I. Relatório

A… (Recorrente), não se conformando com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou a oposição deduzida contra a execução fiscal nº 34762000101020374 e aps (instaurada inicialmente contra a sociedade B… Lda), parcialmente procedente quanto às coimas em execução e improcedente na parte restante, dela veio interpor o presente recurso jurisdicional.

A culminar as suas alegações de recurso, o Recorrente formulou as seguintes conclusões:

“MATÉRIA DE FACTO

1ª) O oponente entende que deveriam ter sido julgados provados os seguintes factos:

1) A executada “B… Lda”, foi registada na Conservatória do Registo Comercial de Guimarães, com o n° de matricula 2 920/880329, com o seu capital social, integralmente realizado, de 400.000$00, dividido entre os seguintes sócios, cada um deles com uma quota do valor nominal de 200.000$00: J… e M….

2) Em 16 de Novembro de 1999, o executado adquiriu uma quota de 8 000 000$00 por cessão de M… e marido J…, tendo na mesma data ficado a constar no registo, como gerente e sendo a forma de obrigar a assinatura de dois gerentes.

3) O oponente apenas figurou como sócio e gerente da executada a pedido do outro sócio J….

4) Dado que o oponente não exercia qualquer função na empresa nem sequer comparecia na mesma.

5) O oponente, apesar de constar no registo como gerente, nunca exerceu tais funções de facto, ou seja, nunca presidiu aos destinos da empresa.

6) O oponente nunca definiu a estratégia comercial da empresa, comprou ou vendeu mercadoria ou contactou fornecedores.

7) O oponente limitava-se a assinar os cheques que lhe eram levados pelos serviços administrativos da executada B…, Lda..

8) Foi sempre o J… o único gerente efectivo da “B…, Lda”, dispondo dos seus interesses patrimoniais e gerindo o seu pessoal, comprando e vendendo mercadorias e bens, pagando contribuições, firmando encomendas, enfim, realizando todas as funções inerentes à gestão da sociedade.

9) No âmbito do processo n.° 457/03.8IDBRG, que correu seus termos na 1ª Secção do Ministério Público do Tribunal Judicial de Guimarães, referente ao não pagamento de IVA dos anos de 2000 e 2001, o oponente viu o processo arquivado, porquanto foi entendido que não exerceu, de facto, funções de gerência na B…. Lda..

10) Foi o J… que fundou, em 1988, a B… e a geriu até à falência da mesma, decretada em 9 de Janeiro de 2004, no âmbito do processo 4541/03.0TBGMR do 4°. Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães.

11) O oponente nunca dispôs de quaisquer montantes, bens ou património da executada.

2ª) Quanto a esta matéria, a testemunha M…, indicada pelo oponente, que depôs na audiência de discussão e julgamento, realizada em 21/01/2008 e cujo depoimento foi registado na cassete n° 1, lado A, volta da fita 0000 até à 0873 (ver fls. 139 dos autos), disse que trabalhou por conta da executada, que só conhece o oponente de vista por residirem na mesma freguesia, que nunca viu o oponente nas instalações da empresa, que quem geria a empresa era o J…, irmão da depoente, que era quem decidia tudo na empresa, quem contratava e despedia pessoal e que trabalhou por conta da executada, pelo menos, desde 1994 até esta ser declarada falida; e

3ª) Ainda quanto a esta matéria a testemunha C…, indicada pelo oponente, que depôs na audiência de discussão e julgamento, realizada em 21/01/2008 e cujo depoimento foi registado na cassete n° 1, lado A, volta da fita 0874 até ao 1639 (ver fls. 139 dos autos), disse que trabalhou por conta da executada como empregado de escritório desde o início dos anos 90 até à mesma ser declarada falida, que quem o contratou foi o J…, que viu o oponente na empresa uma ou duas vezes, que se encontrava com ele quase todas as semanas nas instalações da empresa do oponente para o mesmo assinar letras e cheques, que o J… procurava transmitir ao oponente que a empresa estava em situação melhor do que estava na realidade, que a ideia que presidiu à entrada para a empresa do oponente foi para dar crédito, bancário e junto de fornecedores, à empresa, que o oponente não estava por dentro da real situação económica da empresa, que o oponente não contratava trabalhadores para a empresa, que quem angariava clientes era o J… e que o oponente assinava os títulos de crédito por obrigação estatutária e por confiar no J….

4ª) in casu, foi produzida prova testemunhal (indicada pelo próprio oponente), nos termos da qual deveriam ter sido julgados provados os factos acima referidos.

C2) MATÉRIA DE DIREITO

5ª) O oponente nunca foi gerente da B…, Lda. e, como tal, nunca poderá ser responsabilizado pela dívida.

6ª) O oponente é formalmente responsabilizado pelas dívidas em questão, mediante um fenómeno de “substituição fiscal” (cfr. art°. 245° do Código de Processo Tributário), que o faz “ex-post” ser também destinatário passivo da execução.

7ª) Simplesmente, se assim foi, verdade é que o acto da citação é completamente omisso quanto à alegação de falta ou insuficiência de bens penhoráveis que sempre seria exigível, nos termos dos arts°. 22° n.° 4 e 23° nº. 2 da LGT.

8ª) Com efeito, o oponente deparou-se com um quadro vazio quanto aos fundamentos da reversão.

9ª) Acresce que a certidão de dívida que acompanha o título executivo não faz referência aos períodos a que se refere a dívida nem sequer o modo para chegar a tal importância.

