| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
O Excelentíssimo Representante da Fazenda Pública interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferida em 20/03/2016, que julgou procedentes os embargos de terceiro deduzidos por JMJP contra a penhora efectuada em 03/12/2007 nos autos de execução fiscal n.º 1821199801028880 e apensos, que corre termos no Serviço de Finanças de Matosinhos 1 contra FT – Investimentos Imobiliários, Lda.
O Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as conclusões que se reproduzem de seguida:
“A. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida pelo Douto Tribunal a quo, que julgou procedente os Embargos de 3º deduzidos por JMJP, NIF 21xxx29, residente na Estrada E…., Senhora da Hora, em Matosinhos, na sequência da penhora efetuada sobre o prédio urbano inscrito na matriz predial da freguesia da Senhora da Hora sob o artigo 4948-D, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1821199801028880 e apensos, que correm termos contra a sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.
B. O meritíssimo Juiz do Tribunal a quo, “a final” decidiu pela procedência dos presentes embargos, porquanto considerou que Embargante reunia os elementos objetivo (corpus) e subjetivo (animus) da posse.
C. Atendendo à relação de parentesco entre as testemunhas (marido e mulher) e o embargante (primos) bem como pelo facto de eles próprios estarem a passar por uma situação idêntica (de penhora da fracção que habitam e sucessiva interposição de embargos de 3º, numa situação fáctica bastante similar à situação em análise), no que aproveitasse ao embargante, não deveriam ter sido relevados tais depoimentos meramente abonatórios, por parcialidade e interesse na decisão da causa.
D. Entende a Fazenda Pública que deveria também ter sido dado como provado o facto do embargante nunca ter pago o IMI da fracção penhorada.
E. A doutrina e a jurisprudência vêm ensinando que do art.º 1251º do C.Civil decorre que a posse integra um elemento objectivo, ou “corpus” (poder de facto sobre a coisa no sentido da sua submissão à vontade do sujeito com a continuada possibilidade de actuação material sobre ela), e um elemento subjectivo ou “animus” (a intenção de agir como titular do direito a que se refere o exercício do poder de facto sobre a coisa). Distingue-se assim a posse da simples detenção ou posse precária.
F. O Embargante apenas efectuou uma parca tentativa de prova, através da prova testemunhal, do elemento objectivo da posse o “corpus”, destacando-se nos presentes autos a ausência total de prova do seu elemento subjectivo, o “animus”.
G. O embargante apenas frui um direito de gozo autorizado pelo promitente vendedor e por tolerância deste, sendo um mero detentor precário – art.º 1253.º do C.Civil na medida em que não age com o animus possidendi, mas apenas com o corpus possessório.
H. A tradição do imóvel ao promitente comprador não lhe atribui posse legítima da coisa mas apenas posse precária, uma vez que os poderes que ele exerce sobre a coisa, sabendo que ela ainda não foi comprada, não são os correspondentes ao direito do proprietário adquirente, mas ao direito de credito atribuindo a tradição ao promitente-comprador um direito pessoal de gozo sobre a coisa, entendimento dominante na jurisprudência.
I. A Jurisprudência tem entendido que no âmbito de um contrato promessa de compra e venda com tradição, o pagamento do preço é um dos elementos determinantes para eventualmente se caracterizar uma verdadeira posse subjectiva, e nos presentes autos não se encontra provado qualquer pagamento do preço. Neste tocante, veja-se o recentemente decidido no douto acórdão de 19/05/2016 do Tribunal Central Administrativo do SUL, processo nº 09492/16 (disponível in www.dgsi.pt).
J. Ainda que se entenda que o promitente-comprador de contrato promessa sem eficácia real não é mero detentor (art° 1253° c) CCivil) mas possuidor (art° 1263º b) CCivil) esta posse é em nome alheio porque em nome do promitente-alienante e, nunca, em nome próprio.
K. Conforme facto dado como provado sob a al. B) por escritura pública de compra e venda celebrada em 25/01/1995, CJN declarou vender à sociedade FT - Investimentos Imobiliários, Lda., e esta declarou comprar, pelo preço de 8.000.000$00 já recebido, o terreno, destinado a construção, com a área de 203,13m2, sito na Estrada E… da freguesia de Senhora da Hora, concelho de Matosinhos, descrito na respectiva Conservatória do Registo Predial sob o n.° 01568 e inscrito na matriz sob o artigo 3989.
L. Nos presentes autos, não estamos pois perante qualquer permuta como o Embargante pretendia fazer crer, mas sim perante um contrato de compra e venda, e um outro posterior contrato promessa de compra e venda (no âmbito do qual não se encontra demonstrado que foi pago qualquer verba a título de preço).
M. Pelo que, de acordo com os factos dados como provados, não poderia o meritíssimo Juiz retirar a ilação de que “…tendo a avó do aqui Embargante” (que posteriormente lhe cedeu a sua posição contratual), em cumprimento de um contrato promessa de permuta, cedido o terreno para construção de que era proprietária à sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.” (sublinhado nosso). O que ocorreu não foi uma cedência do terreno, mas sim uma compra e venda.
