Dispensados os vistos – artigo 36.º do CPTA – foram os autos submetidos a julgamento.** II – DO OBJECTO DO RECURSO
Cabe apreciar e decidir, nos limites das conclusões do presente recurso – artigos 5.º, 608.º/2 635º/3/4 637º/2 639º/1/2 e 640º do CPC 2013 ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA – se se verificam (i) nulidades processuais por omissão de actos que influíram no exame e na decisão da causa nos termos do artigo 195º nº 1 do CPC (não notificação à Recorrente da junção aos autos do Processo administrativo (Pa) e preterição de produção de prova testemunhal); e (ii) erro de julgamento da sentença recorrida ao julgar inverificado o fumus boni iuris previsto no artigo 120.º, n.º 1, do CPTA.
*** III – FUNDAMENTAÇÃO
1. OS FACTOS
Com relevo para a decisão a proferir, julgam-se sumariamente provados os seguintes factos:
1. Em 04.06.2014, foi celebrado contrato denominado “Contrato de Atribuição da Exploração do Estabelecimento Comercial denominado «Bar da (...)», sito na Praça (...)”, entre a Requerente e o Requerido, a vigorar desde essa data – cfr. doc. 3 junto com o requerimento inicial;
2. Do caderno de encargos subjacente ao contrato referido no ponto antecedente consta, com relevo, o seguinte – cfr. doc. 2 junto com o requerimento inicial:
Artigo 1°
(Tipo de Concurso)
O concurso aqui em causa é do tipo conceção/construção, razão pela qual, compete aos concorrentes apresentarem um projeto para implementarem, caso vençam, no estabelecimento em causa, segundo o local e as áreas definidas pela Câmara Municipal de (...).
Artigo 2°
(Objeto)
O presente concurso tem por objecto o estabelecimento denominado "Bar da (...)", sito na Praça (...), na cidade de (...), com a área coberta de 91 m2 e um espaço exterior destinado a esplanada com a área máxima de 60,42 m2, conforme planta anexa e que faz parte integrante deste caderno de encargos.
Artigo 3°
(Conceção/construção)
Cada candidato deverá apresentar, através de projecto de arquitectura, proposta para o interior e o exterior do estabelecimento, sendo que para o exterior deve propor a criação de uma estrutura amovível, que sirva para a manutenção do serviço nos períodos de Outono/Inverno e bem assim que respeite o local onde está inserido o estabelecimento e que seja arquitectonicamente enquadrável.
[…]
Artigo 22°
(Implementação do projecto)
A implementação do projecto é da responsabilidade do concorrente vencedor, correndo por sua conta todos os custos, quer com as obras, quer com todos os equipamentos que comporão o estabelecimento, o que deverá fazer no prazo máximo de 60 dias, após assinatura do contrato.
[…]
Artigo 24°
(Período de carência)
Considerando que o concorrente vencedor terá que efectuar as obras e equipar o estabelecimento, fica isento do pagamento de renda durante os primeiros dois anos.
Artigo 25°
(Pagamento da renda)
1- A partir do segundo ano posterior ao início da actividade, o explorador, pagara à Câmara Municipal de (...) e até ao dia 8 de cada mês, a renda que ele próprio propôs e nos termos por si propostos.
2- O não pagamento atempado da renda implica o agravamento da renda em 50%.
3- O não pagamento de três rendas sucessivas, implica a imediata denúncia do contrato de atribuição, obrigando-se o explorador, a entregar as chaves do estabelecimento à Câmara Municipal de (...), nos oito dias posteriores à notificação da denúncia.
4- O explorador, desde já, autoriza a Câmara Municipal de (...), caso incumpra o constante do ponto anterior, a proceder à substituição das fechaduras do estabelecimento e a tomar posse imediata do mesmo e bem assim, a desencadear todos os procedimento legais para proceder à elaboração de novo concurso.
Artigo 26°
(Outros encargos)
Ficam a cargo do explorador:
a-) A manutenção, conservação e limpeza do estabelecimento.
b-) O pagamento da electricidade, água, todas as demais despesas inerentes ao estabelecimento e ainda despesas ocasionais, designadamente, o pagamento de todas as contribuições, taxas e multas devidas ao Estado.
c-) As obras de melhoramento e beneficiação necessárias ao normal funcionamento, sob prévia autorização, por deliberação, da Câmara Municipal de (...).
Artigo 27°
(Manutenção dos equipamentos)
O explorador fica obrigado a dotar o espaço de todo o equipamento necessário ao seu funcionamento, devendo renová-lo e/ou substitui-lo, quando tal se mostre necessário ou conveniente, o qual ficará a pertencer-lhe no fim do prazo do contrato ou em qualquer dos casos de rescisão do contrato previstos no presente Caderno de Encargos, ou na lei.
Artigo 28°
(Obras)
1- O explorador não poderá efectuar à posteriori obras no espaço, que alterem substancialmente a sua estrutura interna ou externa, sem consentimento dado pela Câmara Municipal, por escrito.
