a) Veio agora o Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, na sua Douta Sentença, concluir pela incompetência deste Tribunal, em razão da matéria, por alegada inobservância da competência convencional, considerando competente o Tribunal Arbitral.

b) Afirmando mesmo que: "O R. defende-se por excepção, para o que interessa aqui relevar, invocando que a A. não cumpriu o procedimento prévio previsto no Contrato de Fornecimento, uma vez que não diligenciou pelo acordo amigável nem, no caso de impossibilidade dessa solução negociada, a obrigatoriedade de recurso ao tribunal arbitral - conforme prevista na cláusula 9.º, n.º 1 do "Contrato de Recolha de Efluentes entre o Município de C... e Águas de Trás-os-Montes e Alto Douro, SA". – fls. 58 a 62.

c) Cumpre, como tal, esclarecer que, em momento algum da Contestação, vem o R/Apelado invocar a inobservância do recurso ao Tribunal Arbitral, pelo que, e com a devida vénia, a fundamentação aqui utilizada pelo Meritíssimo Juiz, não corresponde à verdade.

d) Na sua Oposição à injunção, o R./Apelado apenas arguiu a excepção de incompetência em relação à matéria do Balcão Nacional de Injunções e dos Tribunais Comuns; da revisão unilateral dos contratos; da violação do equilíbrio financeiro do contrato e dos princípios da proporcionalidade ou equivalência de prestações; e do não pagamento das rendas devidas pela utilização das infra-estruturas municipais.

e) Ora, a alegada inobservância da cláusula de convenção arbitral apenas é arguida pelo R./Apelado, em Requerimento datado de 23 de Janeiro de 2012, conforme já se referiu na Questão Prévia, e que, no entender da A./Apelante, é feita, salvo o devido respeito, de forma indevida e extemporânea.

f) Mais, salvo o devido respeito, jamais se poderia exigir à A./Apelante um procedimento prévio à Acção Judicial, com vista ao alcance de um acordo extrajudicial, com base em eventuais divergências interpretativas ou que se prendam com a execução do contrato, porquanto não é isso que está em causa.

g) A A./Recorrente, no seu Requerimento de Injunção, concluiu exclusivamente pela petição da quantia de € 1.991.033,64 (um milhão, novecentos e noventa e um mil e trinta e tês euros e sessenta e quatro cêntimos), na sequência do incumprimento do pagamento das facturas aí elencadas, vencidas e emitidas ao Município de C..., acrescida dos juros de mora, calculados até à data de 20/10/2011, no montante de € 64.231,94 (sessenta e quatro mil, duzentos e trinta e um euros e noventa e quatro cêntimos),

h) jamais levantando qualquer questão interpretativa ou que pusessem em causa a execução do contrato.

i) Ora, salvo o devido respeito, não pode a A./Recorrente concordar, com a devida vénia, com tal interpretação, na medida em que a interpretação da Cláusula 9.ª do Contrato de Fornecimento, feita pelo Meritíssimo Juiz, considerando estar em causa a interpretação ou execução do contrato, importa o vazio jurídico da excepção da Cláusula 9.ª, n.º 3, parte II,

j) porquanto qualquer acção judicial que surgisse na sequência do não pagamento das facturas decorrentes deste contrato poderia, com toda a probabilidade, trazer à colação uma eventual discussão sobre a actuação da A./Recorrente na execução do contrato,

k) o que não significa que tal não tenha de, obrigatoriamente, ser considerado secundário em relação ao pedido – esse sim, apenas relacionado com o incumprimento de pagamento de facturas devidas.

l) Nesse sentido vejamos o Acórdão do Processo n.º 36/12.9BEMDL “o que se procura alcançar na acção intentada pela autora é o pagamento das facturas, o pagamento do que foi facturado, do que é o sinalagma prestacional liquidado num valor pecuniário. Mas, então, sem maior esforço interpretativo, não se vê outra conclusão que não seja tratar-se de matéria relativa “à facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele”, impondo, ao invés do concluído pela 1ª instância, afirmação da sua exclusão à arbitragem».