N. Concomitantemente, de acordo com os factos dados como provados, não poderia o meritíssimo Juiz retirar a ilação de que “tal entrega não pode deixar de ser entendida como uma antecipação dos efeitos que decorrem do contrato definitivo, tratando-se de uma situação perfeitamente equivalente à do promitente-comprador que pagou a totalidade do preço do imóvel e obteve a traditio do bem, exercendo, a partir daí, uma posse em nome próprio.”, na medida em que o que ficou a faltar no negócio foi a realização de uma nova escritura de compra e venda. Saliente-se que o Embargante não foi pagando o devido IMI.
O. Assim, não se demonstrou nos presentes autos que o Embargante exercesse um poder de facto sobre o imóvel, na convicção subjectiva de que o não fazia a coberto da expectativa de aquisição a que acederia pela ulterior venda, mas de um direito próprio.
P. Conforme facto dado como provado na al. C) por documento particular, datado de 06/11/1998, foi efectuado um “aditamento”, além de tudo o mais que aí é referido, na cláusula segunda consta que “A escritura de compra e venda será celebrada em Cartório …” facto demonstrativo sobre a natureza obrigacional do direito invocado.
Q. Não resulta nos presentes autos demonstrado que a posse exercitada pelo Embargante, tivesse como causa outra fonte que não fosse o dito contrato-promessa de compra e venda, a que tanto a doutrina como a jurisprudência apenas conferem a virtualidade de transmitir a posse precária, contrato esse, que tendo por objecto a simples prestação de um facto, conforme se extrai do n°1 do art.° 410° CC, não é causal da transmissão de nenhum direito real a favor do promitente-comprador, insusceptível portanto, de transmitir o animus,
R. e, enquanto o contrato prometido não for celebrado, o promitente adquirente apenas goza de urna expectativa de vir a adquirir e, por isso, os poderes de facto que exerce sobre a coisa não correspondem ao exercício do direito de propriedade, muito embora, nalguns aspectos possam apresentar alguma semelhança, sem que dessa identidade seja legítimo concluir que o detentor passou a agir como titular do direito correspondente aos actos realizados.
S. O embargante não tem uma verdadeira posse real e efectiva só essa digna de tutela jurídica, mantendo-se a posse na promitente-vendedora executada. A esta questão, refere-se o Douto Acórdão do TCAS proferido em 05-05-2009 no processo 02966/09, ao qual se adere em pleno (disponível in www.dgsi.pt).
T. Pelo exposto entende a FP, salvo melhor opinião, que os presentes embargos carecem de fundamento legal, resultando objectivada a ausência do elemento subjectivo da posse porquanto o Embargante apenas eventualmente adquiriu o corpus possessório mas já não o animus possidendi ficando antes numa situação de mero detentor ou possuidor precário.
U. Porém, se eventualmente se considerasse efectuada a alegação de posse em ambos os elementos (“corpus” e “animus”), o que só por mera cautela de patrocínio se avança, o certo é que sendo o promitente-alienante do contrato promessa sem eficácia real o executado, os embargos de terceiro não são admissíveis porque o direito de crédito derivado do contrato-promessa cede perante o direito real constituído pela penhora. Veja-se o douto acórdão de 24/01/2008 do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido no processo nº 00025/00 – MIRANDELA (disponível in www.dgsi.pt), bem como o douto acórdão de 10/02/2010 do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no processo nº 01117/09, (disponível in www.dgsi.pt).
V. Por tudo o supra exposto, com a ressalva do sempre devido respeito, não pode a Fazenda Pública conformar-se com a decisão do douto Tribunal a quo, entendendo-se que a douta sentença sob recurso padece de erro de julgamento de facto e de direito, na medida em que se considera que o embargante não logrou provar o elemento subjectivo da posse (animus possidendi).
Termos em que, e nos melhores de direito aplicáveis, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida, com o que se fará inteira JUSTIÇA.”* Não foram apresentadas contra-alegações.* O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.* Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.* II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto e de direito, no que tange à apontada falta do “animus” à posse do Embargante determinante da improcedência dos embargos de terceiro.* III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Da sentença prolatada em primeira instância, consta decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“1. FACTOS PROVADOS
Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
A) Por documento particular designado de “Contrato de Promessa de Permuta”, datado de 16/11/1994, a outorgante CJN prometeu permutar com a outorgante “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.” o terreno para construção com a área de 203,13 m2, sito na Estrada E…, Senhora da Hora, Matosinhos, inscrito na matriz predial sob o art.º 3990, por uma fração autónoma do prédio que a sociedade outorgante se comprometeu a construir no mencionado terreno, tendo ainda ficado consignado que a escritura de permuta seria celebrada logo que possível e que a permuta, se nisso houvesse conveniência para a sociedade outorgante, podia concretizar -se através de duas escrituras, sendo uma de compra e venda do terreno e outra de compra e venda da fração autónoma – cfr. fls. 122 e 123 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
B) Em 25/01/1995, CJN outorgou uma escritura pública de compra e venda na qual declarou vender à sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.”, pelo preço de oito milhões de escudos, já recebidos, o terreno destinado a construção com a área de 203,13 m2, sito na Estrada E…, Senhora da Hora, Matosinhos, inscrito na matriz predial sob o art.º 3990 – cfr. fls. 143 a 146 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
C) Por documento particular, datado de 06/11/1998, foi efetuado um “aditamento” ao contrato mencionado na alínea A) supra, dele constando que a promitente CJN cedia a sua posição contratual ao seu neto JMP, consentindo a sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.” nessa cessão e concedendo ao cessionário a faculdade de passar a habitar a fração autónoma em causa – cfr. fls. 7 e 8 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
D) Em 27/06/2001, foi intentada contra a sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.” uma ação declarativa de condenação na qual foi pedida a execução específica do contrato promessa de permuta mencionado na alínea A) supra, o que deu lugar à instauração do processo n.º 665/2001 no 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos – cfr. fls. 147 a 151 e 164 a 171 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
E) Contra a sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.” correm termos no Serviço de Finanças de Matosinhos 1 os processos de execução fiscal n.os 1821199801028880 (principal), 1821199901016520, 1821200101040219, 1821200401029797, 1821200601059548, 1821200601149970, 1821200601174789 e 1821200701047973 (apensos), por dívidas de Contribuição Autárquica, custas processuais, Imposto Municipal sobre Imóveis e coimas fiscais – cfr. fls. 32, 33 e 63 a 85 do processo físico.
