Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01235/17.2BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/06/2018

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. “FUMUS BONI IURIS”. EMBARGO

Sumário:	I – O art. 120º, nº 1, do CPTA, prevê actualmente que a providência cautelar, uma vez reunidos restantes requisitos, seja adoptada se for possível formular um juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal, o que não é o caso. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	VCII, Ldª
Recorrido 1:	Município de VC
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

VCII, Ldª (Rua B…, Braga), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF de Braga, que julgou improcedente processo cautelar de suspensão de eficácia intentado contra o Município de VC (Passeio …, Viana do Castelo).

Conclui a recorrente:
1. O presente recurso assenta, por um lado, na errada aplicação do disposto no art. 118º nº 1 do CPTA e na incorreta apreciação da matéria de facto e do Direito aplicável.
2. O Tribunal a quo fez uma errada aplicação do disposto no art. 118º nº 1 do CPTA, ao dispensar a produção de prova testemunhal porquanto estamos perante obras que, em teoria, podem ou não determinar a obrigação ou isenção de controlo prévio, assistindo à Recorrente o direito de oferecer a sua prova no sentido de demonstrar essa isenção e é o próprio Tribunal a quo que admite a necessidade de produção dessa prova, quando afirma "Mostra-se controvertido nos autos a natureza das obras levadas a cabo pela Requerente, o que parece carecer de produção de prova testemunhal e/ou pericial não se vislumbrando qualquer violação grosseira do disposto no art. 6º nº 1 ali. b) do RJUE." - veja-se pág. 17º, seu 1º parágrafo.
3. O entendimento que as obras em causa não se integram no disposto no art. 6º nº 1 ali. b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4º nº 4 ali. c) do mesmo diploma, não tem acolhimento no RJUE.
4. O art. 6º nº 1 ali. b) do RJUE não está condicionado na sua aplicação ao disposto no art. 4º, nº 4 ali. c), o que permite cabalmente concluir que só as obras de alteração no interior de edifícios ou suas frações que impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas e da forma dos telhados ou coberturas, é que estão sujeitas a comunicação prévia.
5. O auto de embargo nada diz ou refere sobre as obras colidirem com a estrutura do prédio.
6. O embargo foi efetuado no pressupostos das obras realizadas e a realizar e não versou sobre a utilização possível daqueles espaços, pelo que, a pronúncia quanto a esta temática pelo Julgador, extravasa claramente o objeto desta lide, centrada somente na tipificação das obras.
7. Não se aceita a argumentação de que a unidade "E" não tem um alvará específico que regule o seu uso - facto provado nº 19 -, querendo daí desconsiderar-se indevidamente a licença de utilização do "Complexo Turístico de Viana", a já evidenciada com nº 372/2006, sendo apenas esta a definidora do uso possível dos espaços.
8. Os licenciamentos específicos exigíveis para cada atividade ali desenvolvida, o que acontece no caso da restauração e bebidas, nos termos do Decreto Regulamentar 25/93 de 17.08 e do DL nº 234/2007 de 19.06 (Regime jurídico da instalação e a modificação de estabelecimentos de restauração ou de bebidas), antecessores do DL nº 48/2011 de 01.04, em nada se confundem com a licença de utilização emitida.
9. O pedido de licença de utilização do "Complexo Turístico da Marina", datado de 01.09.2005, não pode servir para justificar o uso permitido por aquela licença de utilização, com o nº 372/2006.
10. Ao Tribunal impõe-se o dever de observar o âmbito da própria licença admitida, por ser essa que concede o direito, e ela é clara como água ao só mencionar "Complexo Turístico de Viana", que só pode ter na sua essência a concessão outorgada, porque é daí que decorre o uso previsto e possível, centrado nas atividades de restauração e lazer.
11. No procedimento administrativo não vigora o princípio do pedido qua tale e, observando-se o mesmo em pormenor, vê-se que é pedida licença para as partes comuns, enquanto que a licença de utilização emitida menciona 3.422,35m2 que mais não é do que a totalidade do empreendimento.
12. É certo que, igualmente, nesse requerimento se fala em restauração e bebidas, mas o exercício dessa atividade não excluía o direito de utilizar, naquele ou noutro momento, o complexo para outras atividades compatíveis com as finalidades previstas no contrato de concessão, como de resto a licença, emitida dez meses depois do pedido, veio consagrar.
13. Seria um contrassenso obter-se a exploração de algo para um determinado conjunto de fins (restauração e lazer) e depois (auto)restringir-se o uso para apenas uma dessas finalidades. Se assim fosse ou pudesse ser estar-se-ia a limitar e a restringir fortemente o nível de retorno do investimento realizado, decorrente das benfeitorias no complexo, no valor total de € 2.000.000,00 (dois milhões de euros), o que seria manifestamente descabido.
14. Pelo exposto, considera-se que está preenchido o requisito do fumus boni iuris e os demais requisitos para o decretamento da providência cautelar requerida.

