| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1. AA e BB, casados e residentes na Praceta ..., ..., ..., inconformados, vieram interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 25 de Outubro de 2022, que julgou totalmente improcedente o Processo Cautelar de Suspensão de Eficácia instaurado contra o Município ..., no qual é co-interessada Importando, desde já, esclarecer que, embora nos autos, nomeadamente na sentença, esta empresa – “EC...- L. da” – seja, indevidamente, indicada como contra interessada, radica da análise do processado que a mesma, na qualidade de contraente no contrato de arrendamento junto aos autos, defende a posição dos Recorrentes --- o que lhe retira a qualidade de contra interessada ---, ao invés dos contra interessados CC e DD que contraditam a tese dos Recorrentes, sendo mesmo que, além de estes terem deduzido oposição, pedindo mesmo a condenação dos Recorrentes como litigantes de má fé – pedido, aliás, indeferido e não questionado recursivamente – apresentaram também (como a entidade publica demandada – Município ...) contra alegações, com pedido de ampliação do objecto do recurso. “EC..., L. da”, com sede na Rua ..., ... e contra interessados CC e DD, residentes na Travessa ..., ..., ... e na Rua ..., ..., respectivamente, no qual os Recorrentes pediam a suspensão de eficácia do despacho do Sr. Vereador do Pelouro das Finanças, Actividades Económicas e Fiscalização da Câmara Municipal ..., de 26/5/2022, que determinou a posse administrativa do imóvel dos Recorrentes com vista à execução coerciva da demolição das ampliações ilegais não passíveis de serem legalizadas, bem como a legalização oficiosa dos demais ilícitos urbanísticos susceptíveis de legalização.
*
2. Nas suas alegações recursivas, os Recorrentes formularam as seguintes conclusões:
“I. Vem a presente Apelação interposta da Sentença do TAF do Porto, datada de 25.10.2022, a qual decidiu julgar improcedente o procedimento cautelar movido pelos Requerentes, ora Recorrentes, com fundamento na inexistência de fumus boni iuris («aparência do bom direito»), requisito essencial à procedência dos autos cautelares (ut. art. 120.º, número 1 do CPTA).
II. O sentido decisório da Sentença recorrida assenta em, fundamentalmente, dois argumentos: (i) tratando-se o acto suspendendo de um acto de mera execução, o dever de fundamentação formal não reveste qualquer particularidade, bastando-se com a remissão para o conteúdo do acto principal e (ii) o princípio da proporcionalidade – vício cuja violação foi invocada pelos Recorrentes – não é arguível na situação do artigo 106.º do RJUE, uma vez que a violação do princípio da proporcionalidade não é invocável perante o exercício de poderes vinculados da Administração.
III. Com base em tal argumentário, entendeu o Tribunal recorrido existir uma probabilidade segura de inêxito da pretensão dos Recorrentes («fumus boni iuris»).
IV. Os Recorrentes insurgem-se contra o entendimento preconizado pelo Tribunal recorrido, tendo enfatizado, quanto ao dever de fundamentação formal, que a exigência de fundamentação perpassa toda a actividade administrativa, não sendo rigoroso afirmar-se que a mesma se basta ou limita com a “remissão” para o acto principal.
V. Acresce que o dever de fundamentação formal – mesmo perante actos de mera execução – resulta da exigência da norma do artigo 152.º do CPA.
VI. Pelo que não poderia a Sentença em crise concluir – conforme conclui – que existia uma ostensiva, palmar ou evidente improcedência na pretensão aduzida pelos Recorridos, uma vez que não é, de todo, insofismável que o dever de fundamentação de um acto de mera execução se “reduza” à alusão/remissão para o acto primário.
VII. Finalmente, deixaram os Recorrentes devidamente confutada – para efeitos de preenchimento do fumus boni iuris – a tese de que parte o Tribunal a quo, traduzindo-se esta última na ideia de que a violação do princípio da proporcionalidade não é possível perante o exercício de poderes vinculados da Administração (como aqueles que subjazem à norma do artigo 106.º do TJUE).
VIII. Aquilo que os Recorrentes realçaram é que – mesmo que exista uma “corrente” em tal sentido, tal como definida pelo Tribunal recorrido – igualmente existe um sólido e autorizado entendimento dogmático (e jurisprudencial) que partilha entendimento diverso, nomeadamente o de que a vulneração do princípio da proporcionalidade é igualmente invocável perante a actividade vinculada da Administração (cfr., para efeitos do entendimento a que se aludiu e entre outros, EE, in Os princípios da justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade, Cadernos do CEJ, 2018, p.45; FF, O princípio da razoabilidade, Comentários ao Novo Código do Procedimento Administrativo, p. 208; Acórdão do STA de 25.06.2008, relatado pelo Conselheiro Brandão de Pinho, processo n.º 0291/08).
IX. Independentemente da solução que se repute de mais perfeita ou adequada, certo é que – para efeito do preenchimento do fumus boni iuris – não podia o Tribunal recorrido ter, pressurosamente, concluído pelo flagrante ou evidente desajustamento (improcedência) da tese dos Recorrentes, sobretudo quando a mesma se afigura respaldada na dogmática citada.
X. Mais: tratando-se de uma providência conservatória, bastaria apenas a constatação de a pretensão dos Recorrentes não ser manifesta ou latentemente improcedente («fumus non malus iuris»).
XI. A existência de subsídios doutrinários e jurisprudenciais em sentido diverso do entendimento do Tribunal recorrido seria suficiente para fundar um juízo de possível procedência da pretensão dos Recorrentes – o que bastaria para se concluir em sentido diverso da Sentença a quo.
XII. Ao decidir conforme decidiu, a Sentença recorrida violou, ou fez errada interpretação, das normas dos artigos 120.º, número 1 do CPTA, 8.º, 152.º e 153.º do CPA e 106.º do RJUE.
XIII. Razão pela qual se impõe a este Venerando Tribunal ad quem a sua integral revogação”.
*
E terminam, “… se dignem revogar a Sentença recorrida, substituindo-a por outra que, julgando verificado o requisito do fumus boni iuris, decrete a providência cautelar requerida pelos Requerentes, ordenando a suspensão de eficácia do Despacho do Senhor Vereador do Pelouro das Finanças, Actividades Económicas e Fiscalização da Câmara Municipal ..., datado de 26.05.2022, com o que farão V.Exas., como sempre, inteira e costumada
J U S T I Ç A !”
*
3. Notificados da interposição do recurso, os Recorridos Município ... e contra interessados CC e DD apresentaram contra-alegações.
3.1. O Recorrente Município ..., nas suas contra-alegações, formulou as seguintes conclusões:
“A. O recurso que as presentes contra-alegações visam responder vem interposto da douta sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto a 25/10/2022, que julgou totalmente improcedente o processo cautelar e, em consequência, absolveu o Requerido Município ... do peticionado.
B. Os Recorrentes alicerçam o recurso apresentado no argumento de “manifesto erro de interpretação da norma do artigo 120.º do CPTA”, consubstanciado em dois fundamentos: o entendimento incorreto sufragado pelo Tribunal que (I) a pretensão aduzida pelos Requerentes não teria qualquer probabilidade de êxito ou viabilidade, ou seja, não estaria verificado o critério do fumus boni iuris e (II) a invocação do princípio da proporcionalidade não é procedente quando se está perante o exercício de poderes vinculados da Administração.
C. O que é totalmente descabido e sem fundamento, como se procurará demonstrar a V. Exas..
D. Quanto ao alegado incorreto entendimento do Tribunal pela não verificação do critério do fumus boni iuris, concretamente no que atina ao dever de fundamentação formal do ato, defendem os Recorrentes que o Tribunal recorrido não podia “concluir, com base numa análise necessariamente sumária e perfunctória, típica da tutela cautelar, que a pretensão da Recorrente estivesse, necessariamente, votada ao insucesso, dado que não se afigura correto afirmar que o dever de fundamentação se “basta” ou “limita” com a remissão para o acto primário.”.
E. Não obstante os Recorrentes socorrem-se a citações de Autores de renome na esfera do Direito, as mesmas apenas definem em que deve consistir a fundamentação do ato, sem nunca abordar a questão aqui em causa da possibilidade de remissão.
F. Sucede que conforme prevê o n.º 1 do artigo 153.º do CPA, “A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respectivo ato.”.
G. Por outro lado, e conforme é referido na sentença ora colocada em crise pelos Recorrentes, o despacho de 26/05/2022, ao determinar a posse administrativa do imóvel com o fim de se proceder à demolição coerciva das obras de ampliação em causa, é um ato de mera execução do despacho de 01/10/2020 que as havia declarado como não sendo passíveis de legalização.
H. Ora, decorre do n.º 1 do artigo 107.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (doravante RJUE) que a posse administrativa é determinada sempre que seja incumprida qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística, como é o caso da demolição determinada no despacho de 01/10/2020.
I. Assim sendo, o incumprimento da ordem de demolição emitida por intermédio do despacho de 01/10/2020, constituía, nos termos da lei, o único pressuposto de facto do despacho de 26/05/2022 de tomar posse administrativa tal imóvel - adoção de tal medida de tutela da legalidade urbanística.
J. Trata-se de um dever vinculado da Administração, que decorre da leitura do n.º 2 do artigo 106.º do RJUE.
K. Assim, e conforme bem refere a sentença em causa, “a Câmara Municipal ... encontrava-se estrita e legalmente vinculada a, uma vez verificado, como no caso, o incumprimento voluntário de tal ordem de demolição por parte daqueles, levar a cabo a sua execução coerciva, através da respetiva tomada de posse administrativa, nos termos do artigo 107.º do RJUE.”.
L. Importa ainda referir que na verificação do fumus boni iuris o Tribunal apenas analisa, de forma sucinta e perfunctória, se é “provável” que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente face aos vícios imputados pelos Requerentes da providência ao ato suspendendo e que pretende que conduzam à sua anulação na ação principal – conforme resulta implicitamente do disposto na primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
M. Assim, ainda que num juízo perfunctório, resulta inequívoco que não errou o Tribunal a quo ao determinar que não se mostrava preenchido o requisito do fumus boni iuris, já que, analisados os autos, a probabilidade de a ação vir a ser julgada procedente é, na melhor das hipóteses, ínfima (ela é, na verdade e a nosso ver, totalmente inexistente!...), não sendo provável que, em sede de ação principal, venha a ser declarada a nulidade ou anulabilidade do ato administrativo em causa.
N. Quanto à improcedência da invocação do princípio da proporcionalidade no exercício de poderes vinculados da administração: é de referir que tal princípio surge em vários preceitos legais, designadamente no artigo 266.º n.º 2 da CRP e no artigo 7.º do CPA, como um princípio geral da atividade administrativa.
O. Contudo, o princípio da proporcionalidade constitui um dos limites internos do exercício administrativo de poderes discricionários, pelo que é impensável e irrealizável a ofensa do princípio da proporcionalidade durante o uso de poderes estritamente vinculados.
P. Assim, a violação do princípio da proporcionalidade só assume relevância autónoma quando a Administração atua no exercício de poderes discricionários, na medida em que no exercício de poderes vinculados o princípio da legalidade acaba por limitar a relevância dos demais princípios.
Q. São, assim, totalmente despropositados e sem qualquer fundamento legal os argumentos invocados pelos Recorrentes.
3.2. Os contra interessados CC e DD apresentaram as suas contra-alegações e pedido de ampliação do objecto do recurso, que concluíram do seguinte modo:
“RELATIVAMENTE AO RECURSO DA RECORRENTE:
1 – Do vício de falta de fundamentação do acto:
01
O Tribunal considerou – acertadamente – que os Recorrentes insurgiram-se contra o despacho de 26.05.2022, sendo certo que foi o despacho de 01.10.2020 (notificado em 29.03.2021 e que eles não impugnaram) que cristalizou o facto das obras de ampliação e edificação promovidas pelos Recorrentes não serem legalizáveis.
02
E entendeu também que o despacho de 26.05.2022, ao determinar a posse administrativa do imóvel (com o fim de proceder à demolição coerciva das referidas obras ilegalizáveis) consubstancia um acto de mera execução do despacho de 01.10.2020.
03
Donde resulta que o incumprimento da ordem de demolição emitida por intermédio do despacho de 01.10.2020 constituía, nos termos da lei, o único pressuposto de facto para a posse administrativa do imóvel ordenada através do despacho de 26.05.2022.
04
Concluindo, assim – também acertadamente –, que, em termos de fundamentação, apenas se imporia, ao Município ..., que justificasse o acto praticado (para posse administrativa) com esse o único pressuposto factual exigido pela lei.
05
Com efeito, uma vez ultrapassado (muito mais do que) o prazo concedido de 150 dias seguidos para que os Recorrentes efectuassem a demolição das obras ilegalizáveis, os serviços municipais elaboraram a informação nº. ...22..., na qual concluíram que “até à presente data, os proprietários não deram cumprimento à ordem de demolição parcial da obra” (doc. nº. 31 de ambas as oposições).
06
Tendo proposto, em consequência, que fosse determinada “a posse administrativa do imóvel sito à Rua ..., com vista à execução coerciva da demolição das ampliações ilegais (...) ordenada a 01/10/2020”.
07
Assim, o Município ... outra alternativa não teve senão determinar a posse administrativa do imóvel com vista à execução coerciva da demolição das ampliações ilegais que não são passíveis de serem legalizadas (doc. nº. 32 de ambas as oposições).
08
Que se materializou através do despacho proferido em 26.05.2022, notificado aos Recorrentes em 29.03.2021, conjuntamente com a sobredita informação N...22... (docs. nºs. 33 e 34 de ambas as oposições):
“Juntam-se fotocópias da informação nº. ...22... e dos respectivos despachos”
09
Conclui-se, assim, que este despacho de 26.05.2022 (que ordenou a posse administrativa do imóvel) tem como fundamento o teor da sobredita informação N...22....
10
A qual os Recorrentes bem conhecem, porque lhes foi remetida conjuntamente com o despacho
sindicado.
11
O acto administrativo suspendendo encontra-se, portanto, fundamentado de forma juridicamente adequada, inexistindo qualquer vício que, nesse âmbito, lhe possa ser imputado.
Sem Prescindir,
12
O presente recurso é um logro e constitui uma tentativa descarada de ludibriar o Tribunal (de recurso).
13
Com efeito, no que concerne à fundamentação do acto administrativo suspendendo, impõe-se efectuar uma comparação entre o alegado pelos Recorrentes no requerimento inicial da providência cautelar e na fundamentação do presente recurso:
Na providência cautelar:
- Artº. 13º: “(...) o acto sindicado padece do vício de falta de fundamentação (...), na medida em que o acto cuja suspensão de eficácia se requererá em momento algum indica qual o(s) motivo(s) para que a obra não possa ser legalizada”;
- Artº. 14º: “(...) o acto sindicado (...) limita-se a aventar que as obras de ampliação não reúnem condições para se proceder à sua legalização, assim esgotando qualquer fundamentação, sem nunca indicar (...) quais as situações ou motivos que estão na base desse juízo”;
- Artº. 17º: “A Requerida nunca indicou as razões pelas quais entende que existe ilegalidade nas obras protagonizadas pelos Requerentes (o que viola o dever de fundamentação do acto)”;
Na fundamentação do recurso:
- Ponto nº. 16: “O acto suspendendo estava sujeito (...) a particulares exigências de fundamentação formal”;
- Ponto nº. 17: “não podia o Tribunal recorrido entender (...) que a simples “alusão ou “remissão” para o acto principal seria suficiente para se concluir pela suficiência do dever de fundamentação”;
- Ponto nº. 18: “não se afigura correcto afirmar que o dever de fundamentação se “basta” ou “limita” com a remissão para o acto principal”;
14
Desta comparação, constata-se que, na providência cautelar, os Recorrentes justificam o vício de falta de fundamentação com o facto de (alegadamente) o Município ... não ter indicado os motivos pelos quais as obras realizadas não podem ser legalizadas.
15
Diversamente, em sede de recurso, os Recorrentes justificam o mesmo vício de falta de fundamentação com o facto de o Município ... ter efectuado uma mera remissão para o acto principal.
16
Esta dualidade resulta da confusão que os Recorrentes sistematicamente tentam promover entre os despachos proferidos em 01.10.2020 e em 26.05.2022.
17
E tem como consequência que o TCA não possa conhecer da nova formulação do vício de falta de fundamentação, apresentada em sede de recurso, na medida em que ela constitui matéria nova que, portanto, não foi oportunamente sujeito ao contraditório das partes processuais, designadamente em sede de contestação.
18
Com efeito, no direito português, o recurso ordinário visa a reapreciação da decisão proferida, dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento.
19
O recurso é, portanto, um meio de impugnação e reapreciação duma decisão judicial e não um meio de julgamento de questões/matérias novas.
20
Em função do que o seu âmbito encontra-se objectivamente limitado pelas questões colocadas no tribunal recorrido, na formulação então apresentada, não sendo possível solicitar ao tribunal ‘ad quem’ que se pronuncie sobre uma questão/matéria que não foi apresentada pelas partes na primeira instância e decidida por este tribunal.
21
Assim sendo, a circunstância dos Recorrentes não terem impugnado a decisão do Tribunal ‘a quo’, relativamente ao vício de falta de fundamentação e na versão arguida no requerimento inicial da providência cautelar (ou seja, a não indicação dos motivos pelos quais as obras realizadas não podem ser legalizadas) impede, em definitivo, a sindicabilidade daquele alegado vício em sede de recurso.
2 – Da violação do princípio da proporcionalidade:
22
A providência cautelar apenas poderia ser adoptada se fosse provável que a pretensão a formular, em sede de acção principal, viesse a ser julgada procedente.
23
Sendo certo que, se antes da revisão do processo administrativo de 2015, bastava ao requerente a mera possibilidade de êxito ou um juízo de não ostensividade de improcedência na acção principal, após essa revisão o requerente terá de demonstrar que as ilegalidades apontadas ao acto suspendendo serão julgadas procedentes com toda a probabilidade.
24
Assim sendo, cabe ao requerente da providência cautelar demonstrar uma factualidade que, subsumida no direito, torne possível ao tribunal antever a forte probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal.
25
Todavia, se, desse juízo, o tribunal ficar com dúvidas quanto à efectiva bondade da pretensão do requerente, estas dúvidas resolver-se-ão contra ele, sendo a providência indeferida.
26
O que equivale a dizer que a hipotética existência de entendimentos divergentes daquele que é sustentado na sentença não é factor habilitante à procedência da providência cautelar.
Sem prescindir,
27
Perante uma operação urbanística que não é susceptível de ser legalizada, a lei não confere qualquer poder de a Administração optar por determinar, ou não, a ordem de demolição.
28
Impondo-lhe, antes, de modo vinculado, a adopção de tal medida de tutela da legalidade urbanística.
29
Dito por outras palavras, sempre que estejam juridicamente consolidados os actos ordenadores da demolição das construções realizadas, e que não são susceptíveis de legalização, o poder da Administração ordenar a demolição e de a levar a cabo são absolutamente vinculados.
30
Pelo que não faz qualquer sentido imputar-lhes ilegalidades próprias dos actos inseridos na discricionariedade técnica ou administrativa, designadamente a violação do princípio da proporcionalidade.
31
Ora, os Recorrentes não impugnaram o despacho de 01.10.2020, que determinou a demolição das obras ilegalizáveis.
32
Pelo que o Município ... encontra-se vinculado a levar a cabo a sua execução coerciva, através da respectiva tomada de posse administrativa, uma vez que os Recorrentes não realizaram a demolição voluntariamente no prazo concedido para tanto.
33
Em suma, sendo ilegalizáveis a ampliação realizada na cobertura do rés-do-chão e a edificação existente no logradouro, não existe qualquer outra medida de reposição da legalidade que não seja a sua demolição.
34
Pelo que, ‘in casu’, é totalmente destituído de fundamento legal a invocação de violação do princípio da proporcionalidade.
EM SUMA:
35
As duas causas de invalidade que os Recorrentes imputam ao acto de 26.05.2022 reportam-se efectivamente ao despacho de 01.10.2020, que declarou ilegalizáveis as obras de ampliação, realizados pelos Recorrentes e, consequentemente ordenou a sua demolição.
36
Simplesmente, este acto não foi impugnado pelos Recorrentes, pelo que se cristalizou na ordem jurídica.
37
Nesta conformidade, não se antevê como minimamente provável que o acto suspendendo (para tomada de posse administrativa do imóvel) possa vir a ser anulado, na acção principal, com fundamento na violação do dever de fundamentação e/ou por violação do princípio da proporcionalidade.
38
A convicção expressa pelo Tribunal recorrido encontra, portanto, suporte cabal nas regras do direito e nos documentos juntos aos autos.
39
Pelo que se impõe a improcedência do presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida, na medida em que ela compõe o litígio de forma justa e juridicamente adequada.
RELATIVAMENTE À AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO:
1 – Introdução:
40
Dispõe o artº. 636º, nº. 1, do Código de Processo Civil (aplicável por via do artº. 140º, nº. 3, do CPTA), que o tribunal de recurso conhece dos fundamentos em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
41
Com efeito, os Recorridos conformaram-se com a decisão proferida pelo TAF do Porto, entendendo que aquele decidiu correctamente as questões a que foi chamado a pronunciar-se.
42
Sucede, todavia, que, em face do presente recurso, os Recorridos não poderão deixar de aflorar uma questão que entendem não ter merecido a valoração e decisão adequadas, e que ora submetem à apreciação do TCA para reapreciação, subsidiariamente, precavendo a circunstância (ainda que hipotética) do recurso dos Recorrentes poder proceder.
2 – Caducidade do direito de acção:
43
A sentença recorrida refere que “(...) as excepções dilatórias que o Requerido e os contra-intertessados alegam nas respectivas oposições (a inimpugnabilidade do acto suspendendo e a caducidade do direito de acção relativamente à impugnação do despacho que ordenou a demolição de 01.10.2020) se prendem aqui, não com os pressupostos processuais do processo cautelar, mas sim com a acção principal a instaurar e, assim, com a maior ou menos probabilidade dos Requerentes virem a obter sucesso na mesma.” (cf. fls. 16 da sentença).
44
E que “Não se antevê, porém, na perspectiva deste Tribunal, a provável ocorrência das duas excepções dilatórias que as contrapartes alegam, porque, em bom rigor, os Requerentes apenas sindicam nestes autos a legalidade do despacho de 26.05.2022 e não do despacho de 01.10.2020 (...).”
45
Os Contrainteressados recorridos, todavia, não concordam com o entendimento ante transcrito, antes reiterando o vertido de 55 a 58 da oposição apresentada por GG e de 56 a 59 da oposição apresentada por CC.
46
Com efeito, por via da presente instância cautelar, os Recorrentes pretenderam obter a suspensão do despacho, de 26.05.2022, que determinou a posse administrativa do seu imóvel para execução coerciva da demolição das obras que não são passíveis de legalização.
47
E que foi intentada como preliminar de acção de anulação do acto suspendendo.
48
Ora, aquele despacho foi notificado, aos Recorrentes, em 09.06.2022 e em 14.06.2022 (docs. nºs. 33 e 34 de ambas as oposições).
49
Pelo que eles dispunham, a partir de então, de 3 meses para impugnarem o sobredito acto administrativo (artº. 58º, nº. 1, al. b), do CPTA), ou seja, para instaurarem a acção principal de que esta providência seria dependência.
50
Esse prazo é contado nos termos do artº. 279º, do Código Civil, pelo que é contínuo (artº. 58º, nº. 2, do CPTA), tendo expirado em 13.09.2022.
51
Pelo menos até ao oferecimento das oposições dos contrainteressados, em 06.10.2022 e 07.10.2022, os Recorrentes não tinham ainda instaurado a competente acção administrativa.
52
Circunstância que determina a caducidade do direito de ação em relação ao acto administrativo consubstanciado no despacho de 26.05.2022, com a sua consequente consolidação na ordem jurídica.
53
Ora, uma das principais características da tutela cautelar é a sua instrumentalidade.
54
O que equivale a dizer que ela apenas existe em função do processo principal, e com a finalidade de assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo (artº. 113º, nº. 1 e artº. 114º, nº. 3, al. e), ambos do CPTA).
55
Assim, o facto do processo principal não ter sido intentado no prazo legal de 3 meses determina a inevitável e imediata extinção da presente instância cautelar, nos termos dos artºs. 123º, nº. 1, al. a) e 58º, nº. 1, al. B), ambos do CPTA.
56
A qual deverá ora ser declarada”.
*
4. A Digna Magistrada do M.º P.º neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, em mui douto e fundamentado Parecer, pronunciou-se pela improcedência do recurso, sendo que as partes, notificadas deste Parecer, nada disseram.
*
5. Sem vistos, mas com envio prévio do projecto aos Exmos. Srs. Juízes Desembargadores Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
*
6. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts. 1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1. MATÉRIA de FACTO
São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida, cuja fidelidade e completude não se mostram questionadas em sede recursiva:
1. Com data de 02.01.2019, os Requerentes e a sociedade EC..., Lda., representada pela sócia-gerente HH, celebraram um escrito que designaram de “Contrato de Arrendamento Comercial com prazo certo”, declarando dar a esta de arrendamento o prédio urbano destinado a loja com cave mais rés-do-chão sito na Rua ..., freguesia ..., concelho ... [cfr. cópia a fls. 25-28 do SITAF, cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido];
2. Os Requerentes são sócios e titulares de quotas na sociedade EC..., Lda., a par de HH, que, para além de sócia, é gerente de tal sociedade, obrigando-se aquela sociedade apenas com a intervenção e assinatura da sua sócia-gerente [cfr. cópia da certidão de fls. 912-925 do SITAF];
3. Com data de 06.05.2020, o Departamento Municipal de Fiscalização da Câmara Municipal ... elaborou uma informação com o n.º ...20... no âmbito do processo n.º 51190/18... relativo ao prédio urbano sito na Rua ..., da qual consta, além do mais, o seguinte [cfr. pp. 96-100do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF]:
“(...) 2. Descrição da situação atual
2.1. Inspeção ao local
Em inspeção efetuada ao local em 26/06/2019 verificou-se a existência de desconformidades com a licença nº 535/1972, nomeadamente:
a) ampliação efetuada na cobertura ao nível do 1º andar (A) e edificação ocupando a totalidade do logradouro existente com vão aberto para terreno contíguo (B);
b) demolição de rampa de acesso à cobertura (C);
c) construção de escadas em betão armado, de ligação entre os pisos (D);
d) abertura de claraboia na laje de cobertura (E).
Verificou-se ainda que foi substituído o revestimento de impermeabilização da laje de cobertura.
2.2. Os proprietários apresentaram um processo de legalização, referente às desconformidades verificadas, registado com o número NUP/251498/2019/CM... em 19/07/2019. O referido processo foi entretanto rejeitado liminarmente pelo Departamento Municipal de Gestão Urbanística. Em inspeção realizada a 11/03/2020, com acesso apenas ao rés do chão, constatou-se que se mantêm as desconformidades. Consultada a Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica e Urbanística (DMAAU), foi emitida a informação N...20... que conclui que as desconformidades referidas na alínea a) não são legalizáveis. Relativamente às restantes situações verificadas, e de acordo com a mesma informação, serão passíveis de legalização.
(...)
3. Proposta de despacho
Face ao exposto, proponho que a Diretora do Departamento Municipal Fiscalização determine a:
- Notificação da intenção da Câmara em ordenar a realização dos trabalhos de correção/alteração da obra, que a seguir se transcrevem, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 105º do RJUE, podendo o interessado pronunciar-se, no prazo de 10 dias úteis, nos termos dos artigos 121º e 122º do Código do Procedimento administrativos na sua atual redação.
Descrição dos trabalhos a realizar:
- demolição da ampliação realizada na cobertura (A) e da edificação existente no logradouro (B);
- demolição das escadas de ligação entre os pisos (D) e reposição da rampa de acesso à cobertura que consta da licença (C);
- demolição de clarabóia (E) e reposição da laje de cobertura conforme existente. (...)”
4. Em 23.06.2020, a 2.ª Requerente apresentou a sua pronúncia perante os serviços do Requerido, solicitando, a final, que lhe seja possibilitada a apresentação de novo projecto de legalização, evitando o descuido que comprometeu a inviabilidade do primeiro pedido apresentado, por falta de elementos de instrução do processo e que culminou na sua rejeição liminar [cfr. página 115 do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF];
5. Com data de 11.08.2020, o Departamento Municipal de Fiscalização da Câmara Municipal ... elaborou uma informação com o n.º ...20... no âmbito do processo n.º P/51..., da qual consta, entre o mais, o seguinte [cfr. páginas 128 e seguintes do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF]:
“(...) 2. Descrição da situação atual
2.1. A 07/05/2020 os proprietários foram notificados em sede de audiência prévia da intenção de o Município ordenar a realização dos trabalhos de correção/alteração das obras ilegais, designadamente a demolição da ampliação realizada na cobertura (A) e da edificação existente no logradouro (B), a demolição das escadas de ligação entre os pisos (D), a reposição da rampa de acesso à cobertura que consta da licença (C), a demolição de claraboia (E) e reposição da laje de cobertura conforme existente.
2.2. Através de carta registada com o NUD/244390/2020/CM..., em 25/06/2020, vem a proprietária informar que pretende regularizar a situação e dar cumprimento ao disposto na informação N...20... emitida pela Divisão Municipal de Apreciação Arquitetónica e Urbanística (DMAAU).
De acordo com a referida informação, a ampliação realizada na cobertura e a edificação existente no logradouro não são legalizáveis. Relativamente às restantes situações verificadas, as mesmas serão passíveis de legalização.
2.3. Encontram-se, deste modo, verificados todos os pressupostos para que seja ordenada a realização de trabalhos de demolição da ampliação na cobertura e da edificação no logradouro, e a legalização das restantes alterações identificadas.
3. Proposta de despacho
Face ao exposto, proponho:
- Que a Exma. Senhora Vereadora com o Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil ordene a demolição parcial da obra, concedendo-se um prazo de 150 dias seguidos para o efeito, nos termos e com os fundamentos constantes do n.º 1 do artigo 106º do RJUE.
Descrição dos trabalhos a realizar:
- demolição da ampliação realizada na cobertura (A) e da edificação existente no logradouro (B).
De acordo com o disposto pelo nº1 do artigo 100º do RJUE, o desrespeito do presente ato administrativo constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348º do Código Penal, punível com pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias.
- Que a Exma. Senhora Vereadora com o Pelouro da Fiscalização e Proteção Civil determine a legalização das obras ilegais objeto do presente processo, que a seguir se transcrevem, concedendo-se um prazo de 90 dias úteis para o efeito, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 102º-A do RJUE.
Descrição das obras a legalizar:
- demolição da rampa de acesso à cobertura (C) e construção das escadas de ligação entre os pisos (D);
- demolição de parte da laje de cobertura e construção de claraboia (E). (...)”
6. Por despacho de 01.10.2020, exarado sobre a informação descrita na alínea antecedente, a Sr.ª Vereadora com o Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil da Câmara Municipal ... determinou o seguinte [cfr. página 138 do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF]:
“(...) Ordeno a realização de trabalhos de correção ou alteração da obra referentes aos ilícitos que não são suscetíveis de serem legalizados e determino a legalização dos ilícitos urbanísticos suscetíveis de legalização, nos termos do documento acima identificado. (...)”
7. Com data de 01.10.2020, o Departamento Municipal de Fiscalização da Câmara Municipal ... emitiu os ofícios com as referências N...20... e ...20... dirigidos, respectivamente, ao 1.º e 2.º Requerentes, comunicando o conteúdo da decisão descrita na alínea antecedente e que estes dispunham do prazo de 150 dias seguidos, contados de tal notificação, para proceder à demolição parcial das obras em questão [cfr. páginas 139 e 143, respectivamente, do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF];
8. Em 02.10.2020, os ofícios descritos nas alíneas antecedentes foram expedidos através de correio postal registado com aviso de recepção para a morada dos Requerentes [cfr. recibos dos CTT nas páginas 141 e 142 do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF];
9. Em 06.10.2020, o objecto postal relativo ao ofício N...20... foi recebido pelo 1.º Requerente [cfr. recibo de recepção na pp. 145 do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF];
10. Em 06.10.2020, o distribuidor dos CTT dirigiu-se à morada da 2.ª Requerente, a qual não atendeu, tendo sido deixado aviso para esta levantar a correspondência [cfr. destacável preenchido e assinado na página 1 do PDF do PA de fls. 399-521 do SITAF];
11. Em 19.10.2020, os serviços dos CTT devolveram aos serviços do Requerido o objecto postal que continha o ofício com o N...20... dirigido à 2.ª Requerente, com a menção de “objecto não reclamado” [cfr. nota na pp. 150 do PDF do PA de fls. 246-395 do SITAF];
12. Por despacho de 08.03.2021, o Chefe da Divisão Municipal de Fiscalização de Obras Particulares determinou que se procedesse à notificação da 2.ª Requerente através da Polícia Municipal [cfr. página 21 do PDF do PA de fls. 399-521 do SITAF];
13. Com data de 08.03.2021, o Departamento Municipal de Fiscalização da Câmara Municipal ... emitiu dois novos ofícios com os n.ºs ...21... e ...21... dirigidos ao 1.º e 2.º Requerentes para comunicação do conteúdo do despacho de 01.10.2020 [cfr. páginas 23 e 26 do PDF do PA de fls. 399-521 do SITAF];
14. Em 29.03.2021, a 2.ª Requerente recebeu, por intermédio da Polícia Municipal, o ofício com o N...21... [cfr. cópia da certidão de notificação constante da página 30 do PDF do PA de fls. 399-521 do SITAF];
15. Em 29.03.2021, a 2.ª Requerente recebeu, a pedido do 1.º Requerente e por intermédio da Polícia Municipal, o ofício com o N...21... [cfr. páginas 36 e 52 do PDF do PA de fls. 399-521 do SITAF];
16. Com data de 04.04.2022, a Direcção Municipal de Fiscalização da Câmara Municipal ... elaborou a informação com o n.º ...22... no processo n.º P/51... da qual consta, além do mais, o seguinte [cfr. pp. 103 a fls. 399-521 do SITAF]:
“(...) 2.5. Até à presente data, os proprietários não deram cumprimento à ordem de demolição
parcial da obra e de legalização emitida.
Encontram-se, deste modo, verificados todos os pressupostos para que seja:
- ordenada a posse administrativa do imóvel, com vista à execução coerciva da medida de tutela imposta (demolição das ampliações ilegais A e B);
- determinada a legalização oficiosa de acordo com o nº 8 do art.º 102º-A do Regime Jurídico de Urbanização e Edificação (RJUE), das restantes obras (C, D e).
4. Proposta de despacho
Face ao exposto, proponho:
- Que, nos termos e a coberto do disposto no artigo 107º, n.º 1 do RJUE, o Exmo. Senhor Vereador com o Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização, no exercício das competências que lhe foram delegadas pela ordem de serviço N...22... de 22/03/2022, determine a posse administrativa do imóvel sito à Rua ..., com vista à execução coerciva da demolição das ampliações ilegais (designadas no ponto 2.3. por A e B), ordenada a 01/10/2020, com fundamento na ilegalidade de tais obras terem sido executadas sem a respetiva licença.
A posse administrativa manter-se-á pelo prazo de 150 dias, nos termos constantes do disposto no n.º 7 do artigo 107º do RJUE.
Posteriormente ao despacho do Senhor Vice-Presidente e Vereador com o Pelouro do Ambiente e Transição Climática, deverá ser providenciado o envio cópia da presente informação e respetivo despacho, bem como a notificação da data a agendar para a posse administrativa e execução coerciva da medida de tutela imposta.
- Que, nos termos e a coberto do disposto no n.º 8 do artigo 102º-A, do RJUE, o Exmo. Senhor Vereador com o Pelouro das Finanças, Atividades Económicas e Fiscalização, no exercício das competências que lhe foram delegadas pela ordem de serviço N...22... de 22/03/2022, determine a legalização oficiosa das obras ilegais designadas no ponto 2.3. por C, D e, referente ao imóvel sito à Rua ..., com vista à reposição da legalidade urbanística. (...)”
17. Por despacho de 26.05.2022, exarado sobre a informação descrita na alínea anterior, o Vereador com o Pelouro das Finanças, Actividades Económicas e Fiscalização da Câmara Municipal ... determinou o seguinte [cf. pp. 114 do PDF de fls. 399-521 do SITAF]:
“Determino a Posse Administrativa do imóvel com vista à execução coerciva da demolição das ampliações ilegais que não são passíveis de serem legalizadas e determino a legalização oficiosa dos ilícitos urbanísticos suscetíveis de legalização, nos termos da informação que antecede”.
18. Com data de 07.06.2022, o Departamento Municipal de Fiscalização da Câmara Municipal ... emitiu os ofícios com o N...22... e ...22..., respectivamente, dirigidos ao 2.º e 1.º Requerentes, comunicando-lhes o conteúdo da decisão descrita na alínea antecedente [cfr. pp. 116 e 118 a fls. 399-521 do SITAF]:
19. Em 08.06.2022, os ofícios descritos na alínea antecedente foram expedidos por correio postal registado com aviso de recepção [cfr. pp. 115 e 121 a fls. 399-521 do SITAF];
20. Em 09.06.2022, o ofício com o N...22... foi recebido na morada do 1.º Requerente [cfr. pp. 115 e 121 a fls. 399-521 do SITAF];
21. Em 14.06.2022, o ofício com o N...22... foi recebido na morada da 1.ª Requerente [cfr. pp. 117 e 119 a fls. 399-521 do SITAF];
22. Em 23.06.2022, os Requerentes apresentaram, através do SITAF, o requerimento inicial atinente ao presente processo cautelar [cfr. fls. 1-4 do SITAF].
2. MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, delimitando o objecto do recurso, atentas, por um lado, as conclusões das alegações supra transcritas, por outro, a petição inicial, nos seus elementos estruturantes (causa de pedir e pedido), as contra alegações apresentadas, sejam as do Município ..., sejam as dos contra interessados CC e DD e ainda a sentença recorrida, nos seus fundamentos e dispositivo, importa elucidar a posição das partes e objectivar concretamente o dissídio que nos cumpre apreciar decidir.
Assim, o objecto sujeito ao conhecimento deste Tribunal de recurso --- porque a factualidade dada como provada na sentença da 1.ª instância não vem questionada (baseada no exame da prova documental oferecida pelas partes e não impugnada e a integrada no PA, incorporado no SITAF, cuja veracidade não foi colocada em crise) e que – convenhamos – os recorrentes, na sua sede impugnatória, ignoram na sua essencialidade - como veremos --- cinge-se ao seguinte:
--- erro de julgamento – verifica-se (ou não) o fumus boni iuris apreciado pelo TAF do Porto; e, na procedência do recurso, conhecer da
--- ampliação do objecto do recurso, - caducidade do direito de acção - como peticionado pelos contra interessados CC e DD nas suas contra alegações.
*
Quanto ao erro de julgamento.
A sentença recorrida, expostos os considerando dogmáticos acerca dos pressupostos cumulativos pertinentes para a adopção das providências cautelares conservatórias, previstos no art.º 120.º do CPTA – que nos dispensamos de repetir, na medida em que, como tal, não vêm questionados – entendeu que, in casu, não se verificava o requisito fumus boni iuris e, consequente e assertivamente, concluiu pela improcedência do procedimento cautelar.
Evitando ainda repetições desnecessárias, relembremos, nos seus pontos essenciais, o discurso fundamentador da sentença do TAF do Porto, ora em reapreciação recursiva:
“Estabilizado que se encontra o quadro factual antecedente, cumpre apreciar e decidir do mérito da presente causa.
Antes de mais, importa assinalar que as excepções dilatórias que o Requerido e os contra-interessados alegam nas respectivas oposições (a inimpugnabilidade do acto suspendendo e a caducidade do direito de acção relativamente à impugnação do despacho que ordenou a demolição de 01.10.2020) se prendem aqui, não com os pressupostos processuais do processo cautelar, mas sim da acção principal a instaurar e, assim, com a maior ou menor probabilidade dos Requerentes virem a obter sucesso na mesma.
Enfim, por outras palavras, essas excepções dilatórias que serão típicas da acção principal, a verificarem-se, prendem-se com o mérito do presente processo cautelar, em concreto, com a apreciação do fumus boni iuris da pretensão dos Requerentes.
Analise-se, pois, separadamente, cada um dos requisitos legalmente necessários à sua concessão. Isto, claro está, na certeza, porém, de que, atenta a sua natureza cumulativa, se torna metodologicamente irrelevante saber se a apreciação da bondade do processo cautelar se inicia pelo fumus boni iuris ou pelo periculum in mora [cf. neste sentido, o Acórdão do STA, de 08 de Março de 2017, processo n.º 0651/16, acessível em www.dgsi.pt].
*
Da [in] existência de fumus boni iuris na sua vertente positiva
Como já se viu, o ataque que os Requerentes dirigem ao agir ora suspendendo centram-se dois vectores: por um lado, no plano formal, sustentando que o mesmo padece de violação do dever de fundamentação previsto nos artigos 152.º e 153.º do CPA e, por outro, no plano material, aduzindo que este viola o princípio da proporcionalidade.
*
Porém, desde já se adianta que inexiste qualquer aparência de bom direito.
Partindo-se, sem mais, para a tarefa de subsunção fáctico-jurídica.
…
Pois bem, regressando, sem mais, ao caso dos autos, temos que nos presentes autos os Requerentes se insurgem contra o despacho de 26.05.2022 que determinou a posse administrativa do seu imóvel a fim de executar coercivamente a decisão de demolição das ampliações ilegais que havia sido determinada através do despacho de 01.10.2020.
Assim, como é bom de ver, foi neste despacho de 01.10.2020, que aqui não vem directa ou indirectamente sindicado, que o Requerido, por intermédio do respectivo Vereador com o Pelouro da Fiscalização e Protecção Civil da Câmara Municipal ..., firmou o seu entendimento no sentido de que as obras de ampliação e edificação em causa não eram legalizáveis, pressuposto de facto este que, de acordo com o n.º 2 do artigo 106.º do RJUE, o levou a emitir a medida de tutela da legalidade urbanística máxima: a demolição.
Esse despacho foi regularmente notificado, quer ao 1.º Requerente (que o recebeu em 06.10.2020), quer à 2.ª Requerente (que não levantou a carta até 19.10.2020, sem que haja alegado qualquer tipo de circunstância que obstasse a que o tivesse feito).
Seguidamente, em ordem a suplantar as dúvidas que pudessem existir quanto à efectiva notificação da 2.ª Requerente (mas que para este Tribunal não existiam, atento que o objecto postal foi colocado na sua esfera de cognoscibilidade sem que para o efeito seja aduzida qualquer argumentação que justifique a razão pela qual tal correspondência não fora levantada em prazo), foi novamente notificado a ambos Requerentes em 29.03.2021 por intermédio da Polícia Municipal que entregou à 2.ª Requerente os ofícios N...21... e ...21....
Portanto, no melhor dos cenários, era a partir desta data (29.03.2021) que, à luz da alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º e do n.º 2 do artigo 59.º do CPTA, os Requerentes dispunham do prazo de 3 meses para, com fundamento em anulabilidade, sindicarem a legalidade do despacho de 01.10.2020 na parte em que, a bem ou mal, este agiu no pressuposto (de facto e de direito) que as obras de ampliação e edificação em questão não eram legalizáveis, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 106.º do RJUE.
Não se antevê, porém, na perspectiva deste Tribunal, a provável ocorrência das duas excepções dilatórias que as contrapartes alegam, porque, em bom rigor, os Requerentes apenas sindicam nestes autos a legalidade do despacho de 26.05.2022 e não do despacho de 01.10.2020 e, assim, dentro do prazo de 3 meses previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 58.º do CPTA, imputando-lhe vícios que entendem ser-lhe próprios (a violação do dever de fundamentação formal e, bem assim, a violação do princípio da proporcionalidade para efeitos do n.º 3 do artigo 53.º do CPTA e n.º 1 do artigo 182.º do CPA).
Todavia, não menos certo é que o despacho de 26.05.2022, ao determinar a posse administrativa do imóvel com o fim de se proceder à demolição coerciva das obras de ampliação em causa, não deixa de consubstanciar um acto de mera execução do despacho de 01.10.2020 que as havia declarado como não sendo passíveis de legalização.
E, conforme decorre do n.º 1 do artigo 107 do RJUE, essa posse administrativa é determinada sempre que seja incumprida qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística, como é o caso da demolição determinada no despacho de 01.10.2020.
Assim sendo, o incumprimento da ordem de demolição emitida por intermédio do exequendo despacho de 01.10.2020, constituía, nos termos da lei, o único pressuposto de facto do executivo despacho de 26.05.2022 de tomar posse administrativa tal imóvel.
Ora, se assim é, conforme se entende ser cristalino que é, logo se antevê como provável que, nada mais se imporia, em termos de dever de fundamentação formal previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 152.º do CPA, ao Sr. Vereador com o Pelouro das Finanças, Actividades Económicas e Fiscalização da Câmara Municipal ..., que não a de justificar a medida adoptada (posse administrativa) com o único pressuposto de facto que a lei lhe exige (o incumprimento da demolição voluntária no prazo concedido para o efeito).
Daí que se não afigure, de todo, provável que o acto ora suspendendo venha a ser anulado com fundamento na violação do dever de fundamentação formal que se mostra previsto no n.º 3 do artigo 268.º da CRP e dos artigos 152.º e 153.º do CPA.
O mesmo se aplica quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade.
É que, repare-se, perante uma determinada operação urbanística – como é o caso das obras de ampliação e edificação que se mostram em causa – que não é susceptível de ser legalizada – conforme se encontra declarado através do despacho de 01.10.2020 (o qual, não se olvide, se encontra firmado na ordem jurídica com força de caso resolvido por falta de impugnação contenciosa) – a Lei não confere qualquer poder de a Administração optar por determinar (ou não) a ordem de demolição, antes lhe impõe, de modo vinculado, a adopção de tal medida de tutela da legalidade urbanística, tal como decorre da leitura do n.º 2 do artigo 106.º do RJUE.
E, tal como se explicou no Acórdão do TCA-Norte, de 27.05.2010, proferido no processo n.º 00240/08.4BEPNF, pese embora a solução legislativa consagrada no artigo 106.º do RJUE seja enformada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade (“só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para lograr prosseguir o interesse público”) e da proporcionalidade propriamente dita (“medida correctiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, ou seja, deve reduzir-se ao mínimo indispensável para obter a reintegração da legalidade urbanística ofendida”), a verdade é que sempre que se mostrem consolidados na ordem jurídica os actos ordenadores da demolição das construções realizadas, nos quais se conclui pela insusceptibilidade ou inidoneidade de legalização, “o poder de ordenar a demolição e da levar a cabo se mostram ou se apresentam como vinculados, pelo que não faz sentido procurar-lhe imputar ilegalidades próprias daquele tipo de actos inseridos na denominada “discricionariedade técnica ou administrativa”, mormente, a infracção ao princípio da proporcionalidade”.
Daqui decorre, pois, com directa relevância para o caso dos autos que, tal como já se havia adiantado supra, não tendo os Requerentes impugnado, maxime requerido a suspensão de eficácia do despacho de 01.10.2020 que determinara a demolição das obras de ampliação e edificação em questão, a Câmara Municipal ... se encontrava estrita e legalmente vinculada a, uma vez verificado, como no caso, o incumprimento voluntário de tal ordem de demolição por parte daqueles, levar a cabo a sua execução coerciva, através v.g. da respectiva tomada de posse administrativa, nos termos do artigo 107.º do RJUE.
Posto isto, o despacho de 26.05.2022 ora suspendendo, ao determinar a posse administrativa do imóvel com vista à execução coerciva da prévia e exequenda ordem de demolição de 01.10.2020, consubstancia, sem margem para dúvidas, um acto de execução praticado no exercício de um poder estrita e legalmente vinculado da Administração.
Pelo que, se assim é, como se afigura incontornável ser, logo se antevê, pois, que nenhum sentido faz invocar a violação de um qualquer princípio geral da actividade administrativa, como é o caso do princípio da proporcionalidade, atento que estes princípios apenas fazem parte do bloco de juridicidade dos actos praticados com margem de livre apreciação ou, enfim, ao abrigo da discricionariedade administrativa [cf. neste sentido, a jurisprudência que se crê maioritária, cf., entre vários outros, Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 11 de Dezembro de 1996, processo n.º 32156 (Pleno) e de 18 de Junho de 2008, processo n.º 01038/07, do TCA- Norte, de 20 de Novembro de 2014, processo n.º 01388/07.8BEBRG e do TCA-Sul, de 12 de Fevereiro de 2015, processo n.º 11465/14, todos acessíveis em www.dgsi.pt; e, na doutrina, ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, volume I, pp. 324, e SÉRVULO CORREIA, Noções de Direito Administrativo, pp. 254 e 447].
Daí, por isso, que também se não anteveja como provável, antes pelo contrário, a invocada violação do princípio da proporcionalidade.
Em boa verdade, as duas causas de invalidade que os Requerentes assacam ao despacho de 26.05.2022 reportam-se, ambas, a um pressuposto de facto que lhe é alheio – a (in) susceptibilidade de legalização das obras de ampliação na cobertura do rés-do-chão e da edificação existente no logradouro – e que, isso sim, faz exclusivamente parte do despacho de 01.10.2020, o qual, como já se disse, não vem, de todo, sindicado.
Tanto basta, por isso, para que este Tribunal conclua que se não lhe afigura, de todo, provável que a pretensão anulatória a deduzir na acção principal por parte dos Requerentes venha a ser julgada procedente. Antes, pelo contrário.
Claudica, sem mais, por aqui, o requisito do fumus boni iuris.
E, atenta a natureza cumulativa dos requisitos normativos da concessão de tutelar cautelar previstos nos n.ºs 1 e 2 do artigo 120.º do CPTA, fica, pois, logicamente prejudicado o conhecimento dos demais requisitos do periculum in mora e da (negativa) ponderação de interesses em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 608.º do CPC”.
Vejamos!
Como já supra pré enunciámos, atenta a materialidade fáctica demonstrada nos autos – sem questionamento – verificamos que, em bom rigor, ignorada essa massa fáctica, as invalidades que os Recorrentes imputam ao acto suspendendo – no essencial, a posse administrativa para executar as obras de demolição --- demolição da ampliação realizada na cobertura (A) e da edificação existente no logradouro (B) ---, falta de fundamentação e violação do princípio da proporcionalidade, verificar-se-iam apenas e só, se descontextualizados os factos, apenas existisse o acto suspendendo, depois das inspecções efectivadas ao imóvel sito na Rua ..., sem que antes não tivesse decorrido todo um procedimento administrativo que permitiu aos Recorrentes defenderem a legalização das obras realizadas ilegalmente - sem licença autorização prévia, como se impunha.
Efectivamente, após denúncia das obras realizadas sem licença administrativa e inspecções ao local (26/6/2019 e 11/3/2020), indeferido pedido de legalização, de 17/7/2019, até porque não foram juntos elementos instrutórios solicitados, foi proferido Despacho, em 1/10/2020 – notificado através da Polícia Municipal, em 29/3/2021 – que definitivamente – porque não impugnado tempestivamente – decidiu que, sendo as obras ilegais, as não legalizáveis --- demolição da ampliação realizada na cobertura (A) e da edificação existente no logradouro (B) ---, deveriam ser demolidas, no prazo de 150 dias e as legalizáveis --- demolição da rampa de acesso à cobertura (C) e construção das escadas de ligação entre os pisos (D), demolição de parte da laje de cobertura e construção de claraboia (E) --- assim devidamente objectivadas e discriminadas --- deveriam ser legalizadas, no prazo de 90 dias.
Decorridos estes prazos sem que os Recorrentes nada tenham feito – seja qualquer reacção impugnatória, seja a realização material dessas injunções administrativas – outra solução não dispunha – arts. 106.º e 107.º do RJUE· Dispõem os arts. 106.º e 107.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação – RJUE – Dec. Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, na redacção dada por Dec.Lei n.º 66/2019 de 21/5/2019, inseridos no CAPÍTULO III - Execução e fiscalização, SECÇÃO V – Fiscalização e SUBSECÇÃO III - Medidas de tutela da legalidade urbanística, sob a epígrafes “Demolição da obra e reposição do terreno” e “Posse administrativa e execução coerciva”, respectivamente, que:
Art.º 106.º -
“ 1 - O presidente da câmara municipal pode igualmente, quando for caso disso, ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.
2 - A demolição pode ser evitada se a obra for susceptível de ser licenciada ou objecto de comunicação prévia ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.
3 - A ordem de demolição ou de reposição a que se refere o n.º 1 é antecedida de audição do interessado, que dispõe de 15 dias a contar da data da sua notificação para se pronunciar sobre o conteúdo da mesma.
4 - Decorrido o prazo referido no n.º 1 sem que a ordem de demolição da obra ou de reposição do terreno se mostre cumprida, o presidente da câmara municipal determina a demolição da obra ou a reposição do terreno por conta do infractor.
Art.º 107.º -
“1 - Sem prejuízo da responsabilidade criminal, em caso de incumprimento de qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística previstas nos artigos anteriores o presidente da câmara pode determinar a posse administrativa do imóvel onde está a ser realizada a obra, por forma a permitir a execução coerciva de tais medidas.
2 - O ato administrativo que tiver determinado a posse administrativa é notificado ao dono da obra e aos demais titulares de direitos reais sobre o imóvel por carta registada com aviso de receção.
…
4 - A posse administrativa é realizada pelos funcionários municipais responsáveis pela fiscalização de obras, mediante a elaboração de um auto onde, para além de se identificar o ato referido no número anterior, é especificado o estado em que se encontra o terreno, a obra e as demais construções existentes no local, bem como os equipamentos que ali se encontrarem.
…
10 - Tratando-se de execução coerciva de uma ordem de demolição ou de trabalhos de correção ou alteração de obras, estas devem ser executadas no mesmo prazo que havia sido concedido para o efeito ao seu destinatário, contando-se aquele prazo a partir da data de início da posse administrativa.
11 - O prazo referido no número anterior pode ser prorrogado nos termos em que seja admissível no regime das empreitadas de obras públicas, previstos no Código dos Contratos Públicos.
… “ .
– o Município ..., em defesa objectiva e vinculada da legalidade urbanística a que legalmente está vinculado, que não fosse a prolação do acto suspendendo, ordenando a posse administrativa do imóvel para realização das obras de demolição que os Recorrentes não efectivaram, no prazo concedido, sem qualquer justificação factual/material ou legal.
*
Deste modo, carecem de total razão os Recorrentes, em toda a linha, não se descurando ainda que, efectivamente – como defendem os contra interessados e Recorridos CC e DD, nas suas contra alegações – a argumentação defendida, em sede de alegações, se mostra diversa da defendida na pi, cotejando os arts.13, 14.º 1 15.º da pi e pontos 16.º, 17.º e 18 das alegações de ambas as peças processuais --- por um lado, falta, insuficiente fundamentação e, por outro, indevida fundamentação, por remissão ---, o que, em bom rigor, por poder ser, efectivamente, qualificada como questão nova, seria insusceptível de apreciação recursiva.
**
Quanto à ampliação do objecto do recurso – art.º 636.º, n.º1 do Cód. Proc. Civil, ex vi, art.º 140.º do CPTA Dispõe o art.º 636.º do Cód. Proc. Civil, sob a epígrafe” Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido”, que:
“1 - No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
…”- sublinhado nosso.
- caducidade do direito de acção - como peticionado pelos contra interessados CC e DD nas suas contra alegações – entendemos que, não tendo sido dado provimento ao recurso dos Recorrentes, se mostra prejudicado o conhecimento da ampliação requerida.
***
Importa assim, sem mais, em negação de provimento ao recurso, manter a decisão judicial do TAF do Porto, pela sua assertividade.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e assim manter a sentença recorrida.
*
Custas pelos recorrentes.
*
Notifique-se.
DN.
Porto, 27 de Janeiro de 2023
Antero Salvador
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho |
