Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00075/05.6BEPNF

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/29/2007

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	ACÇÃO ADMINISTRATIVA COMUM ACÇÃO CONTRATO EMPREITADA OBRAS PÚBLICAS SMAS FALTA DE ACTO IMPUGNÁVEL - ART. 255.º DL N.º 59/99 - RJEOP

Sumário:	Apesar da decisão do CA dos SMAS [que no âmbito de execução de empreitada de obra pública por si lançada indeferiu reclamação apresentada pelo empreiteiro] não constituir uma decisão verticalmente definitiva [não obstante poder vir a sê-lo no caso de falta de oportuna impugnação] para efeitos de impugnação contenciosa, ela consubstancia decisão materialmente definitiva da reclamação do empreiteiro, e tanto basta para este poder demandar o dono da obra reeditando a pretensão reclamada.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	09/28/2006
Recorrente:	S..., SA
Recorrido 1:	Município de Matosinhos
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não se pronunciou.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
S…, SA – com sede na Avenida …, Penafiel – interpõe recurso jurisdicional da sentença proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto – em 7 de Outubro de 2005 – que absolveu da instância o Município de Matosinhos por falta de decisão definitiva da pretensão da autora por banda desta entidade autárquica.
Conclui as suas alegações da seguinte forma:
1. Dentro do regime jurídico das empreitadas de obras públicas, existem apenas dois tipos de situações, em que é preciso esgotar o processo decisório pela via do recurso hierárquico para a autoridade máxima da entidade, onde se integra a actividade a que respeita a obra concursada, e que são por um lado, as integradas no procedimento administrativo do concurso e que, se mostram tipificadas nos artigos 49°, 50°, 99°, e 103° do DL nº 59/99, de 2 de Março, e por outro lado, as que se inserem na impugnação de decisões da fiscalização, quando esta não está munida de poderes expressos para decidir em definitivo, conforme se alcança dos artigos 172° e 178° do citado diploma legal;
2. Em todas as demais decisões tomadas pela autoridade dona da obra, nomeadamente, as decisões que ou são tomadas directamente pelo dono da obra, ou são tomadas em recurso de actos ou omissões da fiscalização, do que se trata é de meras posições opinativas susceptíveis de acção administrativa comum e não de acção administrativa especial (recurso contencioso), valendo como posições do dono da obra, como se verifica no caso vertente, pois o que está em causa é a gestão da empreitada por parte dos SMAS de Matosinhos;
3. Parte por isso, o julgador a quo, de um pressuposto errado na elaboração da sentença recorrida, ao considerar que o dono da obra é o Município de Matosinhos, quando efectivamente o dono da mesma são os Serviços Municipalizados de Águas e Saneamento de Matosinhos;
4. Os SMAS de Matosinhos actuaram sempre na gestão e execução da empreitada, como únicos e verdadeiros donos de obra, com exclusão do Município, na justa medida em que foram sempre os SMAS quem tomou todas as decisões definitivas relativas à empreitada concursada;
5. A disposição normativa vertida no artigo 172º do CPA, não é aplicável ao caso dos autos, por não se tratar de procedimento administrativo do concurso;
6. Foram os SMAS quem, na sua invocada qualidade de dono de obra, e a título definitivo, alegadamente indeferiram a reclamação da autora/recorrente;
7. Era por isso aos SMAS que, nos termos do artigo 255° do DL nº 259/99, assistia competência para praticar acto definitivo consubstanciado no alegado indeferimento da reclamação da autora/recorrente, sendo também estes serviços que figuram como dono da obra no programa de concurso;
8. Um acto impugnável não tem que ser um acto definitivo e executório, na justa medida em que este conceito foi afastado do nosso ordenamento jurídico, através do regime estabelecido no artigo 51° do CPTA, o qual adoptou o conceito de caso decidido ou caso de resolvido, como consubstanciando um acto administrativo com eficácia externa susceptível de lesar direitos ou interesses juridicamente protegidos, sendo certo, que era o conceito de acto administrativo definitivo executório que impunha a necessidade de recurso hierárquico;
9. Com a adopção de um novo conceito de acto administrativo, estabelecido no artigo 51° do CPTA, deixou, em casos como aquele que está em apreciação nestes autos, de ser necessária a interposição de recurso hierárquico, apesar de mesmo antes da entrada em vigor do regime estabelecido pelo artigo 51° do CPTA já este conceito de acto administrativo definitivo e executório vir sendo afastado pela nossa jurisprudência;
10. A decisão de alegado indeferimento dos SMAS de Matosinhos, aqui em apreço, não configura um acto administrativo típico mas antes um acto opinativo de gestão da empreitada;
11. Deve também proceder o presente recurso na justa medida em que a decisão objecto de análise foi efectivamente tomada pelo dono da obra, nos termos previstos no citado artigo 255º do diploma em análise;
12. A sentença recorrida faz deficiente interpretação e viola, entre outros, os preceitos normativos contidos no artigo 255º do DL nº 59/99, de 2 de Março, e no artigo 51º do CPTA, e enferma também de nulidade nos termos do artigo 668º nº 1 alíneas c) e d), do CPC, na medida em que no caso vertente o artigo 51º do CPTA não impõe a necessidade de interposição de recurso hierárquico.
Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e o prosseguimento da acção administrativa comum no TAF do Porto.
O município recorrido contra-alegou, concluindo assim:
1. As deliberações do Conselho de Administração dos SMAS só podem ser impugnadas judicialmente depois de esgotada a via administrativa, através de recurso hierárquico necessário para a respectiva Câmara Municipal;
2. O artigo 255º do DL nº 59/99, de 2 de Março, quando dispõe que a acção deve ser proposta no prazo de 132 dias “contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos” quer significar que a acção só pode ser proposta depois de a Câmara Municipal, por via do recurso hierárquico, confirmar a deliberação do Conselho de Administração dos SMAS de indeferir a pretensão do empreiteiro;
3. A falta de uma deliberação definitiva por parte da Câmara Municipal implica a falta de um pressuposto processual que determina a absolvição do réu da instância;
4. Por isso, a sentença recorrida não merece qualquer reparo por fazer uma correcta interpretação da lei;
5. Improcedendo, assim, todas as conclusões das alegações da recorrente.
Termina pedindo a manutenção de sentença recorrida.
O Ministério Público não se pronunciou sobre o mérito do recurso jurisdicional.

De Facto
Na decisão judicial impugnada – saneador-sentença – o julgador a quo não discriminou os factos que considerava provados – relevantes para a decisão a proferir - e aos quais deveria aplicar o pertinente direito – artigo 659º nº 2 do CPC ex vi artigo 1º do CPTA.
Não obstante tal omissão configurar uma ostensiva causa de nulidade da sentença – artigo 668º nº 1 alínea b) do CPC ex vi artigo 1º do CPTA – o certo é que o recorrente não utilizou este argumento para atacar a decisão recorrida, conformando-se tacitamente com essa omissão.
É sabido, porém, que o recurso jurisdicional deve ser apreciado e decidido dentro das balizas que lhe são fixadas pela lei processual aplicável, as quais, no caso, permitem ao tribunal superior suprir a detectada deficiência da sentença recorrida – ver artigos 660º nº 2, 664º, 684º nº 3 e nº 4, e 690º nº 1, todos do CPC, aplicáveis “ex vi” 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas pelo Professor Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 8ª edição, páginas 459 e seguintes, e pelos Professor Mário Aroso de Almeida e Juiz Conselheiro Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, página 737, nota 1.
Cumpre, pois, fixar os factos que consideramos sumariamente provados e relevantes para a decisão em causa, dado que dispomos nos autos de todos os elementos necessários para o efeito.
Assim, consideramos provados os seguintes factos:
1- Na sequência de concurso público aberto para o efeito pelos SMAS de Matosinhos, foi adjudicada à sociedade autora a empreitada de Remodelação de Redes de Saneamento Básico no Largo da Viscondessa e Arruamentos Envolventes em Santa Cruz do Bispo – ver documento nº 3 junto com a petição inicial;
2- Em 10 de Setembro de 2002, foi celebrado o respectivo contrato de empreitada entre o Município de Matosinhos – representado pelo seu presidente – e a sociedade autora – ver documento nº 2 junto com a petição inicial;
3- Em Setembro de 2003, a sociedade autora reclamou junto do Presidente do Conselho de Administração [CA] dos SMAS de Matosinhos contra erro do projecto da empreitada no tocante à percentagem de escavação em rocha dura, e pediu, em conformidade, a rectificação do respectivo preço unitário de escavação – ver documento nº 4 junto com a petição inicial, dado por reproduzido;
4- Em Abril de 2004, o Presidente do CA dos SMAS de Matosinhos comunicou à autora o indeferimento da sua pretensão – ver documento nº 5 junto com a petição inicial, dado por reproduzido;
5- Em Novembro de 2004, foi realizada tentativa de conciliação extrajudicial – nos termos do DL nº 59/99 de 2 de Março – entre a sociedade autora e o Município de Matosinhos, que não surtiu efeito – ver documento nº6 junto com a petição inicial;
6- Em Fevereiro de 2005 foi intentada esta acção contra o Município de Matosinhos – ver folha 2 dos autos.

De Direito
I. A sociedade autora da acção administrativa comum [sob a forma ordinária] pediu ao TAF do Porto a condenação do Município de Matosinhos [MM] a pagar-lhe a quantia global de 408.688,65€ [acrescida de juros de mora], decorrente de gastos provocados por alegados erros no projecto da obra que lhe foi adjudicada, dado que a reclamação desse pagamento [reclamação que deduziu ao abrigo do artigo 14º nº 2 do DL nº 59/99 de 2 de Junho] lhe foi indeferida pelos SMAS de Matosinhos.
O TAF do Porto decidiu absolver da instância o MM, aquando do saneador, com fundamento na falta de um pressuposto considerado essencial para a apreciação do mérito da causa: não ter havido decisão definitiva da reclamação de pagamento apresentada pela sociedade autora.
A ora recorrente discorda desta decisão, e ataca-a imputando-lhe nulidades [alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 668º do CPC] e erro de julgamento.
II. No tocante às nulidades, limita-se a recorrente dizer que a sentença recorrida enferma também de nulidade, nos termos do artigo 668º nº 1 alíneas c) e d) do CPC, na justa medida em que no caso vertente o artigo 51º do CPTA não impõe a necessidade de interposição de recurso hierárquico [conclusão 12ª]. Nada mais acrescenta a tal respeito.
Ou seja, a recorrente pretende ver declarada por este tribunal de recurso a nulidade da sentença recorrida, quer por contradição dos fundamentos com a decisão, quer por omissão ou excesso de pronúncia, sem explicar minimamente em que consistem esses vícios que imputa ao aresto. E a verdade é que estamos perante um ónus que sobre ela impende, desde logo para que, compreendendo de forma clara o sentido da sua alegação, seja possível ao julgador de primeira instância ponderar sobre a sua ocorrência e proceder ao respectivo suprimento – ver artigos 668º nº 4 e 690º do CPC, ex vi 1º e 140º do CPTA.
O entendimento de que no caso vertente não há necessidade de interposição de recurso hierárquico da decisão dos SMAS para a CMM [entendimento este que a recorrente associa à invocação de nulidade], pode ter a ver com eventual erro na aplicação do direito, que a recorrente também invoca, mas não com qualquer omissão ou excesso de pronúncia.
Não tendo cumprido o ónus que se lhe impunha, de substanciar as nulidades que apenas formalmente invoca, a recorrente impede também este tribunal de recurso de se debruçar sobre a questão, que terá, por isso, de improceder.
III. Tendo ganho o concurso público aberto pelos SMAS de Matosinhos para adjudicação de uma empreitada de remodelação de redes de saneamento básico [em Santa Cruz do Bispo], foi celebrado entre MM [representado pelo presidente da respectiva câmara] e a recorrente o respectivo contrato. Durante a execução da empreitada, a recorrente reclamou para o presidente do CA dos SMAS por ter constatado, apenas então, que a obra lhe estava a exigir um volume percentual de escavação em rocha dura [90%] muito superior ao que tinha sido projectado pelos SMAS [25%]. Deduziu a reclamação ao abrigo do disposto no artigo 14º nº 2 do DL nº 59/99 de 2 de Março [Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP)], que permite este tipo de reclamações tardias desde que o empreiteiro demonstre que lhe era impossível descobrir o erro do projecto mais cedo, e incumbe o dono da obra de sobre elas proferir decisão [ver nº4 do referido artigo 14º]. Foi o presidente do CA dos SMAS [entidade a quem foi dirigida a reclamação] que notificou à recorrente o indeferimento da sua reclamação. E o litígio foi trazido a juízo, tendo sido demandada a pessoa colectiva MM.
Nos termos do artigo 255º do RJEOP as acções sobre execução de contrato de empreitada deverão ser propostas no prazo de 132 dias [quando outro prazo não esteja fixado na lei] contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que ele não considere fundado.
É precisamente nesta norma que entronca a questão de mérito colocada neste recurso jurisdicional, e na qual se consubstancia o erro de julgamento imputado à sentença recorrida: saber se é ou não necessário recorrer hierarquicamente da decisão dos SMAS para a CMM para poder reclamar em tribunal, através de uma acção administrativa comum, a pretensão indeferida.
A sentença recorrida entendeu que sim, a recorrente entende que não.
O legislador, ao falar [no referido artigo 255º do RJEOP] em órgão competente para praticar actos definitivos, parece exigir, no que toca ao nosso caso, que antes da abertura da via judicial a reclamação da recorrente tivesse sido definitivamente decidida pela CMM, já que, conforme decorre da lei das autarquias locais, e vem entendendo a jurisprudência, das decisões do CA dos SMAS há recurso hierárquico necessário impróprio para a câmara municipal - [ver artigo 64º nº 1 alínea n) da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro; ver, entre outros, AC TCA de 09.05.2002, Rº4562/00; AC TCA de 28.11.2002, Rº10780/01 e AC TCAN de 18.01.2007, Rº1049/04.0BEBRG].
Cremos não restar dúvida, pois, que a impugnação judicial de uma deliberação do conselho de administração dos SMAS exigiria, como condição prévia, a obtenção de um acto definitivo a proferir pela respectiva câmara municipal, órgão executivo do município que supervisiona [fora do âmbito da hierarquia administrativa] aqueles serviços [ver artigos 176º do CPA, e 64º, nº 1 alínea n), da Lei nº 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei nº 5-A/2002, de 11 de Janeiro].
E não só. Caso a autoria da decisão em causa consubstancie um despacho do presidente do CA dos SMAS, sem delegação de poderes por parte do conselho [questão que não está clara nos autos], ainda caberia, a montante daquele recurso hierárquico necessário impróprio, um recurso para o respectivo órgão colegial [nos termos do artigo 158º nº 2 alínea b) do CPA].
Mas será que a exigência imposta à impugnação contenciosa do acto administrativo, se aplica à acção administrativa comum sobre execução de contrato de empreitada?
A referência à decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos [artigo 255º do RJEOP], é efectuada pelo legislador no âmbito da fixação legal do termo a quo do prazo de caducidade para a proposição de acções sobre interpretação, validade e execução de contratos de empreitada de obras públicas, o que significa que não pretendeu consagrar a definitividade como pressuposto indispensável para instaurar tais acções, mas antes fixar o momento a partir do qual elas deverão ser instauradas.
Para propor a referida acção, bastará que estejamos perante uma decisão materialmente definitiva, ou seja, perante uma decisão que defina a situação jurídica do empreiteiro perante o dono da obra, ou do dono da obra perante o empreiteiro, sendo que não só os SMAS podem praticar, pelo seu órgão de gestão, essas decisões materialmente definitivas [concretamente no tocante a questões respeitantes à execução da empreitada] como também podem, as suas decisões, tornar-se verticalmente definitivas por falta de oportuna impugnação. Foi nesta linha, aliás, que o STA já decidiu que deveria ser considerada decisão definitiva, para efeitos do artigo 222º do DL nº 235/86 [cuja redacção, no que aqui respeita, é semelhante à actual], a intervenção do presidente do conselho de administração dos serviços municipalizados, sob cuja égide decorriam as obras a que respeitava o contrato de empreitada, na tentativa de conciliação realizada para os fins do artigo 227º do DL nº 235/86 e na qual […] foi negada a pretensão reeditada na acção – ver AC STA de 08.07.99, Rº44504.
Faz sentido que, prevendo a possibilidade de ser intentado recurso hierárquico necessário, o legislador fixe o termo a quo da contagem do prazo de caducidade [previsto, sucessivamente, nos artigos 222º do DL nº 235/86, de 18 de Agosto, 226º do DL nº 405/93, de 10 de Dezembro, e 255º do DL nº 59/99, de 2 de Março] com referência à decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, mas já destoa exigir ao empreiteiro que, para demandar o dono da obra em acção administrativa comum, esgote as vias de recurso hierárquico para obter a última palavra da administração quando já dispõe de uma decisão materialmente definitiva [que não é um mero parecer, uma mera informação] que lhe nega o seu direito ou pretensão.
Temos, pois, que apesar da decisão do CA dos SMAS não constituir uma decisão verticalmente definitiva [não obstante poder vir a sê-lo no caso de falta de oportuna impugnação] para efeitos de impugnação contenciosa, ela consubstancia decisão materialmente definitiva da reclamação da autora, e tanto basta para ela poder demandar o dono da obra reeditando a pretensão reclamada.
No presente caso, poder-se-á dizer, o dono da obra é o MM e não os SMAS. E é verdade que a posição de dono da obra se determina relativamente às partes que outorgam o contrato de empreitada, sendo que este foi celebrado, no caso, entre o MM [representado pelo presidente da câmara] e a sociedade recorrente.
De qualquer forma, não podemos esquecer que a acção versa sobre questão relativa à execução de obra lançada pelos SMAS de Matosinhos, que dela são beneficiários, e que os SMAS constituem uma organização autónoma adentro da administração municipal [ver, a propósito, Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, páginas 434 a 436, segundo o qual os serviços municipalizados constituem verdadeiras empresas públicas municipais]. Isto significa que, embora formalmente os serviços municipalizados não sejam o dono da obra, mas sim o município, é através deles que o dono da obra está no terreno e actua, situação esta que não pode nem deve ser escamoteada aquando da decisão de reclamações deduzidas pelo empreiteiro e relativas à execução da empreitada.
Cremos, todavia, que no caso concreto, mesmo adoptando uma atitude mais formalista, segundo a qual a decisão da reclamação de pagamento dos gastos imputados a erros existentes no projecto deveria ser decidida pelo MM, enquanto dono da obra, e não pelo CA dos SMAS, mesmo neste caso, dizíamos, a sentença carece de razão. E isto pelo simples facto de ter sido o MM que, devidamente representado, participou na tentativa de conciliação extrajudicial imposta pelo RJEOP.
Nesta diligência, foi renovada perante o dono da obra [MM] a reclamação do empreiteiro [sociedade aqui recorrente], tendo aquele mantido o indeferimento da reclamação.
Ressuma do exposto, pois, que não só porque o indeferimento do CA do MM constitui decisão definitiva bastante para propor a presente acção administrativa comum, mas também porque o dono da obra se pronunciou, de facto, sobre a pretensão da recorrente, falece razão à sentença recorrida ao decidir absolver da instância o MM por não haver decisão definitiva da reclamação de pagamento por ela apresentada.
Deve proceder, portanto, o erro de julgamento invocado pela recorrente, com a consequente baixa do processo ao TAF do Porto para prosseguimento da acção.
DECISÃO
Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:
- Conceder provimento ao recurso jurisdicional, e, em conformidade, revogar a sentença recorrida;
- Ordenar a baixa do processo ao TAF do Porto para aí prosseguir a sua tramitação, de acordo com o ora decidido, caso nada mais se oponha a tal.
Custas pelo recorrido, com redução a metade da taxa de justiça – artigos 446º nº 1 do CPC, 189º do CPTA, 18º nº 2 e 73º-E nº 1 alínea a) do CCJ.
D.N.
Porto, 29 de Março de 2007
Ass.) José Augusto Araújo Veloso
Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass.) Maria Isabel São Pedro Soeiro