O recorrido apresentou contra-alegações, finalizando:
I. Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida não merece qualquer reparo porquanto não se encontra preenchido o requisito do fumus boni iuris;
II. Da leitura dos processos administrativos, de todos os documentos juntos aos autos, inclusivamente de todas as fotos juntas com os articulados correspondentes e da posição das partes, designadamente da recorrente, resultam de forma clara, objectiva e inequívoca dois factos, a saber, a recorrente realizou obras na Unidade “E” do edifício do Complexo Turístico da Marina de VC, modificando as suas características físicas, designadamente, as suas divisões interiores e o edifício em causa localiza-se em área abrangida pelo Plano de Pormenor da FR e CSA, aliás factos dados como provados nos itens 1 e 22 a 24 da douta sentença recorrida;
III. Partindo destes dois factos provados, o Tribunal a quo apenas tinha que subsumir os mesmos ao direito aplicável, o que fez, porquanto o Tribunal entendeu, como não poderia deixar de ser, que no caso concreto a modificação das características físicas de uma edificação ou sua fracção, designadamente das respectivas divisões interiores em área abrangida por plano de pormenor, constitui uma operação urbanística sujeita a procedimento de controlo prévio, no caso, a comunicação prévia, sendo aplicável as disposições conjugadas dos arts. 2.º/d) e 4.º/4/c) do RJUE;
IV. Não tem, por isso, qualquer relevância ou interesse a produção de prova testemunhal nos presentes autos, quando a matéria em causa se encontra provada documentalmente e resulta ainda da posição das partes nos autos, porquanto nunca a recorrente pôs sequer em causa os dois referidos factos;
V. A questão da integração das obras realizadas no âmbito do RJUE, ou seja, a questão de saber se a operação urbanística levada a cabo pela recorrente estava sujeita ou isenta de controlo prévio é uma questão jurídica, de direito, e como tal, não sujeita a produção de prova, a qual só pode recair sobre factos, sendo que, sobre estes a prova já foi produzida documentalmente de forma cabal;
VI. As obras que a recorrente está a executar no interior da Unidade “E” do Complexo Turístico da Marina de VC, a qual é composta por dois pisos, estão sujeitas a comunicação prévia porquanto consistem em demolição/eliminação de escada em betão armado de comunicação entre pisos, execução de laje de pavimento em vigotas de betão pré-esforçado, fechando o acesso da escada, alteração da compartimentação ao nível do piso inferior, projectando-se a construção de um vestiário e de um balneário com 5 duches, este no local da escada, implicando as mesmas a alteração por completo das divisões interiores e da fisionomia interna da referida Unidade, e bem assim, da própria estrutura resistente da mesma, através da criação de um espaço mais amplo e aberto, e que inclua um espaço de balneários, de modo a afectá-lo ao uso de ginásio, pelo que as obras em causa não se integram no disposto no art. 6.º/1/b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4.º/4/c) do mesmo diploma, tal como considerou – e bem – a douta sentença recorrida;
VII. Nos termos do art. 4.º/4/c) do RJUE, quaisquer operações urbanísticas que envolvam obras de construção, de alteração ou de ampliação em área abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor, independentemente de mexerem ou não com a estrutura de estabilidade da edificação, estão sujeitas a comunicação prévia, nos termos do disposto nos arts. 34.º e 35.º do RJUE, procedimento que, no caso, foi omitido pela recorrente, o que justificou, para além do mais, a emissão do acto suspendendo pelo recorrido;
VIII. E, a conduta da recorrente é tanto mais grave quanto é certo que, nos termos da cláusula 11.º/3/b) do Contrato de Concessão de Exploração celebrado entre as partes em 19.05.2005, a execução de obras pela concessionária sem prévio consentimento da CMVC constitui fundamento de rescisão do referido contrato;
IX. O acto suspendendo nos autos é o despacho do Sr. Vereador da Área de Planeamento e Gestão Urbanística da CMVC, datado de 23.06.2017, que tem o seguinte teor: “Embargue-se” e que se encontra aposto no cabeçalho do auto elaborado pelos serviços de fiscalização do recorrido, assentando, pois, no teor da participação dos referidos serviços, tendo adoptado por remissão a fundamentação que consta da mesma, a qual faz parte integrante do acto suspendendo;
X. Sendo assim, quer da informação dos serviços de fiscalização do requerido, quer da participação elaborada pelos mesmos, ambas de 23.06.2017 e que integram o acto suspendendo, resulta que o embargo de obras foi ordenado pelo requerido, não apenas por considerar que as mesmas estavam sujeitas a um procedimento de controlo prévio que a requerente omitiu, mas também pelo facto de o espaço estar a ser adaptado a um ginásio FU, espaço para o qual existe o processo de obras PO446/04-ONEREPP N, cujo alvará de utilização estabelece um uso que nada tem que ver com ginásio, pelo que as obras em causa implicam uma alteração do destino/utilização da referida Unidade;
XI. Para a Unidade “E”, objecto do acto suspendendo, não existe um alvará de utilização específico, pelo que em relação à mesma valerá o alvará geral do edifício que estabelece o uso de “Complexo Turístico de Viana”, uso em nada compatível com um estabelecimento de ginásio que presta serviços desportivos;
