| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Recorrido: SMS, por si e em representação de sua filha menor, MLMS
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou deferir a providência cautelar de suspensão da eficácia de acto que determinou o afastamento das Recorridas do território nacional.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação [ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
A. “Antes de mais a Recorrente quer aqui esclarecer que contrariamente ao que vem expresso na sentença, à Recorrida não pode ser reconhecido o direito de residência permanente ao abrigo da Lei nº 37/2006 de 09 de Agosto, uma vez que tal reconhecimento dependeria sempre do preenchimento do pressuposto legal de ter residido legalmente em território nacional por um período nunca inferior a 5 anos na qualidade de familiar de cidadão nacional, o que, de todo, não acontece no caso em apreço.
B. Aliás a ora Recorrida efectuou o pedido de cartão de residente ao abrigo do artigo 15º da Lei supra mencionada que se refere ao cartão de residência temporária, afigurando-se à Recorrente que o douto Tribunal a quo, só por lapso, terá feito referência à residência permanente.
C. Posto isto.
D. Não se vai aqui discutir como questão de fundo o preenchimento ou não dos requisitos estabelecidos na Lei nº 37/2006 de 9 de Agosto, na medida em que o procedimento Administrativo tendente a reconhecer o direito ou não da ora Recorrida como familiar de cidadão nacional, ainda está a decorrer não existindo até à presente data decisão final sobre o mesmo, mas tão-somente um projecto de decisão.
E. No entanto e para melhor elucidar sobre este assunto, infra se transcreve o que resultou das averiguações levadas a cabo pela Delegação Regional de Vila Real quanto ao percurso da ora Recorrida em território nacional.
F. Segundo informação emanada pela Direcção Regional de Vila real, data de 16 de maio de 2017,
• A cidadã de nacionalidade brasileira, SMS, solicitou nesta Delegação Regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União Europeia, nacional de Estado Terceiro, conforme o previsto no n.º 1 do art.º 15º do da Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto, e para a sua filha MLMS, nacionalidade brasileira, por alegar formalmente a condição de unido de facto com o cidadão JMR, nacionalidade portuguesa, CC n.º 0…3, válido até 11ABR2018;
• SMS é arguida no processo de afastamento coercivo - PAC n.º 1/2016-130 - nesse âmbito, foi a 09FEV17 notificado da decisão final que impõe o seu afastamento de território português - determinação que a cidadã não cumpriu [ver relatório e decisão PAC a fls. 97 a 102];
• Em Setembro de 2016 foi dado parecer negativo pelo SEF ao Processo preliminar de casamento entre a requerente e o cidadão JMR por suspeitas de casamento de conveniência.
O agora requerido condiciona o término desse processo de afastamento - processo administrativo que se extinguirá por força da execução do afastamento ou por decisão de arquivamento - pelo que urge dotar a autoridade administrativa dos elementos necessários à decisão do eventual reconhecimento do estatuto de familiar de cidadão da União Europeia.
DOS ANTECEDENTES
• Existem referências dispersas a uma inócua tentativa de registo num mecanismo de regularização extraordinária que remontam ao ano 2010 – inscrição no n.º2, do no art.º 88.º da Lei 23/07 - mas a primeira efectiva sinalização desta cidadã estrangeiro como imigrante económico ocorreu aquando da sua detenção por permanência ilegal em 30DEZ2015 pela GNR de Valpaços (agressões e injurias contra o companheiro, proprietária da casa JMR onde estava alojada) - NUIPC 457/15.5GAVLP – posteriormente este cidadão envia documento para esta Delegação Regional do SEF a denunciar a SMS de ofensas à sua integridade física que a mesma lhe perpetuou, requerendo que sejam tomadas medidas conducentes à expulsão de Território Nacional da cidadã brasileira – PA 1/2016 desta Delegação Regional;
• À data a cidadã brasileira imigrante em situação irregular, exercia uma actividade ilegal para a qual não estava habilitada – família de acolhimento – acabando por a Segurança Social a 26JAN2016 após visita ao domicílio propor a aplicação da sanção acessória de encerramento à referida actividade social, assumiu a requerente ter um percurso laboral inconstante e pouco profícuo, até porque em FEV2016 celebra contrato de trabalho por tempo indeterminado com a entidade empregadora “FSB”, com NIF n.º 1…6, comprometendo-se a desempenhar a função de vigilância e assistência a pessoa idosa e/o doente próprias da categoria de “empregada Doméstica”, constando-se existir fortes indícios de contrato de trabalho de favor, uma vez que consta falsamente factos juridicamente relevantes (a existência de umas relação laborar), até porque conforme averiguado a requerente cuidava de três pessoas idosas na sua residência, sita na Rua … – Vilarandelo - Valpaços e o no contrato trabalho o local de trabalho era na casa de habitação do empregador “Cláusula terceira”, sita na Avenida … – Quintela – 5430-1278 Friões e com um horário de trabalho de 40 horas semanais, de segunda-feira a sexta-feira das 9h às 15h e das 16h às 18h “Cláusula quarta”, não poderia a requerente estar simultaneamente em dois locais distintos. Ainda, enquanto empresária contraiu inúmeras dívidas à SS e Finanças, havendo uma denúncia por furto de cheques do Banco BANIF (furto esse praticado em acção concertada com a Sra. NF) – NUIPC 339/10.7PXLSB. Até Fevereiro do corrente ano, esta trabalhadora estrangeira nunca finalizou, ou mesmo deu qualquer andamento válido, a um processo de regularização documental e o seu percurso contributivo resume-se a vinte e oito meses de remunerações dispersas cuja última comunicação à Segurança Social data de Dezembro de 2016.
• Esta cidadã estrangeira quando confrontado com a decisão final do processo de afastamento coercivo de que era alvo e tomou conhecimento da decisão de afastamento em 09 de Fevereiro de 2017 [notificação a fls. 96], logo em 23 do mesmo mês de Fevereiro solicita Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União Europeia, nacional de Estado Terceiro, conforme o previsto no n.º 1 do art.º 15º do da Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto onde atesta que vive em união de facto com JMR há mais de três anos.
DO PEDIDO
• A requerente alegou a condição de familiar de cidadão da União Europeia por força da união de facto com um cidadão português. Ora, o diploma legal que define e protege as uniões de facto – Lei 7/01, de 11MAI –, de grosso modo, condiciona o reconhecimento destas uniões à verificação simultânea de três premissas basilares: 1) a inexistência de impeditivo formal ou legal válido – nomeadamente a vigência de relação conjugal não dissolvida –, 2) a vivência em condições análogas às dos cônjuges e 3) que essa vivência se verifique há pelo menos dois anos.
• No caso em apreço, o casal requerente não prova cumprir qualquer uma das premissas, senão vejamos:
• JMR é viúvo de SBRR desde 25 de Janeiro de 2014 [ver averbamento a fls. 38] e na sequência deste óbito foi-lhe atribuída pela Segurança Social uma segunda pensão por sobrevivência – 229,48 Euros - que representa cerca de 50% da reforma mensal que recebe [ver declaração SS a fls. 49]. Verifica-se assim, que o único rendimento do casal é a pensão de 483,82 Euros mensais que o JMR recebe como aposentado e da pensão de sobrevivência da sua falecida esposa. As despesas da casa e alimentação, é suportado pela requerente com a manutenção de uma actividade ilegal.
• Acontece que, sob pena de estarmos perante uma eventual fraude de prestação social, o início de uma vivência em união de facto extingue a condição de viuvez e é de comunicação obrigatória à Segurança Social. Esta alteração objectiva da circunstância familiar do beneficiário suprime direito à pensão de sobrevivência. Até à presente data, este pensionista não comunicou à Segurança Social qualquer alteração do respectivo contexto familiar e, consequentemente, não se pode iniciar a contabilização do período de união de facto para efeitos do reconhecimento formal da relação.
• Em suma, JMR continua a assumir perante a Administração o estado civil de viúvo e beneficia de prestação social decorrente dessa condição, o que obsta ao reconhecimento em paralelo da alegada união de facto com uma cidadã brasileira.
• Como prova de capacidade matrimonial ou de união de facto apresentada testemunhas, que foram ouvidas em Auto de declarações em que não comprovaram de uma forma concisa a vivência análoga a um casal, e se existe impedimento por parte da requerente para contrair matrimónio, até porque trata-se de pessoas que se deslocam à sua residência periodicamente, pelo facto de a mesma cuidar dos seus familiares.
[ver Autos de Declarações a fls. 116 a 127]
• Estas declarações têm parca força probatória e tenta contornar o já assumido pela requerente em audiência do interessado no âmbito do processo administrativo para afastamento coercivo de que é alvo. O acto imigração clandestina para a Europa “ (…) De 2002 a 2005 viveu ilegalmente em Dublin – Irlanda (…)” “(…) De 2005 a 2008 residiu ilegalmente em Dusseldorf – Alemanha (…) [ver auto a fls. 146 a 149].
• Só é possível um cidadão brasileiro alterar o apelido com apresentação de uma certidão de casamento e a mesma alterou o seu nome de solteira SMS para SMSB, aquando da emissão do seu passaporte n.º Y…0, a 29/09/2010 no Consulado Geral de Lisboa. (B… – apelido do cidadão espanhol JLMB, nascido a 14/07/1966, pai da sua filha NLMM, nascida a 18/08/1977, nacionalidade espanhola). Não existe nenhum documento no processo em como foi dissolvida essa relação conjugal.