F) Em 03/12/2007, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1821199801028880 e apensos, foi penhorado o prédio urbano inscrito na matriz predial da freguesia da Senhora da Hora sob o artigo 4948-D e descrito na Conservatória do Registo Predial de Matosinhos sob o n.º 01985/060295-D – cfr. fls. 38 a 41 e 87 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
G) O Chefe do Serviço de Finanças de Matosinhos 1 designou o dia 06/01/2009, pelas 11 horas, para a venda judicial do prédio mencionado na alínea antecedente, prédio esse que foi avaliado em € 37 320,00 – cfr. fls. 45 do processo físico.
H) Os presentes embargos deram entrada no Serviço de Finanças de Matosinhos 1 em 05/01/2009, tendo sido determinada, nessa mesma data, a suspensão da venda judicial mencionada na alínea antecedente – cfr. fls. 2 e 57 do processo físico.
Mais se provou que,
I) O Embargante passou a residir no prédio penhorado a partir do “aditamento” ao contrato promessa de permuta mencionado na alínea C) supra – facto dado como provado tendo em conta os depoimentos das testemunhas inquiridas nos autos que, face às razões de ciência apresentadas, permitiram ao Tribunal formar a sua convicção quanto ao facto em apreço.
J) A transmissão a favor do Embargante da propriedade do prédio penhorado não foi possível face à inexistência da respetiva licença de habitabilidade – facto dado como provado tendo em conta os depoimentos das testemunhas inquiridas nos autos que, face às razões de ciência apresentadas, permitiram ao Tribunal formar a sua convicção quanto ao facto em apreço, sendo que foi ainda tido em conta o teor da contestação apresentada pela sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.” no processo n.º 665/2001, do 3.º Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Matosinhos (cfr. fls. 166 a 171 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido).
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem, com interesse para a decisão.
MOTIVAÇÃO
A convicção do Tribunal quanto aos factos dados como provados resultou da análise dos documentos juntos aos autos, os quais não foram impugnados e, bem assim, do teor dos depoimentos prestados pelas testemunhas IMTON e ARJN.
A primeira testemunha, prima (por afinidade) do Embargante e sua vizinha da frente, referiu que o seu sogro e a sua tia C… prometeram permutar um terreno de que eram proprietários por dois apartamentos a construir nesse terreno pela sociedade “FT”.
Referiu ainda que o Embargante tinha casado e estava a necessitar de casa, sendo que a sua avó lhe cedeu a posição na referida permuta, tendo aquele passado a residir no prédio penhorado logo após o aditamento ao contrato promessa de permuta (efetuado em 1998), fazendo lá toda a sua vida, com os seus dois filhos, participando, inclusive, nas reuniões de condomínio. Mais referiu que não se realizou a escritura a favor dos cedentes do terreno onde foi implantado o prédio penhorado porque não havia licença de habitabilidade.
Esta testemunha demonstrou conhecimento pessoal e direto dos factos sobre que depôs, fazendo-o de forma que se afigurou isenta, clara e convincente, sendo que o seu depoimento está também em consonância com a prova documental produzida nos autos.
A segunda testemunha, primo do Embargante e casado com a primeira testemunha, também referiu que o seu pai e a sua tia contrataram com a sociedade “FT” a cedência de um terreno por contrapartida de dois apartamentos e que concluída a construção destes foi feito um aditamento ao contrato para habitarem os apartamentos, sendo que o seu pai e o Embargante começaram a habitar as frações ao mesmo tempo. Referiu ainda que, tal como a testemunha, o Embargante também faz a sua vida nesta casa, pagando a água, a luz e participando nas reuniões de condomínio. Mais referiu que, por erros de construção relacionados com os lugares de garagem, o prédio não dispunha de licença de habitabilidade.
Esta testemunha também demonstrou conhecimento pessoal e direto dos factos sobre que depôs, fazendo-o de forma que se afigurou isenta e convincente, sendo que o seu depoimento está igualmente em consonância com a prova documental produzida nos autos.* 2. O Direito
O Recorrente impugnou a decisão da matéria de facto, chamando a atenção para a relação de parentesco entre as testemunhas (marido e mulher) e o embargante (primos), bem como pelo facto de eles próprios estarem a passar por uma situação idêntica (de penhora da fracção que habitam e sucessiva interposição de embargos de 3.º, numa situação fáctica bastante similar à situação em análise), no que aproveitasse ao embargante, não deveriam ter sido relevados tais depoimentos meramente abonatórios, por parcialidade e interesse na decisão da causa. Entende, ainda, a Fazenda Pública que deveria também ter sido dado como provado o facto do embargante nunca ter pago o IMI da fracção penhorada.
No que diz respeito à disciplina da impugnação da decisão de 1ª. Instância relativa à matéria de facto, a lei processual civil impõe ao recorrente um ónus rigoroso, cujo incumprimento implica a imediata rejeição do recurso, quanto ao fundamento em causa. Ele tem de especificar, obrigatoriamente, na alegação de recurso, não só os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mas também os concretos meios probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizadas, que, em sua opinião, impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da adoptada pela decisão recorrida (cfr. artigo 685.º-B, n.º 1, do Código de Processo Civil, “ex vi” do artigo 281.º, do CPPT; Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 20/12/2012, proc.4855/11; Acórdão do T.C.A.Sul-2ª.Secção, 2/7/2013, proc.6505/13; José Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil anotado, Volume 3º., Tomo I, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.61 e 62; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª. edição, Almedina, 2009, pág.181).
In casu, o Recorrente não cumpre integralmente com o referido ónus.
Por um lado, pretende um aditamento à decisão da matéria de facto, peticionando seja dado como provado o facto de o embargante nunca ter pago o IMI da fracção penhorada. Tal factualidade não consta da decisão, nem nos factos provados nem nos factos não provados. E não surpreende, pois tal matéria não foi alegada, nem é de conhecimento oficioso por força dos elementos ínsitos no processo de execução fiscal.
Ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no artigo 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.
Ora, a factualidade referente ao pagamento do IMI somente nesta sede de recurso foi trazida à colação, relembrando-se que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (artigo 341.º do Código Civil) e esses factos devem ser alegados pelas partes.
É principalmente por esse motivo que é impossível atender ao pedido de aditamento de factos formulado pelo Recorrente. Não obstante o princípio do inquisitório, o certo é que o tribunal só deve realizar ou ordenar oficiosamente diligências tendentes à descoberta da verdade material relativamente a factos que tenham sido alegados (ou que sejam de conhecimento oficioso) – cfr. artigo 99.º, n.º 1 da Lei Geral Tributária (LGT).
Nesta conformidade, não sendo o facto em causa de conhecimento oficioso, nem tendo sido alegado, é irrelevante que as testemunhas se tenham referido ao mesmo (cfr. ponto 12.º das alegações de recurso), não podendo, por isso, constar da decisão da matéria de facto.
Por outro lado, quanto à análise crítica da prova referida na conclusão c) das alegações, é manifesto que o Recorrente não cumpriu o primeiro ónus que lhe é imposto na lei que mencionámos, pois não indicou os concretos pontos da decisão da matéria de facto que considera incorrectamente julgados, não sendo admissível uma formulação tão genérica como a efectuada pelo Recorrente: “(…) no que aproveitasse ao embargante (…)”. Não tendo o Recorrente cumprido o determinado na norma citada, o recurso nesta parte é rejeitado, o que obsta a que este Tribunal proceda ao reexame da matéria de facto.
O ora Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida que julgou procedentes os presentes embargos de terceiro com os seguintes fundamentos:
“(…) O Embargante pretende obter o levantamento da penhora sobre o prédio urbano inscrito na matriz predial da freguesia da Senhora da Hora sob o artigo 4948-D, efetuada no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1821199801028880 e apensos, alegando que a referida penhora ofende a sua posse sobre o imóvel.
Vejamos se lhe assiste razão, para o que importa atentar no quadro legal aplicável.
O art.º 237º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), dispõe o seguinte:
“1 - Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro ato judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro.
2 - Os embargos são deduzidos junto do órgão da execução fiscal.
3 - O prazo para dedução de embargos de terceiro é de 30 dias contados desde o dia em que foi praticado o ato ofensivo da posse ou direito ou daquele em que o embargante teve conhecimento da ofensa, mas nunca depois de os respetivos bens terem sido vendidos”.
Ora, não estando em causa nos presentes autos a qualidade de terceiro do Embargante (uma vez que não detém a posição de executado no processo de execução fiscal), nem a tempestividade dos embargos, a única questão que importa dilucidar consiste em saber se a penhora em causa ofende a posse que o Embargante alega exercer sobre o imóvel penhorado, ou seja, se esta posse é incompatível com a penhora efetuada na execução fiscal.
Posse, segundo o disposto no art.º 1251° do Código Civil (CC), “é o poder que se manifesta quando alguém atua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real”.
Como vem entendendo a doutrina e a jurisprudência, resulta deste normativo que a posse integra um elemento objetivo ou corpus (poder de facto sobre a coisa, no sentido da sua submissão à vontade do sujeito com a continuada possibilidade de atuação material sobre ela) e um elemento subjetivo ou animus (a intenção de agir como titular do direito a que se refere o exercício do poder de facto sobre a coisa).
Por conseguinte, quando os embargos de terceiro se destinam à defesa da posse, o Embargante tem de provar que estão preenchidos em relação a ele os dois elementos acima referidos (o corpus e o animus).
Ora, nos contratos promessa de compra e venda com tradição do bem prometido vender, a jurisprudência do STA vem entendendo que o promitente-comprador, uma vez obtida a traditio do bem, apenas frui, em regra, um direito de gozo, autorizado pelo promitente-vendedor e mediante tolerância deste, daí resultando que é um mero detentor precário (art.º 1253º do CC), posto que não age com animus possidendi, praticando apenas meros atos materiais dessa posse (corpus) – neste sentido, veja-se o acórdão do STA de 10/02/2010, processo 01117/09.
Todavia, como refere Antunes Varela, citado no acórdão do STA de 27/10/2010, processo 0453/10, “São concebíveis (...) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse. Suponha-se, por exemplo, que havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo (a fim v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade. Tais actos não são realizados em nome do promitente-vendedor, mas sim em nome próprio, com intenção de exercer sobre a coisa um verdadeiro direito real. O promitente-comprador actua aqui, uti dominus, não havendo, por conseguinte, qualquer razão para lhe negar o acesso aos meios de tutela da posse”.
Ora, o entendimento vindo de referir, aplicável ao promitente-comprador no âmbito de um contrato promessa de compra e venda, mostra-se perfeitamente transponível para o caso de um outorgante de um contrato promessa de permuta, não se descortinando razões para lhe conferir um tratamento diferenciado.
Revertendo para o caso sub judice, cumpre então apurar se a posse do aqui Embargante, que tem na sua génese um contrato promessa de permuta (cuja posição contratual lhe foi cedida), com tradição do imóvel, é incompatível com a penhora realizada no processo de execução fiscal.
Ficou provado que o Embargante passou a residir no prédio penhorado a partir de 1998, data em que foi efetuado um aditamento ao contrato promessa de permuta, nos termos do qual lhe foi cedida a posição contratual nesse contrato e conferida a faculdade de passar a habitar a fração autónoma prometida permutar.
Mais se provou que foi intentada no Tribunal Judicial de Matosinhos uma ação visando a execução específica do referido contrato promessa de permuta.
Além disso, também ficou provado que a transmissão da propriedade do prédio penhorado a favor do Embargante só não teve lugar face à inexistência da respetiva licença de habitabilidade, impeditiva da sua concretização.
Ora, tendo a avó do aqui Embargante (que posteriormente lhe cedeu a sua posição contratual), em cumprimento de um contrato promessa de permuta, cedido o terreno para construção de que era proprietária a sociedade “FT – Investimentos Imobiliários, Lda.”, cumpriu a sua parte no acordo, cabendo à referida sociedade, concluída a construção do edifício, transmitir àquela a fração autónoma prometida permutar. Quer isto dizer que aquando da tradição da fração para o aqui Embargante, já tinha sido cumprida a sua parte no contrato (a cedência do terreno onde esta foi implantada), pelo que tal entrega não pode deixar de ser entendida como uma antecipação dos efeitos que decorrem do contrato definitivo, tratando-se de uma situação perfeitamente equivalente à do promitente-comprador que pagou a totalidade do preço do imóvel e obteve a traditio do bem, exercendo, a partir daí, uma posse em nome próprio.
Com efeito, cumprida a sua parte no contrato e obtida a entrega da fração autónoma, o tradiciário (aqui Embargante) passou a usá-la como casa de morada de família, convicto de que era seu dono, ou seja, de que lhe assistia o direito de propriedade, uma vez que legitimamente pensava que a formalização da transmissão era uma questão de tempo, obtida que fosse a licença de habitabilidade.
Sem mais delongas, podemos então concluir que o Embargante reúne os elementos objetivo (corpus) e subjetivo (animus) da posse, uma vez que age como se fosse o titular do direito a que se refere o exercício do poder de facto sobre a coisa, ou seja, atua sobre a fração penhorada convicto de que lhe assiste o pertinente direito de propriedade.
Nessa medida, é inquestionável que a posse assim exercida é ofendida pela penhora embargada, que com ela é incompatível, pelo que devem os presentes embargos proceder, com o consequente levantamento da referida penhora. (…)”
Observa-se, assim, que a sentença recorrida tomou em consideração a perspectiva da actuação do embargante, como eventual titular de uma posse digna de tutela jurídica, em resultado da “traditio” operada por efeito de contrato promessa de permuta, para concluir que os actos de posse, defensáveis através de embargos de terceiro, efectivamente se verificavam.
Um dos incidentes da instância executiva tipificados no Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) é, como decorre da norma do artigo 166.º, n.º 1, alínea a) do CPPT, o dos embargos de terceiro, os quais são o meio específico de reacção contra a penhora por parte de quem não é parte na execução, baseando-se na impenhorabilidade subjectiva dos bens – cfr. José Lebre de Freitas in A Acção Executiva, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 237.
De acordo com o estatuído no artigo 237.º, n.º 1, do CPPT, “quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, este pode fazê-lo por meio de embargos de terceiro”.
Assim, para o que in casu importa, são seus requisitos fundamentais a posse do embargante do bem visado pela diligência judicial (penhora) e, para além disso, a sua qualidade de terceiro.
No caso, fundam-se os embargos numa alegada ofensa da posse sobre o bem imóvel que foi objecto da penhora no âmbito da execução fiscal instaurada contra FT-Investimentos Imobiliários, Lda.
Contudo, como refere a sentença recorrida, na situação em análise apenas se controverte o que respeita à posse do penhorado pelo embargante, ora Recorrido.
Como é sabido, a posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real (cfr. artigo 1251.º do Código Civil) compondo-se de um elemento material – corpus - e de um outro de índole psicológica – animus - traduzindo-se, o primeiro, na “submissão da coisa à vontade do sujeito com continuada possibilidade de actuação material sobre ela” e o segundo na “intenção de agir como titular do direito” real “a que o poder material que o exercício do poder de facto sobre a coisa se refere” - Cfr. José de Oliveira Ascensão, in Direitos Reais, 1971, páginas 244/246.
Ora, a posse defensável pela presente via processual, terá que ser uma posse real e efectiva e, em princípio, será uma posse em nome próprio, distanciando-se, assim, de posse em nome de outrem, de natureza precária.
No caso vertente trata-se de saber qual a natureza da posse decorrente de contrato-promessa de permuta (de terreno por fracção autónoma), ou seja, se a mesma se há-de configurar como mera detenção ou posse precária, ou, ao invés, como posse em nome próprio.
Os actos materiais de posse, que o embargante terá vindo a praticar ao longo do tempo relativamente ao bem penhorado, fundam-se na tradição desse mesmo bem a seu favor que teve lugar na sequência da celebração de um contrato-promessa de permuta com o Embargado FT-Investimentos Imobiliários, Lda.
A permuta, também designada por escambro ou troca, “consiste no contrato que tem por objecto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou outros direitos entre os contraentes.”
Por se tratar de um contrato oneroso pelo qual se alienam bens, ou se estabelecem encargos sobre eles, é-lhe aplicável o regime da compra e venda (artigo 939.º do Código Civil) – cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 28/09/2017, processo n.º 2540/13.2TBPTM-A.E1.
É um contrato real quoad effectum, dado que a propriedade dos bens trocados se transmite por mero efeito do contrato e no momento da sua celebração [art.ºs 879.º, alínea a) e 408.º, n.º 1, do Código Civil].
Nesta conformidade, não encontramos razão de ser no aspecto que o Recorrente pretende acentuar de não estarmos perante qualquer permuta, mas sim perante um contrato de compra e venda e um outro posterior contrato promessa de compra e venda, no âmbito do qual não se encontra demonstrado que foi pago qualquer verba a título de preço [cfr. conclusões L), M) e N)].
Na verdade, a matéria assente, com respaldo na documentação ínsita nos autos, espelha a outorga de um contrato promessa de permuta e a existência de um aditamento ao mesmo – cfr. alíneas A) e C) da decisão da matéria de facto, consubstanciado na promessa de permuta de um terreno para construção por uma fracção autónoma do prédio que a FT-Investimentos Imobiliários, Lda. se comprometeu a construir nesse terreno.
Salientamos que ficou consignado no contrato-promessa que a escritura de permuta seria celebrada logo que possível e que a permuta, se nisso houvesse conveniência para a sociedade outorgante, podia concretizar-se através de duas escrituras, sendo uma de compra e venda do terreno e outra de compra e venda da fracção autónoma.
Não existe notícia que tenha sido celebrado o contrato definitivo de permuta, mas foi outorgado o contrato de compra e venda do terreno, faltando a formalização da outra escritura pública, como previsto no contrato-promessa de permuta, de compra e venda da fracção autónoma.
Atenta a similitude da compra e venda e da permuta, bem como da aplicação do regime legal da compra e venda à permuta, acompanhamos o raciocínio da sentença recorrida que não descortina razões para conferir um tratamento diferenciado ao contrato-promessa de compra e venda e ao contrato-promessa de permuta.
Assim, a questão mostra-se perfeitamente transponível para o contrato promessa de permuta, mas tem sido objecto de soluções divergentes por parte, quer da doutrina, quer da jurisprudência: saber se o promitente-comprador que obteve a tradição da coisa prometida vender e que, entretanto, foi objecto de penhora, pode, com êxito, deduzir embargos de terceiro em reacção a tal penhora.
Para parte da doutrina, secundada jurisprudencialmente, o contrato-promessa, não é susceptível de conferir uma posse digna de ser defendida através do presente meio processual, na medida em que, por força dele, o promitente-comprador, daqueles dois elementos caracterizadores da posse acima enunciados, apenas adquire o material, ou “corpus”, e não também o psicológico ou “animus” - Cfr. Código Civil anotado dos Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, vol. III, 2ª ed. e H. Mesquita in Direitos Reais, 1967, página 80. Vide, ainda, entre outros, os Acórdãos do STJ de 93.03.31 e 96.01.23, in CJ do Supremo de 1993, tomo II, 44 e de 1996, tomo I, 70, e, ainda, os Acórdãos do STA tirados, entre outros, nos Recursos 16.571 e 18.857, respectivamente, de 94.10.12 e 98.02.11.
Porém, outra corrente doutrinal e jurisprudencial entende que o promitente-comprador para quem se opere a transmissão do imóvel, objecto do projectado negócio de compra e venda, antes da formalização desta, passa a praticar sobre ele os actos próprios do proprietário, com a intenção de assim os exercer, adquirindo, nessa medida, aqueles dois elementos referenciados e legitimando, por consequência, o recurso aos meios de tutela judicial da posse, nomeadamente dos embargos de terceiro – cfr., entre outros, Vaz Serra, in RLJ 109, 347 e ss. e 114, 20 e ss.
Posição intermédia é a sustentada por Calvão da Silva, na medida em que, partindo do princípio da transmissão de ambos os citados elementos em hipóteses de contrato promessa de compra e venda com tradição e, por consequência da possibilidade de defesa da posse por meio de embargos de terceiro, na medida em que o beneficiário daquela promessa goze de direito de retenção, considerando o estatuído nos artºs 758º, 759º/3 e 670º/a, todos do Código Civil, admite, no entanto, que tal qualidade de possuidor não decorra, automaticamente, do contrato-promessa, tudo dependendo, do elemento psicológico que casuisticamente acompanhe o corpus, que, casuisticamente também, haverá que indagar - cfr. Sinal e Contrato-Promessa, 112 e BMJ, 349.º, 86, nota 55.
Posição próxima desta, ainda que em termos algo diversos quanto ao ponto de partida, é, também, admitida por Pires de Lima e Antunes Varela, que consideram, ainda que em excepção à regra, que o promitente-comprador pode actuar sobre a coisa prometida vender, logo que para ele se dê a tradição, como “uti dominus”, casos em que reuniriam os referidos dois elementos caracterizadores da posse legitimadores do recurso à respectiva defesa pelo processo de embargos de terceiro.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, no seguimento, sobretudo, da doutrina de Antunes Varela, e acolhida na sentença recorrida, tem vindo a decidir no sentido de que “são concebíveis (…) situações em que a posição jurídica do promitente-comprador preenche excepcionalmente todos os requisitos de uma verdadeira posse”, dando-se como exemplo as situações em que, “havendo sido paga já a totalidade do preço ou que, não tendo as partes o propósito de realizar o contrato definitivo, (a fim de v.g., evitar o pagamento da sisa ou precludir o exercício de um direito de preferência), a coisa é entregue ao promitente-comprador como se sua fosse já e que, neste estado de espírito, ele pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade” e que, nestas situações excepcionais em que o promitente-comprador tem uma posse em nome próprio relativamente ao bem que lhe foi prometido vender e que, entretanto, foi penhorado, tal posse fundamentará a procedência dos embargos de terceiro que, com base nela, sejam deduzidos – neste mesmo sentido, cfr. Acórdão do STA, de 10/04/2002, recurso n.º 26295 e Acórdão do STA, de 27/10/2010, processo n.º 0453/10.
É nossa convicção que, por princípio, o contrato-promessa não confere ao promitente-comprador do imóvel o animus sibi habendi, configurando-o, nessa medida, como um mero possuidor precário ou simples detentor. Contudo, excepcionalmente, pode ocorrer que se dê inversão do título de posse (cfr. artigo 1265.º do Código Civil), nomeadamente porque o promitente-vendedor se demita, para com o promitente-comprador, de exercer os actos correspondentes ao direito real de propriedade, ao mesmo tempo que este assuma tal intenção e do que constituirá, sem dúvida, um sinal forte e, eventualmente, bastante, a circunstância do último passar a dispor do imóvel, com pagamento integral do preço de aquisição acordado para a transmissão da propriedade.
No entanto, temos por certo, igualmente, que a circunstância de tais “sinais factuais” se reunirem nas pessoas dos promitentes-compradores, se bem que possa constituir uma presunção natural de passarem a actuar como se donos fossem do imóvel em causa, ainda assim, não implica que, inelutavelmente, se tenha de concluir em tal sentido, podendo tal presunção mostrar-se fundadamente abalada por outros quaisquer condicionalismos de sinal contrário.
Mas, como veremos e antecipando a nossa concordância com o teor da sentença recorrida, os autos não revelam esses indícios de sinal contrário.
Não obstante, o Recorrente insiste que falta um dos requisitos essenciais da procedência dos embargos de terceiro: o animus possidendi.
Como resulta da factualidade apurada, entre o embargante (por cedência de posição contratual) e a embargada FT-Investimento Imobiliários, Lda. foi celebrado um contrato-promessa de permuta em 16/11/1994. Nesse contrato, os promitentes comprometeram-se a permutar um terreno por uma fracção autónoma de prédio a construir no local pela embargada. Como referimos, nesse contrato previu-se a hipótese de tal permuta se concretizar em duas fases distintas, provavelmente devido às vicissitudes inerentes ao licenciamento do projecto na Câmara Municipal para construção do edifício (prova de legitimidade para solicitar o licenciamento da construção): numa primeira escritura pública, o embargante vendeu à embargada o terreno e numa segunda escritura, logo que a construção estivesse concluída e as fracções em condições de serem habitadas, a embargada venderia ao embargante a dita fracção que prometeu permutar com o terreno. Para que não restassem dúvidas quanto à natureza jurídica do contrato prometido, vincando a ideia de permuta e não de contratos de compra e venda, as partes fixaram igual preço, quer ao terreno quer à fracção autónoma que seria entregue ao embargante (Esc. 15.000.000$00). A escritura pública do terreno foi outorgada em 25/01/1995 e, estando, entretanto, o prédio concluído, apenas lhe faltando a licença de habitabilidade, as partes fizeram um “aditamento” ao contrato-promessa de permuta, em 06/01/1998, através do qual foi o embargante autorizado a ocupar a fracção autónoma, o que tem vindo a fazer há vários anos, sem que a embargada desencadeie as diligências necessárias e adequadas à formalização do contrato de compra e venda da mesma, prometido e inerente à promessa de permuta (note-se que neste contrato não se alude expressamente a qualquer prazo que tenha sido fixado para a celebração desta escritura pública). Contudo, estipulou-se, concretamente, que o contrato-promessa de permuta ficava sujeito à sua execução específica. Tendo o embargante entendido que a embargada estava em mora, porque já teria sido interpelada extrajudicialmente para cumprir o contrato-promessa, socorreu-se do instituto da “execução específica”, intentando a respectiva acção declarativa de condenação em 27/01/2001 – cfr. alínea D) do probatório.
Não residem, assim, quaisquer dúvidas que quando a fracção autónoma foi penhorada em 03/12/2007, já o embargante aí residia há vários anos e tinha dado, na totalidade, a sua contrapartida (o terreno) pela transmissão da fracção (em 25/01/1995). Lembramos que, por a permuta se tratar de um contrato oneroso pelo qual se alienam bens, é-lhe aplicável o regime da compra e venda (artigo 939.º do Código Civil), sendo, ao contrário do que defende o Recorrente neste recurso, legítimo entender que a entrega do terreno corresponde ao pagamento da totalidade do preço pela fracção autónoma.
Ora, a qualidade de possuidor susceptível de ser defendida pelo presente meio processual tem que ter existência desde momento anterior à diligência judicial, pois, só assim, esta a pode ofender, mas tem, ainda e igualmente, de ter existência actual, no momento quer da propositura dos embargos, quer da sua decisão, já que só então se pode manter aquela mesma ofensa decorrente da aludida diligência judicial a requerer a tutela jurisdicional, sendo certo que, para tais efeitos e sendo caso disso, o tribunal não pode deixar de atender aos factos supervenientes com capacidade modificativa, extintiva ou impeditiva do direito cuja defesa se reclama, nos precisos termos do artigo 663.º/1, do CPC.
Ora, o que aquela acção declarativa, com o pedido que ali foi formulado de execução específica do contrato-promessa, revela, sem qualquer margem para dúvidas, é que o embargante mantém interesse na aquisição da fracção, que, tudo indica, utiliza como sendo seu proprietário, na medida em que pagou integralmente o que lhe era devido pela mesma (o terreno que entregou em troca).
Portanto, existem vários indícios que o embargante tinha (e tem) o “animus” necessário à defesa da posse por embargos de terceiro. Todos os seus comportamentos se mostram conformes ao direito de propriedade.
Tanto assim é que ocorreu a “traditio” da fracção, o Recorrido pagou a totalidade do preço do bem imóvel prometido com a entrega do terreno (cerne da permuta) e intentou outra acção, cuja petição inicial foi junta aos autos, e na qual peticiona a execução específica do contrato-promessa (que pode equivaler ao reconhecimento de um direito de propriedade).
Nestes termos, encontram-se reunidos os pressupostos para embargar de terceiro, impondo-se a confirmação da sentença recorrida que julgou os presentes embargos procedentes.* Conclusões/Sumário
I - O contrato-promessa, só por si, não é susceptível de transferir a posse ao promitente-comprador.
II - Constituindo, por princípio, a tradição de imóvel, decorrente de contrato promessa de compra e venda, mera detenção precária, ela pode, no entanto, consubstanciar uma verdadeira posse se envolver a transmissão, não só do “corpus”, mas do “animus”, o que caberá ser, casuisticamente, averiguado.
III - Nas situações excepcionais em que o promitente-comprador tem uma posse em nome próprio relativamente ao bem que lhe foi prometido vender e que, entretanto, foi penhorado em processo de execução fiscal, tal posse fundamentará a procedência dos embargos de terceiro que, com base nela, sejam deduzidos.
IV - Por exemplo, quando, havendo sido paga já a totalidade do preço da coisa, o promitente-comprador pratica sobre ela diversos actos materiais correspondentes ao exercício do direito de propriedade.
V - A permuta, também designada por escambro ou troca, “consiste no contrato que tem por objecto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou outros direitos entre os contraentes”.
VI - Por se tratar de um contrato oneroso pelo qual se alienam bens, ou se estabelecem encargos sobre eles, é-lhe aplicável o regime da compra e venda (artigo 939.º do Código Civil).
VII – Assim, o que ficou expresso sobre o contrato-promessa de compra e venda é válido para o contrato-promessa de permuta; pelo que o promitente de permuta (de terreno por fracção autónoma de edifício construído no mesmo) terá a posse do bem, podendo deduzir correspondentes embargos, por exemplo, se a coisa foi colocada à sua disposição, havendo tradição da fracção autónoma no sentido de poder habitar e efectivamente vir habitando esse imóvel, se já formalizou escritura e entregou o terreno (a sua parte integral do objecto da permuta) e se demonstrou não ter perdido interesse na concretização do contrato de permuta prometido, peticionando a execução específica desse contrato-promessa.*** IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo do Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.
Porto, 21 de Março de 2019
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paulo Ferreira de Magalhães |