XII. Sendo assim, a Unidade “E” não dispõe de alvará de utilização para ginásio, sendo que, a recorrente não promoveu junto dos serviços do recorrido o competente pedido/processo de autorização de alteração do uso da Unidade em causa, omitindo, assim, o procedimento de controlo prévio previsto nos arts. 4.º/5, 62.º e sgs do RJUE e 3.º/2, 10.º/2 e 16.ºe sgs. do DL n.º 141/2009, de 16.06, na sua redacção actual (Regime Jurídico das Instalações Desportivas de Uso Público);
XIII. O acto suspendendo justifica-se, pois, pelo facto de a recorrente ter levado a cabo obras ilegais por não terem sido sujeitas a um procedimento de controlo prévio, o que é tanto mais grave quanto é certo quanto, o prédio em causa é propriedade do Município e se situa em local sujeito a um PP, mas também pelo facto de a recorrente ter alterado o uso da Unidade em causa, em violação do alvará geral do edifício, sem sujeitar tal alteração ao procedimento de controlo prévio previsto na lei;
XIV. Com efeito, as obras foram levadas a cabo para que a recorrente pudesse dar um uso diferente ao espaço e o espaço só poderia estar afecto a um uso diferente se fossem realizadas obras, pelo que ambas as questões estão intimamente ligadas e não podem ser tratadas de forma estanque porquanto ambas justificam o acto suspendendo;
XV. Fundando-se o acto suspendendo, quer na questão da ilegalidade das obras por falta de procedimento de controlo prévio (comunicação prévia), quer na questão da ilegalidade da utilização, por falta de procedimento de controlo prévio (com vista à alteração do uso da mesma), o Tribunal recorrido tinha necessariamente que aflorar, ainda que de forma sumária, a questão da utilização da Unidade, tal como o fez, e bem, não merecendo a douta sentença recorrida qualquer reparo a este propósito;
XVI. A recorrente confunde duas coisas completamente distintas: uma coisa é o alvará de utilização do prédio (n.º 372/06), outra muito diferente são os alvarás específicos que regulam o destino/uso de cada uma das 8 unidades independentes que compõem o edifício, e que, naturalmente, são completamente distintos e se sobrepõem àquele;
XVII. De qualquer forma, é preciso ter em conta que o alvará de utilização do prédio estabelece que o mesmo se destina a “Complexo Turístico de Viana”, e não a qualquer actividade de lazer, e muito menos a um estabelecimento de ginásio;
XVIII. Para além do mais, um estabelecimento de ginásio não integra o conceito de actividade de lazer, porquanto um estabelecimento de ginásio é um estabelecimento de prestação de serviços desportivos, conforme resulta, aliás, do disposto nos arts. 3.º/2 do DL. n.º 141/2009, de 16.06 e 1.º da Lei n.º 39/2012, de 28.08;
XIX. Sendo assim, é necessário percorrer cada um dos alvarás emitidos para cada uma das Unidades do Complexo Turístico para verificar se o uso fixado se coaduna com o uso que está em vias de lhe ser dado;
XX. No caso concreto, o uso que a recorrente pretende dar às Unidades não é aquele que é permitido pelos respectivos alvarás porquanto nenhuma das Unidades que a recorrente pretende afectar a estabelecimento de ginásio dispõe de alvará de utilização para esse fim, mas apenas para estabelecimento de restauração e bebidas, o mesmo se diga em relação à Unidade “E”, à qual se aplica o alvará geral do edifício;
XXI. Aliás, aquando do procedimento pré-contratual de concessão do direito de exploração do Complexo Turístico da Marina de VC, uma das empresas que se apresentou a concurso apresentou uma proposta para a instalação no local, precisamente de um ginásio, proposta que o Município em fase de avaliação de propostas excluiu, precisamente por entender que a actividade em causa não se enquadrava no objecto do concurso;
XXII. Nesta conformidade, ao contrário daquilo que a recorrente alega, a actividade de ginásio não se integra no âmbito nem no objecto do contrato de concessão celebrado entre as partes;

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.

Os factos, que a decisão recorrida julgou indiciariamente provados:
1 - O Complexo Turístico da Marina de VC localiza-se em área abrangida pelo Plano de Pormenor da FR e CSA, publicado através do Aviso n.º 7644, no DR n.º 60, Série II, de 25 de Março de 2011, e objecto da Declaração de Rectificação n.º 1178/2011, publicada no DR, série II, n.º 141, de 25 de Julho de 2011, o qual estabelece a disciplina do ordenamento desta área da cidade de VC. – cfr. doc. n.º 1 junto com a contestação (planta de implantação que acompanha o Regulamento do Plano).
2 - Por deliberação de 20.09.2002, a Assembleia Municipal de VC aprovou, por unanimidade, autorizar a abertura de um procedimento pré-contratual para adjudicação da concessão de exploração do complexo turístico da Marina de recreio de VC – cfr. fls. 1 do PA (proc. nº 4/C2/03).
3 - A Câmara Municipal de VC procedeu à abertura de concurso público nº 4/C2/03 - cfr. fls. 13 e 14 do PA (proc. nº 4/C2/03).
4 - A empresa DRC, SA apresentou proposta no referido concurso – cfr. doc. 7 junto com o r.i..
5 - Consta na referida proposta, na parte denominada “O Modelo de Negócio”, que “A proposta da DRC, SA assenta na recuperação, valorização e adequação do Complexo Turístico da Marina com vista à instalação de duas unidades de grande dimensão e quatro de média de dimensão na área da Restauração e do Lazer, num total de aproximadamente 1600 m2 ABL”.
6 - Em reunião de 18.06.2003, a Câmara Municipal de VC deliberou adjudicar a concessão de exploração do complexo turístico da Marina de recreio de VC à empresa DRC, SA., nos termos da respectiva proposta e com fundamento na acta da Comissão de Análise de Propostas - cfr. fls. 13, 14 e 144 do PA (proc. nº 4/C2/03).