• A requerente para atestar a vivência em condições análogas à dos cônjuges juntou declarações dos próprios sobre compromisso de honra e um atestado da Junta de Freguesia Vilarandelo [declarações a fls. 40 a 43 e atestado a fls. 39]. Se as declarações dos próprios têm uma expressão probatória limitada, constatou-se que o atestado da Junta de Freguesia decorre de uma declaração de que os mesmos residem juntos há mais de três anos, sem a garantia de vida em comum e mesmo a existência de União de Facto, conforme declarações do Presidente da Junta o Sr. LMPR (TM 91…3).
• Das testemunhas arroladas pela requerente, concluiu-se que, não tem uma relação muito próxima com o casal, apenas se falam quando vão visitar as pessoas que a requerente cuida. Não provaram assim a existência de União de Facto do casal.
• Contadas as filhas do cidadão JMR, a cidadã MARR (TM 91) e a cidadã CCRR (TM 9…2), desconhecem qualquer relação do pai com a requerente até porque segundo as declarações da C… (…) o pai disse-lhe categoricamente que não casava com ela e que não se juntava com ela (…) a M… acha estranho que o pai tenha aceite uma relação de União de Facto (…) há um ano atrás teve que tratar das coisas do seu pai porque ela o agrediu (…), (…) o pai esteve em sua casa cerca de 3 semanas, porque ela não abandonava a casa, operando-se da mesma para aí desempenhar uma actividade ilegal – Lar de idosos- ela saiu de casa porque foi obrigada, judicialmente (…) (…) o pai tinha o seu quarto e não dormia com ela (…) (…) acha que ela está a aproveitar-se da fragilidade do pai, por ser uma pessoa idosa e porque está numa situação ilegal em Portugal (…). As filhas, familiares mais próximos do J… desconhecem a existência de qualquer relação do casal, acham que a SMS se está aproveitar da situação para não ser expulsa do país e continuar com a actividade ilegal de Lar de idosos.
• Foi contactada ainda a cidadã APSMF (TM 9…2), nascida a 21/02/1982, nacionalidade portuguesa – empregada da SMS no período de Abril de 2015 a Agosto de 2015 - informou, a SMS era uma pessoa muito autoritária era ela quem mandava naquela casa, o Sr. J… tinha muitos problemas, porque a mesma discutia muito, chegou mesmo à violência física. O Sr. J… não dormia no mesmo quarto da SMS. A SMS agrediu o Sr. J…, sendo as filhas desta a impedir males maiores. Também sabe que um dos pais da filha da SMS esteve a viver naquela casa em 2014, tendo a SMS indagado para lhe arranjar trabalho e legalizar a sua situação em Portugal.
• Dificilmente se pode considerar como válido uma união de facto com conhecimentos vagos e indirectos da realidade do casal, por parte das testemunhas arroladas e pelo Atestado da Junta de Freguesia. Relações sociais ténues – pessoas que se deslocam à sua residência periodicamente sem particulares laços afectivos com o casal que apenas assume uma relação pontual pelo facto de terem familiares idosos naquela residência – que não assuem ter qualquer conhecimento da existência, ou inexistência, da rotina conjugal alegada por SMS e JMR.
• O próprio cidadão português assume não existir planos de futuro, emprestou dinheiro à SMS (20.000,00 Euros) que a mesma terá que os devolver, nunca tiveram conta bancária em comum nem nunca fizeram IRS em conjunto. [depoimento a fls. 113 a 115]
• Resulta assim, do processo não verte qualquer prova capaz que permita estabelecer que SMS e JMR têm hábitos de vivência conjugal. As testemunhas descreveram como casuais as relações que mantêm com o casal – conhecidos de circunstância – peremptoriamente desconhecem a realidade afectiva do casal, a requerente não apresenta qualquer prova de economia conjunta ou da partilha das obrigações fiscais e o próprio cidadão portuguesa mostrou um conhecimento muito vago do trabalho desempenhado pela companheira, desconhecendo as dificuldades e o incumprimento para com a SS.
• Dos depoimentos recolhidos, mormente as declarações do casal, fazem coincidir a coabitação com o momento em que o JMR fica viúvo, 25 de Janeiro de 2014 [ver depoimento a fls. 109 a 115]. Ou seja, mesmo admitindo que o cidadão português omitiu à Segurança Social o início da vivência em união de facto e manteve indevidamente a pensão de sobrevivência, objectivamente, neste momento, para efeitos do reconhecimento da condição de familiar de cidadão da união europeia, apenas poderia ser contabilizado um período de coabitação a partir de Janeiro de 2016, data em que a SMS adquiriu novamente o nome de solteira, conforme passaporte emitido no Consulado Geral do Porto [ver cópia a fls. 32], não existe prova de que a mesma tenha dissolvido o casamento com o cidadão, JLMB, nacionalidade espanhola.
• Até porque aquando do registo da MI a 03/08/2010 em observações a requerente menciona (…) sou casada e tenho uma filha com um espanhol, mas nunca pedi a minha nacionalidade através do casamento…(…) [registo de Exposições Artigo 88/89 - 2 a fls. 168]
• Ainda, o casal reconhece que a relação foi interrompida, a requerente inclusive esteve a viver numa outra residência sita na Rua …, 10 – Vilarandelo – Valpaços, pediu ao Tribunal de Valpaços o arresto de bens que se encontravam fechados na Rua …, 2 – Vilarandelo – Valpaços e em auto de declarações no âmbito do PAC, a 10FEV2016 disse (…) Durante o período que cuidou da Sra. S… acabou por manter uma relação amorosa com o marido desta o Sr. JMR, a qual terminou a 27.12.2015… (…) [ver depoimento a fls. 146 a 149]
• Esta desconformidade implica que o conteúdo das declarações de honra e do atestado de união de facto emitido pela Junta de Freguesia de Valpaços, é manifestamente falso. À data da elaboração dos documentos o casal, quanto muito, vivia em união de facto há onze meses [ver atestado a fls. 39 e declarações a fls. 40 a 43]
DA REAPRECIAÇÃO DOS AUTOS, DAS ALEGAÇÕES DA REQUERENTE E DAS CONCLUSÕES
• A 15 de Maio de 2017 a advogada Dra. SSL vem em audiência de interessados exercer o contraditório, pronunciando-se sobre o projecto de decisão e juntado documento.
Do exposto resulta:
Não resignada com a legítima decisão da Administração de não lhe conceder o Titulo de Residência, ao abrigo do artigo 88.º n.º 2 da Lei 23/2007 de 04 de Julho, na sua actual versão, furtando-se a abandonar território nacional e em manifesta condição de imigrante ilegal, a cidadã brasileira requerente aguardou alguns dias, depois de tomar conhecimento de que a Manifestação de Interesse formulada não se enquadrava nos requisitos previsto e quando confrontada com a decisão final do processo de afastamento coercivo de que era alvo e tomou conhecimento da decisão de afastamento, dezanove dias depois formalizou um pedido para emissão de Cartão de Residência de Familiar de Cidadã da União Europeia, nacional de Estado Terceiro, desta feita ao abrigo da do artigo 15.º, n.º 1 da Lei 37/2006, de 9 de Agosto – por alegar formalmente a condição de unido de facto com o cidadão JMR, nacionalidade portuguesa.
• Na informação de serviço existe uma leve referência a “uma denúncia por furto de cheques do Banco BANIF (furto esse praticado em acção concertada com a Sra. NF) – NUIPC 339/10.7PXLSB” que no entanto não serviu de base para a decisão da proposta de indeferimento.
• A Dra. SSL tenta contornar essa ideia com a fatal extinção do direito de residência e a consequente inexistência de argumentos com um articulado criativo mas inócuo plasmado e que se transcreve no essencial: “ (…) Sucede que dos presentes autos não resulta qualquer elemento de prova, que dê como provado que a requerente praticou os factos de furto de cheques que lhe são imputados… (...) (…) … sustentar a decisão final por referência a tais factos, consubstancia uma violação grosseira da norma constitucional supra elencada… (…)
• Ainda a Dra. SSL refere como segundo fundamento para a decisão final do indeferimento (...) …não poderá dar por não provados os factos susceptíveis de estabelecerem que a SMS e JMR têm hábitos de vivência conjugal e, consequentemente, dar por não provada a união de facto entre ambos. (…)
Alegando que: (…) à data de 27/12/2015 que consta da proposta de decisão como a da data da ruptura da vida em comum, já ambos se relacionavam em condições análogas às dos cônjuges há mais de 3 (três) anos. (...)
· reforçar essa ideia a Dra. SSL, baseia-se nas declarações de MR (filha de JMR) no auto de denúncia NUIPC 454/15.0GAVLP, (…) ... o seu pai <mantém uma relação análoga à dos cônjuges com a enunciada Sueli>… (…).