10ª) O circunstancialismo descrito nas conclusões anteriores determina a inexistência de força executiva do título nos termos do disposto no art° 163° n.°1 al. e) do CPPT e a nulidade por falta de citação e falta de requisitos essenciais do título executivo, prevista no art° 165° n.°1 als. a) e b) do CPPT (cfr. os art°s 195° do Código de Processo Civil, 249° n.°1 al. d) e 251° n.°1 al. a) e b) do CPT), devendo, como tal, ser decretada.

11ª) Se, de facto, se pretende fazer reverter contra o oponente a referida dívida, tal reversão é totalmente ilegal.

12ª) A matéria em causa teve, sucessivamente, o seu assento legal nas seguintes disposições:

a) - Art°. 16° do Código de Processo das Contribuições e Impostos (aprovado pelo Decreto Lei 45.005 de 27/4/1963 e revogado pelo actual Código de Processo Tributário - Decreto Lei n° 154/91 de 23/4):

“Por todas as contribuições impostos multas e quaisquer dívidas ao Estado que forem liquidadas ou impostas a empresas ou sociedades de responsabilidade limitada são pessoal e solidariamente responsáveis pelo período da sua gerência os respectivos administradores ou gerentes...”;

b) - Art°. 13° do Código de Processo Tributário aprovado pelo Decreto Lei n° 154/91 de 23/4 e em vigor a partir de 1/7/91:

“Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração das empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período do exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais”.

c) - Art° 52° da Lei 52-C/96 de 27/12 fixou a seguinte doutrina:

“À responsabilidade dos gerentes ou administradores de sociedades de responsabilidade limitada prevista pelo art°. 16° do Código de Processo das Contribuições e Impostos (...) é aplicável o regime do art°. 78° do Código das Sociedades Comerciais (...)“

d) - E este art°. 78° do Código das Sociedades Comerciais estabelece que “os gerentes, administradores ou directores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinadas à protecção destes, o património social se torne insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos”.

13ª) Quer dizer que, em termos de responsabilidade dos gerentes - de facto ou de direito - pelas dívidas sociais, estabeleceram-se, sucessivamente, três regimes distintos:

a) “a responsabilidade instituída no art°. 16° do Código de Processo das Contribuições e Impostos é uma responsabilidade ex lege cujos pressupostos assentam na gerência de direito e de facto e na presunção inilidível da existência de culpa funcional” (Acórdão do Tribunal Tributário de 2ª Instância de 17/3/1992 in CTF 367, pág. 156);

b) o regime estabelecido pelo art°. 78° do Código das Sociedades Comerciais mandado aplicar nos termos do art°. 52° da Lei 52-C/96 de 27/12 é o de só admitir a responsabilidade dos gerentes no caso de culpa efectiva dos mesmos;

c) o regime do art°. 13° do Código de Processo Tributário basta-se com a culpa funcional dos gerentes embora só estabeleça a sua responsabilidade subsidiariamente.

14ª) Não é, assim, possível estabelecer o regime da responsabilidade dos gerentes no caso da reversão da execução fiscal, sem se atender à data dos factos de que derivam as dívidas exequendas,

Uma vez que, além do mais, o art°. 24° da LGT não é de aplicação imediata aos casos pendentes (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo dc 16/4/1997 in CTF 387, pág. 325).

E daí que no domínio de aplicação do art°. 26° do Código de Processo de Contribuições e Impostos a responsabilidade dos gerentes só existisse se houvesse ao mesmo tempo gerência nominal ou de direito e gerência real e de facto.

15ª) O art°. 24° da LGT por seu turno só seria abstractamente aplicável após a sua entrada em vigor (isto é: a partir de 1/1/1 999).

A responsabilidade estabelecida pelo art°. 16° do Código de Processo das Contribuições e Impostos era uma responsabilidade objectiva, tal como era a responsabilidade prevista pelo art°. 13° n° 1 do Código de Processo Tributário, por independer de culpa; só no período em que esteve em vigor o Decreto Lei 68/87 de 9/2 é que a responsabilização dos gestores era subjectiva ou baseada na culpa (Acórdão do Tribunal Tributário de 2ª Instância de 12/11/91 in CIF 365, pág. 259).

16ª) Ora, dúvidas não podem restar de que a lei deriva, nos períodos considerados e na melhor perspectiva para o ponto de vista do exequente, a responsabilidade dos gerentes de uma presunção de culpa funcional: presume-se que, não sendo pagas as dívidas fiscais, foi tal omissão devida a culpa dos gerentes.

Mas, como acertadamente doutrinou o Acórdão da Relação do Porto de 18/9/1995 in Col. Jur. XX, 4, pág. 180 as presunções de facto são simples meios de prova e não os próprios factos, pelo que os factos, ainda que a sua prova se tenha de presumir, têm de ser alegados.

E como no caso não foram, e como tal alegação cabia à Fazenda Pública, segue-se necessariamente que a execução revertida contra a oponente não tem qualquer fundamento.

17ª) O que vem de dizer-se tem, aliás, importantes consequências, que constituem os fundamentos da oposição à execução e que sinteticamente se condensarão nas seguintes afirmações:

a) o oponente é parte ilegítima porque não é o devedor que figura no título e nesse mesmo título não se invoca qualquer facto de onde possa derivar, depois, em sede de prova, a sua culpa efectiva ou funcional;

b) a execução revertida é ilegal, uma vez que pelas razões de facto adiante referidas a oponente não teve a possibilidade de dispor dos bens da sociedade no período em que a dívida devia ser paga.