7 - Em 12.02.2004, foi celebrado entre o Município de VC e a DRC, SA um contrato-promessa de concessão de exploração do complexo turístico da Marina de recreio de VC – cfr. fls. 175 a 179 do PA (proc. nº 4/C2/03).
8 - Em 04.03.2004, a DRC, SA comunicou à CMVC a cessão da sua posição contratual na aqui Requerente - cfr. fls. 183 do PA (proc. nº 4/C2/03).
9 - A Requerente exerce a actividade comercial de gestão de espaços comerciais e parques de estacionamento e investimentos imobiliários – cfr. doc. 2 junto com o r.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
10 - Em 19.05.2005, no desenvolvimento dessa actividade, a Requerente celebrou com a Requerida um contrato denominado de “Contrato de concessão de exploração do complexo turístico da Marina” - cfr. doc. 3 junto com o r.i. e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
11 - Pelo referido contrato, foi concedido à Requerente o direito de exploração turístico-hoteleira e comercial de todo o Complexo Turístico da Marina de Recreio de VC, pelo prazo de 30 anos contados do início da exploração (cfr. cláusulas 2ª, nº 1 e 3ª, nº 1).
12 - Nos termos da cláusula 7º do Contrato de Concessão de Exploração celebrado entre as partes, o concessionário pode, em qualquer altura, apresentar nova proposta de aproveitamento económico das instalações do complexo, a qual a Câmara Municipal admitirá ou não segundo o seu prudente arbítrio.
13 - Nos termos da cláusula 11.º/3/b) do Contrato de Concessão de Exploração celebrado entre as partes, a execução de obras pela concessionária sem prévio consentimento da Câmara Municipal de VC constitui fundamento de rescisão do Contrato de Concessão de Exploração.
14 - Nos termos do disposto na cláusula 12.º/2 do Contrato de Concessão da Exploração do Complexo Turístico da Marina de VC, a Requerente obrigou-se a dar conhecimento ao Município de VC de qualquer eventual subconcessão ou cedência de qualquer das áreas objecto do contrato a terceiros, para o desenvolvimento das actividades compreendidas no respectivo objecto, obrigando-se aquela a fornecer os dados da entidade co-contratante, objecto e prazos contratuais.
15 - Em 30.08.2005, pelo Presidente da Câmara Municipal de VC, no âmbito do proc. nº 446/04, foi emitido o Alvará de Construção nº 696/05, com o seguinte teor: “Nos termos do art. 74º do Decreto-lei nº 555/99 de 16.12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 177/01 de 04.06, é emitido o Alvará nº 696/05 em nome de VCII, Lda. através da qual é licenciada uma construção que incide sobre o prédio sito em Complexo Turístico da Marina, da freguesia de Viana do Castelo (STA. M. MAIOR). (…) Uso a que se destina a construção: REMODELAÇÃO DE EDIFÍCIO. (…) Esta licença é válida até 2008/08/30, tendo início nesta data. (…)” - cfr. doc. 4 junto com o r.i. e fls. 527 do PA (vol. 6) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16 - Em 01.09.2005, a Requerente solicitou ao Presidente da CMVC a licença de utilização do Complexo Turístico da Marina, nos seguintes termos. “O referido complexo compõe-se de zonas comuns e oito zonas de utilização que se destinam a ESTABELECIMENTOS DE RESTAURAÇÃO E BEBIDAS. De referir que a licença de utilização diz respeito às partes comuns do complexo, sendo que o pedido de licença de utilização das fracções ou unidades de utilização propriamente ditas, será feito fracção a fracção uma vez que a cada unidade corresponde um processo de obras” - fls. 1 do PA (vol. 7) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
17 - Em 31.07.2006, pelo Presidente da Câmara Municipal de VC, no âmbito do proc. VUE nº 570/05, foi emitido o Alvará de Utilização nº 372/06, com o seguinte teor: “Nos termos do art. 74º do Decreto-lei nº 555/99 de 16.12, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 177/01 de 04.06, é emitido o alvará de autorização de utilização nº 372/06, em nome de VCII, Lda., que titula a autorização de utilização do edifício sito em Complexo Turístico da Marina, da freguesia de Viana do Castelo (STA. M. MAIOR), deste concelho, a que corresponde o alvará de licenciamento/autorização de edificação nº 696/05 (CONSTRUÇÃO) emitido em 2005/08/30 (Proc. 446/04) a favor de VCII, Lda. Por despacho de 2006/05/12, foi autorizada a seguinte utilização: 1 (UMA) UNIDADE DE UTILIZAÇÃO QUE SE DESTINA A “COMPLEXO TURÍSTICO DE VIANA”, com a área de 3.422,35m2. (…)”- cfr. doc. 5 junto com o r.i. e fls 80 do PA (vol. 7) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
18 - A Requerente, com o objectivo de abrir um ginásio, está a realizar obras no interior das Unidades “E”, “F”, “G” e “H” do Complexo Turístico da Marina de VC.
19 - Para a Unidade “E”, não existe um alvará específico que regule o uso da mesma.