m) Neste sentido já decidiu também o Tribunal Central Administrativo Norte no Acórdão de 15 de maio de 2014, no âmbito do Processo 52/13.5BEMDL,

n) E ainda, recentemente, no Acórdão do Processo 442/11.6BEMDL, de 24 de Março de 2015, no qual “decorre expressamente do teor literal da cláusula 9.º do Contrato de Fornecimento identificado no ponto II. da matéria de facto assente que o seu n.º3 exceciona da sujeição ao Tribunal Arbitral as questões relativas a faturação, não havendo qualquer controvérsia quanto a ser este o alcance da referida norma. Assim, é inquestionável que da competência do Tribunal Arbitral estão excluídas as questões «respeitantes a facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele…»,

o) E diga-se, que neste último Acórdão, as partes e os contratos são exactamente os mesmos do presente processo, só havendo diferença nas facturas por liquidar.

p) Assim diga-se ser incompreensível a douta sentença ora em crise.

(…)

t) Cumpre ainda sublinhar que em momento algum o R. impugnou a falta de pagamento das facturas elencadas pela A./Recorrente no seu Requerimento de Injunção, e apresentadas como vencidas e não pagas, admitindo, como tal, esse incumprimento.

u) Facto esse que deveria ter sido considerado provado e discriminado na Douta Sentença, o que não acontece.

v) Pelo que, salvo melhor opinião em contrário, deveria o Meritíssimo Juiz ter-se cingido ao pedido, na interpretação que fez da Cláusula 9.ª do Contrato de Fornecimento entre o Município de C... e as Águas de TM e AD, SA.

w) Não obstante, e tratando-se de matéria controvertida, a mesma deveria ser provada em sede de Audiência de Julgamento.

x) A inobservância desta formalidade processual corresponde a uma verdadeira violação do princípio do contraditório, pelo que, deverá, salvo melhor opinião, acarretar a nulidade da Sentença, nos termos do artigo 201.°, n.° 1, última parte, do C.P.C., na medida em que tal omissão influiu no exame e na decisão da causa.

y) Assim, deveria ter sido convocada Audiência Preliminar, nos termos do artigo 591.º do CPC., por aplicação do artigo 42.°, n.° 1, do CPTA, o que não aconteceu.

z) Ou seja, não foi dada oportunidade à A./Recorrente de discutir de facto e de direito de uma excepção dilatória, numa situação em que a sua procedência obstaria ao mérito da causa.

aa) E nem se diga que estamos perante uma situação de dispensa de Audiência Preliminar, nos termos do artigo 593.º do Código do Processo Civil porquanto a excepção dilatória que esteve na base da absolvição da instância, não foi debatida nos articulados.

(…)

dd) Reitere-se que “o que se procura alcançar na acção intentada pela autora é o pagamento das facturas, o pagamento do que foi facturado, do que é o sinalagma prestacional liquidado num valor pecuniário. Mas, então, sem maior esforço interpretativo, não se vê outra conclusão que não seja tratar-se de matéria relativa “à facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele”, impondo, ao invés do concluído pela 1ª instância, afirmação da sua exclusão à arbitragem». – Acórdão do Processo n.º 36/12.9BEMDL.

ee) E ainda no mesmo sentido o Acórdão do Processo 442/11.6BEMDL, de 24 de Março de 2015, no qual “decorre expressamente do teor literal da cláusula 9.º do Contrato de Fornecimento identificado no ponto II. da matéria de facto assente que o seu n.º3 exceciona da sujeição ao Tribunal Arbitral as questões relativas a faturação, não havendo qualquer controvérsia quanto a ser este o alcance da referida norma. Assim, é inquestionável que da competência do Tribunal Arbitral estão excluídas as questões «respeitantes a facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele…» - Sublinhado nosso.

Termina requerendo o provimento do presente recurso, e “consequentemente, seguir-se os trâmites legais previstos no artigo 149.º do C.P.T.A., sendo a Sentença recorrida declarada nula.”.

A. Assim, não existe erro de julgamento sobre a matéria de facto provada e não se deve proceder a qualquer aditamento, designadamente quanto ao facto de que o R. admitiu o seu incumprimento”.

B. Não existe excesso de pronúncia no sentido de se ter verificado um uso ilegítimo do poder jurisdicional por a decisão recorrida ter conhecido das questões relacionadas com a inobservância da cláusula 9.º da convenção arbitral.