· Acresce ainda, que (…) entre ambos existe uma relação análoga à dos cônjuges que remontará ao ano de 2012. No âmbito do documento ora junto e que reporta às queixas cruzadas apresentadas na sequência dos factos provados por MR em Dezembro de 2015, resulta que das diligências levadas a cabo pelo órgão de Policia Criminal (OPC) e pelo Ministério Público (MP) se concluiu pela união de facto entre ambos dado a referência a (relação análoga às dos cônjuges> e <seu companheiro> … (…)
· Ora, como se pode verificar no assento de nascimento de JMR (fls. 37e 38) o seu casamento foi dissolvido por óbito da sua esposa a 25 de Janeiro de 2014, nunca poderia existir uma relação análoga à dos cônjuges remontada ao ano de 2012, quanto muito poderia existir infidelidade por parte de JMR.
· Assim teremos que nos reportar se existe ou não união de facto a partir de data do falecimento da esposa de JMR, 25 de Janeiro de 2015.
· As declarações de MR, não demostram a existência de uma União de Facto (..) … relação que a Denunciante sempre deu apoio ao Pai, pois embora não concordasse, nunca o abandonou (..), assim como a GNR e MP, a existência de uma relação não é sinonimo de União de Facto.
· Até porque também existe a declaração da cidadã APSMF, que declara que a SMS não dormia no mesmo quarto do JMR.
· Por último, a Dra. SSL vem tecer reparo quanto à referência da proposta de decisão, o facto de o cidadão JMR, estar a receber pensão de sobrevivência da sua falecida esposa (…) … não sendo a requerente a viúva beneficiária da pensão, não é autora dos eventuais ilícitos pelo que tais factos não lhe poderão ser oponíveis e, eventuais razões financeiras do seu companheiro não obstam a que consigo mantenha relação análoga à dos cônjuge,… (…)
· Admitindo que o cidadão português omitiu à Segurança Social o início da vivência em união de facto e manteve indevidamente a pensão de sobrevivência, já reconhecida, objectivamente, neste momento, para efeitos do reconhecimento da condição de familiar de cidadão da união europeia, apenas poderia ser contabilizado um período de coabitação a partir de Janeiro de 2016, data em que a SMS adquiriu novamente o nome de solteira, conforme passaporte emitido no Consulado Geral do Porto [ver cópia a fls. 32], não existe prova de que a mesma tenha dissolvido o casamento com o cidadão, LMB, nacionalidade espanhola, situação que a Dra. SSL não faz referência na audiência dos interessados e que para o presente processo seja crucial o facto de existir ou não o casamento da SMS com o cidadão espanhol B….
· Na mesma exposição a Dra. SSL solicita a inquirição de um conjunto de testemunhas. Ora, os argumentos relevantes para decisão final são de carácter jurídico e não são evocadas novas circunstâncias de facto ou renega o respectivo percurso migratório, assim, não se vislumbra a utilidade dos depoimentos que possam decorrer e, s.m.o., surte adequado propor a dispensa dessas diligências.
Face o exposto,
· São fundadas as dúvidas quanto à boa-fé da requerente – note-se os antecedentes migratórios, a oportunidade da relação, a forma dolosa como induzir à emissão de um atestado e os moldes ligeiros mas convictos com que forjou declarações de honra - e surte que o presente procedimentos tem como único propósito protelar ou contornar a legítima decisão de afastamento que pende sobre a imigrante ilegal SMS.
· A requerida não tem qualquer sustentação de facto ou de direito, não está provada a capacidade formal dos membros do casal para registar uma união de facto, dificilmente se pode considerar que vivam de forma análoga à dos cônjuges e, até porque a requerente não prova um casamento dissolvido com o cidadão espanhol e o companheiro continua a receber pensão de sobrevivência da sua falecida esposa. Resulta assim que não se verifica a condição de familiar de cidadão da União Europeia nos termos balizados na alínea e) do art.º 2, da Lei 37/06, de 9AGO.
G. A Sentença ora recorrida, s.m.o. incorreu numa interpretação errada do conceito de residente expresso na alínea b) do art.º 135º na medida em que o legislador aqui claramente se refere ao residente legal, ou seja aquele é detentor de um título de residência que o autorize a residir em Portugal.
H. Esta interpretação é a que se ajusta quer ao espírito da Lei, quer à sistemática normativa da Lei de Estrangeiros.
I. No caso das situações de excepção previstas nas alíneas a), b) e c) do art.º 135º da lei de Estrangeiros o legislador quis efectivamente proteger quer situações de residência não titulada e nesses casos elencou-as expressamente nas alíneas a) e c), quer situações de residência não titulada que elencou expressamente na alínea b).
J. Explicitando, nas alíneas a) e b) o legislador estabelece expressamente que a protecção contra a expulsão administrativa, no caso dessas alíneas visa os cidadãos que residam habitualmente em território nacional desde que aqui tenham nascido ou se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos.
K. Como se pode constatar estas residências habituais aproveitam só e directamente os cidadãos estrangeiros contra quem é movido um processo de expulsão, mas que fica obstado pela previsão da norma.
L. Nestes casos os cidadãos estrangeiros não são titulares de qualquer tipo de autorização de residência, mas a lei considerando a sua ligação ao território nacional, quer por via do nascimento, quer por residir desde idade inferior a 10 anos, limita a sua expulsão.
M. No caso da alínea b), a qual foi aqui, s.m.o., chamada à colação erroneamente, o legislador foi mais exigente e determinou que a protecção só seria dada ao cidadão estrangeiro objecto de um processo de afastamento coercivo, desde que o filho menor sobre quem exerce efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegura o sustento e a educação residisse em Portugal, entendendo-se essa residência como a residência legal ou titulada.
N. Outra interpretação seria sempre forçada e desenquadrada da sistemática normativa da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho.
O. Que sentido faria considerar-se inexpulsável um cidadão estrangeiro que permanece em território nacional, em situação irregular, e só porque tem a viver consigo um filho menor, igualmente em situação irregular, fica imediatamente protegido pela Lei, não lhe podendo ser aplicável o regime do afastamento que deve ser aplicável quando se detecte situações de permanência irregular.
P. No limite poder-se-ia considerar-se que a um estrangeiro em situação irregular, bastava que tivesse a seu cargo um filho menor, também em situação irregular, para não ver aplicado o regime de afastamento previsto no art.º 134º, in caso a al. a) do nº 1.
Q. Portanto salvaguardar-se-ia uma situação de irregularidade com outra situação irregular.
R. Não faz sentido, nem nunca foi esse o espírito do legislador.
S. Em suma as situações previstas nas alíneas a) e c) do art.º 135º da Lei de Estrangeiros referem-se a cidadãos estrangeiros que apesar de não serem titulares de uma autorização de residência, nasceram em território nacional e aqui sempre residiram, ou ainda que não tenham nascido em território nacional, vieram para Portugal com idade inferior a 10 anos e aqui permaneceram sempre, sendo compreensível que a lei queira protegê-los na medida em que são cidadãos cuja ligação ao território nacional é ostensiva.
T. O mesmo não sucede com a al. b) cujo cidadão residente (menor) deve ser titular de uma autorização de residência e só nessa medida poderá por sua via impedir que o seu progenitor seja expulso, pois aí trata-se de menor com direitos adquiridos pelo seu estatuto de residente legal, nomeadamente o direito a não ser separado do seu progenitor conforme estatui o art.º 36º da CRP.
U. Todas as outras situações, refira-se de menores em situação irregular, não podem conferir protecção aos progenitores em situação irregular.
V. Relativamente ao periculum in mora não antevendo a Recorrente, pelo que atrás foi exposto, nenhum direito digno de ser protegido, ou mesmo aparência dele, afigura-se não existir uma sustentação para aventar danos de difícil reparação, nomeadamente através da alegada separação entre as Recorridas e NLMM.
W. Ainda que as Recorridas fossem titulares de direito de residência em território nacional, o facto de NLMM se encontrar em Portugal, sendo ela uma cidadã da União de nacionalidade espanhola, este facto não obsta em circunstância alguma ao afastamento da sua mãe e irmã menor, na medida em que nenhuma delas se encontra a cargo da cidadã da União Europeia.
X. Resulta claramente do processo administrativo, apesar dos contornos estranhos que desde sempre envolveram a actividade laboral da cidadã SMS em Território Nacional em território nacional - veja-se o parágrafo 12º do presente recurso onde se expõe o que se apurou sobre a permanência da ora recorrida em território nacional, quer no que toca à sua inserção no mercado de trabalho, quer o alegado relacionamento com um cidadão nacional, cujo estado civil de viuvez não alterado junto das autoridades que suportam a pensão de sobrevivência obstaculiza a produção de efeitos da alegada união de facto - que, a Recorrida tem meios próprios de sustento, ainda que esses meios advenham de actividade ilegal e já referenciada pela Segurança Social.
Y. Sem querer ser irónica, porque o caso é demasiado sério, a entidade Recorrida atreve-se mesmo a dizer que o periculum in mora no caso concreto é única e exclusivamente do estado Português que tem sido lesado com a permanência da aqui Recorrida, atente-se às dívidas perante a Segurança Social que até à data não pagou.
Z. Acresce referir que no quadro actual, não deixa de ser uma falsa questão utilizar o argumento da separação de pais e filhos, principalmente tratando-se de jovens maiores, e do quanto isso é prejudicial à unidade familiar, na medida em que no mundo globalizado em que nos inserimos, cada vez mais se assiste à saída do jovens do meio familiar, buscando alargar horizontes e agarrar oportunidades que junto das famílias provavelmente não terão.
AA. NLMM é uma cidadã espanhola de quase 20 anos de idade, a recorrida e filha menor são cidadãs estrangeiras que volvidos 8 anos após a sua entrada em território nacional não lograram regularizar a sua situação mantendo-se sempre à margem das normas vigentes em matéria de Direito de Estrangeiros, coma a agravante de a cidadã SMS colectar-se na qualidade de profissional liberal, o que a isenta por um ou sois anos ao pagamento de contribuições para a Segurança Social, mas ainda assim pender contra si dívidas à Segurança Social, provavelmente correspondentes a períodos não abrangidos por isenção.
BB. Acresce ainda referir que se encontra a correr junto do Ministério Publico, por indicação da Conservatória do Registo Civil de Chaves um processo de inquérito por suspeita de tentativa de casamento de conveniência entre a ora Recorrida e o cidadão nacional JMR.
CC. Em relação à alegada união de facto com um cidadão nacional, reitere-se que a mesma não cumpre os requisitos estipulados na Lei da União da Facto, mormente não se comprovam os dois anos de convivência similar à dos conjugues, o que normalmente se afere pela declaração de rendimentos na qual vem mencionado o estado civil e a composição do agregado familiar, e bem assim porque o cidadão nacional enquanto for oficialmente considerado viúvo para receber a pensão de sobrevivência da falecida mulher (da qual ao que se sabe ainda não deu baixa) não pode ser em simultâneo reconhecido o alegado estado civil de união de facto.
DD. Em suma a referida providência cautelar não deverá ser adoptada, devendo revogar-se a Sentença recorrida, uma vez que:
- É manifesta a evidência da improcedência da pretensão principal, dado o carácter vinculado do afastamento coercivo, potenciando a actuação exclusiva do critério do “fumus malus” como factor determinante da recusa (cf. art. 120º n.º 1 in fine do CPTA); ou
- Não se verifica o requisito da perigosidade (cfr. art. 120.º nº 1 ab initio do CPTA), uma vez que a impossibilidade ou dificuldade de reintegração específica da esfera jurídica do requerente não se alicerça em qualquer direito atendível e é decorrente da conduta ilegal do mesmo, não tendo sido sequer alegados quaisquer factos para esse efeito; ou
- Será fortemente lesiva do interesse público, provocando danos atinentes à salvaguarda da segurança e ordem públicas e para prossecução daquele, expressos na violação de normas legais imperativas atinentes à entrada, permanência, saída e afastamento dos cidadãos estrangeiros em território nacional constantes da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho (cf. art. 120.º n.º 2 do CPTA).
- Nestes termos e nos mais de Direito deve a presente resposta ser admitida e em consequência ser recusada a providência cautelar pela não verificação dos requisitos previstos nos nºs 1 e 2 do art.º 120.º do CPTA
- As recorridas encontram-se em situação de permanência ilegal nos termos do art.º 181º e em conformidade deve ser-lhes aplicada a norma vertida no art.º 134º nº 1 a), ambos da Lei nº 23/2007 de 4 de Julho, entretanto alterada.
Termos em que deve o douto Tribunal de recurso revogar a Sentença proferida em 18 de Maio de 2017.”.
As Recorridas contra-alegaram, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:
A) No dia 05/06/2017 por email e no dia 06/06/2017 por fax o ora Recorrente dirigiu-se ao Meritíssimo Juiz do TAF de Mirandela que exarou a decisão ora recorrida referindo «Em cumprimento da notificação de V. Ex.ª, datada de 19 de maio de 2017, relativo ao processo supra identificado, junto se remetem as alegações de recurso acompanhadas de cópia legal.
B) O requerimento de interposição de recurso obedece aos formalismos que dimanam do disposto nos art.ºs 637.º/1 do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA e art.º 144.º do CPTA, nomeadamente, o Recorrente tem que se dirigir com a solenidade própria aos costumes forenses ao julgador do Tribunal a quo, indicar a espécie, o efeito e o modo de subida que pretende que seja atribuído ao recurso e, peticionar acerca da admissibilidade ou não do recurso que pretende intentar, isto em virtude de, pese embora o requerimento de interposição de recurso e a alegação constituam por regra uma peça única, ainda assim são coisas distintas, sobre as quais recaem também decisões distintas, em momentos diferentes e por instâncias diferentes.
C) No caso concreto o Recorrente não cumpriu para com o Tribunal a quo com os formalismos que dimanam quer do disposto no art.º 637.º/1 do CPC e art.º 144.º/2 do CPTA no requerimento de interposição de recurso, pelo que, deve indeferir-se o seu requerimento recursivo, não admitindo o recurso e consequentemente não admitindo as suas alegações, com fundamento em absoluta omissão de requerimento de interposição de recurso e dos formalismos legais que o mesmo deve obedecer.
D) Deferindo o Tribunal a quo o (não) requerimento de interposição de recurso e subindo o mesmo ao TCAN, o que só por mera hipótese se admite, deve a sua apreciação ser rejeitada porquanto impendendo sobre o Recorrente o ónus de alegar e o ónus de concluir que dimanam do disposto no art.º 639.º/1 do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA, não logrou o Recorrente cumprir cabalmente nenhum destes ónus.
E) É que, quanto ao ónus de alegar, o recurso intentado não observa o dever de especificar se a matéria que pretende impugnar se reporta à matéria de direito ou à matéria de facto, ou eventualmente a ambas da decisão recorrida, dado que realizou a amálgama de factos e de considerações jurídicas sem se encontrarem devidamente diferencias/especificadas. Sendo certo que esta atuação do Recorrente é impeditiva do salutar exercício do contraditório pelas Recorridas dado que não identificam as questões de facto e de direito sindicadas pela contraparte processual.
F) O recurso intentado mais não cumpriu cabalmente com o ónus de formular conclusões que dimana do disposto no art.º 639.º/1 do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA, violando este ónus nas suas diversas dimensões. A este propósito, em primeiro lugar não foi cumprido o dever de formular conclusões sintéticas dado que é notório que, expendendo o Recorrente as suas alegações ao longo de 14 (catorze) página e tecendo conclusões ao longo de 11 (onze) página, transcrevendo nestas excertos de informações de projetos de decisões administrativas ainda não emanadas e que não são objecto dos presentes autos, as conclusões em crise mais não são do que a reprodução praticamente integral das alegações.
G) Do disposto no art.º 639.º/3 do CPC resulta que quando tal se verifica o Relator deve convidar o Recorrente, nomeadamente, a sintetizar as conclusões, todavia, a jurisprudência tem sufragado que a não apreciação do recurso por não realização de conclusões juridicamente válidas não viola qualquer preceito constitucional, nomeadamente o art.º 20.º da CRP – vide o douto acórdão STJ exarado em 18/06/2013 e acessível in www.dgsi.pt
H) Em segundo lugar, parece resultar das conclusões de recurso que o Recorrente pretende impugnar parcialmente a decisão da matéria de facto recorrida, pelo menos quanto ao ponto 5 da matéria de facto dada por provada, dado que repetidamente invoca o facto da Recorrida SMS alegadamente não residir legalmente em território nacional por período nunca inferior a cinco anos na qualidade de familiar de cidadão nacional.
I) Todavia, nem sequer logrou o Recorrente indicar que considera incorretamente julgado o ponto 5 (cinco) ou outros da decisão da matéria de facto dada como provada, bem como mais não indicou que o Tribunal a quo deveria ter feito constar este facto da decisão da matéria de facto não provada. Assim, não deu qualquer cumprimento ao disposto no art.º 640.º/1, als a), b) e c) do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA e mais uma vez violou o dever de especificação que lhe assistia, pelo que, se impõe a rejeição do recurso, não colidindo a rejeição com preceitos constitucionais (art.º 20.º da CRP), dado que, nomeadamente, o Recorrente nem logrou indicar os concretos meios probatórios constantes do processo que impunham uma decisão diferente da matéria de facto recorrida - vide o supra invocado acórdão STJ exarado em 18/06/2013, bem como os acórdãos também exarado pelo STJ de 01/10/2015 e de 27/10/2016 e, ainda, o douto Ac. TRG de 20/03/2017 todos acessíveis in www.dgsi.pt.
J) Em terceiro lugar, mais resulta do teor das conclusões do recurso intentado que, pese embora se assista à alusão a diversas normas e diplomas legais, também o Recorrente não logrou indicar expressamente quais as normas jurídicas em concreto violadas pela decisão recorrida, pelo que, não tendo dado cabal cumprimento ao disposto no art.º 639.º/2, pelo menos al. a) do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA, ainda que o n.º 3 da primeira norma elencada refira o convite ao aperfeiçoamento, na sendo do douto Ac. STJ de 18/06/2013, impõe-se a não apreciação do recurso, com fundamento na não realização de conclusões juridicamente válidas, dado que assim se decidindo, não se assiste à violação qualquer preceito constitucional, nomeadamente o art.º 20.º da CRP.