20 - Para a Unidade “F”, em 07.08.2008, foi emitido no âmbito do processo VRB n.º 518/07, o Alvará de Utilização para Estabelecimento de Restauração e Bebidas n.º 24/08, o qual fixa o uso/destino da Unidade para “Restauração e Bebidas”. – cfr. doc. 3 junto com a contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
21 - Para a Unidade “G”, em 11.10.2006, foi emitido no âmbito do processo VRB n.º 310/06, o Alvará de Utilização para Estabelecimento de Restauração e Bebidas n.º 23/06, o qual fixa o uso/destino da Unidade para “Restauração e Bebidas”. – cfr. doc. 4 junto com a contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
22 - Em 09.06.2017, por fiscal municipal do Requerido foi elaborada informação com o seguinte teor “Em acção de fiscalização, na presente data, ao edifício Complexo Turístico da Marina de Recreio de VC, (…) foi detetado novas intervenções, tais como: 1 Fração “E” (piso 0): - Na referida fracção estão a ser executados balneários/duches (local onde em projecto se localizava uma escada interior) de apoio às actividades que serão desenvolvidas ao nível das restantes fracções, cujos espaços estão a ser adaptados para ginásio de fitness (foto 3). – Demolição da escada interior de comunicação entre os dois pisos da referida fracção “E” (foto 2 e planta em anexo – foto 1), - Com a consequente eliminação da escada foi fechado o acesso na laje (foto 4) e executados os referidos espaços para duche” - cfr. fls. 548 e 549 do PA (vol. 6).
23 - Em 23.06.2017, por fiscal municipal do Requerido foi elaborada informação, por referência ao Complexo Turístico da Marina, com o seguinte teor “Em nova acção de fiscalização, informa-se que estão a ser executadas, sem licença ou autorização municipal, obras de remodelação/alteração interior da unidade “E”, composta por dois pisos. As obras até ao momento constam de : 1. eliminação de escada em betão armado de comunicação entre pisos (foto 4): 2. execução de laje de pavimento, fechando o acesso da escada, em vigotas de betão pré-esforçado; 3. alteração de compartimentação ao nível do piso inferior, projectando-se um vestiário e um balneário com 5 duches, este no local da escada (foto 3). O espaço está a ser adaptado para um ginásio de “FU.2 (…)” – cfr. doc. 2 junto com a contestação (fls. 74 e 75).
24 - Na mesma data, foi elaborada Participação, por fiscal municipal da CMVC, com o seguinte teor: “verifiquei pessoalmente que a firma VCII, Lda., (…) está a levar a efeito, sem licença ou autorização municipal, as obras de remodelação/alteração interior da unidade “E”, composta por dois pisos. As obras até ao momento constam de: 1. eliminação de escada em betão armado de comunicação entre pisos (foto 4): 2. execução de laje de pavimento, fechando o acesso da escada, em vigotas de betão pré-esforçado ; 3. alteração de compartimentação ao nível do piso inferior, projectando-se um vestiário e um balneário com 5 duches, este no local da escada (foto 3). O espaço está a ser adaptado para um ginásio de “FU.”. Tem para o local o PO 446/04-ONEREPP N (…)” – cfr. doc. 2 junto com a contestação (fls. 76 a 78) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
25 - Ainda na mesma data, foi elaborado auto de embargo de obras, e no qual consta que, em cumprimento do despacho do Vereador da área de gestão urbanística, datado de 23.06.2017, se procedeu ao embargo de obras de remodelação/alteração da unidade “E” que a aqui Requerente está a levar a cabo sem autorização/licença municipal. – cfr. doc. 1 junto com o r.i. e doc. 2 junto com a contestação (fls. 79 a 81) cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. (acto suspendendo)
26 - No cabeçalho do referido auto de embargo, com data de 23.06.2017, pelo vereador da CMVC JLNP, foi proferido o seguinte despacho “embargue-se” – cfr.doc. 2 junto com a contestação (fls. 79).
27 - Por ofício datado de 26/06/2017, o Requerido comunicou à Requerente o seguinte: “Atento o teor da participação da fiscalização de que se anexa cópia, informa-se V. Exa. que por despacho de 23.06.2017, foi o embargo de obra decretado, conforme cópia em anexo, pelo que, alerta-se agora, para se abster de prosseguir com a obra, até que seja proferido despacho de levantamento de embargo (…) – doc. 2 junto com a contestação (fls. 82).
28 - Por ofícios datados de 26/06/2017, o Requerido comunicou aos serviços municipalizados de saneamento básico e à Electricidade Norte, SA, que, por despacho de 23.06.2017, foi o embargo de obra decretado e solicitou a suspensão do fornecimento dos respectivos serviços – cfr. doc. 2 junto com a contestação (fls. 83 e 84).
29 - A petição inicial que originou a presente acção foi remetida, via mail, a 27.06.2017 – cfr. fls. 3 dos autos.
30 - Em 03.08.2017, a aqui Requerente intentou contra a aqui Requerida acção administrativa, que corre termos sob o nº 1486/17.0BEBRG, na qual, para o que aqui releva, pede a anulação do acto aqui em crise e pede ainda que seja reconhecida à Autora, por si ou por interposta pessoa, o direito de instalar um ginásio Fitness, numa ou mais unidades do Complexo Turístico da Marina de Recreio de VC, sem autorização da Ré, ao abrigo do contrato de concessão celebrado com a Ré no dia 19.05.2005 e do alvará de utilização nº 372/06.