C. Não se verifica a violação do princípio do contraditório improcedendo a conclusão X).

D. Só no caso de não ser possível uma solução negociada e amigável e que nos termos do n.º 3 se abrem duas vias: umas questões poderão ser submetidas apo Tribunal arbitral e outras serão da competência dos Tribunais de Estado.

E. Antes de chegar a esse momento, o procedimento previsto nos n.ºs 1 do artigo 9.º é aplicável, sem excepção, a todos os casos, de desacordo ou litígios relativamente à interpretação e execução do contrato.

F. Existe entre as partes desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução do contrato

G. Não estão excluídas do convencionado pelos contraentes no n.º 1 da cláusula 9ª a realização de diligências prévias sobre quaisquer questões em que haja desacordo ou litígio sobre a interpretação e execução do contrato

H. Nem estão excluídas da competência do Tribunal Arbitral as questões relativas à facturação emitida pela sociedade e ao seu pagamento ou falta dele quando for questionada a sua exigibilidade como é o presente caso.

I. Só no cado de cumprimento puro e simples é que as partes convencionaram na 2ª parte do n.º 3 da cláusula 9ª a excepção em que o foro competente é os Tribunais do Estado.

J. A verificação da referida excepção consubstanciada no não esgotamento prévio da solução negociada e amigável, nem do recurso ao Tribunal Arbitral conduz à absolvição do R. da instância”.

As questões a decidir consistem em determinar, de acordo com as conclusões das alegações apresentadas pelo Recorrente a partir da respectiva motivação, que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal se a decisão recorrida padece de:
(i) vícios de nulidade invocados, mormente por excesso de pronúncia e de
(ii) erro de julgamento sobre a matéria de direito por ter julgado procedente a excepção da incompetência material do TAF de Mirandela para conhecer dos autos, com fundamento na inobservância da competência convencional, considerando competente o Tribunal Arbitral.

A/DOS FACTOS

Com relevo para a decisão a proferir resultam dos autos os seguintes factos e ocorrências processuais:

A. Em 26/10/2001 foi celebrado um contrato de concessão entre o Estado Português (concedente) e a A. (concessionária) pelo qual aquele atribui às Águas de Trás-Os-Montes e Alto Douro, S.A., em regime de exclusivo, a concessão da exploração e gestão, as quais abrangem a concepção, a construção das obras e equipamentos bem como a sua exploração, reparação, renovação, manutenção, do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de TM e AD, para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes do Município de C..., entre outros.

B. Dá-se aqui por reproduzido o contrato de fornecimento celebrado entre o Município de C... e a Águas de Trás-Os-Montes e Alto Douro, SA. que integra fls. 58 a 62 dos autos com o seguinte destaque: “Cláusula 9ª”//1. Em caso de desacordo ou litígio, relativamente à interpretação ou execução deste contrato, as partes diligenciarão no sentido de alcançar, por acordo amigável, uma solução adequada e equitativa. //2. No caso de não ser possível uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem, nos termos dos números seguintes. //3. Ao tribunal arbitral poderão ser submetidas todas as questões relativas à interpretação ou execução deste contrato, com excepção das respeitantes a facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele, casos em que o foro competente é o de Vila Real. //4. A arbitragem será realizada por um tribunal arbitral constituído nos termos desta cláusula e de acordo com o estipulado na Lei nº 31/86, de 29 de Agosto. //5. O tribunal arbitral será composto por um só árbitro nomeado pelas partes em desacordo ou litígio. Na falta de acordo quanto à nomeação desse árbitro, o tribunal arbitral será então composto por três árbitros, dos quais um será nomeado pelo Município, outro pela Sociedade, e o terceiro, que exercerá as funções de presidente do tribunal, será cooptado por aqueles. Na falta de acordo, o terceiro árbitro será nomeado pelo presidente do Tribunal da Relação do Porto.//6. O tribunal arbitral funcionará na cidade de Vila Real, em local a escolher pelo árbitro único ou pelo presidente do tribunal, conforme o caso.”.