K) Na eventualidade de não se rejeitar o recurso com fundamento na omissão de cumprimento de formalismos legais da sua interposição melhor explanados a item I.II. das presentes contra-alegações, ainda assim, não deverá merecer provimento dos Venerandos Desembargadores e deverá ser exarada decisão que mantenha a decisão exarada pelo Tribunal a quo porquanto, em primeiro lugar, no que concerne aos itens A, B, C, D, E e F das conclusões é o próprio Recorrente que expressa que os factos, os meios probatórios, as diligências e os projetos de decisão administrativa aí elencados não se prendem com o objeto dos presentes autos.
L) Dado que como invocado pelo Recorrente tais itens A, B, C, D e F das conclusões se reportam a outro procedimento administrativo ainda em curso e, por respeito à delimitação objectiva do recurso que obedece a regras e encontra os limites impostos pelos art.ºs 635.º/2, 3 e 4, 639.º/2 e 640.º do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA, proceder à apreciação desta matéria, será ir além do poderes cognitivos que o Tribunal ad quem é chamado a dirimir, dado que tal matéria consubstancia uma ampliação dos fundamentos do recurso não compaginável com o disposto no art.º com o disposto no art.º 636.º do CPC.
M) Em segundo lugar também não merecerá provimento o recurso intentado na medida em que são as conclusões formuladas pelo Recorrente que delimitam as questões sobre as quais versará uma decisão recursiva e, no caso concreto, a este propósito verifica-se que, o Recorrente quanto ao objeto do recurso limita-se a explanar uma interpretação distinta da interpretação sufragada pelo Tribunal a quo quanto às normas que brotam do disposto no art.º 135.º, al. a), b) e c) da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, não realizando a parte processual, em concreto, a impugnação da matéria de facto e de direito que quanto aos pressupostos cumulativos que o órgão recorrido deu por preenchidos nos termos do disposto no art.º 120.º do CPTA ao exarar decisão favorável às Recorridas.
N) Em suma, o Tribunal a quo deu cabal cumprimento aos deveres que sobre si impendiam ao exarar a decisão ora recorrida, nomeadamente, o Recorrente não impugnou a decisão nos termos do disposto no art.º 615.º/1 do CPC, pelo que, quanto à fundamentação da decisão, uma vez fixada a matéria de facto julgada provada e não provada, o Tribunal realizou criteriosamente a ponderação dos pressupostos que dimanam do art.º 120.º do CPTA para o decretamento ou não da providência cautelar e, concluindo pelo preenchimento cumulativo dos mesmos deferiu a providência.
O) Sucede que, os presentes autos de procedimento cautelar pela sua natureza provisória impõem ao julgador que a decisão a tomar terá que ser sempre na égide de um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se entrar no domínio da apreciação de mérito, pelo que, dada a natureza provisória dos autos, bem andou o Tribunal a quo quando realizou um juízo de prognose favorável quanto à procedência do processo principal a intentar, alicerçado no preenchimento dos pressupostos do periculum in mora e fumus boni iuris com base na prova documental carreada para os autos e bastante para corroborar os factos alegados pela Recorrida no seu requerimento inicial – cfr. douto Ac. deste TCAN de 01/07/2016 e acessível in www.dgsi.pt.
P) Tendo sido alegados factos indiciariamente provados que Segunda Recorrida é menor, que é filha da Primeira Recorrida, que está à guarda desta e que o suprimento das suas necessidades mais elementares dependem da sua mãe, bem como que as Recorridas possuem laços familiares efetivos e afetivos com terceira pessoa cidadã de nacionalidade de Estado da União Europeia, sendo respetivamente mãe e irmã, na ponderação do conflito entre interesse público e privado, por força do critério legal do direito à reunião familiar e ao respeito pelos direitos à família constitucionalmente consagrados, encontram-se indiciariamente reunidos os pressupostos que dimanam do disposto do art.º 120.º do CPTA e que conduzem à procedência do pedido formulado.
Q) Bem como, ponderado que foi pelo Tribunal a quo que a execução imediata do ato administrativo cautelarmente impugnado é gerador de um facto consumado – a expulsão imediata e a proibição entrar em território nacional por um período de 3 (três) – ainda que em sede de ação principal vejam as Recorridas suas pretensões reconhecidas definitivamente, não deixaria de ser violado o critério de proporcionalidade, que funciona como limite no caso das alíneas b) e c), do art.º 120.º/2 do CPTA, caso tivesse indeferido o procedimento cautelar – vide douto Ac. TCAS de 01/06/2011 acessível in www.dgsi.pt.
R) Não colhe o fundamento que as Recorridas se encontram em situação de permanência ilegal nos termos do disposto no art.º 181.º e 134.º/1, al. a) da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho em virtude, nomeadamente, devido às alterações introduzidas como invocado pelo Recorrente na medida em que, tal entendimento faz tábua rasa do princípio geral da proibição da retroatividade da aplicação das leis no tempo que dimana do disposto no art.º 12.º do Código Civil, salvaguardando-se sempre em caso de dúvida, na égide deste princípio, as relações jurídicas constituídas.
S) O Recorrente não se inibe nomeadamente a itens A, B, C, D, E e F das conclusões de recurso de se socorrer da invocação de factos, meios probatórios, diligências e projetos de decisão de procedimento administrativo em curso que não são objecto dos presentes autos, com o único propósito de lograr o deferimento das suas pretensões recursivas.
T) Tal atuação do Recorrente consubstancia um uso manifestamente reprovável do processo e o entorpecer a ação da justiça porquanto, este sujeito processual não tem como ignorar que o processo é balizado pelo pedido e pela causa de pedir e, como tal, o uso que faz nestes autos de factos, meios de prova, projetos de decisão e que com outros procedimentos administrativos se prendem, para lograr obter o provimento das suas pretensões recursivas, desrespeita, quer o princípio da cooperação quer o princípio da boa boa-fé processual e o dever de recíproca correção que dimanam do disposto nos art.s 7.º/1, 8.º e 9.º/1 do CPC, devendo ser, ao abrigo do disposto no art.º 542.º/1 e 2, al. c) e d) do CPC, declarado litigante de má-fé, com as consequências daí decorrentes.
TERMOS EM QUE e nos melhores de Direito que os Venerandos Desembargadores suprirão, deverá o (não) requerimento de interposição de recurso ser indeferido pelo Tribunal a quo com fundamento no não cumprimento dos formalismos legais que dimanam do disposto no art.º 637.º/1 do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA, e, consequentemente, não subirem os autos ao TCAN para apreciação do recurso intentado.
Na eventualidade de deferimento do (não) requerimento de interposição do recurso, subindo os autos ao TCAN, deverá a sua apreciação ser rejeitada com fundamento no não cumprimento do ónus de alegar e de formular conclusões, dada a manifesta violação dos formalismos legais que dimanam do disposto nos art.ºs 639.º/1 e 2 e 640.º/1, alíneas a), b) e c) do CPC ex vi art.º 140.º/3 do CPTA.
Decidido que o recurso intentado cumpre (minimamente) os aludidos formalismos legais, o que só por mera hipótese se admite, não deverá o mesmo merecer provimento, sendo julgado improcedente e, mantendo-se, consequentemente, a decisão exarada pelo Tribunal a quo mais se condenando o Recorrente nas custas do processo.
Mais deverão os Venerando Desembargadores declarar o Recorrente como litigante de má-fé e, consequentemente condená-lo:
a) em multa em montante a fixar pelo Tribunal ad quem;
b) em indemnização a pagar às Recorridas e a fixar em montante nunca inferior a €500,00 (quinhentos euros);
c) nas custas que com a litigância de má-fé deu azo.
Assim sendo decidido se fará JUSTIÇA!!!”.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.
De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas [ Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.] e a decidir [ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.], se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece de erro de julgamento de direito na apreciação de verificação dos pressupostos de que depende a adopção da requerida providência cautelar. Apreciar, ainda, o incidente de litigância de má-fé suscitado pelas Recorridas.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
1) SMS nasceu a 22 de novembro de 1968 e tem nacionalidade brasileira (doc. n.º 1 junto ao requerimento inicial, a fls. 11 a 14 do suporte físico do processo).
2) SMS é mãe de NLMM, nascida a 18 de agosto de 1997, tendo esta nacionalidade espanhola (doc. n.º 13 junto ao requerimento inicial, a fls. 42 a 45 do suporte físico do processo).
3) SMS é mãe de MLMS, nascida a 17 de maio de 2002, tendo esta nacionalidade brasileira (doc. n.º 8 junto ao requerimento inicial, a fls. 33 a 36 do suporte físico do processo).
4) O Presidente da Câmara Municipal de Valpaços elaborou, em 3 de janeiro de 2017, um “Certificado de Registo de Cidadão da União Europeia”, em favor de NLMM, cuja validade expira a 3 de janeiro de 2022 (cfr. doc. n.º 14 junto ao requerimento inicial, a fls. 46 do suporte físico do processo).
5) SMS, MLMS e MLMS entraram em Portugal em 2009 e residem atualmente na rua …, n.º 2, 5430-662 Vilarandelo (por acordo e doc. n.º 7 junto ao requerimento inicial, a fls. 32 do suporte físico do processo).