31 - Por ofício datado de 07.11.2017, relativo ao assunto “Alteração e Ampliação do Complexo Turístico da Marina de Recreio” foi a sociedade “UV, Lda.” notificada do seguinte. “Relativamente (…) fica V. Exa. por este meio notificada do meu despacho de 2017/11/03 (…) que rejeito liminarmente o pedido tendo por base a informação prestada pela Chefe de Divisão de Licenciamento de Obras que seguidamente se transcreve: “Face às conclusões do parecer jurídico de 09/09/2017 (…) comunicado à Requerente (…) nomeadamente na parte em que conclui qua a finalidade de “ginásio” não tem o devido enquadramento no objecto de contrato de concessão de exploração celebrado com a Viana Cais-Investimentos Imobiliários Lda. e esta autarquia (…) não faz sentido apreciar, do ponto de vista, do RJUE (…) a alteração de utilização” – cfr. fls. 203 dos autos.

O mérito da apelação
A autora/recorrente peticionou a suspensão de eficácia do embargo de obras levantado no dia 23.06.2017, decorrente da realização de obras de remodelação interior da Unidade “E” do Complexo Turístico da Marina de Recreio de VC, em cumprimento de despacho proferido pelo Vereador da Área de Gestão Urbanística.
O tribunal “a quo” julgou improcedente a pretensão cautelar, fundamentando:
«(…)
A Requerente, no seu requerimento inicial, menciona e visa demonstrar a “não manifesta falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal.”
Ora, tal enunciado remete-nos para o teor do artigo 112º, nº 1, al. b) do CPTA, na versão anterior ao DL nº 214-G/2015 de 02.10, segundo o qual «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».
Como resulta do explanado supra, actualmente – e já desde a entrada em vigor daquele diploma, em 02 de Dezembro de 2015 -, impõe o legislador que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, independentemente de estarmos perante uma providência antecipatória ou conservatória.
Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Para fundamentar a sua pretensão, alega a Requerente que o acto administrativo faz referência a um despacho do vereador da área de gestão urbanística, datado de 23.06.2017, sendo que a Requerente não foi notificada daquele despacho. Afirma que o conhecimento desse despacho é importante porque, segundo se julga, é ele que ordena e fundamenta o embargo. Conclui que a omissão dessa formalidade gera a invalidade do auto de embargo por violação do dever de fundamentação, estatuído nos artigos 152º, nº 1, al. a), 153º e 163º do CPA.
A este respeito, argumentou a Entidade Demandada o seguinte:
- que, na verdade, por ofício de 26.06.2017, a Requerente foi notificada pelo Requerido do teor da participação da fiscalização de 23.06.2017 e respectivas fotos e bem assim, do auto de embargo de obras e do despacho do Sr Vereador da Área de Gestão Urbanística da CMVC, ambos de 23.06.2017, que determinou o embargo das obras executadas pela Requerente na Unidade “E”;
- que, no cabeçalho do auto elaborado pelos serviços de fiscalização do requerido encontra-se o despacho do Sr. Arquitecto JLNP, Vereador da Área de Gestão Urbanística da CMVC, o qual é datado de 23.06.2017 e que tem o teor: “Embargue-se”;
- que a Requerente foi assim notificada do despacho que ordenou o embargo e para se abster de prosseguir a execução dos trabalhos, sob pena de participação dos factos ao MP para prosseguimento de procedimento criminal contra a mesma;
- que este é este o acto administrativo que determina o embargo da obra, e como tal, o acto ora em crise e que foi notificado à Requerente;
- que o despacho suspendendo assenta no teor da participação dos serviços de fiscalização do Requerido, tendo adoptado por remissão a fundamentação que consta da mesma, a qual faz parte integrante do acto suspendendo.
Ora, os argumentos apresentados pela Entidade Demandada mostram-se razoáveis, atenta a factualidade apurada e o disposto nos artigos 152º e 153º do Código de Procedimento Administrativo e nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 102º - B do DL 555/99.
Foi proferido despacho de embargo na sequência da informação e participação, efectuadas na mesma data, o que indicia concordância com as mesmas, constituindo estas partes integrantes do acto.
O auto de embargo faz menção do despacho de 23.06.2017 bem como indica que o embargo se deve ao facto de as obras estarem a ser executadas sem autorização/licença municipal.
Resulta ainda da factualidade apurada que, por meio da notificação datada de 26.06.2017, foi a Requerente notificada do embargo da obra e das consequências de tal embargo.
Assim, em face do exposto, não está este Tribunal, nesta sede, em condições de afirmar que seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.
Alega a Requerente que está a realizar obras na Unidade “E” do Complexo Turístico da Marina de Recreio de VC, bem assim como nas unidades “F”, “G” e “H”, com vista a abertura e funcionamento de um ginásio; que as obras são meras “obras de adaptação”; que “o edifício assenta essencialmente em estrutura metálica e as obras (…) circunscrevem-se a obras de remodelação do interior”; que “essas obras não colidem com a estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma da fachada e da forma do telhado ou coberturas (…) o que significa não estarmos perante uma obra que imponha a obtenção prévia de licença, autorização ou comunicação prévia”.
Conclui que as obras em causa se enquadram no art. 6.º/1/b) do RJUE, pelo que estão isentas de controle prévio.