C. Na sequência de determinação de Acórdão proferido pelo TCAN que deu provimento a recurso anterior apresentado pela ora Recorrente sobre Despacho saneador proferido nos autos em 12/03/2012, antes da realização de prévia audiência preliminar, concretizadora de audição das partes sobre a decidida incompetência do tribunal, o juiz a quo ordenou a notificação das partes para se “pronunciarem sobre a incompetência do tribunal, tal como decidido pelo TCAN”.

D. O que fizeram nos termos insertos a fls. 295 e ss dos autos.

E. Após o que, foi proferida a decisão recorrida da qual consta o seguinte:

«(…) A A. alega que é concessionária da exploração e gestão do sistema multimunicipal de abastecimento de água e de saneamento de Trás-Os-Montes e Alto Douro para captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e para recolha, tratamento e rejeição de efluentes dos municípios, entre os quais se encontra o R.. Assim, entregue à A. a exploração, tratamento e fornecimento de água em alta, e saneamento. Assim, a A. facturará directamente aos Municípios, que, por sua vez, cobram esses serviços ao consumidor final. No âmbito da sua actividade e no âmbito de execução de recolha de efluentes celebrado entre o Município de C... e a A. estra procedeu à recolha e tratamento de efluentes do R. na Etar de C..., nas quantidades e preços que discrimina na Pi: e forneceu água ao R. nos locais que discrimina no seu articulado.

O R. conclui a A., apesar de interpelado para proceder aos pagamentos na quantoa total de 1.991.033, 64 €., o certo é eu não o fez até À presente data.

Pede também juros de mota que se cifrarão à data de 20/10/2011 no montante de 64.231.94€.

O R. defende-se por excepção invocando (…) que a A, não cumpriu o procedimento prévio previsto no Contrato de Fornecimento, uma vez que não diligenciou pelo acordo amigável nem, no caso de impossibilidade dessa solução negociada, recorreu ao tribunal arbitral - conforme o previsto na cláusula 9.°, n.º 1 do “Contrato de Recolha de Efluentes entre o Município de C... e Águas de Trás-os-Montes e Alto Douro, SA" – Fls. 56 a 62.

Ora, se o R. invoca que a A. não cumpriu o acordado porque esta reviu unilateralmente o tarifário sem observância da cláusula 17.º do Contrato de Concessão; que houve violação do equilíbrio financeiro do contrato e dos princípios da proporcionalidade ou equivalência de prestações; e que a A. não procedeu ao pagamento das rendas devidas pela utilização das infra-estruturas, assim como, quando a A. implantou as condutas adutoras do Alto Rabagão e Nogueirinhas, a rede de emissários de águas residuais de C... bem como as condutas de água de Outeiro Jusão, Valdanta e Abobeleira, a A. provocou danos na rede viária municipal e passeios que a ladeiam avaliados em 1.000.000,00 € (pelo que, quanto a este aspecto, a A. deverá ressarcir o R. nesse valor e fazer-se a compensação de créditos) - então temos de concluir que estamos perante um desacordo ou litígio relativamente à interpretação ou execução dos contratos em causa, pelo que a A. deveria ter comprovado as diligências tendentes a uma solução negociada e amigável, e, em caso de impossibilidade, deveria ter recorrido ao tribunal arbitral. – cfr. a citada cláusula 9.

Pelo exposto absolve-se o R. da instância - art° 278.º, n.° 1, al. e) do CPC. Custas pela A.»

Importa nesta sede apreciar os fundamentos do presente recurso jurisdicional dentro do thema decidendum delimitado pelas conclusões do presente recurso e de acordo com critérios de precedência lógica.

A Recorrente não se conforma com a decisão recorrida, assacando-lhe vícios de nulidade e erro de julgamento, por deficiente interpretação e aplicação da já mencionada Cláusula 9.ª do Contrato de Fornecimento, afirmando que jamais se poderia exigir um procedimento prévio à acção judicial com vista ao alcance de um acordo extrajudicial com base em eventuais divergências interpretativas ou que se prendam com a execução do contrato, porquanto não é isso que está em causa, mas apenas o pagamento da quantia peticionada, na sequência do incumprimento do pagamento das facturas elencadas na p.i., vencidas e emitidas ao Município demandado, acrescidas dos respectivos juros de mora.

Vejamos.