6) NLMM está matriculada no ano letivo de 2016/2017, na Escola PMS, frequentando o 2º ano – Turma F, do Curso Técnico de Fotografia, em Viseu (cfr. doc. n.º 16 junto ao requerimento inicial, a fls. 49 do suporte físico do processo).
7) MLMS está matriculada no ano letivo de 2016/2017, na Escola Profissional de Arte de Mirandela, frequentando atualmente o 8º ano – 2º Ano do Curso Básico de Instrumento – Nível 2, escola onde esteve já matriculada no ano letivo de 2015/2016 (cfr. doc. n.º 10 junto com a petição inicial, a fls. 38 do suporte físico do processo e fls. 45 e 46 do processo administrativo).
8) Em 22 de abril de 2016, a Delegação Regional dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras elaborou o parecer n.º PAC 1/2016 – 130, com o seguinte teor:
“RELATÓRIO
I. A cidadã brasileira SMS, melhor identificada a fls. 38, foi detida dia 30.12.2015, por elementos da GNR — Posto Territorial de Valpaços, por permanência ilegal em Portugal, nos termos e para os efeitos previstos no art.° 146.°, n.º 1 da Lei 23/2007, de 04 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto no decurso do pedido de deslocação de uma patrulha desta Guarda à Rua …, n.º 72 em Vilarandelo — Valpaços, por terem existindo desavenças entre o casal composto pela aludida cidadã brasileira e o cidadão nacional JMR (…).
2. Presente à autoridade judicial competente (Comarca de Vila Real — Valpaços - Inst. Local - Sec. Gen. - JI - Processo 457/15.5GAVLP) no dia da sua detenção, aquela cidadã prestou em sede de primeiro interrogatório de arguido declarações, encontrando-se as mesmas gravadas no sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso nesse Tribunal (…).
Das informações prestadas resulta que:
. Resulta das informações e dos elementos constantes dos autos, bem como, das declarações da própria arguida que esta se encontra em situação ilegal em território nacional, conforme a própria reconheceu.
. A cidadã brasileira não deu cumprimento à notificação de afastamento voluntário que foi alvo por parte da Delegação Regional do S. E. F. de Vila Real aos 08.09.2015.
. Das declarações prestadas pela arguida resulta que a mesma se encontra a residir em Portugal há pelo menos seis anos, sendo os últimos quatro com um companheiro de nacionalidade portuguesa, tem também duas filhas que se encontram a residir em Portugal, encontrando-se, ainda a desempenhar uma atividade profissional pela qual se encontra devidamente colectada e inscrita na Segurança Social.
. (…).
. (…).
3. (…).
4. Em 08.01.2016, por despacho do Exmo. Sr. Subdiretor Regional do Norte do SEF nos termos conjugados dos artigos 47.°, n.º 1 g) do DL 252/2000, de 16 de Outubro, e 134.°, n.º 1 e 141.º, n.º 1 da Lei 23/2007, de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto, foi-lhe instaurado o processo de afastamento coercivo, registado com o n.º 0312015-130 (…).
5. Durante a instrução do presente processo de afastamento, foi a cidadã notificada para se pronunciar sobre as questões que determinaram a instauração do mesmo nos termos do art.º 148° da Lei 23/07, de 04 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto (…).
6. Aos 10.02.2016, em audição nos termos do referido art.º 148.° da Lei 23/2007, de 04 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto, que vale para todos os efeitos como audiência do interessado, a cidadã deslocou-se à Delegação Regional de Vila Real, tendo prestado as seguintes declarações que, no seu essencial, se transcrevem (fis. 34 a 37):
. “Para o ato prescinde da presença de advogado»;
. “Informada dos limites à expulsão expressos no art.º 135° da Lei 23/07 de 04 de Julho, alterada pela Lei n.º 29/2012 de 09 de Agosto disse não se enquadrar em nenhuma das situações expressas”:
. “Nunca leve qualquer problema político, religioso ou outro com as autoridades do seu país de origem, nem sofreu qualquer tipo de perseguição”;
. “Estar ciente que se encontra em situação irregular em Portugal”;
. “E mãe de duas filhas, todas residentes em Portugal, de nome NLMM, nascida a 18.08.1997, detentora do passaporte espanhol P…9, válido até 08.09.2020, sendo esta ainda detentora do passaporte brasileiro Y…2, válido até 12.01.2020, onde consta chamar-se NLSB e mãe da menor MLMS, nascida a 17.05.2002, a qual é detentora do passaporte brasileiro n. °Y…1, válido até 18.02.2020”;
. “De 2002 a 2005 residiu ilegalmente em Dublin — irlanda, onde trabalhava nas limpezas, ganhando 650€ por semana”;
. “De 2005 a 2008 residiu ilegalmente em Dusseldorf — Alemanha, onde trabalhava nas limpezas das empresas de comida rápida, onde ganhava 350€ por semana”;
. “Pretendeu vir, com as filhas, a primeira vez para Portugal em Dezembro de 2008, tendo resolvido entrar por Madrid-Barajas, aí foi-lhes recusadas as entradas, por determinarem que pretendiam ficar na Europa, regressando de imediato ao Brasil”;
. “Passados dez dias após a recusa de entrada em Madrid - Espanha, regressou à Europa tendo entrado por Frankfurt-Alemanha, vindo de imediato de autocarro para Portugal, juntamente com as filhas, para o Laranjeiro, onde tinha uma amiga que conheceu em Dusseldorf de nome NPF “;
. “Em Fevereiro de 2009 foi trabalhar como camareira no HO, situado na Gare Oriente em Lisboa, onde teve contrato de trabalho por seis meses‖;
. “Quando se encontrava a trabalhar no HO efetuou manifestação de interesse ao abrigo art.º 88.º n.º 2 da Lei de Estrangeiros, mas quando foi fiscalizada já tinha acabado o contrato, tendo sido dado parecer negativo por parle do SEF à sua intenção de legalizar-se;
. “Seguidamente foi trabalhar para o CC, situado em Corroios — Laranjeiro, onde esteve a recibos verdes cerca de um ano e quatro meses;
. “Como a sua amiga NPF é natural de Vilarandelo — Valpaços, e tinha 20000€ no banco, resolveram abrir nessa vila o restaurante ¯SAM, Lda ¯, o qual esteve aberto um ano e dois meses, tendo fechado por divergências com a sua sócia, a qual consumia muito álcool”;
. “Quando era sócia gerente do restaurante efetuou nova manifestação de interesse ao abrigo do art.º 88.º n.º 2 da Lei de Estrangeiros, a qual foi novamente alvo de parecer negativo por parle do SEF, já que o restaurante entretanto fechara”;
. “Posteriormente foi dois meses para Corroios — Laranjeiro, lendo voltado novamente para Vilarandelo — Valpaços a fim de fechar definitivamente o restaurante, após o que a sua sócia foi residir para o Canadá, tendo, como sócia gerente ficado com todos as dívidas da empresa, devendo presentemente 16000€ às Finanças, mais 2851,13€ na Segurança Social, entre outras”:
. “Como pretendo pagar as dividas, foi cuidar da Sr. SRSBR, durante dois anos e dois meses, a qual faleceu em Janeiro de 2014 devido ao alzheimer”;
. “Durante o período que cuidou da Sr. S… acabou por manter uma relação amorosa com o marido desta o Sr. JMR, a qual terminou a 27.12.2015 por desentendimento com a filha mais nova deste, a qual quer a casa do pai”;
. “Presentemente celebrou a 22.01.2016, contrato de trabalho por tempo indeterminado, com o Sr. FSB, para cuidar da esposa deste que tem alzheimer”;
. “Para além da esposa do Sr. JMR também cuidas de mais duas idosas em sua casa”;
. “Irá dirigir ao Chefe da Delegação Regional do SEF de Vila Real pedido de reapreciação da manifestação de interesse art.° 88.° n.º 2 da Lei de Estrangeiros, face ao novo contrato de trabalho celebrado”,
. “Não pretende regressar ao Brasil, já que quer ficar em Portugal afim de cá trabalhar, para ajudar as filhas nos seus estudos e pagar as dividas e a habitação que acabou de adquirir, a qual está em fase de acabamento, situando-se esta na rua … n.º 12 em Vilarandelo”;
7. Com interesse para a proposta a formular, considera-se adquirida a seguinte factualidade:
7.1. A cidadã efetuou a 03.08.2010 manifestação de interesse o que fez ao abrigo do art.° 88.° n.°2 da LE, tendo posteriormente solicitado, por duas vezes, reapreciação a esse mesmo pedido, obtendo parecer negativo aos mesmos, o último dos quais obtido de 20.042016;
7.2. A cidadã alvo do PAC foi três vezes notificada de abandono voluntário, não tendo dado cumprimento a qualquer uma das notificações;
7.3. A detenção e o PAC foram efetuados em nome de SMSB a qual entretanto alterou o nome retirando o B…;
7.4. A cidadã declarou em Tribunal e no S.E.F. que a sua actividade perante a Segurança Social se encontrava regularizada, o que posteriormente se veio a verificar ser falso, segundo informação dessa mesma Segurança Social;
7.5. A cidadã a afastar é progenitora de duas filhas residentes em Portugal, a cidadã brasileira NLSB, nascida a 18.08.1997, a quais também tem nacionalidade espanhola, cujo passaporte espanhol foi emitido em nome de NLMM, estudante e a menor brasileira MLMS, nascida a 17.05.2002, também ela estudante, a qual caso se verifique o afastamento do TN da sua mãe, deverá acompanhar esta;
7.6. A cidadã apresenta de forma irregular descontos para a Segurança Social no período de 2010-02 a 2013-03;
7.7. Salienta-se que no Tribunal de Valpaços decorrem vários processos onde a cidadã alvo do PAC está envolvida, não existindo qualquer impedimento quanto ao afastamento da mesma;
7.8. Não consta nos registos informáticos do SEF, Sistema Integrado SIISEF, qualquer processo de legalização em curso (…);
8. Do Direito
. De acordo com o Regulamento (CE) no 539/2001, de 15/03/01, onde se inclui o Brasil entre os países cujos nacionais estão isentos de visto para estadas nos Estados Membros cuja duração total não exceda três meses, devidamente conjugado com o previsto no art.° 7.° do Tratado de Amizade, Cooperação e Consulta entre a República Portuguesa e a República Federativa do Brasil, ¯os cidadãos brasileiros que desejem entrar no território da outra Parte Contratante para fins culturais, empresariais, jornalísticos ou turísticos, por períodos até 90 dias, são isentos de visto. Verifica-se que a cidadã entrou em Espaço Schengen em 06.02.2009, sem visto, ao abrigo daquela prorrogativa, após o que regularizou a sua situação em TN, tendo posteriormente lhe sido indeferido o pedido de renovação de A.R. Temporária.
. Nos termos do art.° 10.° da Lei 23/2007, de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto, os estrangeiros devem ser titulares de visto válido e adequado á finalidade da deslocação, à exceção daqueles que beneficiem de isenção de visto nos termos de instrumentos de que Portugal seja parte. A cidadã não lhe foi emitido qualquer visto ou outro documento válido que a habilite a permanecer, residir ou trabalhar legalmente em Portugal.
. Verificou-se ainda que a cidadã não se enquadra em nenhuma das situações previstas no art° 135.° da Lei 23/2007, de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto, onde se definem os limites ao afastamento de cidadãos estrangeiros de território nacional, nomeadamente: ter nascido em território português e aqui residir: ter efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal; ter filhos menores, nacionais de Estado Terceiro, residentes em território português (a filha não se encontra a residir legalmente), sobre os quais exerça efetivamente o poder paternal e a quem assegure o sustento e a educação; que se encontre em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui resida.
. A factualidade apurada permite concluir que a cidadã SMS e a filha desta MLMS se encontram em situação irregular em Portugal, tal como previsto no art.° 181.º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto.
. Conforme previsto no art° 23° da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen (¯O estrangeiro que não preencha ou que lenha deixado de preencher as condições de estada de curta duração aplicáveis no território de uma das partes contratantes deve, em princípio, abandonar imediatamente os territórios das partes contratantes; sempre que este estrangeiro não partir voluntariamente ou sempre que se puder presumir que não partirá (...) o estrangeiro deve ser expulso do território da parle contratante em que foi detido, nas condições previstas pelo direito nacional dessa parte contratante.‖), conjugado com o art.° 134.º, n.º 1 a) da Lei 23/07, de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto, é afastado de território nacional o cidadão estrangeiro que entre ou permaneça ilegalmente no território português.” (cfr. doc. n.º 4 junto ao requerimento inicial, de fls. 21 a 25 do suporte físico do processo e fls. 130 a 134 do processo administrativo).
9) Em 27 de abril de 2016, o Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras determinou o seguinte:
“(…) considero que a cidadãs de nacionalidade brasileira SMS, nascida a 22 de Novembro de 1968, e a filha desta a menor brasileira MLMS, nascida a 17 de Maio de 2002 se encontram em situação irregular em território nacional — cfr. artigo 134.º n.º 1 a), “ex vi” do art. 181.º, ambos da Lei 23/2007 de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012 de 09 de Agosto e, consequentemente, determino:
a) O afastamento das cidadãs supra referidas do território nacional;
b) A sua interdição de entrada cm território nacional por um período de três anos.
c) A sua inscrição na lista nacional de pessoas Mo admissíveis pelo período da referida interdição de entrada;
d) A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S.) para efeitos de não admissão por um período de 3 (três) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 96°, apreciável nos termos do art.º 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;
e) O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado Português, caso se comprove que as cidadãs expulsandas não possuem meios económicos que lhes permitam custear as despesas de retorno” (cfr. doc. n.º 4 junto ao requerimento inicial, a fls. 26 do suporte físico do processo e fls. 137 do processo administrativo)
10) Em 9 de fevereiro de 2017, SMS teve conhecimento dos atos referenciados em 8) e 9) (por acordo e cfr. doc. n.º 4 junto ao requerimento inicial, a fls. 20 do suporte físico do processo e fls. 142 do processo administrativo).
11) Em 23 de fevereiro de 2017, SMS e MLMS apresentaram pedido de “15.º n.º 1 - Emissão de Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União Europeia nacional de Estado Terceiro”, na Delegação Regional de Vila Real do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (cfr. doc. n.º 9 junto ao requerimento inicial, a fls. 37 do suporte físico do processo e fls. 146 a 149 do processo administrativo).
12) De acordo com a consulta à base de dados existentes no Sistema Integrado SIISF, entre fevereiro de 2010 a março de 2013, SMS auferiu remunerações constantes de fls. 90 e 91 do processo administrativo. * Inexistem factos não provados, com relevo para a decisão da causa. * II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, a adopção da providência ou das providências pode ainda ser recusada, e é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos o caso sub judice.
O Recorrente afirma que “não se vai discutir aqui como questão de fundo o preenchimento ou não dos requisitos estabelecidos na Lei nº 37/2006, de 9 de Agosto, na medida em que o procedimento Administrativo tendente a reconhecer o direito ou não da ora Recorrida como familiar de cidadão nacional, ainda está a decorrer não existindo até à presente data decisão final sobre o mesmo…”.
Embrenha-se, depois, na discussão atinente ao resultado de averiguações sobre as Recorridas e sua situação, concluindo pela errada interpretação do conceito de residente expresso na alínea b) do artigo 135º da Lei nº 23/2007, de 04 de Julho.
Mas não se lhe vislumbra razão.
A decisão recorrida, entre o mais, fundamentou assim a verificação deste pressuposto:
“Os factos indiciariamente provados indicam que as requerentes apresentaram, no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, pedidos de “Emissão de Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União Europeia nacional de Estado Terceiro”, em 23 de fevereiro de 2017.
Os pressupostos do reconhecimento do direito de residência permanente no território nacional dos cidadãos da União e dos respetivos familiares (mesmo que estes sejam nacionais de estados terceiros) estão previstos na Lei n.º 37/2006, de 9 de Agosto.
O título de residência que as requerentes aparentemente solicitaram, ao abrigo do artigo 15.º da Lei n.º 37/2006, depende do preenchimento de vários pressupostos.
Não se retira do processo administrativo que os requerimentos fossem já apreciados e decididos favoravelmente. Todavia, as requerentes demonstram aparentemente preencher os requisitos mínimos para submete-los à apreciação da requerida.
Com efeito, afigura-se que a filha mais velha da 1ª requerente, NLMM, tem nacionalidade espanhola (cfr. 2) da fundamentação de facto) e é detentora de um Certificado de Registo de Cidadão da União Europeia, válido até ao ano 2022 (emitido ao abrigo do artigo 14.º da Lei n.º 37/2006, cfr. 4) da fundamentação de facto).
Pois bem, não se afigura que tais requerimentos sejam dilatórios ou manifestamente infundados porquanto:
- as requerentes têm uma relação familiar com a nacional de um estado membro (a 1ª requerente é ascendente direta de NLMM, cfr. artigo 2.º, alínea e), iv) da Lei n.º 37/2006);
- NLMM reside legalmente em território nacional;
- o requerimento foi endereçado à entidade competente para o decidir (SEF).
Assim, as requerentes podem eventualmente beneficiar do direito à reunião familiar, se lograrem demonstrar todos os demais pressupostos legais, nos termos definidos pelo referido artigo 15.º da Lei n.º 37/2006.
À luz dos factos indiciariamente provados, parece ser necessário rever os pressupostos de facto da decisão, uma vez que a mesma foi tomada com base na inexistência de qualquer processo de legalização em curso, em nome das requerentes, circunstância que se verifica não corresponder há realidade presente.
Para além do referido, afigura-se desacertado o entendimento da requerida, pelo qual considerou que não estavam preenchidos os pressupostos do artigo 135.° da Lei 23/2007, de 4 de Julho, revista pela Lei 29/2012.
Ora, nos termos do referido artigo 135.º, há estrangeiros que, mesmo que se encontrem em situação irregular, não podem ser expulsos, sendo este o caso daqueles que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e educação.
Quanto a isto, afigura-se que a 2ª requerente é filha menor de nacionalidade estrangeira, a residir em Portugal, para efeito de aplicação do artigo 135.º da predita Lei.
É que dos factos indiciariamente provados resulta que a 2ª requerente tem 16 anos (cfr. 3)) e reside com a 1ª requerente, sua mãe, em Vilarandelo, Concelho de Valpaços (pelo menos nos últimos três anos, como resulta da matéria perfilada em 5)).