Neste tocante, argumenta o Requerido, num esforço de síntese, o seguinte:
- o embargo de obras foi ordenado pelo Requerido por considerar que as mesmas estavam sujeitas a um procedimento de controlo prévio que a requerente omitiu e ainda pelo facto de o espaço estar a ser adaptado a um ginásio, espaço para o qual existe um processo de obras, cujo alvará de utilização estabelece um uso que nada tem a ver com ginásio;
- que as referidas obras estão sujeitas a um procedimento de controlo prévio, no caso, a comunicação prévia, nos termos dos artigos 2.º/d) e 4.º/4/c) do RJUE; que, no caso, foi omitido pela Requerente;
- que a Requerente está a executar obras de alteração que implicam modificação das divisões interiores de uma unidade de um prédio que se localiza em área abrangida por um Plano de Pormenor;
- que a fracção “E” não dispõe de alvará de utilização para ginásio;
- que o alvará de utilização do prédio estabelece que o mesmo se destina a “Complexo Turístico de Viana” e não a qualquer actividade de lazer e muito menos a um estabelecimento de ginásio;
- que um estabelecimento de ginásio não integra sequer o conceito de lazer;, sendo um estabelecimento de prestação de serviços;
- que a requerente não promoveu junto dos serviços do requerido o competente pedido/processo de autorização de alteração do uso da fracção “E”;
- que a alteração de uso de edifício ou fracção é por força do art. 4º, nº 5 do RJUE, uma operação urbanística sujeita a controlo, procedimento esse regulado nos arts. 62.º e ss. do RJUE.
- que, nos termos das cláusulas 11.º/3/b) e 7º do Contrato de Concessão de Exploração celebrado entre as partes, a execução de obras pela concessionária sem prévio consentimento da Câmara Municipal de VC constitui fundamento de rescisão do Contrato de Concessão de Exploração e qualquer nova proposta de aproveitamento económico das instalações do complexo dependem da prévia autorização da Câmara Municipal;
- que, nos termos do disposto na cláusula 12.º/2 do referido Contrato, a requerente se obrigou a dar conhecimento ao Município de VC de qualquer eventual subconcessão ou cedência de qualquer das áreas objecto do contrato a terceiros, para o desenvolvimento das actividades compreendidas no respectivo objecto, obrigando-se aquela a fornecer os dados da entidade co-contratante, objecto e prazos contratuais.
Também, neste tocante, a argumentação trazida aos autos pelo Requerido encontra guarida na factualidade apurada e nas normas legais e contratuais por ele convocadas.
Mostra-se controvertida nos autos a natureza das obras levadas a cabo pela Requerente, o que parece carecer de produção de prova testemunhal e/ou pericial, não se vislumbrando qualquer violação grosseira do disposto no art. 6º, nº 1, al. b) do RJUE.
Acresce que resulta da factualidade apurada que a Requerente está a executar obras de alteração num prédio que se localiza em área abrangida por um Plano de Pormenor, que implicam modificação das divisões interiores, afigurando-se-nos pertinente o entendimento do Requerido de que, sendo assim, as obras em causa não se integram no disposto no art. 6.º/1/b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4.º/4/c) do mesmo diploma.
Por outro lado, do contrato de concessão celebrado entre as partes, parece resultar que a Requerente teria que obter o consentimento do Requerido para a “execução de obras”, quaisquer que estas fossem, independentemente de estas terem, ou não, necessidade de licenciamento por imposição legal.
Ainda, as obras em causa visam a instalação de um ginásio.
Ora, Requerente e Requerido, com base no mesmo alvará de utilização, o alvará nº 372/06, defendem posições diametralmente opostas, sobre se o mesmo permite ou não a instalação de um ginásio. O que pressupõe que se aprecie e decida se o alvará, ao autorizar a utilização “Complexo Turístico de Viana”, está a autorizar actividades de lazer – como defende a Requerente com recurso à proposta apresentada pela empresa DRC, SA, ganhadora da concessão - e ainda se a actividade de ginásio se integra no conceito de actividade de lazer, o que é refutado pelo Requerido.
A este respeito, assinale-se que, como apurado, quando a Requerente, em 01.09.2005, pediu licença de utilização do Complexo Turístico da Marina, o fez nos seguintes termos. “O referido complexo compõe-se de zonas comuns e oito zonas de utilização que se destinam a ESTABELECIMENTOS DE RESTAURAÇÃO E BEBIDAS. De referir que a licença de utilização diz respeito às partes comuns do complexo, sendo que o pedido de licença de utilização das fracções ou unidades de utilização propriamente ditas, será feito fracção a fracção uma vez que a cada unidade corresponde um processo de obras”.
Face ao exposto, saber se o Requerente tem ou não alvará de utilização que lhe permita afectar a fracção “E” à instalação e abertura de um ginásio – para o que está a realizar obras - obriga a um esforço de interpretação e de conjugação de prova documental que não se compadece com o juízo perfunctório que caracteriza a acção cautelar.
Termos em que, também nesta parte, não pode o Tribunal afirmar que seja provável que a pretensão formulada no processo principal venha a ser julgada procedente.
A Requerente alegou ainda que, mesmo que estivessem preenchidos os pressupostos para o embargo da obra, atentos os interesses envolvidos e a expectativa mais que fundada que as obras seriam legalizáveis, uma tomada de posição tão radical por parte da Requerida só deveria constituir a última ratio, atento o princípio da colaboração com os particulares e o princípio da proporcionalidade, previstos respectivamente nos artigos 11º e 7º do CPA.
Ora, tal alegação, para além de não surgir em sede de análise do requisito “fumus boni iuris” – de resto, esta alegação “cai” em sede da acção principal intentada -, é feita de forma genérica, sem qualquer concretização ainda que, naturalmente, sumária.
Aqui chegados, é forçoso concluir que a apreciação feita à pretensão da Requerente, em moldes de summario cognitio, não permite que este Tribunal se convença da probabilidade do êxito da pretensão principal.
A não verificação do requisito do fumus boni iuris revela-se suficiente para não decretar a providência, já que os pressupostos são cumulativos.
Nestes termos, conclui-se pelo não preenchimento dos requisitos de que depende o decretamento da providência requerida, motivo pelo qual deve o presente processo cautelar ser julgado improcedente.
(…)».
A pretensão naufragou, portanto, por falta de “fumus boni iuris”.
“O fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, exige para o seu preenchimento a existência, in casu, de probabilidade de sucesso da ação administrativa principal.” – Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
A recorrente impugna em recurso a solução alcançada pelo tribunal “a quo”, à semelhança do que também sucedeu relativamente à fracção “F”, onde a intervenção urbanística foi também objecto de embargo, alvo similar de tutela cautelar no proc. nº 948/17.3 BEBRG, com sentença e recurso recentemente decidido (em 02/03/2018), em tudo semelhantes ao presente litígio.
E que, mutatis mutandis, também aqui verte.
Recordando o que nesse pretérito aresto se escreveu:
«(…)
Na sentença foram abordados vários temas, na sequência dos debate entre as partes, e disso existe reflexo no presente recurso.
Porém existe um tema central que é simultaneamente fundamento objectivo do embargo e fundamento decisivo da decisão judicial impugnada, por ser o fulcro de falência do requisito fumus boni iuris e causa primordial de improcedência da providência cautelar requerida. Este tema decisivo só por si define a sorte do recurso. Consta do trecho da sentença que se volta a reproduzir:
«… resulta da factualidade apurada que a Requerente está a executar obras de alteração num prédio que se localiza em área abrangida por um Plano de Pormenor, que implicam modificação das divisões interiores, afigurando-se-nos pertinente o entendimento do Requerido de que, sendo assim, as obras em causa não se integram no disposto no art. 6.°/1/ b) do RJUE, mas antes no disposto no art. 4.°/4/c) do mesmo diploma.»
Ora, esta factualidade decisiva, assente sobretudo em 17. 20 e 22 da matéria de facto, não foi especificamente impugnada pela Recorrente que, no que se refere à natureza das obras, virou toda a sua artilharia argumentativa para o problema de no auto de embargo não constar que as obras colidem com a estrutura do prédio. Pretendendo por esta via subsumir a situação no âmbito do artigo 6.°/1/ b) do RJUE , aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, segundo o qual são isentas de controlo prévio «As obras de alteração no interior de edificios ou suas frações que não impliquem modificações na estrutura de estabilidade, das cérceas, da forma das fachadas, da forma dos telhados ou coberturas ou que não impliquem a remoção de azulejos de fachada, independentemente da sua confrontação com a via pública ou logradouros».
No entanto, o artigo 6.°/1/ b) do RJUE, pela sua generalidade, não colide com a situação especial prevista no artigo 4.°/4/c) do mesmo diploma que inclui entre as operações urbanísticas sujeitas a comunicação prévia «As obras de construção, de alteração ou de ampliação em área abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor».
Por sua vez, do artigo 2°/d) do RJUE define como «Obras de alteração», as obras de que resulte a modificação das características fisicas de urna edificação existente, ou sua fração, designadainente a respetiva estrutura resistente, o número de fogos ou divisões interiores, ou a natureza e cor dos materiais de revestimento exterior, sem aumento da área total de construção, da área de implantação ou da altura da fachada. Subsurnem-se inequivocamente a este dispositivo legal as obras de "demolição de compartimentação interior e de abertura de novos vãos interiores" ou de "remodelação de interior" referidas em 20 e 22 da matéria de facto.
E sendo assim, fixados os factos necessários à decisão da providência, bem andou o TAF ao dispensar a produção de prova testemunhal de acordo com a faculdade prevista no artigo 118°/5 do CPTA.
É certo que se referiu na sentença «Mostra-se controvertido nos autos a natureza das obras levadas a cabo pela Requerente, o que parece carecer de produção de prova testemunhal e/ou pericial», mas essa referência é feita no contexto da discussão em torno da previsão do artigo 6°, n° 1, al. b) do RJUE cuja aplicabilidade foi invocada pela Requerente, mas sem êxito, uma vez que a decisão judicial assenta decisivamente na aplicabilidade ao caso do artigo 4^°/4/c) do RJUE.
Deste modo, improcedendo ou sendo irrelevantes todas as conclusões da Recorrente, é de confirmar a decisão recorrida.
«(…)
Efectivamente, se na verdade se mostra controvertido que as obras sejam sujeitas, ou não, a controlo prévio à luz do art.º 6.°/1/ b) do RJUE, já não será merecedor de reparo que, como foi entendido na sentença recorrida, e na improcedência do que o recurso lhe dirige, seja obrigatória a comunicação prévia nos termos do art.º 4.°/4/ c) do mesmo diploma.
Donde, sempre prevalecendo de boa razão este fundamento, só por si justificador do embargo, destituído de interesse fica a averiguação do que mais se controverte.
Pelo quem, numa análise perfunctória, e falhando um dos cumulativos pressupostos da providência, será de confirmar a sentença que a negou.

***

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pela recorrente.
Porto, 6 de Abril de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato Sousa