18ª) Acresce ao vindo de expôr que, segundo as novas tendências do Direito Tributário e o que é doutrinado por Seabra de Figueiredo in “A responsabilidade Subsidiária dos Gerentes ou Administradores na Lei Fiscal”, pág. 63 e sgs, importa ainda referir que:

a) o art°. 13° do Código do Processo Tributário não pode ser aplicado pelos Tribunais por manifestamente inconstitucional, uma vez que viola, pelo menos dois preceitos constitucionais: o art°. 266° n° 2 princípio da proporcionalidade) e o art°. 13° (princípio da igualdade), já que quanto ao primeiro daqueles princípios, não se mostra tal norma necessária para prosseguir os interesses do Estado, nem proporcional aos propósitos que visa defender e, quanto ao segundo, na medida em que estabelece um regime em que o Estado aparece manifestamente beneficiado em relação aos cidadãos em geral.

b) Nos termos atrás referidos à responsabilidade dos gerentes é sempre de aplicar o prazo de prescrição trienal previsto pelo art°. 498° do Código Civil.

19ª) Por último, face aos factos provados o oponente nunca dispôs de quaisquer montantes, bens ou património da executada principal, por forma a poder considerar-se seu gerente ou ser reconhecida qualquer culpa na gestão da mesma.

20ª) A esta conclusão não obsta o facto do oponente assinar os cheques que lhe eram levados pelos serviços administrativos daquela, porquanto a sua qualidade de gerente, ainda que meramente de direito, impunha tal assinatura, sem a qual a executada não poderia laborar.

21ª) Mas, tal não implica, como se provou, qualquer conhecimento, ou participação na gestão efectiva da executada, ao contrário do que pretende a Fazenda Pública.

22ª) Por outro lado, o facto do oponente ser cunhado do gerente de facto da executada, viver perto do mesmo e encontrá-lo todos os fins de semana, não significa que o oponente tivesse conhecimento do andamento da sociedade executada.

23ª) Além disso a justificação para o oponente “entrar” para sócio da executada foi dada e provada, residindo no facto do gerente de facto desta lhe ter pedido e, por isso, para lhe fazer um favor.

24ª) A decisão recorrida violou, entre outras, as normas dos artigos 163° n.°1 al. e) do CPPT e 24° da LGT.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente, alterando-se a decisão da matéria de facto nos termos acima indicados e determinando-se a revogação parcial da sentença recorrida e a respectiva substituição por outra que determine a extinção total da execução movida contra o oponente,

Isto para que uma vez mais se faça JUSTIÇA!

“A matéria relativa à presente execução já foi devidamente apreciada e decidida no processo 488/07.9 BEBRG, tendo a respectiva decisão transitado em julgado (cfr. certidão de fls. 299 e ss). Efectivamente, o que está em causa nestes autos é o despacho de reversão proferido em 16 de Junho de 2006, contra o aqui recorrente A…, o qual foi anulado com todas as consequências legais, por sentença proferida naqueles autos e já transitada em julgado.

Assim, os presentes autos não podem prosseguir, por se verificar a excepção dilatória do caso julgado, a qual é do conhecimento oficioso – arts. 494º, al. i) e 495º do CPC, aplicáveis por força do disposto no art. 2º, al. e) do CPPT.

Nesta conformidade, requeiro se determine a absolvição da instância, nos termos do disposto no art. 493º, nº2 do CPC”.

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer [nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º e 684º, nºs 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT].

Nesta conformidade, podemos assentar em que as questões suscitadas pela Recorrente e, bem assim, nos termos expostos, pelo EMMP, são as seguintes:

(i) Saber se se verifica a excepção do caso julgado;

(ii) Saber se a sentença errou no julgamento da matéria de facto;

(iii) Saber se a sentença errou no julgamento de direito efectuado na parte em que decidiu quanto ao exercício da gerência de facto da devedora originária por parte do oponente e, bem assim, quanto à culpa no não pagamento da dívida tributária, violando, além do mais, os artigos 163º, nº1, al. e) do CPPT e 24º da LGT.

II.1. De facto

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos, os quais se transcrevem ipsis verbis:

1- O processo de execução fiscal (PEF) n.° 3476200001041312 e apensos, foram instaurados por dívidas de IVA referentes aos meses de Outubro, Novembro e Dezembro do ano de 2000, Fevereiro de 2001 e coimas fiscais no montante global de € 55.356,12.

2- Aqueles PEF têm, como devedora originária, a sociedade “B…, LDA.”, com o NIPC 5….

3- O sócio, ora Oponente, exerceu funções de gerente da sociedade executada desde 22 de Outubro de 1999 até 07 de Fevereiro de 2001, data em que renunciou à gerência.

4- Atenta a comprovada insuficiência do património da sociedade, devedora originária, para efectuar o pagamento da quantia exequenda, foi ordenada a reversão da execução contra o sócio-gerente, ora Oponente, tendo este sido notificado, em 7 de Agosto de 2003, do projecto de reversão das dívidas supra referidas.

5- No âmbito do Processo n.° 4541/03.0TBGMZR, que correu termos pelo 4.° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães, foi proferida sentença, datada de 9 de Janeiro de 2004, pela qual a mencionada sociedade foi declarada falida.

6- Em 2004/02/04, o Serviço de Finanças de Guimarães 2 remeteu ao Magistrado do Ministério Público, junto do mesmo Tribunal Judicial, os PEF.

7- Por Oficio datado de 2005/12/21 foram os autos devolvidos ao Serviço de Finanças de Vizela e remetidos, em 2006/01/11, por este ao Serviço de Finanças de Guimarães 2.

8- Em 20 de Junho de 2006 o Oponente foi citado, na qualidade de responsável subsidiário, do despacho de reversão.

9- Em 20 de Julho de 2006 deu entrada no OEF, além da presente oposição, um requerimento do oponente onde se alega a nulidade da citação.

10- Na sequência do requerimento apresentado, em 2006.10.06 foi o oponente citado das certidões de dívida que servem de título executivo

11- Em 2006.10.16 o oponente apresentou requerimento onde pede o esclarecimento sobre o envio das certidões de dívida.

12- O OEF notificou o oponente em 2006.11.14 de que o envio das certidões se destinava a suprir a insuficiência alegada quer no requerimento, quer na oposição, e que o mesmo dispunha de um prazo de trinta dias para, querendo, alterar os fundamentos da oposição à execução fiscal.

13- Em 2006.12.12 o oponente mantém, perante o OEF, o teor do requerimento anteriormente referido.

14- O oponente nunca deu ordens aos trabalhadores da devedora originária.

15- No âmbito do processo 457/03.8 IDBRG, que correu seus termos na 1ª Secção do Ministério Público do Tribunal Judicial de Guimarães, referente ao não pagamento de IVA dos anos de 2000 e 2001, o oponente viu o processo arquivado, porquanto foi entendido pelo Ministério Público que inexistiam indícios suficientes da participação do oponente nos factos participados.

1- O oponente apenas figurou como sócio e gerente da executada a pedido do outro sócio J….

2- O oponente nunca definiu a estratégia comercial da empresa, comprou ou vendeu mercadoria, contactou fornecedores, ou preencheu ou pagou qualquer cheque, letra, livrança, ou procedeu ao pagamento de qualquer encomenda relacionada com a actividade da empresa B…, Lda.

3- Foi sempre o J… o único gerente efectivo da “B…, Lda”, dispondo dos seus interesses patrimoniais e gerindo o seu pessoal, comprando e vendendo, pagando contribuições, firmando encomendas, realizando todas as funções inerentes à gestão da sociedade.

4- Foi o J… que fundou em 1988 a B…, Lda e a geriu até à falência da mesma, decretada em 9 de Janeiro de 2004 no âmbito do processo 4541/03.OTBGMR. do 4° Juízo Cível do Tribunal Judicial de Guimarães.

5- Lançou-se, assim, o sócio e gerente J… no mundo empresarial, com o intuito de ajudar o seu agregado familiar, o que fez, nos primeiros tempos, nos fundos da casa da sua sogra.

6- Nesta época, com o seu trabalho e da sua família que, com total empenhamento e dedicação se envolveu no projecto de criação da empresa, conseguiu viabilizar a empresa que tinham acabado de fundar, com uma máquina apenas.

7- Durante os primeiros anos de vida a empresa viveu momentos de prosperidade e cumpriu sempre os seus compromissos.

8- A conjuntura económica e financeira do mercado, compreendida entre os anos de 1990 a 1994 aliada ao facto de praticamente inexistir concorrência no mercado da fabricação de elásticos catapultou a empresa para uma nova fase da sua vida.

9- Naquela altura a margem de lucro dos produtos fabricados pela empresa B…, Lda, era bastante boa, criando assim um clima de confiança naquela actividade.

10- Em virtude dessas circunstâncias de prosperidade que ocorreram naquele período, a empresa investiu em novas máquinas de elevado grau tecnológico, aumentando assim a produção, a qualidade e a diversidade dos produtos fabricados, bem como o número de postos de trabalho.

11- Sendo que, no período compreendido entre 1990 e 1994,nunca a empresa deixou de cumprir os seus compromissos.

12- Nunca o gerente efectivo J… neste período, deixou de pagar os salários aos trabalhadores, cumprindo sempre integralmente com tudo o que lhe era exigido.

13- Sucede que, a partir de 1995, contra tudo o que tinha sido previsto e planeado e após o forte investimento efectuado em tecnologia e meios humanos, o mercado começou a dar mostras de maior fragilidade, fruto do aumento da concorrência e da baixa de procura dos produtos fabricados pela empresa B…, Lda.

14- Com o aparecimento da concorrência a empresa não conseguiu a mesma percentagem de colocação dos seus produtos no mercado ficando os mesmos em stock, tendo tais produtos a breve trecho, se tornado obsoletos e sendo a empresa incapaz de os colocar no mercado.

15- Com esta mutação no mercado, nomeadamente com a baixa da procura desses produtos, a executada B…, Lda teve de baixar os preços até ao limite, baixando assim a margem de lucro, e posteriormente baixar a produção.

16- A partir de 1995, a empresa B… Lda, começou a dar mostras de falta de solvabilidade que se foram agravando com a falta de pagamento de alguns clientes seus.

17- Altura em que se começou a reduzir ao pessoal, tentando assim manter a empresa em laboração e cumprir todos os compromissos assumidos, sempre na expectativa de que melhores dias viriam.

18- O tempo passava e o mercado não dava sinais de retoma económica, escasseando as encomendas feitas à empresa.

19- Não se conformando com o período de dificuldade que a empresa estava a atravessar, procuraram-se novas soluções começando a partir de 1999 a trabalhar a feitio, ou seja, em regime sub-empreitada, para tentar desta forma colmatar os défices e dívidas da empresa que se iam agravando cada vez mais.

20- Caindo assim, num estado de dependência das empresas para quem trabalhava nesse regime.

21- Para agravar toda a situação de dificuldades que a empresa vinha a atravessar, a partir do ano 2000, começou a rarear no mercado a borracha, sendo esta matéria prima fundamental para a fabricação de elásticos.

22- De facto, esta escassez de matéria prima fez aumentar o seu preço, obrigando ainda a empresa aceitar as condições leoninas de pagamento que lhe eram impostas pelos fornecedores.

23- Vendo-se assim o gerente efectivo J… obrigado a aceitar curtos prazos de pagamento das matérias primas o que originou enormes desequilíbrios de tesouraria.

24- Por outro lado, muitos dos clientes da B…, Lda ficaram a dever a esta muitas das suas encomendas que solicitaram, encerrando a sua actividade, ficando assim a empresa com a sua carteira de clientes reduzida, e tendo a mesma visto avolumar as dívidas.

25- Dívidas essas que chegaram ao montante de 160.508,99 €, tornando-se tais dívidas totalmente incobráveis.

26- Já no período de 2000 a 2001, uma das suas melhores clientes a Angifitex Confecções Ld,a, com quem a empresa mantinha um envolvimento permanente de crédito em títulos descontados pela empresa na banca, não pagou consecutivamente esses títulos.

27- Títulos esses que rondavam os 65.000,00 € mês.

28- Sendo que a empresa também não os conseguiu suportar, entrando em contencioso com os bancos e perdendo assim todo o seu crédito perante aquelas instituições.

29- Perante os fornecedores de borracha, a situação também não era melhor uma vez que a empresa deixou de cumprir pontualmente com os mesmos.

30- Tendo inclusivamente, parado a produção variadas vezes por falta de matéria prima, uma vez que já não gozava, como no início de crédito perante os seus fornecedores.

31- Dois dos seus principais fornecedores, a CBT, Lda e HEVEAFIL, Lda que são os únicos fornecedores de borracha para elásticos em Portugal, cancelaram todo o crédito à empresa.

32- Tendo nesta altura a mesma, canalizado todo o dinheiro que existia para o pagamento dos salários aos trabalhadores e para o pagamento a estes dois fornecedores, evitando assim a paragem da empresa que não podia laborar sem aquela matéria-prima.

33-Nos anos de 2000 e seguintes, a empresa tinha perdido o seu crédito perante as instituições bancárias, tendo o gerente efectivo J… avalizado letras a título pessoal titulando milhares de contos.

34- Uma vez que, não conseguiu cumprir todos os compromissos nas datas aprazadas, quer a B…, quer o gerente J… foram alvo de acções judiciais, execuções e arrestos durante o ano de 2000 e nos anos seguintes.

35- Muitas das vezes o gerente efectivo J…, a expensas suas, do seu próprio bolso, foi pagando aos fornecedores e aos trabalhadores da empresa que chegaram a ter no período de tempo constante da acusação salários em atraso.

36- Sendo que, viviam exclusivamente dos ordenados que lhes eram pagos pela B… Lda.

37- Ora, não fosse aqueles salários que lhes eram pagos e as condições das famílias que viviam desse salários ver-se-iam consideravelmente degradadas.

38- Assim, o gerente efectivo J… nos anos de 1999 a 2001 foi canalizando os proventos da B…, Lda para o pagamento desses débitos, pagando inclusivamente alguns desses débitos do seu bolso, sempre na expectativa do surgimento de uma melhor situação económica e financeira.

39- Tendo nesta altura definida como prioridade o pagamento dos salários aos trabalhadores.

40- Em finais de 1999, as dívidas acumuladas pela B…, Lda aos seus fornecedores, devido às situações vindas de descrever, atingiram valores superiores a 100.000,00 €, apesar de pagamentos feitos.

41- Montante elevadíssimo para as finanças da B…, Lda, que sempre foi uma empresa de reduzido significado, empregando nessa altura 15 trabalhadores.

42- O pagamento das dívidas da B… Lda, levaram o gerente efectivo a uma situação de ruptura financeira, que teve como consequência a delapidação do seu património e o do seu agregado familiar.

A matéria de facto dada como provada nos pontos 1 a 13 assenta nos documentos juntos aos autos. O ponto 14 resulta da prova testemunhal produzida, trabalhadores da devedora originária que atestaram que o oponente não lhes dava ordens.

Os factos dados como não provados devem-se à ausência de prova a seu respeito.

Quanto aos factos relativos ao exercício ou não da gerência efectiva da parte do oponente, a prova testemunhal foi claramente insuficiente, já que a mesma não tinha conhecimento directo das relações entre os dois sócios, sendo certo que, como a segunda testemunha inquirida esclareceu, aqueles eram cunhados, viviam perto um do outro e encontravam-se todos os fins de semana.

Acresce que é pouco crível que tendo o oponente entrado para sócio numa altura em que, segundo o que o próprio alega, as dificuldades da devedora originária já eram patentes, não se preocupasse em assegurar-se minimamente do seu funcionamento. Tanto mais que, como referiu a segunda testemunha inquirida, o oponente era “homem de negócios que gostava de ter as coisas em ordem”.

Igualmente pouco crível - até porque nenhuma explicação é dada para o facto - é que o oponente tenha entrado para sócio, para nada. Não geria, não tinha lucros, não trabalhava.., enfim, a sua entrada para a sociedade é apresentada como um acto totalmente inútil. Ainda mais, quando não se limita a entrar para sócio, a assumir a qualidade de gerente, mas ainda a passar a ser necessária a sua assinatura para obrigar a sociedade. Tudo o que é muito pouco compatível com a versão apresentada.

A certidão de sentença criminal acaba por ser inócua para a questão, na medida em que em processo crime o ónus da prova está do lado da acusação, e nos presentes autos era ao oponente que cabia provar o não exercício efectivo da gerência. De resto, é o que resulta do artigo 674°-B do CPC.

Quanto aos factos não provados, constantes dos pontos 5 a 42, não foi produzida qualquer prova a seu respeito, sendo que os mesmos até se apresentam como um enxerto de um outro qualquer processo, que não o presente, como se depreende da referência a “marido”, nos artigos 24° e 68° da petição inicial, e a “arguida” no artigo 81º.

Inexiste qualquer outra matéria dada como não provada, por nada mais que não seja incompatível com os factos dados como provados ter sido alegado com interesse para a decisão da causa.

Assim:

- Em 21 de Julho de 2007 foi deduzida a presente oposição, na qual se pedia a extinção da execução fiscal, com base nos seguintes fundamentos: nulidade do acto da citação e ilegalidade da reversão por o oponente ser parte ilegítima (pelo não exercício da gerência de facto e pela falta de culpa no não pagamento da dívida tributária);

- Tal como consta do despacho de fls. 81, o ora Recorrente, no seguimento da citação para a execução fiscal nº 34762000101020374 e aps, para além da oposição a que se refere o parágrafo antecedente, apresentou um outro articulado, igualmente dirigido ao Tribunal, no qual requeria, além do mais, que fosse reconhecida a nulidade da citação;

- O apresentante deste último articulado, ora Recorrente, foi notificado para esclarecer a quem pretendia dirigir o requerimento respeitante à nulidade da citação, tendo o mesmo vindo esclarecer que tal requerimento se destinava a ser apreciado pelo Tribunal;

- No referido despacho de fls, 81, pode ler-se o seguinte: “considerando que o serviço de finanças autuou ambos os articulados como oposição, será mais curial mandar desentranhar o requerimento de nulidade de citação e ordenar a sua autuação autónoma”, o que foi determinado, mais se ordenando a efectivação de nova distribuição relativamente àquele requerimento na espécie outros incidentes da execução fiscal;

- Tal autuação e distribuição autónoma deu origem ao processo nº 488/07.9 BEBRG;

- O presente processo de oposição correu os seus normais termos, tendo sido proferida, em 13/03/09, a sentença objecto do presente recurso. Importa deixar nota de que na decisão recorrida, a propósito da invocada nulidade da citação, se deixou consignado o seguinte:

“A primeira questão a resolver, prende-se com a invocada nulidade da citação.

Compulsados os autos, verifica-se que a questão foi colocada autonomamente, sendo objecto de processo separado, conforme despacho de fls. 81.

Assim, verificando-se litispendência, abstém-se o tribunal de conhecer este pedido (artigos 494°/i) e 288°/l/e) do CPC).

É certo que a litispendência deve ser conhecida no último processo a ser instaurado. Independentemente da indagação de qual ele seja, todavia, o certo é que o referido despacho de fls. 81 transitou em julgado, e esse determinou que a questão em causa fosse decidida em processo autónomo. Daí que, sob pena de violar o caso julgado formal que se formou, deva a excepção em causa ser conhecida nestes autos”

- Em 16/06/08 foi proferida sentença no processo nº 488/07.9 BEBRG, na qual foi julgado provado e procedente o incidente de execução, anulando-se a citação e os actos subsequentes;

- Tal sentença, proferida no processo nº 488/07.9 BEBRG, foi objecto de recurso interposto pelo Ministério Público para o Supremo Tribunal Administrativo, tendo este Tribunal considerado, em acórdão de 25/06/09, proferido no recurso nº 522/09, que: “a petição alicerça-se em fundamentos da oposição”; “assim sendo há que proceder à respectiva convolação, como é consentido pelo art. 98º nº 4, do CPPT”; “questão que não vem aflorada é aquela de saber se não deveria antes entender-se a petição como um pedido indevidamente dirigido ao juiz, quando deveria ser antes matéria para decisão administrativa, pelo que a petição deveria ser remetida à execução para eventual decisão do órgão competente da autoridade fiscal, sendo então a reclamação (artºs 276º e ss do CPPT) o meio indicado para o interessado reclamar contra a dita falta de audição da reversão do executado /com a respectiva fundamentação – ou falta dela)”; mas havemos de convir, como vem entendendo uniformemente este STA, que assim não o é”; e concluindo, o STA veio a afirmar que “é correcto concluir que a reclamação não é o meio processual adequado a reagir contra a legalidade do despacho que ordena a reversão, mas sim a oposição à execução fiscal”.

No citado acórdão, o STA referiu-se, ainda, à litispendência nos termos seguintes: “é certo que será de equacionar a eventual litispendência, como refere o recorrente (…) mas havemos de convir que este Supremo Tribunal não possui elementos bastantes para conhecer dessa eventual litispendência, que apenas poderá ser conhecida pelo Mm. Juiz, após efectuada a respectiva convolação”.

Assim, o STA concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida, anulou todo o processado a partir da p.i e ordenou a convolação dos autos em processo de oposição à execução fiscal;

- Já convolado o processo em oposição à execução fiscal, em 14/07/10, foi proferida sentença no TAF de Braga, no processo nº 488/07.9 BEBRG, na qual, além do mais, se afirmou o seguinte:

“face aos factos apurados não se verifica a excepção de litispendência, pelo que improcede”;

“O despacho de reversão, datado de 16/06/06, nada diz quanto aos fundamentos da reversão.

Da interpretação dos artºs 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) e nº 4 do artigo 23º da LGT, não é exigível uma fundamentação prolixa, mas a suficiente para que o Oponente tenha conhecimento da existência ou não de bens, as diligências levadas a cabo pela Administração Fiscal de modo a concluir pela reversão.

Face ao exposto e da conjugação dos nºs 2 e 4 do artº 23º e do artº 124º e 125º do CPA, é exigida a elaboração de um projecto de decisão, no qual seja informado o revertido dos pressupostos e extensão da reversão, os montantes em dívida, tendo os interessados o direito de conhecer de forma clara e precisa as dívidas relativamente às quais lhe são atribuídas a responsabilidade da insuficiência ou inexistência dos bens penhorados e as diligências desenvolvidas que levaram a tal conclusão.

Assim ao Oponente não foi dada qualquer outra informação adicional, nem notificado das diligências, pelo que a referência à inexistência de bens no projecto de despacho de reversão, é insuficiente, devendo no despacho de reversão constar os fundamentos de reversão.

Nestes termos procede o vício alegado determinando a anulação do despacho de reversão, com todas as suas consequências legais”.

“De seguida importa analisar se se verificou nulidade de citação e falta de requisitos do título executivo.

(…)

Compulsada a citação verifica-se que estão indicados todos os elementos e além disso foi acompanhada pela certidão como o Oponente reconhece.

Face ao exposto, não se verifica qualquer irregularidade pelo que a citação é válida e eficaz bem como o título executivo”;

- No segmento decisório, a sentença deixou consignado o seguinte: “Pelo exposto, julgo provada e procedente a oposição, determinando a anulação da citação e de todos os actos subsequentes por falta de fundamentação do despacho de reversão”.

- A sentença proferida em 14/07/10, no processo nº 488/07.9 BEBRG, transitou em julgado 12/11/10 (cfr. fls. 299).

Vejamos, então, desde já se realçando a circunstância de, como decorre dos desenvolvimentos processuais relativos a este processo de oposição nº 52/07.2 BEBRG e à oposição nº488/07.9 BEBRG, de que demos nota anteriormente, estarmos perante uma situação algo insólita, na medida em que, em simultâneo, correram contra a mesma execução fiscal duas oposições respeitantes ao mesmo oponente.

Atentemos, para já, na questão suscitada pelo EMMP, relembrando o teor do parecer proferido pelo Ilustre Magistrado, no qual se defendeu que:

“A matéria relativa à presente execução já foi devidamente apreciada e decidida no processo 488/07.9 BEBRG, tendo a respectiva decisão transitado em julgado (cfr. certidão de fls. 299 e ss). Efectivamente, o que está em causa nestes autos é o despacho de reversão proferido em 16 de Junho de 2006, contra o aqui recorrente A…, o qual foi anulado com todas as consequências legais, por sentença proferida naqueles autos e já transitada em julgado.

Assim, os presentes autos não podem prosseguir, por se verificar a excepção dilatória do caso julgado, a qual é do conhecimento oficioso – arts. 494º, al. i) e 495º do CPC, aplicáveis por força do disposto no art. 2º, al. e) do CPPT.

Nesta conformidade, requeiro se determine a absolvição da instância, nos termos do disposto no art. 493º, nº2 do CPC”.

É que, não obstante o segmento decisório da sentença referir expressamente “Pelo exposto, julgo provada e procedente a oposição, determinando a anulação da citação e de todos os actos subsequentes por falta de fundamentação do despacho de reversão” (sublinhado nosso), a verdade é que tal não pode deixar de ser interpretado, tendo presente a globalidade da decisão, como a determinação da anulação do despacho de reversão (e não da citação).

Realce-se, aqui, como tivemos ocasião de dizer já, que em tal sentença foi expressamente considerado que “Compulsada a citação verifica-se que estão indicados todos os elementos e além disso foi acompanhada pela certidão como o Oponente reconhece” e que “não se verifica qualquer irregularidade pelo que a citação é válida e eficaz bem como o título executivo. Por outro lado, a referida decisão judicial não deixou de afirmar que “ao Oponente não foi dada qualquer outra informação adicional, nem notificado das diligências, pelo que a referência à inexistência de bens no projecto de despacho de reversão, é insuficiente, devendo no despacho de reversão constar os fundamentos de reversão” e, bem assim, que “Nestes termos procede o vício alegado determinando a anulação do despacho de reversão, com todas as suas consequências legais”.

Como é sabido, na interpretação das decisões judiciais, que constituem verdadeiros actos jurídicos, devem observar-se os princípios comuns à interpretação das leis e interpretação das declarações negociais, valendo, por isso, aquele sentido que, segundo o disposto nos artigos 9º e 236º do Código Civil, o declaratário normal ou razoável deva retirar das declarações escritas, tendo em conta não só a parte decisória como toda a sua fundamentação – cfr. acórdão do STA, de 16/05/12 (processo nº 0212/12). Neste mesmo sentido, também os acórdãos do STA, de 26 de Junho de 2002 (processo n.º 502/02), de 24 de Fevereiro de 2011 (processo n.º 1053/10) e de 24 de Agosto de 2011 (processo n.º 446/11).

Assim sendo, temos por seguro que o sentido que um declaratário normal ou razoável pode retirar das declarações escritas na sentença proferida no processo nº 488/07.9 BEBRG, considerando não apenas a parte decisória mas toda a sua fundamentação, é o que deixámos apontado: a sentença proferida no processo de oposição nº 488/07.9 BEBRG determinou a anulação, por falta de fundamentação, do despacho de reversão e de todos os actos subsequentes.

Tal como resulta do disposto no artigo 497º do CPC (actual 580º do CPC) as excepções da litispendência e do caso julgado têm por escopo evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior. Nestes termos, pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se tal repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à excepção do caso julgado.

Quanto aos requisitos do caso julgado (e da litispendência) dispõe o artigo 498º do CPC (a que corresponde o artigo 581º do novo CPC), nos termos do qual se estabelece que se repete uma causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir. Haverá identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, ou seja, quando surgem na mesma posição jurídica em ambos os processos; haverá identidade do pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico e há identidade da causa de pedir (enquanto facto jurídico concreto ou específico invocado pelo autor como fundamento da sua pretensão) quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico.

Ora, como se percebe daquilo que atrás deixámos dito, não se verifica, desde logo, nas oposições a que correspondem os nºs 52/07.2 BEBRG e nº488/07.9 BEBRG, a identidade relativa à causa de pedir, porquanto a pretensão deduzida em ambas as acções não procede do mesmo facto jurídico. Basta atentar que no processo nº 488/07.9 BEBRG foi questionada e analisada a falta de fundamentação do despacho de reversão, o que aliás levou a que o Tribunal julgasse verificado tal vício, anulando o referido despacho, quando, nos presentes autos (52/07.2 BEBRG), tal fundamento (tal causa de pedir) não vem invocado, nem foi, obviamente, apreciado. Aqui invocava-se, sim, a nulidade da citação e, bem assim, a ilegitimidade decorrente do não exercício da gerência de facto da devedora originária e a falta de culpa no não pagamento da dívida tributária.

Portanto, e concluindo, entendemos que não se verifica a excepção do caso julgado, por não estar verificada a apontada tripla identidade a que nos reportámos antes.

Mas importa apreciar com mais detalhe esta questão trazida ao debate pelo EMMP.

Está fora de dúvida que a sentença que foi proferida no processo nº488/07.9 BEBRG onde se apreciou e se decidiu sobre a falta de fundamentação do despacho de reversão proferido contra o ora Recorrente, anulando-o (bem, como aos actos subsequentes), transitou em julgado. Constitui, portanto, caso julgado.

Ora, retomando ainda as palavras do EMMP, “o despacho de reversão proferido em 16 de Junho de 2006, contra o aqui recorrente A…, (…) foi anulado com todas as consequências legais, por sentença proferida naqueles autos (leia-se, no processo nº nº488/07.9 BEBRG) e já transitada em julgado. (…). Assim, os presentes autos não podem prosseguir (…)”.

Com efeito, há que reconhecer que a decisão judicial, transitada em julgado, que julgou procedente a oposição e anulou, por vício consistente na falta de fundamentação, o despacho que determinou a reversão da execução fiscal, a título de responsabilidade subsidiária, contra o oponente, ora Recorrente, colide com os presentes autos de oposição. Tal colisão decorre de, em função da apontada anulação da decisão de reversão, se ter tornado impossível o prosseguimento da presente lide, seja por desaparecimento da causa (extinguiu-se o direito, pelo seu exercício) seja por desaparecimento do objecto (extinguiu-se o ato de reversão).

Efectivamente, tornou-se supervenientemente impossível a prossecução da instância, que deverá ser extinta (cfr. artigo 287º, alínea e) do CPC, aplicável ex vi artigo 2º, alínea e) do CPC, a que corresponde o actual artigo 277º do Novo CPC), já que o despacho que sustenta a reversão contra o ora Recorrente e que, portanto, o trouxe para a execução fiscal, como responsável subsidiário, foi anulado.

Na verdade, enquanto não for proferido novo despacho de reversão (caso tal venha a suceder), expurgado do vício com base no qual um Tribunal determinou a sua anulação, não podemos senão concluir que o ora Recorrente deixou de aqui figurar como responsável subsidiário, pois tal responsabilidade pressupõe a reversão da execução fiscal.

Como resulta claramente do teor do artigo 23º da LGT, pode dizer-se que a lei estabeleceu o que se pode denominar como um procedimento de execução da responsabilidade tributária subsidiária (cujos pressupostos constam do artigo 24º da LGT -Responsabilidade dos membros dos corpos sociais e responsáveis técnicos), assumindo aqui particular relevância a decisão de reversão, o despacho que há-de ser fundamentado e que, como não sofre dúvidas, consubstancia um acto administrativo em matéria tributária, apesar de praticado no processo de execução fiscal ao qual se reconhece natureza judicial (artigo 103º da LGT).

Daí que, afirmar que os presentes autos não podem prosseguir para apreciação do mérito, em resultado da (superveniente) anulação do despacho de reversão já determinada, por sentença transitada em julgado, se nos afigure incontornável. A instância, repete-se, deverá ser extinta por impossibilidade superveniente da lide, o que infra se determinará.

E assim sendo, como é, fica prejudicado o conhecimento de todas as demais questões que se colocavam no presente recurso jurisdicional.

III. Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar extinta a instância por impossibilidade superveniente da lide.

Sem custas.

Porto, 31 de Outubro de 2013

Ass. Catarina Almeida e Sousa

Ass. Nuno Bastos

Ass. Irene Neves