Ora, decorre da experiência comum que é proibido o trabalho a menores de idade, sendo que (habitualmente) o acesso ao mercado de trabalho só é possível depois de se completar o ensino escolar obrigatório, que se prolonga até ao 12º ano. Acresce que, desde o ano letivo de 2015/2016, a 2ª requerente está inscrita numa escola profissional em Mirandela, frequentando um ensino correspondente ao 8º ano.
Assim, é presunção judicial que a 2ª requerente depende dos cuidados da 1ª requerente para satisfação das necessidades mais básicas da vida, como a alimentação, alojamento e educação.
Além disso, os autos não indiciam que as responsabilidades parentais estejam a ser exercidas por outra pessoa, que não a 1ª requerente, e é normal que assim seja visto que as requerentes são naturais do Brasil e não dispõem de uma rede familiar.
O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras não cuidou de apurar da existência de meios de subsistência próprios da 1ª requerente, nem o ato está fundamentado com base na falta de possibilidades da 1ª requerente para suportar os encargos com a sua filha menor. E não se exclui a conclusão que a requerente não possa estar a receber qualquer prestação social (em virtude dos descontos para a Segurança Social que se dá nota em 12) ou a trabalhar efetivamente (como alega).
O Serviço de Estrangeiros e Fronteiras parece ter recusado a aplicação do artigo 135.º da Lei 23/2007, com base no entendimento que a 2ª requerente não se encontra a residir legalmente em território nacional.
Ora, tal entendimento não parece coadunar-se com o teor literal do citado artigo, visto que o mesmo não faz depender a aplicação do aludido regime da existência de um título de residência válido. Aliás, o legislador tê-la-ia consagrado expressamente se fosse sua intenção (até porque consagra a noção de residente legal no artigo 3.º, n.º 1, alínea v) da Lei n.º 23/2007).
Assim, uma vez que o texto da norma se refere expressamente a “menor residente” em território nacional e não “menor residente legalmente”, a interpretação firmada não parece poder vingar.
Tal interpretação parece ser a que melhor coaduna com a intenção do legislador, que quis consagrar limites à expulsão dos progenitores e dos respetivos descendentes, quer estes residam de forma legal ou ilegal em território nacional. Caso contrário não se teria referido, no texto da norma, a “filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira” (sendo certo que os filhos menores de nacionalidade portuguesa residem sempre de forma legal no país e os de nacionalidade estrangeira podem residir ou não legalmente).
Em face da fundamentação reproduzida é entendimento do Tribunal que o processo (principal) a intentar será provavelmente procedente com base nos argumentos que as requerentes mobilizam, tendo logrado preencher o fumus boni iuris ou o bem fundado da sua pretensão.”.
Na verdade, tal como consta do probatório, “Em 23 de fevereiro de 2017, SMS e MLMS apresentaram pedido de “15.º n.º 1 - Emissão de Cartão de Residência de Familiar de Cidadão da União Europeia nacional de Estado Terceiro”, na Delegação Regional de Vila Real do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (cfr. doc. n.º 9 junto ao requerimento inicial, a fls. 37 do suporte físico do processo e fls. 146 a 149 do processo administrativo).”.
E sobre esse pedido, como o reafirma o próprio Recorrente, ainda não foi proferida decisão final.
Nesta sede cautelar, importa avaliar, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal.
E foi isso que a sentença recorrida fez, de forma clara, objectiva e assertiva, sem as máculas que o Recorrente lhe assaca, não cabendo nesta sede cautelar um aprofundamento da matéria de tal forma que viesse a antecipar o juízo sobre a causa principal, admissível apenas — e não é esse o caso — ao abrigo do disposto no artigo 121º do CPTA.
Quanto ao periculum in mora, o Recorrente opera, na sua alegação, uma dependência da verificação da alegada inexistência de qualquer direito por banda das Recorridas, ao alegar: “Relativamente ao periculum in mora não antevendo a Recorrente, pelo que atrás foi exposto, nenhum direito digno de ser protegido, ou mesmo aparência dele, afigura-se não existir uma sustentação para aventar danos de difícil reparação, nomeadamente através da alegada separação entre as Recorridas e NLMM.”.
Mas não tem razão e, em face do que acima se referiu sobre o pressuposto do periculum in mora, menos ainda na lógica da alegação de que “Sem querer ser irónica, porque o caso é demasiado sério, a entidade Recorrida atreve-se mesmo a dizer que o periculum in mora no caso concreto é única e exclusivamente do estado Português que tem sido lesado com a permanência da aqui Recorrida, atente-se às dívidas perante a Segurança Social que até à data não pagou.”.
Bem pelo contrário, apenas na permanência em território nacional poderá a Recorrida liquidar tais dívidas no cumprimento do atinente e eventual dever.
De resto, a decisão recorrida fundamentou assim a verificação deste pressuposto:
“Quanto ao periculum in mora.
O Tribunal entende que, se a presente providência cautelar não for decretada, a execução da ordem de afastamento irá naturalmente produzir danos de muito difícil ou de impossível reparação, pois irá causar uma separação familiar.
A realidade da vida demonstra que existe uma proximidade ou intimidade muito profunda entre progenitores e parentes próximos sendo, por essa razão, muito difícil ressarcir o sofrimento que a ordem de afastamento pode causar nas relações entre as requerentes e NLMM. Com efeito, nesse caso, haveria familiares que deixariam de poder conviver, de se abraçar, de privar intimamente, dimensões que nenhuma quantia monetária pode reparar.
A esta situação acresce o facto de a 2ª requerente perder o ano letivo em curso e tal implicar atrasos na conclusão do seu percurso escolar e no acesso ao mercado de trabalho. Além disso, de forma algo repentina, deixará de poder interagir com os seus amigos e colegas situação, para uma criança, de difícil gestão emocional.”.
Sufragamos inteiramente esta apreciação, rejeitando-se — desde logo porque se refere a dois jovens maiores, quando os factos pacificamente assentes indicam que uma das filhas é menor de idade —o argumento utilizado pelo Recorrente segundo o qual “…não deixa de ser uma falsa questão utilizar o argumento da separação de pais e filhos, principalmente tratando-se de jovens maiores, e do quanto isso é prejudicial à unidade familiar, na medida em que no mundo globalizado em que nos inserimos, cada vez mais se assiste à saída do jovens do meio familiar, buscando alargar horizontes e agarrar oportunidades que junto das famílias provavelmente não terão.”.***Daqui resulta toda uma miríade de apreciações que, de forma veemente e cerrada, iluminam a permanência ilegal das Recorridas no território nacional para concluir, desacompanhada de factos concretizadores dessa específica situação (adiante sublinhada), de que "Será fortemente lesiva do interesse público, provocando danos atinentes à salvaguarda da segurança e ordem públicas e para prossecução daquele, expressos na violação de normas legais imperativas atinentes à entrada, permanência, saída e afastamento dos cidadãos estrangeiros em território nacional constantes da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho (cf. art. 120.º n.º 2 do CPTA)”. Não tendo sido impugnada a vertente da ponderação de interesses e com prejuízo do conhecimento de quaisquer outras questões, é de concluir pela improcedência dos fundamentos do recurso. , a parte será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir, dispõe o nº 1 do artº 542º do CPC.
O juiz opta pela indemnização que julgue mais adequada à conduta do litigante de má-fé, fixando-a sempre em quantia certa, como dispõe o nº 2 do artigo 543º do CPC.
Atento ao disposto nos apontados normativos e considerando cada um dos argumentos das Recorridas, não se vislumbra que a actuação do Recorrente — embora cerrado e veemente — extravase, embora tangente, o âmbito de uma legítima tutela que a constituição e a lei garante, ainda que num quadro de uma tese que se socorre do conhecimento próximo, que deterá, do processo administrativo em curso e das diligências e seus resultados que no âmbito do mesmo enceta, mas apenas conduzindo ao antagonismo das posições adoptadas pelas partes e sem o prejuízo, na eventual relevância — que o tribunal não evidencia nem alcança — de eventual adrede instrução ao abrigo dos poderes vertidos no artigo 662º do CPC..
Afigura-se, pois, que as alegações do Recorrente se mostram contidas num limbo de legitimidade que exclui a sua actuação da subsunção à previsão das normas vertidas no artigo 542ºº do CPC, não devendo, por isso, aplicar-se as respectivas estatuições.
De resto, não há lugar à condenação como litigante de má-fé da parte que tendo embora esgrimido uma argumentação que pode considerar-se frágil em fundamento da sua posição não pode no entanto concluir-se que não esteja convencida da justiça da sua pretensão e que essa convicção provenha de imprudência grosseira.
Improcede o atinente pedido de condenação.
I.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em n:
a) Negar provimento ao recurso;
b) Julgar improcedente o pedido de condenação do Recorrente como litigante de má-fé e, consequentemente, o atinente pedido de condenação em indemnização às Recorridas.
Custas do recurso pelo Recorrente, por lhes ter dado causa (artigo527º do CPC).
Custas do incidente de litigância de má-fé pelas Recorridas (artigos 527º e 539º, nº 1, ambos do CPC).
Notifique e D.N.
Porto, 15 de Setembro de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzei |
