Devendo o réu ser condenado pagar-lhe aquela importância, acrescida dos juros à taxa legal contados desde a citação até efectivo e integral pagamento, e num prazo que esse tribunal doutamente fixará.

Em alegações o recorrente concluiu assim:

1- O Tribunal a quo, proferiu acórdão no qual julgou procedente a pretensão da A., aqui Recorrida, e condenou o ISS, IP. ao pagamento das diferenças remuneratórias (calculadas pela A. em 36.856,30€, acrescido de juros de mora), correspondentes à diferença entre o vencimento da categoria de que era titular e o correspondente ao cargo de Coordenadora das Tesourarias do CDist. do Porto, no período compreendido entre 01.12.2002 até 28.02.2006.

2- Ora, na sua decisão, o Tribunal fez uma errada apreciação da prova junta aos autos e confundiu, bem como da posição assumida pelo ISS, IP. no processo, que não é, nem se confunde, com o Centro Distrital do Porto.

3- O acórdão em crise é nulo por excesso de pronúncia (art. 615º nº 1 al. d) do novo CPC), dado que fundamentou a condenação do ISS, IP. no princípio da confiança e da tutela das expectativas. Ora, verifica-se que estes fundamentos, não constituem causa de pedir na ação, e como tal, não poderia o tribunal pronunciar-se sobre questão não submetida à sua apreciação.

4- A causa de pedir na ação, não mais é do que o pretenso exercício efetivo de funções de coordenação, e o alegado direito à equivalente remuneração.

5- O ISS, IP. não violou qualquer expectativa da A., até porque expectativas ela não as tinha, e se de alguma forma as alimentou, além de nada referir quanto a isso, sibi imputet.

6- Verifica-se também, que o ISS, IP. foi condenado, mesmo não existindo prova nos autos que sustentem a referida condenação.

7- O ISS, IP. (representado pelo Conselho Diretivo) não se confunde com o CDist. do Porto, pelo que as propostas efetuadas por este Centro Distrital, em nada obrigam o Recorrente ou constituem qualquer confissão dos factos (art. 353º nº 1 do CC).

8- As propostas do CDist. do Porto, apenas poderão ser valoradas como início de prova, e nada mais. E ainda assim, só o seriam até ao ano de 2004 (data da última proposta), pelo que não se compreende em que “facto”, ou em que “prova”, se baseou o Tribunal a quo para condenar o ISS, IP. às diferenças remuneratórias até ao ano de 2006.

9- Todos os documentos referentes a datas posteriores a 2004, foram redigidos e assinados pela Autora, pelo que nunca poderão ser considerados confissão quer do CDist. do Porto, quer do ISS, IP. ora Recorrente. E também não podem ser valorados a favor da A. – art. 352º a contrario do CC.

10- Inexiste no processo qualquer facto que prove, sem margem para dúvidas, que a Autora exerceu efetivamente as funções que se arroga, e muito menos, durante todo aquele hiato temporal (2002 a 2006).

11- Se a ausência de factos no processo, que provem que o ISS, IP. tenha desenvolvido algum esforço para exteriorizar a sua intenção de não nomear a A., foi valorado em benefício da ora Recorrida, então não se entende, a fortiori, porque motivo a falta de prova do exercício efetivo de funções (e muito menos até ao ano de 2006!!) não foi valorado a favor do Réu ISS, IP.

12- Nos termos do art. 342º do CC, cabia à A. alegar e provar, de forma inequívoca, tudo o quanto alegou. Ora, verifica-se que não só a Autora não logrou provar facto nenhum, como, mais grave, foi o ISS, IP. condenado sem que exista no processo qualquer prova que fundamente a sua condenação (e muito menos, nos termos em que foi).

13- O ato de nomeação é um ato positivo, e não um ato omissivo. Ora, não tendo o Réu praticado qualquer ato, nem estando demonstrado que o ISS, IP. quisesse ou sequer necessitasse da existência do cargo pretendido pela A. (e muito menos equiparado a diretor de Núcleo!), não se pode falar de uma qualquer expectativa legítima criada pelo ISS, IP. e, muito menos, merecedora da tutela do Direito.

14- A omissão do ISS,IP. não poderia ser suscetível de criar expectativas, pois que elas apenas seriam legítimas caso o Instituto tivesse praticado qualquer ato (e não omitido!) que, minimamente apontasse à A., de que lhe seriam cometidas as funções inerentes ao pretendido cargo, ou que, por elas seria remunerada. O que não se verificou.

15- A condenação do ISS, IP. fundamentou-se, ainda, no princípio da proibição do enriquecimento sem causa. Mas fê-lo erradamente, e com violação do art. 473º do CC, porquanto ficou por demonstrar qualquer um dos seus requisitos. A saber: 1) O enriquecimento do ISS, IP.; 2) O empobrecimento da A., ou à custa da A.;

16- De facto, a A. não logrou demonstrar que houve enriquecimento do Réu, ou seja, que o ISS, IP. retirou algum benefício da sua hipotética atividade ou que o ISS, IP., necessitava que as funções em causa fossem efetivamente exercidas pela A. ou por qualquer outro colaborador.

17- Da mesma forma, não demonstrou o seu empobrecimento, ou seja, que ela efetivamente exerceu as funções correspondentes à categoria cuja remuneração pretende.

18- Não existe na estrutura orgânica do ISS, IP. o cargo/lugar de Coordenador das Tesourarias, pelo que, nunca seria possível nomear a A. em regime de substituição da anterior coordenação, tal como a A. alega;

19- A nomeação de coordenação anteriormente existente, e que a A. se sustenta para alegar ter o mesmo direito, ocorreu num período limitado e num enquadramento que o CD entendeu, na altura, justificável (mais concretamente, devido à implementação do novo sistema de gestão das tesourarias), o que não sucedeu com a A.., na medida em que o CD entendeu como desnecessário nomear mais alguém para exercer funções de Coordenação de Tesouraria, uma vez que entretanto o sistema passara a ser feito informaticamente;

20- Não existiu, portanto, qualquer nomeação da requerente, efetiva ou em regime de substituição nos termos legais, tendo havido apenas, e eventualmente, por assumpção dos serviços distritais e não do Conselho Diretivo, designação para substituição pontual e não para nomeação em regime de substituição de cargo de diretor de núcleo, hipótese que a verificar-se, seria legalmente inadmissível;

21- O CD nunca nomeou ou deu a entender à A. que quisesse ou pretendesse nomeá-la. Antes pelo contrário, apesar das várias insistências da A. nesse sentido, o CD deixou sempre patente que não a nomearia, como de facto, não o fez;

22- Desta forma, caso se entendesse ter havido nomeação, o que só por mera hipótese académica, e sem conceder, se admite, a mesma estaria viciada, ferida de nulidade, nos termos do disposto no art. 133º, nº 1 e nº 2, al. f) do CPA.

23- Sendo tal eventual nomeação, nula, nos termos do art. 134º do CPA, não podendo a mesma produzir efeitos, sendo invocável a todo o tempo e podendo ser declarada também a todo o tempo, o que se pretende;

24- Assim, por tudo o exposto, o acórdão ora recorrido violou o art. 615º nº 1 d) do CPC, os arts. 342º, 352, 353ºnº 1, 473º e 805º, nºs 1 e 3 do CC, bem como os arts. 133º nº 14 e 2º al. f) e art. 134º ambos do CPA, pelo que deverá ser revogada e o ISS, IP. absolvido, com todas as legais consequências.

A recorrida contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, tendo formulado conclusões, que aqui se vertem:

1ª. – O Acórdão acima referido, posto agora em causa pelo Recorrente, Instituto de Segurança Social, I.P., ao contrário do que por este é alegado, limitou-se a fazer Justiça, interpretando e aplicando o Direito à matéria de facto indiciariamente provada, carecendo, por isso, de qualquer fundamento as alegações do Recorrente;
2ª. – Não existe, assim, violação ou errónea aplicação, por parte do Tribunal “a quo”, de quaisquer normas substantivas ou processuais, pois o mesmo, interpretando e aplicando correctamente o Direito, apenas fez Justiça, ao decidir favoravelmente a pretensão da Autora, conforme o requerido;
3ª. – Nem houve qualquer excesso de pronúncia por incongruência, contradição ou oposição entre os fundamentos invocados e a decisão, como pretende fazer crer, agora, o Apelante, porquanto o mesmo Tribunal valeu-se, tão só, dos argumentos invocados pela Autora para fundamentar a sua decisão, independentemente – diga-se - do juiz, nos termos da lei e da doutrina, não estar limitado na sua apreciação, no que respeita à ofensa de normas e princípios jurídicos, aos argumentos aduzidos pelas partes;
4ª. – A violação de princípios e normas jurídicas, por parte do ISS, I.P. neste processo, foi, desde logo, denunciada e invocada pela Autora, designadamente, na violação do princípio da confiança e da tutela de expectativas (julgando sempre de uma vez para a outra que seria na próxima que obteria o pagamento das respectivas diferenças), do princípio da boa-fé e do dever de justiça, do direito fundamental garantido constitucionalmente de todos e de cada um verem o seu trabalho retribuído segundo a sua quantidade, natureza e qualidade, do princípio da proibição do enriquecimento sem causa ou do locupletamento à custa alheia, do princípio da igualdade (artºs. 20º. a 32º. da p.i.);
5ª. – Também não existe qualquer erro na apreciação da prova ou na valoração da sua inexistência por parte do mesmo Tribunal;
6ª. – Andou bem o Tribunal “a quo” ao considerar válidas e bastantes as provas apresentadas pela Autora;
7ª. – São mais que suficientes os documentos de prova juntos ao processo e os que integram o próprio Acórdão, que atestam sobejamente o exercício de facto das funções de Coordenadora das Tesourarias do CDSS do Porto pela Autora, aqui Recorrida, MTCAS, desde 01/12/2002 até à data da sua aposentação;
8ª. – Desde logo, entre outros, a deliberação nº. 288/2001, do Conselho Directivo do ISSS, que decidiu equiparar a coordenadora das tesourarias do CDSS do Porto a Director de Núcleo;
9ª. – A proposta de nomeação assinada em 06/02/2003 pelo Director da Unidade Financeira, com a qual concordou o Director Adjunto do Centro Distrital;
10ª. – O ofício do Centro Distrital assinado pelo mesmo Director Adjunto em 27/02/2003, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo em Lisboa, a remeter a referida proposta de nomeação;
11ª. – A nova proposta de nomeação dirigida ao Senhor Presidente do Conselho Directivo do Instituto em 30/06/2005, assinada pelo Director Adjunto do Centro Distrital;
12ª. – E, até, a Informação elaborada pela Autora, MTCAS, em 12/09/2005, onde a mesma figura como Coordenadora das Tesourarias e que mereceu o aval do Director Adjunto do Centro Distrital;
13ª. – E também, porque não, o reconhecimento feito pelo próprio Instituto na sua contestação (artº. 59º.) e respectivas conclusões (artº. 10º.), quando aí admite o exercício de facto dessas funções por parte da Autora;
14ª. – Como não existe, igualmente, nem por parte da Autora, nem do Tribunal “a quo” no seu douto Acórdão, qualquer suposta confusão da posição do Instituto com a assumida pelo Centro Distrital;
15ª. – O Instituto de Solidariedade e Segurança Social é a pessoa colectiva de direito público, com atribuições próprias definidas por lei, o Centro Distrital de Segurança Social do Porto, como o Conselho Directivo do ISS e outros órgãos e serviços, têm competências para o desempenho de certas e determinadas actividades, em nome do Instituto;
16ª. – Competia e compete ao Centro Distrital do Porto, entre outros, os poderes de gestão dos recursos humanos que lhe estão afectos (artº. 25º., nº. 2, alínea p), dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei nº. 316-A/2000, de 7 de Dezembro);
17ª. – E foi no âmbito dos poderes de gestão que lhe eram e são conferidos e para bem dos serviços que, pelos dirigentes dos respectivos Serviços Distritais, foram dadas ordens à Autora, MTCAS, para desempenhar desde logo, as funções de Coordenadora das Tesourarias, funções essas que desempenhou, efectivamente e de facto, desde 01/12/2002 até 28/02/2006;
18ª. – Foi sempre em nome do ISSS que o CDSSS do Porto agiu, respeitando, evidentemente, as respectivas hierarquias, dando conhecimento ao Conselho Directivo do exercício de facto das funções de coordenadora das tesourarias pela Autora, ao longo de toda a prestação;
19ª. – Mas, o Conselho Directivo, como órgão de gestão do ISS, podendo, até, avocar, se assim o entendesse, as competências dos Directores dos Centros Distritais (artº. 7º., nº. 1, alínea p), dos Estatutos), nada fez, permitindo que aquelas funções tivessem sido desempenhadas de facto pela Autora, como foram, ao longo de todo aquele tempo,
20ª. – Sem que, no entanto, lhe tenham sido pagas as devidas remunerações, violando-se, com isso, princípios fundamentais de direito.
21ª. – Mostra-se, assim, o douto Acórdão imune dos vícios que lhe são assacados pelo Apelante, pelo que deverá manter-se, in totum.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer no sentido de ser confirmado o acórdão recorrido.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre nulidade da sentença por excesso de pronúncia e erro de julgamento, por errada apreciação da prova produzida e erro de julgamento de direito na apreciação jurídica feita no acórdão recorrido.

2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
Na sentença sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:
1) A Autora foi admitida na Segurança Social, na carreira administrativa, em 19 de Fevereiro de 1965;

2) Em 21 de Agosto de 1973, transitou para a carreira técnica superior;

3) Tendo sido aposentada em 1 de Março de 2006 nessa carreira com a categoria de assessora principal;

4)Em 22/11/2001 o CD do ISSS proferiu a seguinte deliberação:
(imagem omissa)

5) Em 6/2/2003 o Director da Unidade Financeira do CDSSS do Porto elaborou a seguinte Nota Informativa:
(imagem omissa)

6) Em 27/2/2003 foi dirigida ao Presidente do CD do ISSS a seguinte proposta de nomeação da ora A.:
(imagem omissa)

7) Com data de 5/3/2004 a ora A. elaborou a informação seguinte:
(imagem omissa)

8) O Director Distrital Adjunto do CDSSS do Porto no que tange ao processo de calssificação de serviço de 2003 elaborou o seguinte aviso:
(imagem omissa)

9) Com data de 22/6/2004, foi dirigida ao Presidente do CD do ISSS a seguinte proposta de nomeação da ora A.:
(imagem omissa)

10) Em 30/11/2004 a Directora da unidade Financeira do CDSSS do Porto dirigiu ao Director Distrital a seguinte comunicação:
(imagem omissa)

11 ) Com data de 30/6/2005, foi dirigida ao Presidente do CD do ISSS a seguinte comunicação:
(imagem omissa)

12) Com data de 12/9/2005 a ora A. elaborou a informação seguinte:
(imagem omissa)

13) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o organograma do CDSS do Porto junto a fls. 11 bem assim como o curriculum de fls. 30 a 32 dos autos.

2.2 – DE DIREITO
Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- Nas suas conclusões 3 a 5 vem o recorrente sustentar que o acórdão recorrido será nulo por excesso de pronúncia. Refere que se fundamentou na violação do princípio da confiança e da tutela das expectativas, quando tais fundamentos não constituem causa de pedir na acção.

Refere o artigo o art.º 615º, n.º 1, alínea d), do CPC que é nula a sentença quando, o Juiz deixe de pronunciar-se sobre questões… que não deva conhecer.
Conforme se refere no Acórdão do STJ proc. n.º 469/11.8TJPRT.P1.S1 de 06-12-2012, “…Conforme flui claramente da redação da alínea d) do n.º1 do artigo 668.º, a nulidade da sentença por excesso de pronúncia constitui o reverso da emergente da omissão de pronúncia. Verifica-se esta, quando o juiz deixe de conhecer, sem prejudicialidade, de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação. Ao que sejam “questões”, para estes efeitos, respondem Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto no Código de Processo Civil Anotado, 2.º, 2.ª edição, pág. 704: são “todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer”, não significando “considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (artigo 511-1) as partes tenham deduzido…”(página 680). No mesmo sentido se podendo ver, A. Varela, RLJ, 122,112 e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, III, 195. E tem sido particularmente reiterada a jurisprudência, incluindo a deste tribunal, que vem afirmando, ao que sabemos com unanimidade, que o juiz deve conhecer de todas as questões, não carecendo de conhecer de todas as razões ou de todos os argumentos (cfr-se, por todos, os Ac. de 25.2.1997, no BMJ, 464 – 464 e de 16.1.1996, na CJ STJ, 1996, 1.º, 44 e, em www.dgsi.pt, os de 13.9.2007, processo n.º 07B2113 e de 28.10.2008, processo n.º 08A3005).

Ou seja, só há excesso de pronúncia para estes efeitos, se o tribunal conheceu de pedidos, causas de pedir ou exceções de que não podia tomar conhecimento.

No caso em apreço vem a Autora, ora recorrida, invocar a violação de vários princípios para sustentar a sua posição, nomeadamente a violação do princípio da boa fé, da justiça, da igualdade, bem como o princípio geral de direito da proibição do enriquecimento sem causa e ou do locupletamento à custa alheia.
A decisão recorrida vem fundamentar a sua posição, entre outros, com o argumento de que a atribuição desta remuneração é imposta não só pelo princípio da boa-fé e da protecção da confiança como pelo dever de justiça da Administração remunerar os seus colaboradores de acordo com as funções efectivamente desempenhadas, e ainda pelo princípio geral de direito da proibição do enriquecimento sem causa ou do locupletamento à custa alheia.
Ora, não vemos que tenha sido cometido qualquer nulidade.
Não só a decisão recorrida se fundamenta nos princípios invocados pela Autora, como estamos perante argumentos para fundamentar uma decisão e não perante uma causa de pedir não invocada, como refere a o recorrente. Não ocorre excesso de pronúncia quando o Juiz acolhe para o seu discurso fundamentador elementos que constam dos autos e que não podia nem devia ignorar.
Por seu lado, de acordo com o n.º 3 do artigo 5º do actual CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. Ou seja, tribunal encontra-se vinculado à matéria de facto alegada, mas não ao seu enquadramento jurídico. Como se refere no Acórdão do TRL, Proc. 7365/2006-1, datado de 12-12-2006: “Por isso, se o tribunal entender que a solução jurídica do caso, em face dos concretos factos alegados e provados, é diferente da propugnada pelas partes deve, decidir conforme assim entender. E com isto não se está a esquecer que o nosso ordenamento jurídico adoptou a teoria da substanciação, (conforme ensina o Prof. Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, p. 392/3), em que todas as acções se configuram por dois elementos: o pedido e a causa de pedir, sendo esta constituída pelos factos concretos porque se pede.
Do exposto conclui-se que estamos perante argumentos utilizados para fundamentar a decisão tomada e não perante a apreciação de uma qualquer causa de pedir não alegada, pelo que não corre a nulidade invocada.

II - Vem ainda o recorrente sustentar que ocorreu erro julgamento quanto à apreciação da prova uma vez que, segundo refere, não se podia ter dado como provado que a recorrida tivesse efectivamente exercido as funções de que se arroga. Refere, na sua conclusão 7 que o ISS IP não se confunde com o C Distrital do Porto.
Analisada a matéria de facto dada como provada, tem de se concluir que não ocorre qualquer erro na apreciação da prova. Refere a decisão recorrida que: “Ora, perante a inércia do órgão competente no esclarecimento da situação, o que os autos mostram e o CDSSS reconhece é que a A. efectivamente exerceu funções de Coordenadora das Tesourarias do CDSSS do Porto, como também mostram as informações que integram os itens 7) e 12) do probatório e, ainda, como resulta da lista referida no item 8), funções que passou a exercer a partir da data da aposentação da anterior coordenadora das tesourarias – Dezembro de 2002 – tendo, em conformidade, sido formalmente proposta a sua nomeação para o cargo de coordenadora das tesourarias a partir de 27 de Fevereiro de 2003, nomeação formal essa que, reconhecidamente, não ocorreu”.
O assim decidido não merece qualquer censura.
Em primeiro lugar, logo no ano de 2003, foi emitida pela recorrente nota informativa n.º 02/2003, datada de 26 de Janeiro de 2003, onde se referia que a recorrida, por motivos de aposentação da anterior responsável, em Dezembro de 2002, passou informalmente a desempenhar as funções de coordenadora das Tesourarias. Nessa mesma nota informativa era proposta a nomeação da recorrida para o lugar.
Ora, se o Centro Distrital do Porto referia que o lugar era assegurado informalmente pela recorrida, não se vê como não pode ser dado como provado que, de cato, a recorrida exercia essas funções. Aliás não se percebe a argumentação da recorrente quando refere que o ISSSP –IP não se confunde com o Centro Distrital do Porto. Estamos perante a mesma pessoa colectiva e se o responsável pelo Centro Distrital do Porto, local onde trabalha a recorrida, confirma que esta exerce as funções de Coordenadora de Tesouraria, ainda que informalmente, não se vê como não se possa dar como provada tal realidade.
Por seu lado nos outros documentos juntos aos autos e inscritos na matéria de facto dada como provada, verifica-se que, de facto, a recorrida vinha exercendo tais funções, tendo sido, por várias vezes proposta a sua nomeação. No documento referido no ponto 10 da matéria de facto dada como provada, e elaborado em 2004, pela Directora de Unidade Financeira, vem referido que a recorrida “ tem desde essa data (aposentação da anterior titular) exercido informalmente as funções de Coordenadora das Tesourarias…”.
Ou seja, da análise da matéria de facto dada como provada não há duvidas que no prazo em causa a recorrida exerceu, ainda que informalmente as funções no âmbito de coordenação das Tesourarias, pelo que nesta parte, não se vê que tenha havido qualquer erro na apreciação da prova por parte da decisão recorrida.

III- Apesar de se ter dado como provado que a recorrida exerceu de facto as funções na Coordenação das Tesourarias, coloca-se, no entanto a questão de saber se tem, ou não, direito a perceber remuneração que vem peticionar. Refere a recorrente que não houve qualquer violação dos princípios invocados pela recorrida, uma vez que não houve qualquer nomeação formal para o cargo. Ou seja, não foram criadas quaisquer expectativas juridicamente relevantes, nem teria sido violado o princípio da boa fé.
Refere ainda o recorrente que a recorrida nunca poderia ter sido nomeada em regime de substituição porque o lugar não existe na estrutura orgânica do Centro Distrital da Segurança Social do Porto.
Vejamos, em primeiro lugar, esta questão.
A estrutura orgânica interna do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social do Porto, à altura, foi aprovada pela Portaria n.º 1000/2001, de 17 de Agosto, estruturando-se nas seguintes áreas funcionais:
a) Unidade de Enquadramento e Vinculação e Registo de Remunerações;
b) Unidade de Previdência e Apoio à Família;
c) Unidade de Solidariedade;
d) Unidade de Acção Social;
e) Unidade de Apoio aos Estabelecimentos Integrados;
f) Unidade de Atendimento ao Cidadão e Comunicação;
g) Unidade de Administração;
h) Unidade Financeira;
i) Unidade de Recursos Humanos;
j) Núcleo de Planeamento e Estatística;
k) Unidade de Sistemas de Informação;
l) Unidade Jurídica.
De acordo com o artigo 18º desta Portaria a Unidade Financeira é composta, entre outras, por Tesourarias (alínea d)).
O Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social emitiu, em 22 de Janeiro de 2001, a deliberação 288 (n.º 4 da matéria de facto dada como provada), em que refere que o sucesso da concretização de vários projectos atribuídos às tesourarias implica uma estrutura responsável pela coordenação e controle da actividade desenvolvida, pelo que decidiu atribuir a coordenação das tesourarias do Centro Distrital do Porto à Assessora Principal, MCM, sendo o exercício desse função equiparado a Director de Núcleo, de acordo com o n.º 5 do artigo 2º do Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISSS aprovado por Despacho n.º 11464/2001, de 23 de Abril publicado no Diário da Republica, n.º 125 de 30 de Maio.
Refere este n.º 5 que:
5 - A equiparação pelo conselho directivo do exercício de uma função a um cargo dirigente ou de chefia produz todos os efeitos inerentes a esse cargo, salvo se a decisão de equiparação dispuser em contrário.

Ou seja, a estrutura orgânica do Centro Distrital do Porto da Segurança Social não inclui, no seu organograma, nenhuma coordenação de Tesourarias, tendo esta sido criada por Despacho do Conselho Directivo, que determinou que as respectivas funções fossem equiparadas a Director de Núcleo.

No caso em apreço, em Dezembro de 2002 aposentou-se a pessoa que tinha sido nomeada para exercer essas funções, tendo em 6 de Fevereiro de 2003 o Director da Unidade Financeira do CDSS do Porto remetido nota informativa n.º 02/2003, onde refere que a recorrida se encontra informalmente a exercer as funções de Coordenadora das Tesourarias e a propor a sua nomeação para o lugar.

É com base nesta nota informativa, e em outras propostas remetidas posteriormente, bem como no facto de estar a exercer estas funções informalmente, que a recorrida vem sustentar que tem direito à remuneração atribuída pelo lugar que tem efectivamente desempenhado.

Ora, em primeiro lugar é de referir que nos termos do então regulamento do pessoal dirigente e de chefia do Instituto de Solidariedade e Segurança Social (ISSS), o lugar de Director de Núcleo é considerado um cargo dirigente (artigo 2º n.º 3), sendo o respectivo recrutamento efectuado através de concurso (artigo 4º n.º 4).

Não tendo havido concurso para desempenhar as referidas funções, o seu desempenho apenas poderia ser feito através de substituição, aliás o que veio a ser proposto nas informações constantes do n.º 6 e n.º 9 da matéria de facto dada como provada

O artigo 8º do regulamento do pessoal Dirigente de Chefia, refere o seguinte:

Substituição

1 - Os cargos dirigentes e de chefia podem ser exercidos em regime de substituição na situação de vacatura do lugar, ou na ausência ou impedimento do respectivo titular.

2 - A nomeação para o exercício do cargo dirigente ou de chefia, em regime de substituição, é da competência do conselho directivo, sob proposta do dirigente máximo dos serviços.

3 - A substituição só poderá ser promovida quando se preveja que a ausência ou impedimento persistam por um período superior a 30 dias úteis.

4 - No caso de vacatura do lugar, a substituição tem a duração máxima de seis meses, salvo se estiver a decorrer o procedimento de concurso.

5 - O pessoal que exerça o cargo dirigente ou de chefia em regime de substituição tem direito ao estatuto remuneratório e demais regalias, atribuídos pelo exercício do cargo ao respectivo titular.

6 - A substituição cessa na data em que o substituído retome as funções, em que seja nomeado o novo titular do lugar, ou a qualquer momento, por decisão do conselho directivo ou a pedido do substituto.

Ou seja, no termos do n.º 1 os cargos dirigentes e de chefia podem ser exercidos em regime de substituição, mas apenas pelo período de seis meses, caso não tenha sido aberto respectivo concurso, questão que não vem alegada.

Por seu lado, quando se refere que os cargos dirigentes e de chefia podem ser exercidos em regime de substituição, tem de se concluir que para se proceder à nomeação de alguém em regime de substituição, tem de se estar perante a existência de um cargo previsto na estrutura orgânica de um serviço. No caso em apreço, como já verificámos, não existe na estrutura orgânica do Centro Distrital do Porto da Segurança Social o cargo de Coordenador de Tesourarias. Esta função foi exercida a título excepcional por despacho do Conselho Directivo da Segurança Social que equiparou o exercício de uma função, a Coordenação de Tesourarias, a um determinado cargo. Ou seja, não está em causa a vacatura de um qualquer lugar Dirigente para que esse lugar possa ser ocupado por substituição. O que está em causa é uma equiparação feita pelo conselho directivo do exercício de uma função a um cargo dirigente.

Assim sendo, não estando em causa a vacatura de um qualquer lugar, não podia a recorrida exercer as funções em causa em regime de substituição, pelo que não vemos como possa vir a perceber o vencimento referente a Directora de Núcleo.

De notar que o exercício dessa funções é um regime excepcional, uma vez que não se encontra previsto na estrutura orgânica do serviço, e que tem de ser equiparado por despacho do Conselho Directivo a um lugar de dirigente, situação, aliás, não comum no âmbito do funcionamento da Administração Publica.

De referir, no entanto, que a ocupação desse lugar, mesmo que equiparado, tem de obedecer às regras de recrutamento estabelecidas para os lugares em causa.

Ou seja, se o exercício de uma determinada função foi equiparado ao lugar de Director de Núcleo, o provimento desse lugar tem de ser realizado através do regime de provimento normal para estes cargos, o concurso.

Aliás, na informação de 2004, a proposta que veio a ser feita (n.º 10 da matéria de facto dada como provada), já não foi a de que a recorrida fosse nomeada em regime de substituição, mas sim a de que o “exercício da função de coordenação da Tesouraria seja equiparado nos termos do n.º 5 do artigo 2º do Regulamento do Pessoal Dirigente…a Director de Núcleo” e que fosse atribuída esse lugar à recorrida.

Ora, como vimos, o provimento para o referido Lugar de Director de Núcleo tinha de ser através de concurso e não se dá conta nos autos que este tenha existido, pelo que não poderia a recorrida ser nomeada, sem mais, para o lugar.

Assim, não estando nós perante um exercício de funções de um lugar de Dirigente, que não existe no organograma do serviço, não vemos que o mero exercício de funções, por quem não as poderia legalmente exercer, possa dar direito a uma remuneração por esse lugar. Era estar a perpetuar uma situação sem cobertura legal.

Como se refere no Acórdão do TCA SUL tirado no Proc. n..º 06611/02, de 18-03-2009: IV – Se um determinado cargo nunca teve existência legal efectiva (e um cargo é indubitavelmente uma construção jurídica), não pode sobre ele incidir um qualquer direito, tal como analogamente não podem adquirir-se direitos reais sobre coisas que não existem, no âmbito do instituto da usucapião propriamente dita (artigos 1287º e seguintes do C. Civil).

V – Independentemente da tese que se adopte quanto a saber se a remuneração do funcionário deve ser a que estiver fixada na lei para a categoria em que tomou posse (critério formal) ou, antes, a fixada para a categoria correspondente às funções por ele efectivamente exercidas (critério material), a Administração não pode remunerar um funcionário pelo exercício de funções que supostamente deveriam corresponder a um hipotético lugar, realmente inexistente no organograma do instituto em causa e cujo conteúdo funcional nem sequer foi legalmente fixado.

Ver ainda a posição de Ana Fernanda neves, In Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra editora, pág.141-142, quando refere: “A variação de funções a coberto de uma substituição stricto sensu ou legis sensu (“considera-se em substituição a nomeação a título transitório em lugar dirigente ou de chefia enquanto durar a sua vacatura ou a ausência ou impedimento do respectivo titular” art. 23.° do Dec.-Lei n.° 427/89, de 7-12), é concretizável em termos delimitados (art. 8.°, n.º 2 a 7, inclusive, do Dec.-Lei n.° 323/89, de 26-09) e confere ao substituto o direito à remuneração correspondente ao exercício do cargo. No emprego público, no âmbito do jus variandi (com as limitações já apontadas), é de excluir o direito ao tratamento mais favorável que eventualmente corresponda às funções temporariamente desempenhadas (art. 22.°, n.° 3, do Dec.-Lei n.° 49 408, de 24-11-69). Por um lado, por a diversidade funcional, mesmo em complexidade e responsabilidade, entre categorias de uma mesma carreira (e, por vezes, entre carreiras) se revelar na prática diluída ou ser pouco marcada e, por outro lado, porque acabaria por se revelar um expediente de privilegiamentos: as pretensões remuneratórias (as mais das vezes infundadas) acabariam por ser administrativamente sancionadas por critérios pouco objectivos, com um avolumar de despesas e em prejuízo da racionalidade gestionária, de que tanto carece a Administração. Dir-se-á que o direito à remuneração pela categoria superior a que correspondam as funções exercidas seria devido por força do princípio do favor laboratoris Deriva do art. 59º, n.° 1, al. a), da CRP: o direito de qualquer trabalhador à retribuição do trabalho de acordo com a quantidade, qualidade, natureza e em observância do princípio de que a trabalho igual é devido salário igual. Só que a não se formalizar (controlar), pelo regime ascensional previsto, esse exercício de funções correspondentes à categoria superior, duvidoso pela diluída, na realidade, diversidade funcional entre as categorias de uma carreira, será difícil afirmar esse eventual desrespeito, revelando-se, antes, via de privilegiamentos indevidos.
Na verdade, tendo nós chegado à conclusão de que o lugar em causa não existe no organograma do serviço, que o mesmo não poderia ser exercido em regime de substituição, e que a equiparação das funções de coordenação das tesourarias teriam de ser reconhecidas pelo Conselho Directivo da Segurança Social, devendo essas funções ser exercidas através de concurso, facilmente se conclui que não pode a recorrida argumentar que se encontra violado o princípio da boa fé ou da protecção da confiança e da tutela da expectativas.
Refere o n.º 1 do artigo 6º-A do CPA que, “ no exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé”.
Decorre genericamente deste princípio (ver José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, in, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2011, 2ª edição, pág. 123), que a Administração não deve atraiçoar a confiança que os particulares puseram num comportamento seu, abarcando o mesmo o princípio da protecção da confiança e o princípio da segurança jurídica.
Ora, no caso dos autos, não existindo o lugar no organograma dos serviços, e não tendo a recorrida sido nomeada para o mesmo, e não podendo o referido lugar ser exercido em regime de substituição, nunca se pode sustentar que foi violado qualquer princípio da confiança, nem se pode invocar a violação qualquer expectativa legitima, quando não poderia ocupar, sem mais, o referido lugar. Pela mesma razão não se poderá afirmar que houve um enriquecimento sem causa ou um locupletamento à custa alheia.
Por todo o exposto se conclui que tem de proceder o presente recurso, devendo ser revogada a decisão recorrida e julgar improcedente a presente acção administrativa especial.

3 – DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em, concedendo provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, e julgar improcedente a presente acção administrativa especial, absolvendo a entidade recorrente do pedido.
Custas pela recorrida
Notifique.

Porto, 11 de Setembro de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Hélder Vieira