1. RELATÓRIO

A Representante da Fazenda Pública, devidamente identificado nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, datada de 10.02.2015, que julgou procedente a pretensão do Recorrido na presente instância de OPOSIÇÃO com referência à execução originariamente instaurada contra a sociedade J… Fabrica de Calçado, S.A, pelo Serviço de Finanças de Felgueira, e revertida contra José…, por dívidas de IVA, IRS, IRC dos anos de 2004 e 2005.

A Recorrente formulou nas respetivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:
“ (…)A. Com a oposição apresentada visou o Oponente, ora Recorrido, a declaração de caducidade do direito à liquidação, a falta de fundamentação do despacho de reversão e a declaração da sua ilegitimidade nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 204.º, do CPPT, relativamente ao processo de execução fiscal n.º 1775200501049429 e apensos, que pendem no Serviço de Finanças de Felgueiras, onde consta como original devedora a “J… – Fabrica de Calçado SA”, por dívidas relativas a IVA, IRS e IRC (correspondentes aos anos de 2004 e 2005), no valor global de € 161.254,46.

B. Considerou a Douta Sentença sob recurso que não resultou provada a gerência de facto por parte do Oponente, ora Recorrido.

C. Considera a Fazenda Pública existir erro de julgamento sobre os pressupostos de facto, já que a douta sentença, valorou erradamente a prova produzida.

D. Não foi considerado na matéria dada como provada na douta sentença o facto que resulta do documento 64 junto pelo Oponente com a PI (a fls. 12 do mesmo), proveniente dos Serviços do Ministério Público de Felgueiras, Inquérito nº 219/07.3TAFLG, onde se concluiu, face à prova produzida, que não se encontrava suficientemente indiciado que o arguido (A...) tenha convidado o queixoso (o oponente/recorrido) a criar a empresa J…, “dela fazendo parte apenas na qualidade de gerente de direito, tivesse usado de erro ou de engano sobre factos astuciosamente provocados”.

E. A douta decisão em recurso violou o artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, na parte relativa à extinção dos processos de execução fiscal n.º 1775200501049429 e apensos.

F. O artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, abrange as situações em que a gerência foi exercida, simultaneamente, no período de formação do tributo em dívida e no período em que, caso todas as obrigações fiscais tivessem sido cumpridas, aquele tributo devia ter sido, voluntariamente, liquidado e pago.

G. Sendo as dívidas (IVA, IRS e IRC) em causa nos presentes autos relativas aos exercícios de 2004 e 2005, o prazo legal de pagamento desses tributos terminou, sem que esse imposto tenha sido entregue nos cofres do Estado.

H. Por força do artigo 24.º, n.º 1, alínea b), da LGT, o Oponente/Recorrido responde subsidiariamente pelo pagamento das referidas dívidas.

I. Atendendo aos factos provados [alíneas 1) a 7)] na douta sentença sob recurso, o Oponente/Recorrido exerceu, a gerência de facto e de direito da devedora originária no período em causa.

J. Na qualidade de administrador da sociedade, o Oponente/Recorrido foi notificado do projecto de relatório de inspecção tributária, segundo afirma o próprio e atesta o documento junto à PI como doc. 64.

K. Neste sentido, encontra-se sobejamente provado que o Oponente, ora Recorrido, assinava todos os documentos necessários ao giro comercial da empresa, letras, cheques e outros documentos não especificados, que lhe eram dados para assinar.

L. Face ao senso comum e às regras da experiência, não se pode pretender como verosímil que uma pessoa, considerada como o homem médio (na sua capacidade de querer, entender e motivar-se face às situações), não tenha realizado em que papel estava a ser investido quando aceitou ser o administrador único da originária devedora e para o efeito assinou todos os documentos que lhe foram apresentados, desde a data da sua constituição e dali em diante, sem jamais renunciar ao cargo.

M. Em consonância com o por nós acima exposto, no documento 64 junto pelo Oponente, ora Recorrido, com a PI (a fls. 12 do mesmo), proveniente dos Serviços do Ministério Público de Felgueiras, Inquérito nº 219/07.3TAFLG, concluiu-se, face à prova produzida, que não se encontrava suficientemente indiciado que o arguido (A...) tenha convidado o queixoso (o oponente) a criar a empresa J…, “dela fazendo parte apenas na qualidade de gerente de direito, tivesse usado de erro ou de engano sobre factos astuciosamente provocados”.

N. Assim, pese embora entenda o Oponente, ora Recorrido, não constituírem tais factos o exercício de facto da gerência da sociedade, entende a Fazenda Pública que deles se extrai, precisamente, a conclusão inversa.

O. Mais acrescendo, ser ainda de considerar, face ao demonstrado nestes autos, que o exercício do cargo de administrador, nas condições assumidas, foi muito pouco zeloso, diligente e criterioso.

P. Com efeito, se apesar de assinar documentos para obrigar a sociedade, o Oponente/Recorrido se desinteressava quanto ao que com eles era feito, tal não demonstra senão uma forma, assaz merecedora de um juízo de censura, de se conduzir no exercício do cargo que assumiu e a que jamais renunciou.

Q. Esta falta de renuncia ao cargo, é de igual forma incompatível com a tese defendida pelo Oponente/Recorrido, na medida em que, se encontrava no seu livre arbítrio a faculdade de por cobro à situação por si mesmo criada ao aceitar a investidura no respectivo cargo.

R. Ao invés, continuou na veste assumida e a praticar actos vinculativos da sociedade, até porque não havia mais quem o pudesse fazer, apondo a sua assinatura para a obrigar (o que contradiz a pretensão de que não foi gerente de facto).

S. Mostrando-se que o Oponente/Recorrido estava nessas funções investido e sem a elas ter renunciado, exercendo efectivamente o cargo de gerente durante o período a que os factos respeitam, assim como naquele em que se venceu o prazo para o respectivo pagamento, demonstrando-se uma conduta censurável por falta de critério, zelo e diligência na protecção do património da empresa para responder perante os credores da sociedade,

T. tal não pode deixar de se considerar em termos de causalidade adequada para a diminuição daquele património por forma tornar-se insuficiente para responder pelas dívidas exequendas.

U. Assim, a factualidade provada, nos autos, não é suficiente, para suportar o julgamento de que o Oponente/Recorrido não exerceu de facto a gerência da sociedade devedora originária.

V. Neste sentido, apontam os doutos acórdãos do TCA – Sul, de 10.12.2004 (processo n.º 01176/03), de 07-03-2006 (processo n.º 00933/05) e de 18.06.2013 (processo n.º 06565/13),

W. Bem como o próprio Pleno da Secção do Contencioso Tributário do STA, que através de Acórdão proferido em 24-09-2008, no processo 0312/08, vem definir o conceito de gerência de facto. Todos disponíveis em www.dgsi.pt.


X. Ora, analisada a presente situação à luz desta jurisprudência, a prova produzida pelo Oponente/Recorrido em nada contribuiu para abalar a factualidade que permitiu concluir o exercício de facto da gerência pelo Oponente.

Y. Considera a Fazenda Pública que ficou provado o exercício de direito e de facto da gerência pelo Oponente, ora Recorrido, designadamente no que respeita à aposição da sua assinatura nos documentos necessários, assim como de cheques e letras “previamente preparados” e por si assinados sem curar de saber o seu propósito ou destino.

Z. Nesta conformidade, fez a douta sentença errada interpretação da prova e dos factos, e consequentemente errada subsunção dos factos ao direito, violando o disposto na alínea b), do art. 24.º, n.º 1, da LGT, pelo que deverá a mesma ser anulada e proferido acórdão que considere improcedente a presente oposição..(…)”

1.2 A Recorrida produziu contra-alegações tendo formulado as seguintes conclusões: “(…) i) A recorrente interpôs o presente recurso com fundamento em erro de julgamento, resultante da errada valoração da prova produzida, entendendo, em síntese, que o recorrido exerceu a gerência de facto e de direito em período compreendido entre 2004 e 2005, preenchendo-se, por isso, os pressupostos da al. b), do n° 1 do art. 24° da LGT e bem assim, os requisitos da responsabilidade subsidiária do recorrido que determinaram a reversão.
ii) Manifestamente, não lhe assiste qualquer razão.
iii) O Tribunal recorrido valorou correcta, fundamentada e coerentemente toda a prova produzida.
iv) Aliás, a recorrente não impugna, sequer, a factualidade assente.
v) E dos factos 12) a 19) do probatório resulta que o recorrido nunca exerceu qualquer gerência de facto - sendo nesse sentido a sentença recorrida.
vi) Previamente à apreciação de um eventual preenchimento fáctico da al. b) do n° 1 do art. 24° da LGT, cumpre verificar se, em momento algum, o recorrido exerceu, efectivamente, a gerência, cabendo o ónus da prova à Administração Tributária.
vii) A A.T.A. não carreou para os autos, em momento algum, qualquer elemento táctico apto a provar a gerência de facto.
viii) Nem o documento junto à p.i. de oposição sob o n° 64 - que constitui uma decisão de arquivamento do Ministério Público de Felgueiras, no âmbito do inquérito n° 219/07.3TAFLG - tem o alcance que a recorrente lhe pretende dar, pois que nem sequer se trata de uma decisão penal absolutória, nos termos preceituados no art. 624° do C.P.C.
ix) Contrariamente, o recorrido demonstrou cabalmente - assim criando uma convicção segura no Tribunal a quo - nunca ter exercido acto algum de gerência efectiva.
x) Foi um testa de ferro dos verdadeiros gerentes, alheio às decisões da gerência, que, isoladamente, assinou documentos que lhe foram pedidos, não tendo resultado provada em que baliza temporal o fez.
xi) Não resultou, assim, provado, que durante o período a que respeita a quantia exequenda, nem no período em que se tornou devido o pagamento, o recorrido tivesse praticado qualquer acto de gerência.
xii) Pelo que não lhe pode ser assacada qualquer responsabilidade pelo pagamento.
xiii) De todo o modo, as demais questões suscitadas pelo recorrido em sede de oposição não foram apreciadas, porque prejudiciais.
xiv) Para o caso de o presente recurso vir a ser julgado procedente - no que não se concede - deve este Tribunal conhecer das demais questões suscitadas.
Termos em que,
Mantendo a douta sentença proferida e julgando improcedente o presente recurso
farão V. Exas., Venerandos Desembargadores, a costumada JUSTIÇA! (…)”

O Ministério Público junto deste Tribunal teve vista nos autos emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, sendo que as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento dos pressuposto de facto e de direito nomeadamente, se o ora Recorrido exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeado e se mostram verificados os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.

3. JULGAMENTO DE FACTO
No Tribunal a quo, o julgamento da matéria de facto foi efetuado nos seguintes termos:
“(…)A) FACTOS PROVADOS
Consideram-se assentes os seguintes factos relevantes para a decisão da causa:
1) Com base nas certidões de dívida insertas no processo de execução fiscal apenso aos autos, cujo teor se dá por reproduzido, foram instaurados no Serviço de Finanças de Felgueiras contra a sociedade J… Fábrica de Calçado, S.A. o PEF 1775200501049429 e apensos, com vista à cobrança de dívidas de IRS, IRC e IVA, dos anos de 2004 e 2005, no montante global de €218.070,97 – cfr. informação de fls. 4/5 dos autos e fls. 1 e ss. do apenso.
2) Em 28.03.2011, foi lavrado despacho de reversão contra o ora Oponente, com o seguinte fundamentação:
“Dos administradores, directores, ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas, por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do seu cargo [art. 24º/nº 1/b) LGT]”.
3) Em 29.03.2011, o Oponente foi citado para a execução fiscal.
Mais se provou que:
4) Em 20.08.2003, foi registado na Conservatória do Registo Comercial o contrato de constituição da sociedade J… Fábrica de Calçado, S.A., no qual se consignou como forma de obrigar a assinatura do administrador único.
5) Por deliberação de 29.09.2003, o ora Oponente foi nomeado administrador da sociedade executada originária.
6) Nessa data, o Oponente detinha 3% do capital social e os accionistas M…, Maria…, I… e Maria Helena… detinham os restantes 97% do capital social – cfr. fls. 58 dos autos.
7) Em 23.05.2006, o Oponente foi notificado do projecto de relatório de inspecção tributária, na qualidade de gerente da sociedade J… – cfr. fls. 112 dos autos.
8) O Oponente trabalhou nas mesmas instalações da executada, como responsável de armazém, para a empresa S…, Lda. desde antes da constituição da devedora originária até 31.08.2005 – cfr. fls. 60 a 92 dos autos.
9) A partir de 20.09.2005, o Oponente passou a trabalhar para a empresa C…, Lda. – cfr. fls. 93/100.
10) Em data não apurada, o Oponente apresentou queixa-crime contra A... e Ar...…, alegando, em síntese que foi usado como “testa de ferro” para que aqueles conseguissem enriquecer à custa de alegadas fraudes fiscais cometidas na empresa J… – cfr. fls. 110 e ss. dos autos.
11) A referida queixa-crime deu origem ao Inquérito nº 219/07.3TAFLG, que foi arquivado por despacho de 14.07.2008, por falta de indícios suficientes da verificação de crime - cfr. fls. 110 e ss. dos autos.
12) Quem sempre deu ordens na empresa devedora originária foram os Srs. A... e Ar...…, que tudo determinavam sem qualquer conhecimento ou interferência do Oponente.
13) Sempre foram estes dois senhores quem orientou o escritório e a produção, quem contactava e contratava com clientes e fornecedores de foram directa e exclusiva.
14) O Oponente apenas acedeu a figurar como administrador a pedido daqueles, em quem confiava,
15) nunca tendo passado de simples operário da empresa, que recebia e cumpria ordens diárias dos referidos Srs. A... e Ar...…, tal qual os demais empregados.
16) O Oponente nunca negociou com clientes, nem fornecedores,
17) nunca efectuou quaisquer compras e vendas,
18) nem nunca deu ordens aos trabalhadores.
19) O Oponente assinava documentos, nomeadamente, meios de pagamento, apenas por ordem do Sr. A….(…)”

3.1. Entre os fundamentos de recurso encontra-se o erro no julgamento da matéria de facto.
A Recorrente alega - conclusão D - que não foi considerado na matéria dada como provada na douta sentença o facto que resulta do documento 64 junto pelo Oponente com a PI (a fls. 12 do mesmo), proveniente dos Serviços do Ministério Público de Felgueiras, Inquérito nº 219/07.3TAFLG, onde se concluiu, face à prova produzida, que não se encontrava suficientemente indiciado que o arguido (A...) tenha convidado o queixoso (oponente/recorrido) a criar a empresa J…, “dela fazendo parte apenas na qualidade de gerente de direito, tivesse usado de erro ou de engano sobre factos astuciosamente provocados”.
Vejamos:
Nos pontos n.º 10 e 11 da matéria assente consta o seguinte:” 10) Em data não apurada, o Oponente apresentou queixa-crime contra A... e Ar...…, alegando, em síntese que foi usado como “testa de ferro” para que aqueles conseguissem enriquecer à custa de alegadas fraudes fiscais cometidas na empresa J... – cfr. fls. 110 e ss. dos autos.
11) A referida queixa-crime deu origem ao Inquérito nº 219/07.3TAFLG, que foi arquivado por despacho de 14.07.2008, por falta de indícios suficientes da verificação de crime - cfr. fls. 110 e ss. dos autos.(..)”
Prevê o art.º 607.º, n.º 5 do CPC ( ex art.º 655.º n.º1 ) que “ [o] juiz aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto; a livre apreciação não abrange os factos para cuja prova a lei exija formalidade especial, nem aqueles que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados, quer por documentos, quer por acordo ou confissão das partes.”
O tribunal superior fica legitimado a atuar se esses meios de prova conduzirem e impuserem uma decisão diversa da proferida concluindo-se ter a 1ª instância incorrido em erro de apreciação das provas.
Importa referir que, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas previsto no art.º. 655.º do CPC (atual n.º 5 do art.º 607º).
Por força do referido princípio, as provas são apreciadas livremente, de acordo com a convicção que geram no julgador acerca da existência de cada facto, ficando afastadas as situações de prova legal que se verifiquem, por força do disposto nos artigos 350.º, nº 1, 358.º, 371.º e 376.º, todos do Código Civil, nomeadamente, da prova por confissão, por documentos autênticos, por certos documentos particulares quanto à materialidade das suas declarações e por presunções legais.
A alteração da matéria de facto pelo Tribunal ad quem tem lugar necessariamente nos casos de manifesta desconformidade entre as provas produzidas e a decisão proferida, traduzida num erro evidente na apreciação das provas, que implica uma decisão diversa.
A modificabilidade da matéria de facto pressupõe uma clara distinção entre erro na apreciação da matéria de facto e discordância do sentido em que se formou a convicção do julgador.
A tarefa de reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso está limitada aos casos em que ocorre erro manifesto ou grosseiro ou em que os elementos documentais fornecem uma resposta inequívoca em sentido diferente daquele que foi considerado no tribunal a quo.
Em síntese, apenas haverá erro de julgamento de facto quando se conclua, da confrontação entre os meios de prova produzidos e os factos dados por provados ou não provados, que o juízo feito está em desconformidade com a prova produzida, independentemente da convicção pessoal do juiz acerca de cada facto.
Analisado o documento identificado – despacho de arquivamento no inquérito n.º 219/07.3TAFLG - e os factos provados não se constata erro manifesto ou grosseiro sendo a sua conclusão derivada da existência do processo e respetivo trâmite.
Nesta conformidade improcede a conclusão da Recorrente.

3.2. Aditamento oficioso à decisão sobre a matéria de facto
Ao abrigo do disposto no artigo 662.º do CPC, na redação aplicável, ex vi artigo 2º, alínea e) e 281.º do CPPT, importa aditar ao probatório a seguinte matéria que igualmente se encontra provada nos autos:

20. O Oponente entre 02.02.2004 e 31.08.2005 trabalhou para a empresa S…, Lda., tendo por categoria Acabador de 1ª e auferindo a remunerações entre 484 € e 650 € (cfr fls. 60 a 92 dos autos).

4. JULGAMENTO DE DIREITO
Estabilizada a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do recurso jurisdicional “sub judice”, sendo que, como já ficou dito, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em apreciar o invocado erro de julgamento em matéria de facto e direito se o ora Recorrido exerceu a gerência efetiva ou de facto na sociedade originária devedora, no período em que foi nomeado e se mostram provados os fundamentos da responsabilidade subsidiária fiscal.
Importa referir que a execução fiscal tem por objeto a cobrança coerciva por dívidas provenientes de Imposto sobre o Valor Acrescentado de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares dos anos de 2004 e 2005 bem como dos respetivos juros compensatórios.
A responsabilidade dos administradores ou gerentes de sociedades de responsabilidade limitada pelas dívidas tributárias, responsabilidade está prevista no artigo 24.º da LGT.
Por seu turno, o artigo 24.º da LGT estabelece o seguinte:
“1- Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:
a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.”.
A responsabilidade subsidiária dos administradores / gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efetivo do cargo.
Na Lei Geral Tributária retira-se da interpretação do exórdio do n.º 1 do art.º 24.º, onde se menciona expressamente o exercício de funções. “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam […] funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados…”
A responsabilidade subsidiária aí prevista não exige a gerência nominal ou de direito quando refere que “ Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados” (destacado nosso).
Desde logo, resulta do citado normativo, que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respetivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
Como refere Jorge Lopes de Sousa, no Código do Procedimento e Processo Tributário, (III volume, anotação 24 ao art.º 204.º, pág. 473). “ (…) O mesmo se pode afirmar relativamente ao CPT e à LGT, pois nos citados arts. 13.º e 24.º respectivamente, faz-se referência ao exercício efetivo de funções ou do cargo, o que leva a concluir que não basta a mera qualidade jurídica de administrador ou gerente para servir de base à responsabilização subsidiária.
Se o administrador ou gerente de direito não exercia quaisquer funções de gerência de facto, não se justificava que fosse formulado em relação a ele um juízo de culpa susceptível de basear a responsabilidade subsidiária, já que não era possível a existência de nexo de causalidade entre a sua actuação e a situação de insuficiência patrimonial da sociedade, nem se podia falar em relação a ele de possibilidade de pagar as dívidas fiscais e não o fazer, dívidas essas de que, sem um exercício ao menos parcial da gerência, não poderia ter sequer conhecimento.”(…).
E é esta também a jurisprudência pacífica deste Tribunal espelhada nos acórdãos n.ºs 00349/05.6 BEBRG de 11.03.2010, 00207/07.0 BEBRG de 22.02.2012, 001517/07.1 BEPRT de 13.03.2014, 01944/10.7 BEBRG de 12.06.2014 e 01943/10.9 BEBRG de 12.06.2014 e do Pleno da secção do CT do Supremo Tribunal Administrativo de 28.02.2007, proferido no processo 01132/06 e 0861/08 de 10.12.2008 entre outros.
Assim, o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exigem para responsabilização subsidiária a administração ou gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
E é jurisprudência pacífica que “(…) há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC).
As presunções legais são as que estão previstas na própria lei.
As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).
De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.
No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.
E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).
Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.
Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.”(cfr. Acórdão do STA n.º 0941/10 de 02.03.2011).
Nesta conformidade, não é possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de administrador pode-se presumir a administração de facto.
No entanto é possível efetuar tal presunção se o tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de nesse exercício a gerência de facto ter ocorrido.
Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, não há apenas a ter em conta o facto de o revertido ter a qualidade de direito, pois havendo outros elementos que, em concreto, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram.
Daí que se possa concluir que as presunções influenciam o regime de prova, tal como foi afirmado pelo acórdão proferido no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, no recurso n.º 1132/06 de 28.02.2007. “(…)Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus. É o que decorre dos artigos 342º nº 1, 350º nº 1 e 344º nº 1 do Código Civil.
Também aqui o que vale para a presunção legal não serve para a judicial. E a razão é a que já se viu: o ónus da prova é atribuído pela lei, o que não acontece com a presunção judicial. Quem está onerado com a obrigação de fazer a prova fica desonerado se o facto se provar mediante presunção judicial; mas sem que caiba falar, aqui, de inversão do ónus.
3.3. Quando, em casos como os tratados pelos arestos aqui em apreciação, a Fazenda Pública pretende efectivar a responsabilidade subsidiária do gerente, exigindo o cumprimento coercivo da obrigação na execução fiscal inicialmente instaurada contra a originária devedora, deve, de acordo com as regras de repartição do ónus da prova, provar os factos que legitimam tal exigência.
Mas, no regime do artigo 13º do CPT, [e também no art.º 24.º da LGT] porque beneficia da presunção legal de que o gerente agiu culposamente, não tem que provar essa culpa. Ainda assim, nada a dispensa de provar os demais factos, designadamente, que o revertido geriu a sociedade principal devedora. Deste modo, provada que seja a gerência de direito, continua a caber-lhe provar que à designação correspondeu o efectivo exercício da função, posto que a lei se não basta, para responsabilizar o gerente, com a mera designação, desacompanhada de qualquer concretização.
Este efectivo exercício pode o juiz inferi-lo do conjunto da prova, usando as regras da experiência, fazendo juízos de probabilidade, etc. Mas não pode retirá-lo, mecanicamente, do facto de o revertido ter sido designado gerente, na falta de presunção legal.
A regra do artigo 346º do Código Civil, segundo a qual «à prova que for produzida pela parte sobre quem recai o ónus probatório pode a parte contrária opor contraprova a respeito dos mesmos factos, destinada a torná-los duvidosos», sendo então «a questão decidida contra a parte onerada com a prova», não tem o significado que parece atribuir-lhe o acórdão recorrido. Aplicada ao caso, tem este alcance: se a Fazenda Pública produzir prova sobre a gerência e o revertido lograr provar factos que suscitem dúvida sobre o facto, este deve dar-se por não provado. Mas a regra não se aplica se a Fazenda não produzir qualquer prova (…)”(sublinhado nosso).
Em síntese, por força da alínea b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do administrador, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.
No caso em apreço, e em resumo a Recorrente alega – conclusões I) a L) – que atendendo aos factos provados [alíneas 1) a 7)] na douta sentença sob recurso, o Oponente / Recorrido exerceu, a gerência de facto e de direito da devedora originária no período em causa e que foi feita prova suficiente.
Com efeito a sentença recorrida entendeu que “(…) os únicos elementos carreados para os autos e em que a FP se ancora na sustentação do exercício efectivo da gerência, por parte do Oponente, são, apenas, a sua qualidade jurídica de administrador único, o facto de ter sido notificado, nessa qualidade, do projecto de relatório de inspecção tributária e o facto de ter assinado documentos necessários ao giro comercial da empresa, tais como letras e cheques.
Todavia, como a própria FP admite nas suas alegações, também resultou demonstrado nos autos que a assinatura do Oponente era meramente instrumental e utilizada pelo Senhor F…, no prosseguimento dos interesses que este entendia prosseguir, como efectivo gerente que era da sociedade executada e como tal reconhecido por todos.
Ora, os actos isolados de assinatura de documentos, no estrito cumprimento de ordens do verdadeiro administrador da empresa, não se mostram idóneos, de per si, a sustentar, com segurança, o exercício efectivo da aludida gerência, quando da prova testemunhal produzida nos autos resultou uma forte convicção no sentido de que o opoente apenas figurou como “testa de ferro” do verdadeiro gerente da sociedade executada, com o fim de lhe possibilitar constituí-la e exercer a respectiva actividade.(…)”
Resultou provado que e como bem refere a sentença recorrida a qualidade de administrador único, ter assinado documentos, nomeadamente meios de pagamento, apenas por ordem do Sr. F…, e a notificação do projeto de relatório de inspeção tributária efetuada à executada.
Resultou ainda provado que, quem dava ordens na empresa devedora originária eram os Srs. A... e Ar..., que tudo determinavam sem qualquer conhecimento ou interferência do Recorrido.
Que entre 02.02.2004 e 31.08.2005 o Recorrido trabalhou para a empresa S…, Lda., tendo por categoria Acabador de 1ª, auferindo remunerações entre 484 € e 650 €. E que a partir de 20.09.2005, passou a trabalhar para a empresa C…, Lda.
E que nunca negociou com clientes, nem fornecedores, nem efetuou quaisquer compras e vendas nem deu ordens aos trabalhadores.
O Recorrido apenas acedeu a figurar como administrador a pedido daqueles, em quem confiava, nunca tendo passado de simples operário da empresa, que recebia e cumpria ordens diárias dos referidos Srs. A... e Ar...…, tal qual os demais empregados.
No entanto, o Recorrido assinava documentos, nomeadamente, meios de pagamento, apenas por ordem do Sr. A….
Que sempre foram aqueles dois senhores quem orientaram o escritório e a produção, quem contactava e contratava com clientes e fornecedores de forma direta e exclusiva.
Resulta assim que o Recorrido não tomava decisões no âmbito da gestão de pessoal, nem no âmbito comercial ou da contratação em geral não assumiu compromissos nem entreviu noutras áreas de atividade, necessárias para a condução da vida e administração da sociedade, nem na sua representação perante terceiros, sendo todas estas atividades e as demais de gestão sido da iniciativa, decisão e realização, exclusivamente, dos referidos Srs. A... e Ar...….
Nesta sequência, tendo em conta os factos dados como provados e o regime da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24.º da LGT, os elementos presentes nos autos não permitem a conclusão de que o Recorrido foi administrador de facto, apesar de ser titular do cargo de administrador único, da devedora originária, isto é, que praticou atos, quer interna quer externamente, animada de um espírito de gestão e de administração própria de um responsável por uma sociedade e titulada pelas deliberações da mesma.
Como resulta dos autos a Fazenda Pública não fez prova suficiente, ónus que lhe competia, limitando-se a referir a nomeação para o cargo de administrador único e ainda o facto do mesmo ter sido notificado em 23.05.20006 do projeto de relatório de inspeção tributaria.
Quanto ao argumento do Recorrido ter admitido a assinatura de alguns documentos nomeadamente meios de pagamento não se mostra decisivo.
A Fazenda Pública também não prova que tipo de documentos foram assinados pelo Recorrido, nem os autos nos dão conta de algum.
Como supra se referiu, para que se verifique a administração efetiva é indispensável que o gerente atue, no exercício de poderes de gerente, administrador, sustentadas nas deliberações administrando e representando a empresa realizando negócios e exteriorizando a vontade daquela perante terceiros.
A matéria de facto dada como provada, constata-se que ficou por provar atos ou comportamentos concretos que indiciassem o exercício efetivo por parte do Recorrido, ónus que competia à Fazenda Pública.
Assim, sendo, os elementos presentes nos autos não são suficientes para afirmar a prática de atos de gerência efetiva pelo Recorrido, pelo que a decisão recorrida não incorreu em erro de julgamento da matéria de facto e de direito pelo que não merece censura neste domínio.

Sumário:

E assim formulamos as seguintes conclusões:
I- Assim, o n.º 1 do art.º 24.º da LGT exige para responsabilização subsidiária a administração ou gerência efetiva ou de facto, ou seja, o efetivo exercício de funções de gerência, não se satisfazendo com a mera a gerência nominal ou de direito.
II- Em síntese, por força da alínea b) do art.º 24.º da LGT, compete à Fazenda Pública, na qualidade de exequente o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária do administrador, o que significa que deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efetivo exercício da administração ou gerência.
5. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida.
Custas pela Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. n.º 2 do artigo 6.º, n.º 2, n.º 2 do art.º 7.º do Regulamento das Custas Processuais.

Porto, 25 de maio de 2016
Ass. Paula Maria Dias de Moura Teixeira
Ass. Mário Rebelo
Ass. Cristina Travassos Bento