1. A sociedade comercial [SCom01...], S.A. [doravante [SCom01...]], Contrainteressada nos autos à margem referenciados de AÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Autora [SCom02...], S.A. [doravante [SCom02...]], e Entidade Demandada a UNIDADE LOCAL DE SAÚDE .../..., E.P.E. [doravante UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ...], veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, que julgou “(…) a presente acção procedente e, em consequência, anulo[u] o acto impugnado (deliberação do Conselho de Administração da UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ... de 8 de Março de 2024 - acto de adjudicação proferido no âmbito do concurso público com publicação no JOUE nº ..., para prestação de serviços médicos de teleradiologia para 12 meses à UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ..., através do qual a proposta da autora foi excluída) (…)”.

Alegando, a Recorrente [SCom01...] formulou s seguintes conclusões: “(…)

1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos presentes autos de contencioso pré-contratual que, julgando a ação procedente, anulou o ato impugnado, consubstanciado no ato de adjudicação proferido pelo Conselho de Administração da UNIDADE LOCAL DE SAÚDE .../..., E.P.E. (doravante abreviadamente designada UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ...), no concurso público com publicação do JOUE n.º ..., para a prestação de serviços médicos de telerradiologia para 12 (doze) meses, no âmbito do qual a proposta apresentada pela ora RECORRIDA foi excluída.

2. O referido procedimento teve início em 11 de janeiro de 2024, com a decisão de contratar e a decisão de autorização da despesa, tomadas por deliberação do Conselho de Administração da UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ..., entidade adjudicante.

3. Nos termos do artigo 22.º, do programa do procedimento, o critério de adjudicação que a UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ... definiu no âmbito do procedimento foi o critério monofator, nos termos do disposto no artigo 74.º, número 1., alínea b), do Código dos Contratos Públicos, sendo considerado como único critério da execução do contrato a celebrar o preço ou custo mais baixo.

4. No caderno de encargos do procedimento, desde logo, na respetiva cláusula 6.ª, com a epígrafe “Obrigações do Prestador de Serviços”, entendeu a UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ... definir aspetos de execução do contrato, não submetidos à concorrência, definindo vários aspetos da execução do contrato aos quais, atenta a sua relevância, a UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ... pretendeu que os concorrentes se obrigassem logo na fase de apresentação das propostas.

5. A proposta apresentada pela RECORRIDA é totalmente omissa quanto aos pontos contantes da cláusula 6.ª, pontos 3.1, 3.2., 4.2., 4.3., e 5., e viola o disposto no ponto 1., alínea m), do caderno de encargos, na medida em que não apresenta o número mínimo de médicos do corpo clínico previsto no caderno de encargos.

7. Na fase de análise das propostas, entendeu o júri do procedimento excluir a proposta da ora RECORRIDA, por não se encontrar “(…) em conformidade com o estabelecido no programa do concurso e respetivo caderno de encargos, nomeadamente na cláusula 6.ª, do caderno de encargos pontos n.º 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e ponto n.º 5, o que configura a exclusão do concorrente de acordo com o artigo 19.º do programa do concurso.”

8. Notificada do relatório preliminar, a RECORRIDA apresentou pronúncia, da qual resulta, indubitavelmente, que a RECORRIDA entendeu, perfeitamente, quais os fundamentos para a exclusão da sua proposta.

9. Feita a ponderação das observações efetuadas pela ora RECORRIDA em sede de audiência prévia, veio o júri do procedimento a decidir manter a decisão de exclusão da sua proposta, mantendo a proposta de adjudicação, contida no relatório preliminar, à aqui RECORRENTE, para os 2 (dois) lotes, pelo valor global de € 548.921,80 (quinhentos e quarenta e oito mil novecentos e vinte e um euros e oitenta cêntimos), para 12 (doze) meses.

10. A proposta de adjudicação veio a ser aprovada pelo Conselho de Administração da UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ..., tendo sido proferida decisão de adjudicação e de aprovação da minuta do contrato a celebrar, por deliberação de 8 de março de 2024.

11. Contrariamente ao decidido na sentença sob recurso, a exclusão da proposta da RECORRIDA impõe-se, face às normas legais e às regras que disciplinaram o concurso público em apreciação, devendo a decisão vertida na sentença sob recurso ser revogada e mantido o acertado ato de adjudicação à proposta da aqui RECORRENTE.

12. A UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ... previu, no caderno de encargos, os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, da leitura das quais facilmente se apreende que se tratam de regras e condições essenciais no modo de execução da prestação de serviços que constitui o objeto do contrato a celebrar, motivo pelo qual tais condições devem ser expressamente enunciadas/cumpridas nas propostas apresentadas.

13. A exigência de observância dos termos ou condições constantes do caderno de encargos respeitantes à execução do contrato e não submetidos à concorrência por parte de cada concorrente, na proposta que apresente, decorrente dos artigos 42.º, número 5., 70.º, número 2., alínea a), e 146.º, número 2., al. o), todos do Código dos Contratos Públicos, não está condicionada à instrução daquela em função da satisfação ou não do ónus de instrução definido no programa do procedimento.

14. Com efeito, se o programa do procedimento não exige documento com tal teor, não se verifica qualquer irregularidade de natureza formal na proposta apresentada, verificando-se, antes, uma irregularidade de natureza material, nos termos do disposto nos artigos 70.º, número 2., al. a), e 146.º, número 2., al. o), ambos do Código dos Contratos Públicos.

15. Pelo exposto, é forçoso concluir, quanto à proposta da RECORRIDA, que, por ser omissa quanto aos termos ou condições da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, designadamente, sendo totalmente omissa quanto às obrigações contidas nos pontos números 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e ponto número 5., da cláusula 6.ª, do caderno de encargos, padece a mesma de irregularidade de natureza material, nos termos do disposto nos artigos 70.º, número 2., al. a), e 146.º, número 2., al. o), ambos do Código dos Contratos Públicos, impondo-se necessariamente a sua exclusão.

16. In casu, decorre, tanto do programa do procedimento, como do caderno de encargos que a entidade adjudicante pretende que o corpo clínico a afetar à execução do contrato seja composto, no mínimo, por 15 (quinze) médicos, sendo 10 (dez) radiologistas, 1 (um) especialista em musculoesquelética e 4 (quatro) neurorradiologistas.

17. A proposta da RECORRIDA viola frontalmente tal condição prevista no caderno de encargos, na medida em que apresenta um corpo clínico que é composto apenas por 10 (dez) médicos.

18. Patente que fica a violação expressa de uma condição da execução do contrato não submetida à concorrência, a proposta apresentada pela RECORRIDA estará fatalmente condenada à exclusão, nos termos do disposto no artigo 70.º, número 2., alínea b), e artigo 146.º, número 2., alínea o), do Código dos Contratos Públicos.

19. Entende-se na sentença recorrida que o júri do procedimento no relatório preliminar e, por contaminação, no relatório final, não deu cumprimento ao dever de fundamentação no que concerne às causas de exclusão da proposta apresentada pela RECORRIDA, posição com a qual não se concorda.

20. Analisada a proposta da ora RECORRIDA e os relatórios, preliminar e final, facilmente se percebe que os motivos pelos quais o júri do procedimento entendeu que a respetiva proposta deveria ser excluída se prendeu com o facto de a proposta apresentada ser totalmente omissa quanto ao cumprimento dos aspetos da execução do contrato exigidos cláusula 6.ª, do caderno de encargos, números 3.1, 3.2, 4.2, 4.3, e número 5., e com o incumprimento do número de profissionais médicos a afetar à execução do contrato.

21. Não existe qualquer obscuridade, contradição ou insuficiência na fundamentação do ato impugnado, o que se revela, desde logo, pela manifesta e respetiva compreensão pela própria RECORRIDA, das razões de facto e de direito que fundamentaram a exclusão da sua proposta, em termos tais que lhe permitiram exercer convenientemente o direito de audiência prévia e o direito de impugnação judicial do ato administrativo.

22. Entende-se, ainda, na sentença recorrida que, no relatório final, o júri do procedimento incluiu uma nova questão ou fundamento para excluir a proposta apresentada pela RECORRIDA e que, por esse motivo, se impunha que fosse elaborado novo relatório preliminar e que se tivesse submetido tal relatório a audiência prévia da RECORRIDA.

23. Não obstante, o artigo 148.º, número 2., do Código dos Contratos Públicos prevê, taxativamente, as situações nas quais deve o júri do procedimento proceder a nova audiência prévia.

24. No caso sub judice não se verifica nenhuma dessas situações, na medida em que a proposta da RECORRIDA já havia sido excluída em sede de relatório preliminar, não se tendo verificado qualquer alteração à ordenação das propostas, tendo o júri do procedimento mantido a proposta de adjudicação contida no relatório preliminar.

25. Atento o exposto, e não se verificando qualquer das situações previstas no artigo 148.º, número 2., do Código dos Contratos Públicos, não havia qualquer obrigação de submeter o relatório a nova audiência prévia.

26. Contrariamente àquele que parece ser o entendimento constante da sentença recorrida, a proposta apresentada pela RECORRIDA não contém qualquer irregularidade formal que fosse passível de correção, trata-se, antes, de uma irregularidade material, cujo suprimento importa, necessariamente, a modificação do seu conteúdo, o que é legalmente inadmissível.

27. Ainda que assim não entenda e se sufrague a posição no sentido da necessidade de se proceder novamente à audiência prévia, o que apenas por mera hipótese académica se concebe, sempre estaríamos perante um ato administrativo anulável, nos termos do disposto no artigo 163.º, número 1., do Código do Procedimento Administrativo.

28. No que respeita aos atos anuláveis, determina o artigo 163.º, número 5., alínea a), do Código do Procedimento Administrativo, que o efeito anulatório não se produz quando o conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível.

29. No caso concreto, ainda que observada a audiência prévia da RECORRIDA, o ato a praticar teria, necessariamente, o mesmo sentido, dado que o júri do procedimento sempre estaria vinculado a excluir a proposta da RECORRIDA, por assim determinarem o artigo 70.º, número 2., alínea b), e o artigo 146.º, número 2., alínea o), ambos do Código dos Contratos Públicos, em conjugação com a cláusula 6.ª, número 1., alínea m), do caderno de encargos do procedimento.

30. Pelo que o princípio da economia dos atos públicos, o princípio da boa administração e o princípio da prossecução do interesse público impõem que seja aplicado o princípio do aproveitamento do ato administrativo, nos termos do disposto no artigo 163.º, número 5., do Código do Procedimento Administrativo.

31. Ora, e face a tudo o que fica supra exposto, é notório e inquestionável que o procedimento em causa, incluindo a decisão de exclusão da proposta apresentada pela ora RECORRIDA e a decisão de adjudicação ora impugnada, obedeceu estritamente aos princípios enunciados no artigo 1.º-A, do Código dos Contratos Públicos, e a todo o bloco de legalidade conformador dos procedimentos pré-contratuais, não merecendo qualquer reparo (…)”.

5. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

6. Neste pressuposto, a questão essencial a dirimir é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro[s] de julgamento de direito quanto à declarada procedência dos vícios de (i) falta de fundamentação e (ii) preterição de audiência prévia assacados ao ato impugnado.

7. É na resolução de tal questão que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

8. O quadro fáctico apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte: “(…)

– cfr. artigos 1º, 2º, 3º e 4º do Programa do Concurso, fls. 30 e seguintes do PA, por referência ao índice que consta de fls. 1803 e seguinte dos autos (SITAF), doravante Índice.

ARTIGO 14.º
PROPOSTA
1. A proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.
2. Os preços indicados incluirão todos os encargos inerentes à prestação do serviço.
(…)
ARTIGO 15.º
DOCUMENTOS QUE ACOMPANHAM A PROPOSTA
1. As propostas devem, nos termos do disposto no artigo 57º do CCP, serem constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública, em cumprimento do estipulado no nº 6 do artigo 57º do CCP.
b) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I;
c) Documentos que contenham os atributos da proposta, nomeadamente:
- Referência do Concurso;
- Nome do concorrente;
- O preço unitário sem IVA, por cada posição constante do Anexo A do Caderno de Encargos;
- O preço total sem IVA, em número e por extenso;
- Prazo para interligação ao sistema informático existente na UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ...;
2. O concorrente deve entregar uma lista discriminada do corpo Clínico, com os respetivos CVs assinados e datados; (Sendo que deve ser constituído no mínimo por 10 Radiologistas com 1 especialista em musculoesquelética e 4 neuroradiologistas).
(…)
ARTIGO 19.º
ANÁLISE DAS PROPOSTAS E EXCLUSÃO
1. As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2. Na análise das propostas será verificada a existência de algum dos pressupostos de exclusão previstos no nº 2 do artigo 70º e nos n.ºs 2 e 3 do artigo 146º do CCP.
3. Serão excluídas todas as propostas que não obedeçam aos termos e condições definidos nas Cláusulas do Caderno de Encargos.
(…)
ARTIGO 22.º
CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E CRITÉRIO DE DESEMPATE
1. A adjudicação será efetuada por lote, de acordo com o descriminado no Anexo II do presente Convite do Procedimento, tendo em atenção o preço inferior ou igual ao preço mencionado de cada posição do lote no Anexo A, do Programa do Procedimento, sob pena de exclusão da proposta.
2. Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 74.º do CCP, a adjudicação será efetuada tendo em conta a avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.
(…)
ARTIGO 23.º
PREPARAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO
1. Nos termos do artigo 146.º do CCP, após a análise das propostas e a aplicação do critério de adjudicação, o júri elabora um relatório preliminar fundamentado, no qual propõe a ordenação das mesmas.
2. Em cumprimento do artigo 147.º do CCP, elaborado o relatório preliminar referido no ponto anterior, o júri envia-o a todos os concorrentes, para que se pronunciem, por escrito, no prazo de 5 (cinco) dias, ao abrigo do direito de audiência prévia.
3. Em conformidade com o nº 1 do artigo 148.º do CCP, decorrido o prazo referido no número anterior, o júri procede à elaboração do relatório final, no qual pondera as observações dos concorrentes, efetuadas ao abrigo do direito de audiência prévia referido anteriormente.
ARTIGO 24.º
DECISÃO E NOTIFICAÇÃO DA ADJUDICAÇÃO
1. Nos termos do nº 3 e nº 4 do artigo 148.º do CCP, cumpridas as formalidades previstas nos artigos anteriores, o relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo, é enviado ao Conselho de Administração, para decisão sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação.
2. A decisão de adjudicação é comunicada simultaneamente a todos os concorrentes, juntamente com o relatório final de análise das propostas»

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
– cfr. Relatório Preliminar, fls. 1054 e seguintes do PA, por referência ao Índice.

«A [SCom02...], S.A., com sede no P. Tecn. de ..., Ed. ... 17 – ... ..., titular do NIPC ...74, vem por este meio, proceder à apresentação de uma proposta, no âmbito do Concurso Público com Publicação no Joue Nº ... Prestação de Serviços Médicos de Teleradiologia para 12 Meses, aceitando, desde já todas as exigências do caderno de encargos, que aqui são dadas como reproduzidas para os devidos e legais efeitos.»
– cfr. Proposta da requerente, fls. 973 e seguintes do PA, por referência ao Índice, que se dá por integralmente reproduzida.

«OBRIGAÇÕES DO PRESTADOR DO SERVIÇO
1. Sem prejuízo de outras obrigações previstas no presente Caderno de Encargos, nas cláusulas do contratuais ou demais legislação aplicável, da celebração do contrato decorrem para o adjudicatário as seguintes obrigações principais:
a) O adjudicatário obriga-se a realizar os relatórios de segunda-feira a domingo, das 00h às 24h, ininterruptamente.
b) O adjudicatário deverá possibilitar à UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ..., para devida comparação, o envio do relatório e imagens de exame anterior e os relatórios devem neste caso ser comparativos.
c) O adjudicatário deverá proporcionar uma linha de apoio para problemas aplicacionais.
d) O adjudicatário deverá garantir mecanismo automático de priorização dos relatórios de exames provenientes da “via verde AVC” e da “via verde do trauma” da UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ...;
e) O adjudicatário deverá facilitar um sistema que permita a comunicação direta e imediata entre os seus técnicos/médicos e os técnicos/médicos da UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ....
f) O adjudicatário obriga-se a facultar os contactos necessários para comunicar com o médico Radiologista.
g) O adjudicatário deverá ainda, indicar os dados do Diretor Clínico e do Gestor Responsável pela prestação do serviço.
h) O adjudicatário compromete-se a enviar a escala médica, no mínimo com 1 semana de antecedência.
i) É da responsabilidade do adjudicatário, realizar a interligação ao equipamento informático existente, sendo que, o prazo máximo de implementação, migração, interligação com os sistemas PACS e RIS e o arranque da prestação de serviços, é de 1 (um) mês após a celebração do contrato.
j) A faturação dos relatórios deverá enquadrar-se no período da data de validação do relatório.
k) O adjudicatário obriga-se a comunicar à UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ..., qualquer situação de impossibilidade temporária da prestação de serviços.
l) O adjudicatário não poderá alterar os preços propostos durante a vigência do contrato.
m) O adjudicatário deve entregar uma lista discriminada do corpo Clínico, com os respetivos CVs assinados e datados; (Sendo que deve ser constituído no mínimo por 10 Radiologistas com 1 especialista em musculoesquelética e 4 neuroradiologistas)»
Mais tendo apresentado o seguinte preço:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

«… tendo em tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICAÇÃO NO JOUE Nº ..., declara, sob compromisso de honra, que (…) se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas»

«Concorrente: [SCom02...] S.A. A proposta apresentada não se encontra em conformidade com o estabelecido no programa do concurso e respetivo caderno de encargos. Nomeadamente na Clausula 6ª do caderno de encargos pontos nº 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e ponto nº 5, o que configura a exclusão do concorrente de acordo com o artigo 19º do programa do concurso.».
– cfr. Relatório Preliminar.

«Conforme resulta da peça processual submetida a 14-02-2024 16:19:37 no âmbito do aludido concurso, a [SCom02...], procedeu à apresentação de uma proposta, aceitando, expressamente, o cumprimento de todas as exigências do caderno de encargos (…)
Assim sendo, a concorrente [SCom02...] aceitou todas as exigências do caderno de encargos, dando-as por reproduzidas para todos os devidos e legais efeitos, significando isto que a [SCom02...] reproduziu na sua proposta todas as exigências do caderno de encargos, que ali se têm como transcritas para os devidos efeitos legais. Aliás, a [SCom02...] aceitou as exigências do aludido caderno de encargos, vinculando-se ao seu cumprimento, pelo que, salvo o devido respeito, a análise de exclusão da [SCom02...] exarada no ponto 5 do Relatório Preliminar só poderá resultar de mero lapso de análise, que olvidou a vinculação expressa da concorrente a todas as exigências do Caderno de Encargos e as deu por reproduzidas na página 2 da proposta que apresentou.
Acresce que se atentarmos no ponto II do Programa do Concurso, designadamente nos artigos 14.º e 15º com as epígrafes respectivas “proposta” e “documentos que acompanham a proposta”, de onde resultam, expressamente, os requisitos de admissibilidade de cada uma das propostas, não é feita referência a quaisquer requisitos específicos para as propostas a apresentar, susceptíveis de conduzir à exclusão do concorrente.
Ora, a conformação das prestações contratuais faz parte das valorações próprias da actividade administrativa no domínio do mérito da actuação, o que significa que a liberdade competencial das entidades adjudicantes para estruturação do procedimento adjudicatório tem base normativa expressa.
No que respeita ao programa do concurso, há que atentar, por isso, no artº 132º nº 4 CCP, permitindo que nele sejam incorporadas “quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.”
In casu, não foram consignadas regras específicas para a apresentação das propostas, tendo a concorrente [SCom02...] cumprido as regras definidas no Programa do Concurso.
Assim sendo, não se alcança em que moldes a proposta apresentada por esta entidade não se encontra em conformidade com o estabelecido no caderno de encargos, nomeadamente, com a Cláusula 6ª pontos nº 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e ponto n.º 5 do referido documento, já que a [SCom02...] inicia a sua proposta pela aceitação expressa dessas mesmas exigências, dando-as por reproduzidas, para todos os efeitos legais.
No que diz, especificamente, respeito ao ponto 5 da cláusula 6ª do Caderno de Encargos, também como referido anteriormente, a [SCom02...], aceitou todas as exigências do mesmo, pelo que, se obrigou a cumprir as condições a serem disponibilizadas pelo prestador, em caso de adjudicação.
Atentando no programa do concurso, não é exigível à concorrente a obrigação de replicar o teor do caderno de encargos na sua proposta, mas, ainda, assim, a concorrente [SCom02...] aceitou e deu por reproduzidas todas as exigências do mesmo, na sua proposta, incluindo, as constantes da Cláusula 6ª pontos nº 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e ponto n.º 5 do Caderno de Encargos.
Em complemento, na proposta apresentada consta, expressamente a menção a todas as obrigações do caderno de encargos, a que a concorrente se vincula com a sua proposta (…)
Em suma, da proposta em causa resulta a adesão e vínculo da [SCom02...] a todas as exigências do Caderno de Encargos: “(…) aceitando, desde já todas as exigências do caderno de encargos, que aqui são dadas como reproduzidas para os devidos e legais efeitos.”, sem estar obrigada a qualquer requisito adicional para a apresentação de proposta.
Nestes termos, não pode a concorrente [SCom02...] ser excluída do concurso, por se tratar de decisão infundada, sem assento legal, arbitrária e discriminatória, contrária aos princípios que regem o direito administrativo e a contratação pública» - cfr. Pronúncia da autora, fls.1058 e seguintes do PA, por referência ao Índice (sublinhado nosso).

«…Resposta à pronúncia:
Ao abrigo do direito de audiência prévia a [SCom02...] indica que aceitou expressamente o conteúdo do caderno de encargos, subscrevendo e apresentando o Anexo I solicitado no Programa do Procedimento.
Ora da apresentação do referido Anexo I, esta apresentação é um documento adicional que é obrigatório apresentar com a proposta e respetivos atributos inerente a esta. Este anexo indica que irá cumprir-se o contrato, aderindo ao caderno de encargos, e não dispensa de apresentação de uma proposta com os termos e condições do proponente, face ao que é requerido que conste como atributo de proposta.
Assim a proponente, apresenta a totalidade dos atributos da proposta conforme o nº 1, da Cláusula 6º do CE. De acordo com o CCP, atributo da proposta é todo e qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos (n.º 2 do artigo 56.º).
Assim a declaração referida não pode ser considerada em termos de proposta, pois cabe ao proponente apresentar a mesma em detalhe respondendo a tudo quanto o caderno de encargos assim o indica.
Aliás a proponente apresentou tudo quanto ao nº 1, apenas não indicou os demais requisitos que se propunha a cumprir e em que termos, de forma a que o júri se pudesse pronunciar, avaliando o e valorando a proposta apresentada.
Assim a proposta é omissa e não tendo como a apreciar deveria ter sido liminarmente excluída.
Sempre se dirá que inclusivamente os CV dos profissionais a integrar a alínea respetiva do ponto nº 1 estão indicados, fazendo presumir que a concorrente, percebeu o alcance do que lhe era solicitado, ou seja do que sua proposta deveria conter, não tendo referido os restantes pontos que a proposta deveria conter por erro ou lapso que o júri não alcança.
Não colhe assim a argumentação apresentada.
Não colhe igualmente o entendimento que as obrigações principais são aspetos subtraídos à concorrência.
Além do que as omissões das condições da proposta determinam que o júri não consegue alcançar o sentido, e condições, termos do proponente para cumprimento, e nesta medida esta omissão determina a sua exclusão.
Existe ainda o seguinte aspeto não menos importante a proposta apresentada não cumpre tout court a clausula 6 nº 1. A cláusula sexta do CE fixa os parâmetros base, aliás nem contem os 15 médicos que se impõe, ou 10 Radiologistas com 1 especialista em musculoesquelética e 4 neuroradiologistas.
(…)
O Júri, mantém a decisão que consta do relatório preliminar, não dando provimento à referida pronúncia mantendo a adjudicação conforme estipulado no artigo 22.º do programa do concurso.
6. Conclusão
Face ao exposto, o Júri mantém a proposta de adjudicação, contida no Relatório Preliminar, ao concorrente [SCom01...], Lda, para os 2 lotes, pelo valor global de 548 921,80€ (quinhentos e quarenta e oito mil novecentos e vinte e um euros e oitenta cêntimos), valor que se encontra isento de IVA, com base no nº 2 do artigo 9º do Código do IVA, para 12 meses.»
- cfr. Relatório Final, fls.1079 e seguintes do PA, por referência ao Índice (sublinhado nosso).

Face à materialidade fáctica cristalizada nos autos pelo Tribunal Recorrido, impõe-se principiar a análise jurídico-substantiva dos fundamentos invocados no presente recurso jurisdicional, em estrita observância dos termos vertidos pela Recorrente, maxime no que respeita às conclusões explanadas no articulado recursório, as quais delimitam o thema decidendum da presente lide.

9. Pela decisão apelada, como sabemos, foi a presente ação julgada procedente e, em consequência, foi anulado o ato de adjudicação impugnado nos autos.

10. Examinando a fundamentação de direito vertida na sentença recorrida, assoma evidente que o juízo de procedência da presente ação mostra-se estribado na aquisição processual de que o ato de adjudicação padecia dos vícios de falta de fundamentação e preterição de audiência prévia.

11. Com efeito, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra considerou que a Entidade Demandada incorreu em manifesta insuficiência de fundamentação, porquanto não procedeu à devida substanciação fáctica e jurídica dos Relatórios - Preliminar e Final - elaborados no decurso do procedimento concursal em apreço nos autos, tendo-se limitado a invocar, em termos genéricos e conclusivos, a violação de determinadas cláusulas e normas constantes das peças do procedimento, consubstanciando, assim, uma violação do regime jurídico que disciplina o dever de fundamentação dos atos administrativos.

12. Ademais, o Tribunal a quo fundamentou a sua decisão na circunstância de, em sede de Relatório Final, o júri ter introduzido ex novo um fundamento de exclusão, sem que houvesse proporcionado à Recorrente o exercício do direito ao contraditório, configurando, destarte, uma preterição de formalidade essencial traduzida na omissão de audiência prévia dos interessados, em clara violação do princípio do contraditório.

13. Em sede recursória, a Recorrente manifesta a sua inconformidade com a decisão judicial assim proferida, deduzindo o presente recurso jurisdicional com fundamento em erro de julgamento em matéria de direito, sustentando, para tanto, uma tríplice fundamentação, a saber:

14. Prima facie, alega que a proposta apresentada pela Autora, ora Recorrida, padece de omissões no que concerne aos pontos 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e 5.º da cláusula 6.ª do caderno de encargos, circunstância que, no seu entendimento, determina a exclusão da proposta, ex vi do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º e alínea o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Código dos Contratos Públicos.

15. Secundariamente, sustenta a inexistência de qualquer obscuridade, contradição ou insuficiência na fundamentação do ato administrativo impugnado.

16. Tertio, advoga a inexigibilidade de realização de nova audiência prévia, em virtude da situação factual vertida nos autos não se subsumir à previsão normativa plasmada no n.º 2 do artigo 148.º do Código dos Contratos Públicos, acrescentando que, ainda que assim não se entendesse, sempre o ato administrativo seria passível de aproveitamento por força da aplicação do princípio do aproveitamento dos atos administrativos.

17. Vejamos, salientando, desde já, que, razões de metodologia e inserção do pensamento, conhecer-se-á desta motivação por ordem diferenciada da alegada pela Recorrente.

18. Assim, e adentrando em tal tarefa, importa que se comece por sublinhar que a exigência legal e constitucional de fundamentação do ato administrativo visa, pois que os seus destinatários possam compreender o ato praticado e dele discordar, dando a conhecer o itinerário cognitivo e volitivo da Administração e permitindo a defesa do particular, oscilando o grau de exigência da fundamentação em função da natureza do ato administrativo em causa [cf. entre outros, o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 10 de outubro de 2014, proc. n.º 01932/07.0BEPRT e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23 de outubro de 2014, proc. n.º 11329/14, publicados em www.dgsi.pt].

19. Todavia, haverá que salientar que a fundamentação não tem, por imposição legal, de ser exaustiva, bastando que dê a conhecer as razões factuais e de direito por que se decidiu no sentido adotado no ato e não num outro sentido possível.

20. Debruçando-nos sobre a situação sujeita, temos que dimana do probatório coligido nos autos que, em sede do primeiro relatório preliminar, o júri concursal deliberou excluir a proposta da Autora, em virtude esta não cumprir “(…) o estabelecido no programa do concurso e respetivo caderno de encargos. Nomeadamente na Cláusula 6ª do caderno de encargos pontos nº 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e ponto nº 5 (…)”.

21. Emerge ainda que, após exercício do direito de resposta por parte da Autora, foi elaborado o Relatório Final, no qual o júri deliberou projetar a exclusão da proposta, para além das razões já adiantadas no Relatório Preliminar, pelo facto de esta incumprir também a cláusula 6.º, n.º 1 [alínea m)] do Caderno de Encargos.

22. Conforme ressuma do que se vem de expor, a exclusão da proposta da Autora mostra-se arrimada no entendimento da Entidade Decidente - plenamente suportada nos Relatórios Preliminar e Final - de que a proposta da Autora não cumpria com os parâmetros preconizados nos pontos 1º, 3.1º., 3.2º., 4.2º, 4.3º e 5º da Cláusula 6.º do Caderno de Encargos.

23. Pese embora esta fundamentação não seja modelar em termos de substanciação, é nosso entendimento que a mesma proporciona à Autora um conhecimento adequado das razões pelas quais o júri optou pela exclusão da sua proposta, não se podendo exigir maior fundamentação, sob pena de se cair na fundamentação da fundamentação.

24. Acresce que é de considerar suficiente a fundamentação do ato quando o seu destinatário demonstra bem ter compreendido os motivos determinantes daquele, dos quais se limita a discordar.

25. Ora, que a Autora ficou bem ciente do sentido da decisão de exclusão e das razões que a sustentam demonstra-o a eficácia da argumentação desenvolvida, quer (i) na sua resposta em sede de audiência prévia de interessados do Relatório Preliminar, quer no (ii) no libelo inicial.

26. Nesta esteira, é de manifesta evidência que foi dado cumprimento ao dever de fundamentação imposto pelos artigos 268.º, n.º 3, da CRP e 153.º e 154.º do CPA e, dessa sorte,

27. Donde se apreende que a sentença recorrida merece censura no que concerne ao julgamento operado em matéria do invocado vício de falta de fundamentação em análise.

28. A mesma asserção, porém, já não é atingível no tocante ao segmento decisório que declarou a procedência de um vício de forma, por preterição de audiência prévia de interessados.

29. Realmente, deteta-se no tecido fáctico apurado nos autos a evidência do Relatório Preliminar pelo Júri Concursal, em relação ao qual foi plenamente operado o princípio da participação dos particulares na tomada de decisão de Administração, na vertente da audiência prévia de interessados.

30. Porém, já não se observa o mesmo quanto ao Relatório Final, no qual, como se sabe, foi projetada uma nova causa de exclusão da proposta da Autora, a saber: o incumprimento do disposto na cláusula 6.º, n.º1, alínea m) do Caderno de Encargos.

31. Realmente, a normação contida no artigo 148.º, nº.s 1 e 2, do CCP é inequívoca na afirmação da obrigatoriedade de realização de nova audiência prévia de interessados sempre que, em sede de Relatório Final, haja lugar (i) à exclusão de proposta[s] que hajam sido admitidas no Relatório Preliminar, e/ou (ii) à alteração da ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar.

32. Embora a obrigatoriedade de realização de nova audiência prévia de interessados esteja apenas expressamente prevista, de entre outras, para as situações em que o júri decida excluir uma proposta que havia admitida no relatório preliminar, entendemos que tal regra deve aplicar-se, por interpretação extensiva, também às situações em que o júri concursal, no âmbito do Relatório Final, propõe a manutenção da exclusão de uma proposta também com fundamento em causa de exclusão não invocada ou considerada anteriormente, por se tratar de uma atuação com efeitos externos e claramente lesivos da esfera jurídica da parte contrária, e, qua tale, reclamar a possibilidade de ser objeto de plena sindicância quanto aos pressupostos em que se estriba e respetivo sentido decisório.

33. A não se entender assim, estaria encontrada uma solução não querida pelo Legislador da Administração escapar à realização da audiência prévia de interessados em face da invocação adicional de causas de exclusão das propostas, o que não é de admitir sob pena de fraude ao princípio de participação dos interessados na tomada de decisões pela Administração e subversão do regime legal instituído em matéria do direito ao contraditório.

34. Em tais termos, entendemos que é de aplicar in casu a regra nuclear prevista no artigo 148.º, n.º 2 do CCP, o que serve para atingir a necessidade de se fazer respeitar o direito de participação da Autora sob a forma de a audiência prévia de interessados.

35. Pelo que não se pode deixar de concluir que, neste particular conspecto, nada existe a objetar à interpretação perfilhada pelo Tribunal a quo categórica no sentido da ocorrência in casu preterição da audiência prévia de interessados.

36. Naturalmente, pode negar-se eficácia invalidante a este vício com base no princípio do aproveitamento do ato administrativo sempre que se puder, num juízo de prognose póstuma, concluir, com total segurança, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível [cfr., entre outros, Acs. STA de 02.06.2004 (Pleno) - Proc. n.º 01591/03, de 23.05.2006 (Pleno) - Proc. n.º 01618/02, de 11.10.2007 - Proc. n.º 0274/07, de 10.09.2008 - Proc. n.º 065/08, 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. TCA Norte de 05.03.2009 - Proc. n.º 00115/06.1BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

37. Afirmou-se, a tal propósito, no Acórdão [do Pleno] do Supremo Tribunal Administrativo, de 23.05.2006, no processo n.º 1618/02: «Por isso, só se admite que o tribunal administrativo deixe de decretar a anulação do ato que não deu prévio cumprimento ao dever de audiência, aproveitando-o, quando ele, de tão impregnado de vinculação legal, não consente nenhuma outra solução (de facto e de direito) a não ser a que foi consagrada, isto é, quando esta se imponha com caráter de absoluta inevitabilidade: um tipo legal que deixe margem de discricionariedade, dificuldades na interpretação da lei ou na fixação dos pressupostos de facto, tudo são circunstâncias que comprometem o aproveitamento do ato pelo tribunal» …”.

38. E no acórdão do mesmo Colendo Tribunal de 11.02.2003, no processo n.º 044433 sustentou-se igualmente que “(…) há que não esquecer que os vícios de forma e de procedimento, como é o caso da violação do art. 100.º, dado a natureza instrumental das formalidades legais preteridas, ainda que essenciais, só relevarão como invalidantes do ato, se o objetivo que com tais formalidades se visava atingir não foi alcançado. Se, não obstante o foi, então a formalidade omitida degrada-se em não essencial, já que absolutamente irrelevante para a definição da situação jurídica que o ato consubstancia. Sendo a audiência prévia uma formalidade legal, meramente instrumental, a sua omissão não conduz à anulação do ato se, à luz dos preceitos materiais, em nada podia interferir no seu conteúdo substancial, ou seja, se outra não pudesse ter sido a decisão concretamente tomada (…).”

39. Assim, para se entendesse ser aplicável em situações como a dos autos o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, teria o Tribunal de concluir com toda a segurança que o cumprimento da formalidade que se preteriu em nada alteraria o sentido da decisão censurada nos presentes autos.

40. Em tais circunstâncias, o mais que pode aceitar-se é que o Tribunal deixe de proferir a anulação contenciosa se lhe alegado e demonstrado [cujo ónus compete à Entidade Demandada] de que a violação cometida não teve qualquer espécie de influência no resultado decisório, que seria sempre o mesmo se os vícios procedimentais detetados não tivessem ocorrido.

No caso dos autos, essa demonstração - que entronca com os fundamentos invocados pela Recorrente no âmbito do erro de julgamento de direito em análise – foi operada com fundamento de “(…) o júri do procedimento sempre estaria vinculado a excluir a proposta da RECORRIDA, por assim determinarem o artigo 70.º, número 2., alínea b), e o artigo 146.º, número 2., alínea o), ambos do CCP, em conjugação com a cláusula 6.ª, número 1., alínea m), do caderno de encargos do procedimento (…)”.

41. Realmente, a Recorrente mantém a firme convicção de que a proposta da Autora não cumpre com o estabelecido na cláusula 6.ª, número 1, alínea m), do Caderno de Encargos, de modo que a eventual repetição do ato levaria à prolação de ato de teor idêntico, o que, manifestamente, constituiria um ato inútil, já que a realidade material sempre permaneceria inalterada.

42. Julgamos, porém, que esta asserção radica numa interpretação da cláusula 6.ª, número 1, alínea m), do caderno de encargos do procedimento de rigor fortemente discutível, o que abala a consistência da tese da Recorrente.

43. De facto, é o seguinte teor da dita cláusula 6.ª, número 1., alínea m) do Caderno de Encargos: «Sem prejuízo de outras obrigações previstas no presente Caderno de Encargos, nas cláusulas contratuais ou demais legislação aplicável, da celebração do contrato decorrem para o adjudicatário as seguintes obrigações pecuniárias: (…) m) o adjudicatário deve entregar uma lista discriminada do corpo Clínico, com os respetivos CVs assinados e datados; (sendo que deve ser constituído no mínimo por 10 Radiologistas com 1 especialista em musculoesquelética e 4 neurorradiologistas)». [destaque e sublinhado nosso].

44. No entendimento da Recorrente, esta cláusula impõe a exigência de afetação de um corpo clínico composto, no mínimo, por 15 [quinze] médicos, sendo 10 [dez] radiologistas, 1 [um] especialista em musculoesquelética e 4 [quatro] neurorradiologistas, condição que a proposta da Autora não cumpre, na medida em que apresenta um corpo clínico composto apenas por 10 [dez] médicos radiologistas, um com subespecialidade na área músculo-esquelética e 4 deles com subespecialidade em neurorradiologia.

45. Só que esta interpretação não é segura, na medida que a preposição "com" funciona como elemento inclusivo, não aditivo, o que é revelador da conformidade da proposta apresentada pela Autora no particular conspecto em análise.

46. De igual modo, a invocada desconformidade dos pontos 3.1, 3.2, 4.2, 4.3 e 5.º da cláusula 6.ª do caderno de encargos assenta num pressuposto [de que a declaração de aceitação do caderno de encargos com subscrição do anexo I solicitado no programa de procedimento não dispensa o concorrente de apresentação de uma proposta com os termos e condições do proponente] em relação à qual à jurisprudência desta Jurisdição Administrativa não se mostra ainda plenamente consolidada, sendo, por isso, de admitir interpretação divergentes.

47. Pelo que nada nos garante nada garante, bem pelo contrário, que se esta ilegalidade não tivesse sido cometida o conteúdo do ato impugnado teria sido o mesmo, resultando assim inviável a utilização aqui da figura da fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, que habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração.

48. Razão pela qual bem andou o Tribunal a quo a decidir em conformidade com o que se vem de expor.

49. Aqui chegados, impõe-se reconhecer que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de direito no que tange à declarada procedência do vício de falta de fundamentação.

50. Julgamos, todavia, que esta patologia não importa qualquer eficácia invalidante da decisão judicial recorrida, considerando a falência dos argumentos do Recorrente no domínio dos demais pressupostos decisórios perfilhados pelo Tribunal a quo, o que, só por si, importa a manutenção do decidido em 1.ª instância.

51. Realmente, é de negar provimento ao recurso que deixa incólume um dos fundamentos que autonomamente justificou a decisão recorrida [vd. aresto deste TCAN, de 15.06.2018, tirado no processo nº. 00625/16.2BEPNF].

52. Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida com a atual fundamentação.

53. Ao que se proverá em sede de dispositivo.

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional em análise, e confirmar a sentença recorrida com a atual fundamentação.

Custas pela Recorrente.

Registe e Notifique-se.