2- Ficam a cargo do explorador as obras de conservação e limpeza de que o espaço careça ou lhe venham a ser impostas pela Câmara Municipal de (...).
3- Todas as benfeitorias que o explorador fizer no espaço passarão a ser pertença da Câmara Municipal de (...), não podendo aquele pedir qualquer indemnização ou alegar direito de retenção.
[…];
3. Entre 23.06.2014 e 06.01.2016, a Requerente enviou diversas cartas ao Requerido dando nota de infiltrações e problemas estruturais que estariam a afetar a exploração do estabelecimento comercial referido em 1. supra – cfr. docs. 4 a 14 juntos com o requerimento inicial que aqui se dão por integralmente reproduzidos;
4. Por ofício não datado, o Requerido comunicou à Requerente o seguinte – cfr. doc. 15 junto com o requerimento inicial e fls. 82 do PA1 apenso:
“Relativamente ao requerimento apresentado em 2016/01/05, e sobre o assunto referido em epígrafe, e como é do V/ conhecimento, cumpre-me informar V. Ex.ª, com base na informação técnica prestada, e de acordo com o despacho do Sr. Presidente, o seguinte:
“A Câmara lamenta os inconvenientes que a situação possa causar, tendo já alertado o empreiteiro responsável pela obra dos eventuais prejuízos que lhe poderão ser imputados. Ainda, de acordo com a informação técnica, o problema das infiltrações só pode ser resolvido, quando as condições climatéricas permitam, novamente, levantar todo o pavimento exterior e reparar os (s) pontos de entrada de água.
Quanto aos trabalhos a executar de imediato, ficou acordado, que esta ultima intervenção passa por proteger o quadro elétrico das infiltrações, para que não hajam mais problemas elétricos no Bar, sendo que logo que as chuvas passem a empresa irá de imediato corrigir definitivamente a impermeabilização da laje de cobertura.”
5. Em 14.01.2016, 03.03.2016, 02.06.2016 a Requerente dirigiu novas cartas ao Requerido, invocando a exceção de não cumprimento do contrato (não pagamento de rendas a partir de junho de 2016), por não estar assegurado o gozo do imóvel – cfr. docs. 20 a 25 juntos com o requerimento inicial e fls. 85 a 87 do PA1 apenso que aqui se dão por integralmente reproduzidas;
6. Em 02.06.2016, o Requerido remeteu à Requerente a seguinte comunicação – cfr. doc. 26 junto com o requerimento inicial e fls. 94 e 95 do PA1 apenso:
“Reportando-nos ao teor da v/ exposição apresentada nesta Autarquia, em 09-03-2016, através da qual invoca a excepção de não cumprimento do contrato ao abrigo do artigo 327.º do CCP, cumpre-me comunicar a Vª. Exª. que o argumento aduzido não colhe.
Com efeito, resulta claramente do artigo 339 do caderno de encargos que serviu de base ao concurso para atribuição da exploração do estabelecimento que, ao contrato outorgado, se aplicam a lei geral e, em particular e por analogia, o Regime do Arrendamento Urbano.
Nestes termos, o contrato encontra-se subordinado às normas de direito privado pelo que o normativo invocado não tem aplicação ao caso concreto.
Por outro lado e conforme entendimento da Jurisprudência ''um arrendatário, em virtude de defeitos da coisa locada, mesmo em caso de mora do senhorio para a reparação não pode, mantendo-se no gozo da coisa, e enquanto subsistir o contrato, deixar de pagar a renda no momento oportuno."
Nestes termos a pretensão de Vª. Exª. não tem acolhimento legal pelo que, a renda deverá ser paga nos termos e de acordo com as condições contratuais.”.
7. Em 17.06.2016, a Requerente remeteu nova missiva ao Requerido em que reiterava a exceção de não cumprimento do contrato enquanto não fossem efetuadas as reparações nas instalações em causa – cfr. docs. 27 e 28 juntos com o requerimento inicial;
8. Em 04.08.2016, a Requerente remeteu nova missiva ao Requerido indicando que como havia parado de chover, as infiltrações haviam cessado, pelo que procedia ao pagamento da renda do mês de julho, no valor de 1.530,00€, por cheque – cfr. docs. 30 e 31 juntos com o requerimento inicial;
9. Por ofício datado de 10.08.2016, o Requerido remeteu à Requerente a seguinte comunicação – cfr. doc. 32 junto com o requerimento inicial:
“Reportando-nos ao teor da v/ exposição apresentada em 08/08/2016, cumpre-me, relativamente ao teor da mesma, informar Vª. Exª. que, também se encontra em divida, nesta Autarquia, os valores relativos à renda dos meses de Junho e Julho, motivo pelo qual se devolve o cheque remetido a esta Edilidade, porquanto o mesmo apenas contempla o pagamento de um mês de renda.
Nestes termos, deverá Vª. Exª., no prazo de 8 dias, proceder ao pagamento das rendas em atraso, nos termos definidos nas cláusulas contratuais do Caderno de Encargos -cfr. Art. 25º.
O não pagamento da renda, nos termos referidos, importa a denúncia do contrato, devendo o explorador entregar as chaves do estabelecimento na Câmara Municipal, nos termos das referidas cláusulas contratuais — cfr. nº 4 do art. 25º.
Junto cópia do art. 25º do Caderno de Encargos.”.
10. Em 16.08.2016, a Requerente remeteu novamente o cheque relativo à renda do mês de julho, pugnando pela falta de fundamento quanto à sua devolução – cfr. docs. 33 e 34 juntos com o requerimento inicial;
11. Por ofício datado de 19.08.2016, o Requerido comunicou à Requerente o seguinte – cfr. doc. 35 junto com o requerimento inicial:
Reportando-nos ao teor da v/ exposição, apresentada em 18/08/2016, cumpre-me, reiterar o teor do n/ ofício Refª. 5123/2016, referindo, ainda, que, conforme consta do mesmo, deverá proceder ao pagamento integral do valor em dívida neste Município, em cumprimento do contrato outorgado com Vª. Exª.
Nestes termos deverá proceder à regularização da dívida em causa sob pena de, findo o prazo concedido, esta Autarquia proceder à denúncia do contrato, nos termos das cláusulas contratuais constantes do Caderno de Encargos e já referidas no ofício supra citado.
Procede-se, desta forma, novamente, à devolução do cheque remetido a esta Edilidade em 18/08/2016.”.
12. Por ofício datado de 15.09.2016, o Requerido comunicou à Requerente o seguinte – cfr. doc. 36 junto com o requerimento inicial:
“Reportando-nos ao teor da v/ exposição, apresentada em 12/09/2016 e sem prejuízo de reiterarmos o teor dos nossos anteriores ofícios acerca do assunto, cumpre-me, ainda, comunicar a Vª. Exª. que em cumprimento do despacho exarado pelo Sr. Presidente da Câmara em 13/09/2016, esta Autarquia, procedeu à remessa do processo ao Sr. Dr. (...), para efeitos de denúncia do contrato outorgado com Vª. Exª.
Procede-se, desta forma, novamente, à devolução do cheque remetido a esta Edilidade em 12/09/2016.
Com os melhores cumprimentos”
13. No âmbito de contrato de empreitada, destinada à impermeabilização da cobertura da Loja Interativa de Turismo e Bar da (...), celebrado entre o Requerido e “N., S.A.”, por ajuste direto, foi realizada vistoria e receção provisória dos trabalhos em 27.06.2016 – cfr. fls. 119 a 122 do PA2 apenso;
14. No auto de receção provisória foi aposto despacho de homologação em 18.07.2016 – cfr. fls. 119 do PA2 apenso;
15. Por ofício datado de 13.11.2017, o Requerido comunicou à Requerente o seguinte – cfr. doc. 37 junto com o requerimento inicial:
Reportando-nos ao assunto supra referido, cumpre-me comunicar a V. Exª que, na sequência da deliberação do Órgão Executivo, tomada, por unanimidade, na sua reunião ordinária, realizada em 09-11-2017, esta Autarquia procede à denúncia do contrato, nos termos e com os fundamentos constantes da informação prestada pelo Senhor Diretor do Departamento Administrativo Municipal, de 23-05-2017, de que se junta cópia.
Com efeito, e conforme resulta do nº 3, da cláusula 25º, do Caderno de Encargos, "O não pagamento de três rendas sucessivas, implica a imediata denúncia do contrato de atribuição, obrigando-se o explorador, a entregar as chaves do estabelecimento à Câmara Municipal de (...), nos oito dias posteriores à notificação da denúncia”
De referir, por último, que, em caso de incumprimento, a Câmara Municipal de (...) está autorizada a proceder à substituição das fechaduras do estabelecimento e a tomar posse do mesmo, nos termos do disposto no ponto 4, da Cláusula 25ª, do C.E, supra referida
ASSUNTO:- Estabelecimento comercial denominado "Bar da (...)", sito na Praça (...)
Informação:
A firma titular do Bar da (...), A., Lda, exploração atribuída pela Câmara Municipal em reunião realizada em 22-05-2014, teria, nos termos do contrato e Caderno de Encargos do concurso de atribuição do estabelecimento, de começar a pagar a respetiva renda nos termos da proposta apresentada (a partir do 2° ano).
Notificado para o seu pagamento, em tempo, veio o mesmo invocar a uma exceção de não cumprimento do contrato, não aceite pela Autarquia, conforme ofícios nºs 3490/2016 de 02-06-2016 e 3592/2016, de 14-06-2016.
Em Agosto de 2016, a firma supra referida enviou um cheque relativo a renda do mês de agosto/2016, cheque esse devolvido pela Autarquia e com os fundamentos constantes do nosso oficio n° 5123/2016, de 10-08-2016.
Face a uma nova exposição e através de oficio n° 5447/2016, de 19-08-2016, esta Autarquia insistiu que o pagamento teria de ser integral do valor em dívida ao Município, sob pena de a Autarquia proceder à denúncia do contrato nos termos das clausulas do caderno de encargos.
Passado que foi todo este tempo e mesmo com a intervenção do advogado avençado desta Autarquia, a firma detentora do estabelecimento continua a não pagar a renda.
Face ao disposto na cláusula 25° do Caderno e Encargos e clausula 2 do contrato de atribuição da exploração, proponho que a Câmara denuncie de imediato o contrato de atribuição, notificando o explorador a entregar as chaves do estabelecimento à Câmara Municipal, nos oito dias posteriores a notificação da denúncia, nos termos do n°3 da cláusula 25' do Caderno de Encargos.
Juntam-se cópias dos ofícios supra referidos.
Fafe, 2017-05-23
O Diretor do Departamento Administrativo,
(Manuel J. Gonçalves da Costa, Dr.)”.
16. O requerimento inicial que motiva os presentes autos deu entrada neste Tribunal em 22.11.2017 – cfr. fls. 110 dos autos em suporte físico. * Matéria de facto não provada
Não resultou provado que:
1. A Requerente tenha procedido ao pagamento de qualquer renda;
2. Ainda subsistam as infiltrações no estabelecimento comercial aqui em causa.
Com interesse e relevância para a decisão a proferir, nada mais se julgou provado ou não provado. * Fundamentação:
A formação da convicção para efeitos da fundamentação dos factos atrás dados como sumariamente provados teve por base os documentos constantes dos autos e do processo administrativo apenso, os quais aqui se dão por integralmente enunciados, e/ou por não terem resultado controvertidos.
A matéria de facto não provada resultou da ausência de alegação e prova por parte da Requerente, como lhe competia atentas as regras de distribuição do ónus da prova (artigos 342º e seguintes do C.C.).”* 2. DO MÉRITO
2.1. Da omissão de notificação da junção do PA à Recorrente.
Sustenta a Recorrente que ao não lhe ter sido dado conhecimento da junção aos autos do Processo Administrativo (PA) que ela própria havia requerido que fosse junto e que pretendia consultar e sobre o mesmo se pronunciar, ocorre nulidade por omissão de acto previstos na lei, que influiu no exame e na decisão da causa (artigo 195º nº 1 do Código de Processo Civil) com a consequência de invalidade dos actos subsequentes.
Ora, é entendimento jurisprudencial corrente que as nulidades processuais por omissão de acto que deveria ser praticado antes dela, conhecidas pelo interessado unicamente com a notificação da sentença, se consumam com a prolação da decisão recorrida, podem/devem ser arguidas no recurso interposto desta, quando admissível, submetendo-se ao mesmo regime das nulidades da sentença (cfr. n.ºs 2 e 4 do art. 615º, do CPC) – neste sentido, entre outros, Acs. do STA, de 7.7.2004, Pº n.º 0701/04, de 6.7.2011 (Pleno), Pº 0786/10, Ac. do TCA Sul de 7.5.2013, Pº 06393/13, e Ac. do TCA Norte de 14.7.2014, Pº n.º 0875/10.5 BEBRG; Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, II, p. 507 e s; Antunes Varela, Manual de Processo Civil, 1985, p. 393.
No caso, a Recorrente só com a notificação da sentença recorrida teve conhecimento de que lhe não foi notificada a junção aos autos cautelares do PA, pelo que o recurso jurisdicional interposto é o meio adequado para reagir contra essa alegada nulidade, razão pela qual importa proceder à sua apreciação.
Estatui o art. 195º n.º 1, do CPC, ex vi art. 1º, do CPTA, o seguinte:
“Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Assim, no que releva para os autos, só ocorre a referida nulidade secundária quando seja omitido um acto ou uma formalidade que a lei prescreva e a lei expressamente preveja que tal irregularidade conduz à nulidade ou se constate que a mesma é susceptível de influir no exame ou na decisão da causa.
A apreciação sobre se a irregularidade cometida pode influir no exame (ou seja, na instrução e discussão) ou na decisão da causa deve ser realizada pelo jugador caso a caso.
Ora, ainda que se possa defender que a lei não impõe a remessa do processo administrativo ao processo cautelar – cfr. a inserção sistemática do art.º 84º do CPTA – em sintonia com a natureza sumária e instrumental destes processos (cfr. Ac. do TCAN, de 01-02-2007, proc. nº 00127/05.2BECBR), a verdade é que o mesmo foi junto aos autos, a requerimento da Recorrente, e conforme determinação judicial, sem que tal junção lhe tivesse sido notificada.
Admitindo-se que neste caso se deva recorrer ao disposto no art.º 84º, n.º 7 do CPTA que determina que da junção aos autos do processo administrativo é dado conhecimento a todos os intervenientes no processo.
A inobservância daquela norma não é expressamente cominada com nulidade pelo que tal irregularidade só a consubstanciará, com consequências invalidatórias dos actos consequentes, se o alegado pelo Recorrente demonstrar que a mesma influiu no exame e na decisão da causa.
Vejamos.
A Recorrente alega que o processo administrativo serviu de base a dois pontos dos factos indiciariamente provados com o seguinte teor: “13. No âmbito de contrato de empreitada, destinada à impermeabilização da cobertura da Loja Interativa de Turismo e Bar da (...), celebrado entre o Requerido e “N., S.A.”, por ajuste direto, foi realizada vistoria e receção provisória dos trabalhos em 27.06.2016 – cfr. fls. 119 a 122 do PA2 apenso; 14. No auto de receção provisória foi aposto despacho de homologação em 18.07.2016 – cfr. fls. 119 do PA2 apenso”; sem, no entanto, os impugnar, nem negar que tenham sido realizadas obras de impermeabilização da cobertura do Bar da (...).
Sendo que, conforme admite, a decisão recorrida concluiu pela não verificação do fumus boni iuris com fundamento essencial, não na recepção provisória de tais obras, mas no facto de não se ter provado – por falta de alegação – que desde o Verão de 2016 até à data em que foi determinada a denúncia do contrato (Novembro de 2017), ainda subsistiam as infiltrações de água no estabelecimento comercial do Recorrente, inexistindo por isso fundamento para aquele excepcionar o cumprimento do contrato por via do não pagamento da renda (sem prejuízo de saber se legalmente o podia fazer).
O que a Recorrente impugna por considerar ter alegado a subsistência de infiltrações de água no seu estabelecimento após o Verão de 2016 “apesar de obras realizadas pelo Município” – cfr. doc. n. 16 junto ao Requerimento Inicial (RI) – até à data da propositura da presente providência.
Pelo que não resulta dos autos que a falta de notificação da junção do processo administrativo tenha influenciado o exame e a decisão da causa, isto é, os contornos factuais e jurídicos em que assentou a sentença recorrida.
Improcede a alegada nulidade processual.* 2.2. Da nulidade processual, derivada de preterição de prova testemunhal
A Recorrente impugna a decisão interlocutória proferida na parte inicial da sentença, com o seguinte teor: “Não obstante as partes terem requerido a produção de prova testemunhal, considera o Tribunal que a prova documental é suficiente para a decisão da causa, em sede cautelar, sendo dispensável a requerida diligência.
Assim, nos termos do artigo 118º, n.ºs 1 e 5 do C.P.T.A., decide-se não produzir a prova referida e proferir imediatamente decisão.”
Sustentando que ocorreu preterição de prova testemunhal sobre factos que reputa como relevantes e assim uma omissão de formalidade com influência no exame ou na decisão da causa, o que consubstancia nulidade processual que invalida a decisão recorrida e os actos consequentes, por força do disposto no artigo 195.º do CPC.
No entanto, não lhe assiste razão.
A produção da prova testemunhal arrolada está dependente da verificação da sua “necessidade” para a decisão da causa segundo o juízo de aferição do julgador, pelo que, não constituindo uma formalidade legal vinculadamente imposta pelo CPTA, a sua preterição não consubstancia a nulidade do artigo 195º do CPC – cfr. entre outros Acórdãos do TCAN de 11 de Fevereiro de 2015, Pº 01517/07.1, de 16/12/2016, Pº n.º 00181/16.1BEMDL, do STA de 17/02/2016, pº 081/16.
De facto, nos termos do disposto no artº 87º/1/alínea b) do CPTA, na versão aplicável, é permitido ao juiz, findos os articulados, conhecer logo do mérito da causa sem necessidade de mais indagações, se a questão for apenas de direito ou, sendo também de facto, o processo forneça os elementos necessários para o efeito.
Igualmente os artigos 90º e 91.º CPTA restringem a instrução aos factos relevantes para o exame e decisão da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de prova.
Assim, não impõe a lei a obrigatoriedade de produção de prova (testemunhal ou outra) – no caso a inquirição obrigatória da formalidade inquirição de testemunhas – conferindo ao juiz o poder de ajuizar da necessidade da sua produção face aos factos e ao direito invocados.
Pelo que, a contestada dispensa de diligência de prova não consubstancia a nulidade do artigo 195.º do CPC.
Do que se trata é antes de eventual erro de julgamento da matéria de facto, por a omissão da diligência probatória poder afectar tal julgamento, na medida da deficiência do juízo valorativo que a dispensou ou seja por défice instrutório, com a consequência de revogação da sentença – cfr., para além dos Acórdãos já citados, o Acórdão do STA de 27/11/2013, Pº 01159/09.
De tal se apreciando de seguida.
Improcede a alegada nulidade.* 2.3. Do erro de julgamento de facto:
A Recorrente impugna o despacho que indeferiu a produção de prova testemunhal, por considerar que alegou nos pontos 46.º a 52.º do RI a subsistência de infiltrações de água no estabelecimento comercial em causa até à data da instauração da presente providência cautelar – facto que considera relevar para a apreciação do fumus boni iuris e que, como tal, devia ter sido sujeito a prova testemunhal.
Vejamos.
Não é controverso que o julgador, no uso dos seus poderes de direcção e de julgamento do processo, deve nortear a selecção dos factos provados pela essencialidade dos mesmos para a decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis de direito.
O que realizará de acordo com a sua íntima convicção, face às alegações das partes, provas constantes dos autos e requeridas, no contexto da questão jurídica que lhe cabe decidir.
Ora, analisados os elementos ínsitos nos artigos em questão, deles apenas se retira, no que respeita às alegadas infiltrações de água que o Recorrente “em 13/10/2016 informou o requerido de que, a partir do dia 12/10/2016, se verificara o agravamento da precipitação, voltando a denunciar a existência das referidas infiltrações de água junto do quadro elétrico e informando que, em consequência, ocorria falta de energia, bem como o aparecimento de água na casa de banho e no armazém (cfr. docs. nos 16 e 17)” – artigos 46.º e 47.º; referindo-se o artigo 48.º a comunicação efectuada em 08/11/2016 de que o ar condicionado continuava avariado, contendo os artigos 49.º a 51.º matéria conclusiva, e não se retirando do artigo 52.º que as infiltrações de água se reportavam à data do RI.
Termos em que a provar-se que tais infiltrações de água ainda subsistiam em 13/10/2016, considerando os fundamentos da decisão recorrida não se afigura que a inclusão de tal facto na matéria assente determinasse diferente decisão.
Seja como for, ainda que possamos criticar a fraca solidez dos factos e das conclusões fácticas a que chegou a decisão recorrida quanto às infiltrações de água em causa, como de seguida se verá a subsistência ou não das infiltrações de água não é para este tribunal determinante para, em juízo perfunctório, apreciar o fumus boni iuris, com os elementos constantes dos autos.
Pelo que sempre seria inútil revogar a sentença para produzir prova testemunhal.
Improcede assim o requerido neste segmento.* 2.4. Do erro de julgamento
O presente processo cautelar visa a suspensão de eficácia de acto de denúncia do contrato de exploração de estabelecimento comercial denominado “Bar da (...)” pelo prazo de 15 anos, entre o Recorrente e o Município recorrido, na sequência de concurso para o efeito, nos termos do qual, o Recorrente, enquanto concorrente vencedor “terá que efectuar as obras e equipar o estabelecimento”, ficando isento do pagamento de renda durante os primeiros dois anos, sendo que “o não pagamento de três rendas sucessivas, implica a imediata denúncia do contrato de atribuição, obrigando-se o explorador, a entregar as chaves do estabelecimento à Câmara Municipal de (...), nos oito dias posteriores à notificação da denúncia.” autorizando o Recorrente, enquanto explorador, o recorrido Município, caso incumpra o pagamento das três rendas sucessivas, a proceder à substituição das fechaduras do estabelecimento e a tomar posse imediata do mesmo e bem assim, a desencadear todos os procedimentos legais para proceder à elaboração de novo concurso – cfr. probatório.
O acto cuja suspensão se requereu, de denúncia contratual, baseou-se no não pagamento das rendas acordadas,
Alegou em síntese a Recorrente que em virtude de infiltrações de água no imóvel onde funciona o estabelecimento comercial, objecto de contrato de exploração, se viu impedida de o usar na sua plenitude, tendo por isso, recusado o pagamento da renda mensal acordada, mediante a invocação da excepção de não cumprimento ao abrigo do artigo 327.º do CCP.
O que considera ter feito de acordo com a lei, verificando-se assim fumus boni iuris; bem como periculum in mora, na medida em que se não entregar o local e estabelecimento que explora, o Recorrido tomará conta do locado e abrirá novo concurso, perdendo o equipamento que lhe pertence, para além do único meio de sustento; prejuízos que na sua perspectiva se mostram superiores aos prejuízos para o interesse público.
A decisão recorrida julgou improcedente a providência cautelar por considerar não ser provável a procedência da acção principal, com os seguintes fundamentos:
“Analisada a matéria de facto assente supra e bem assim as alegações da Requerente, verifica-se que esta apenas coloca em crise (ao nível do fumus boni iuris) o ato suspendendo, em virtude de não lhe ter sido proporcionado o gozo da coisa locada (onde tem instalado o estabelecimento comercial), na sua plenitude, dada a existência de defeitos estruturais no imóvel, nomeadamente infiltrações, que a impediam de ter o referido estabelecimento comercial a funcionar.
No entanto, as infiltrações, ou seja, o impedimento de funcionamento do estabelecimento comercial apenas se encontra amplamente provado (com suporte documental e até admitido pelo Requerido) até agosto de 2016. Nesta data, aliás, foi recusado, pelo Requerido, o pagamento da renda em singelo (relativo apenas a um mês quando estariam já em falta as rendas desde junho de 2016) e, desde aí, não há mais comunicações entre Requerente e Requerido, as quais, como se vê pela matéria de facto provada, até àquela data, eram frequentes. Ou seja, se até junho a Requerente enviava diversas cartas ao Requerido dando nota, até por envio de fotografias, dos problemas que enfrentava com as infiltrações frequentes, desde esse mês deixa de o fazer. Na verdade, em agosto, a Requerente refere que terá parado de chover e, daí, que as infiltrações tenham cessado. Mas, desde agosto de 2016 até novembro de 2017 (data em que é comunicada a denúncia do contrato), a Requerente nada prova quanto à continuidade de infiltrações, nem tampouco nada alega nestes autos, nesse sentido.
Aliada tal circunstância à demonstração de que houve receção provisória da obra de impermeabilização do Bar da (...) (estabelecimento que a Requerente se encontra a explorar), é de concluir que os problemas terão ficado resolvidos no verão de 2016. Ou seja, a alegada exceção de não cumprimento, que está na base do ato suspendendo (e que implicará que este não seja legal), só se encontra sustentada, com prova documental adequada (ainda que analisada de modo perfunctório), até ao verão de 2016 e, já não, desde aí até à data em que foi determinada a denúncia do contrato.
Portanto, se a Requerente, até ao verão de 2016, teria comprovadamente (reitere-se, de modo sumário) razões para excecionar o cumprimento do contrato por via do não pagamento da renda (isto sem prejuízo de saber se legalmente o podia fazer), desde então até à data do ato suspendendo, nada alegou nem demonstrou. Sendo, por isso, forçoso concluir que, por ausência de alegação e prova, deixou de subsistir o impedimento do gozo da coisa locada como até então, não havendo, portanto, motivo para o não cumprimento do contrato por via do não pagamento da renda.
Não significa isto que a Requerente tenha perdido qualquer eventual direito de reivindicar responsabilidade por parte do Requerido ou negociar com este um alargamento do período de carência ou uma redução na renda mensal, mas, no que diz respeito à tutela cautelar que aqui peticiona, não se afigura que, em virtude de um alegado e sumariamente demonstrado incumprimento por parte do Requerido até ao verão de 2016, se possa agora suspender um ato (de novembro de 2017) determinado por falta de pagamento de rendas, quando este pagamento, neste momento, não tem fundamento para não ocorrer (isto é, não está alegado nem demonstrado qualquer motivo para que a Requerente não proceda ao pagamento da renda atualmente).
Destarte, sendo os requisitos cumulativos, falhando, in casu, o do fumus boni iuris (…) perde toda a utilidade a análise que ora se fez em sede de decretamento provisório e bem assim qualquer análise que se pudesse efetuar neste momento ao nível do periculum in mora (para efeitos de decretamento da própria providência).
Assim, no seguimento de tudo quanto ficou exposto anteriormente, impõe-se julgar a improcedência dos pedidos formulados e o consequente não decretamento da providência cautelar requerida, e bem assim, determinar o levantamento do decretamento provisório.”
Vejamos.
A adopção das providências cautelares nos termos do artigo 120.º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, A depende da verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora e da provável procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, e numa segunda fase, demonstrados estes requisitos, da superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
No que ora interessa, a verificação do requisito do fumus boni iuris ou aparência do direito, na formulação legal de que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal venha a ser procedente” pressupõe um juízo positivo do julgador, instrumental, sumário e provisório, sobre o bem fundado da alegação do requerente, ou seja, em regra, sobre a existência do direito ou da ilegalidade invocados.
A referência ao “fumus” “visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais” – cf. Vieira de Andrade in A Justiça Administrativa – Lições, 15.ª Edição, Almedina, 2016, p. 321; Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Como assinala a jurisprudência “na e para a integração do requisito ora sob análise entende-se como “«provável» … o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça”, sendo que no domínio jurídico “isso exige que algum dos vícios atribuídos (…) ao ato suspendendo se apresente já - na análise perfunctória típica deste género de processos - com a solidez bastante para que conjeturemos a existência de uma ilegalidade e a consequente supressão judicial do ato”. – Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Tal juízo positivo de probabilidade actua através de um “juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares” de apreciação mais profunda e intensa da causa sem, naturalmente, ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar, sob pena de antecipação da decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar quando da análise do processo principal. – Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
Impendendo sobre o requerente na obtenção da tutela cautelar, em qualquer situação, o ónus de fazer prova sobre o bem fundado da pretensão deduzida no processo principal.
Ora, no caso, o acto de denúncia contratual em causa baseou-se na falta de pagamento das rendas devidas pelo gozo do espaço atribuído ao Recorrente para exploração de estabelecimento comercial (Bar da (...)), e que lhe foi permitido conceber e construir nos termos contratualmente acordados.
Não se mostrando provável, em juízo perfunctório e sumário, a legalidade da invocada excepção de não cumprimento do contrato, e assim a procedência da acção principal.
É que a excepção de não cumprimento do contrato invocada pelo Recorrente para justificar o não pagamento de qualquer renda, seja a normação aplicável reportada ao artigo 327º do Código dos Contratos Públicos (CCP) seja aos artigos 428.º e ss do Código Civil, apenas pode ser invocada em casos de contratos bilaterais e de reciprocidade entre as prestações, sendo uma o motivo determinante da outra e, portanto, exigível o cumprimento simultâneo de ambas.
[Sem prejuízo de, em juízo sumário, face à natureza do contrato, se poder sustentar, como o faz o Recorrido, a inaplicabilidade do artº 327º do CCP por força do previsto no artigo 4.º n.º 2 alínea a) do mesmo Código]
Do que resulta que a prestação de pagamento da renda é correlativa à entrega e gozo do locado, ou seja, à contrapartida de o Município contratante ter cedido ao Recorrente o uso de imóvel para concepção/construção e exploração de estabelecimento comercial e não à de proceder a reparações no locado.
Não se mostrando indiciariamente provado que as alegadas infiltrações de água, e que ainda possam subsistir, cuja obrigação de reparação foi imputada ao Município Recorrido, tenham impedido o Recorrente de dispor do espaço em causa durante os meses em que decidiu não proceder ao pagamento das rendas para o exercício da actividade comercial.
Na verdade, as referidas infiltrações ocorreriam quando chove, conforme alega o Recorrente no RI, em algumas partes do edifício em causa, sem que tenham obstaculizado o uso total do espaço para os fins a que se destina, uma vez que o estabelecimento comercial na posse do Recorrente (concebido e contruído nos termos contratuais), ainda que com deficiências, manteve-se e continuou a laborar.
Pelo que, em juízo sumário, não cabia ao Recorrente decidir não pagar a totalidade das rendas contratadas, mantendo o uso do espaço que lhe foi atribuído para exploração de estabelecimento comercial nos termos contratados, e como contrapartida do pagamento das rendas, até que as alegadas infiltrações deixassem de subsistir, o que ad absurdum lhe permitiria manter a exploração do estabelecimento pelo período de 15 anos contratado, caso tais deficiências não fossem resolvidas, sem pagamento de qualquer renda.
Sem prejuízo do Recorrente ter direito de exigir ao Recorrido a reparação das alegadas deficiências do edifício em causa que ainda se mantenham, apesar das obras que, como admitiu no RI, o Recorrido efectuou – cfr. documento 16 junto como o RI – bem como a indemnização pelos prejuízos alegados ou redução da renda mensal, na medida em que a lei a admita.
Neste sentido, na doutrina, Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 1982, po 380 e ss, sustentam que a excepção de não cumprimento do contrato tem lugar “nos contratos com prestações correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra. É o que se verifica nos contratos tradicionalmente chamados bilaterais ou sinalagmáticos. (...) Dentro dos próprios contratos bilaterais, interessa ver quais são as prestações interdependentes, visto que outras podem existir ao lado delas na relação contratual e a exceptio só aproveita às primeiras. A obrigação de pagar a renda, imposta ao locatário, faz parte do sinalagma contratual, na medida em que se contrapõe à obrigação fundamental, imposta ao locador, de proporcionar o gozo da coisa ao locatário.”.
Na jurisprudência, e com reporte ao contrato de arrendamento, veja-se entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 31/01/2008, processo n.º 9873/2008-8, com o seguinte sumário:
“I – A excepção de não cumprimento do contrato não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral.
II – Havendo necessidade de reparações urgentes no locado, dispõe o inquilino de meios que pode accionar (civis e administrativos) e entre esses não se encontra o de não pagar a totalidade da renda, a menos que o arrendado deixe de poder desempenhar a sua função e enquanto tal suceder.
III – Sendo o incumprimento do senhorio apenas parcial, de forma que o inquilino pode dispor parcialmente do locado, não tem este legitimidade para um incumprimento total da sua prestação consistente no pagamento da renda.
IV – Se deixar totalmente de a pagar, apesar do incumprimento parcial do senhorio não procedendo às reparações urgentes, ocorre fundamento de resolução do contrato de arrendamento.”.
Veja-se ainda, Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10-11-2009, P. 3536/10.1TJCBR-A.C1, com o seguinte sumário:
“1. Nas situações em que o senhorio não tenha realizado no local arrendado obras a seu cargo, o arrendatário, enquanto se mantiver no gozo do imóvel, não poderá utilizar a excepção de não cumprimento do contrato para se recusar a pagar a renda, em consequência daquele facto, apenas podendo efectuar a redução da renda na medida proporcional à privação ou diminuição do gozo.
2. Se o arrendatário deixar de satisfazer na totalidade a renda devida quando o máximo a que teria direito seria suspender o respectivo pagamento em medida proporcionada à privação parcial do gozo, a conclusão a extrair não pode ser outra senão a de que incorreu em mora, com as inerentes consequências, nomeadamente, a eventual resolução do contrato e a entrega do prédio arrendado.
3. O locatário só pode suspender o pagamento da totalidade da renda quando se trate de não cumprimento do locador que exclua totalmente o gozo da coisa.”.* Em suma, face ao exposto, em juízo perfunctório, não se mostra provável a procedência da acção principal, mantendo-se a sentença recorrida, ainda que com fundamentos distintos.
**** IV – DECISÃO:
Pelo exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso, e, em consequência, manter a decisão recorrida, ainda que com fundamentos distintos.~* Custas pela Recorrente.* Notifique.* Porto, 19 de Abril de 2018
Alexandra Alendouro
João Beato
Hélder Vieira |
