1 – RELATÓRIO

N... - Associação Empresarial vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 16 de Junho de 2017, que julgou procedente a acção no âmbito do contencioso pré-contratual intentado por SPA Consultoria (… Lda.), em agrupamento com P..., Lda Competinov Lda, NKA – NK..., Lda e R..., Consultoria de Marketing e Gestão, Lda, tendo como contra-interessada as empresas melhor identificadas nos autos, e onde era solicitado que devia:

Em alegações a recorrente concluiu assim:
1ª A recorrente não concorda com os doutos despachos que julgaram indeferir a produção dos meios de prova requeridos pelas partes, e indeferir a isenção de custas da recorrente, e não concorda com a douta sentença recorrida, porquanto se considera que o Tribunal recorrido efetuou uma menos correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
2º O despacho de dispensa de prova, no qual o Tribunal a quo considerou ser de indeferir a inquirição de testemunhas arroladas, não corresponde à correcta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, pois a recorrente entende que a produção de prova era absolutamente necessária, pois existem factos controvertidos necessários à boa decisão da causa e sobre os quais deveriam ter sido admitidas as diligências de prova, designadamente prova testemunhal.
3º Os autos não continham todos os elementos probatórios pertinentes para a boa apreciação e decisão da causa, pelo que era necessária a realização de outras diligências instrutórias, desde logo, a produção de prova testemunhal oferecida pelas partes, para apuramento da matéria de facto constante dos artigos 114º a 150º, 162º, 163º, 176º a 198º e 202º, 203º, e 204º da p.i..
4º Não seria assim possível ao Tribunal conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, pois ao fazê-lo, a aqui recorrente, ficou coarctada na sua posição processual em clara violação do princípio da igualdade das partes na sua acepção substancial.
5º Uma vez que existia matéria controvertida alegada pelas partes que impunha a realização de diligências de prova necessárias ao apuramento da verdade, designadamente ao abrigo do disposto no artigo 90º do C.P.T.A..
6º O Tribunal recorrido violou assim, por erro de interpretação e aplicação o disposto no artigo 90º, nº 1 do C.P.T.A..
7º Noutro segmento, o Tribunal de 1ª instância dispensou a produção de prova testemunhal requerida pelas partes e, desde logo, pela recorrente, sem qualquer fundamentação, pelo que violou o tribunal recorrido o artigo 205º, nº 1 da C.R.P., e os artigos 90º, nº 2 e 94º, nº 2 do CPTA.
8º Mais, na fase de instrução, impunha-se a realização de diligências de prova necessárias ao apuramento da verdade, o que não aconteceu, pelo que o Tribunal praticou assim actos que a lei não admite, bem como omitiu actos e formalidades que a lei prescreve, com influência no exame e decisão da causa.
9º Verificando-se assim a NULIDADE do despacho de dispensa de prova, como vem sendo defendido pela recorrente, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 195º, nºs 1 e 2 do NCPC aplicável por remissão do artigo 1º do CPTA.
10º Pelo que violou o Tribunal recorrido as seguintes normas: artigos 87º, 90º, números 1 e 2, 91º, n.º 1, todos do CPTA, e ainda os artigos 392º e seguintes, 341º e sgs., ambos do C.C., e os artigos 423º e sgs., 452º e 466º, todos do CPC, aplicáveis por força do art.º 1º do CPTA.
Sem prescindir, caso assim não se entenda, mais se alega o seguinte:
11º Como resulta da sentença recorrida, o Exmo. Sr. Juiz do Tribunal a quo julgou parcialmente procedente a exceção de caso julgado e, em consequência absolveu a entidade demandada e as contrainteressadas da instância relativamente aos pedidos formulados em E), no que respeita ao modelo de execução.
12º Sucede, porém, que a recorrente considera que a exceção em causa deveria ser julgada como totalmente procedente.
13º Com efeito, ainda antes do presente processo, a A. SPA, Lda., interpôs uma ação administrativa de contencioso pré-contratual, e em que era R. a N... – Associação empresarial.
14º Na sentença prolata nessa ação, referente ao processo N.º 244/16.3BEMDL, o Tribunal anulou o ato impugnado, julgando que apenas procedia o invocado vício da falta de fundamentação, sendo que quanto ao demais invocado pela A., em matéria de avaliação das propostas, foi tudo indeferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, porque não se verificou qualquer erro na avaliação das propostas nos aspetos referidos pelo A. (Cfr. Doc. 2 junto com a contestação).
15º Desta decisão cabia recurso para o Tribunal Central Administrativo do Norte, nos termos do artigo 147º do CPTA, mas a A. não interpôs recurso, pelo que o processo transitou.
16º Todavia, após o trânsito, a A. decidiu interpor nova Ação administrativa de contencioso pré-contratual, face ao novo relatório final emitido no âmbito do procedimento.
17º Posto isto, A., R. e contrainteressadas no presente processo, são os mesmos A., R. e contrainteressados no âmbito do processo N.º 244/16.3BEMDL, e que correu termos no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, daí que o caso julgado nos precisos limites e termos em que julgou a Sentença no âmbito do processo 244/16.3BEMDL são oponíveis à A..
18º Com efeito, a decisão sobre a relação material controvertida ficou a ter força obrigatória dentro do referido processo, e fora dele, ficou a ter a força obrigatória nos limites fixados nos artigos 580º e ss. do C.P.C. – artigo 619º e 621º do C.P.C..
19º Isto é, caso se verifique uma identidade de sujeitos, causa de pedir e pedido, que é o que sucede com a dita sentença e no presente caso.
20º Por isso, quanto à aqui recorrente, também R. naquela Acão, a referida sentença e o que nela se decidiu impõe-se, e produz efeitos, e tem valor probatório.
21º Com efeito, não poderia a A. invocar as questões novas que invocou, e que poderia ter invocado na ação e/ou em sede de recurso da Sentença no âmbito do processo 244/16.3BEMDL, e também não poderia a A. repetir as alegações e invocar os mesmos vícios que invocou, e designadamente quanto à avaliação das propostas no que diz respeito ao modelo de execução e ao próprio critério da imagem do projecto, e não poderia quando o não fez no âmbito do processo 244/16.3BEMDL.
22º Porquanto, o conteúdo da Sentença transitada em julgado, proferida no Processo 244/16.3BEMDL, constitui uma vinculação à decisão posterior ainda que com distinto objeto posterior, de modo a evitar que a relação jurídica material já definida possa vir a ser apreciada diferentemente, com ofensa da segurança jurídica.
23º Aliás, no âmbito do processo 244/16.3BEMDL, o Tribunal a quo até julgou que, quanto ao critério da “imagem do projecto” e respectiva avaliação, não existia qualquer erro grosseiro!
24º Ora, a eficácia do caso julgado exclui toda a situação contraditória ou incompatível com a que ficou definida na decisão transitada e incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge esses fundamentos ou as questões preliminares, enquanto pressupostos, premissas ou antecedentes lógicos daquela decisão.
25º Por isso, a referida sentença anterior e o que nela se decidiu impõe-se, produz efeitos, e tem valor probatório, e nos termos dos artigos 580º e ss., 619º e 621º do C.P.C., sendo oponível à A..
26º Por outro lado, denote-se que no campo do caso julgado material, há que distinguir entre a exceção do caso julgado – se volta a ser proposta uma ação idêntica à anterior – e a força do caso julgado.
27º Com a exceção do caso julgado visa-se o efeito negativo da inadmissibilidade da segunda ação, configurando-se o caso julgado como obstáculo a nova decisão de mérito, enquanto a força do caso julgado tem, diversamente, o efeito positivo de impor a primeira decisão como pressuposto indiscutível da segunda decisão de mérito.
28ºA autoridade do caso julgado funciona independentemente da verificação da tríplice identidade exigida no art. 498º do CPC, daí que a força do caso julgado material abrange, para além das questões decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão desse comando decisório.
29º Deveria o Exmo. Sr. Juiz do Tribunal a quo ter limitado a sua decisão apenas sobre o vício da falta de fundamentação, absolvendo a recorrente de todos os demais pedidos contra si deduzidos, pelo que o tribunal recorrido violou, por erro e interpretação, os artigos 498º, 580.º e sgs., 619º e 621º, todos do Código de Processo Civil.
Sem prescindir, caso assim não se entenda, o que não se concede nem concebe, mais se alega o que se segue:
30ª No Concurso Público alvo dos presentes autos, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores e coeficientes de ponderação: Preço 15%; Modelo de Execução 35%; Imagem do Projecto 30%; e Prazo e planificação 20%. (Cfr. Processo Administrativo).
31º No âmbito do Processo N.º 244/16.3BEMDL, o acto impugnado foi anulado por falta de fundamentação, em suma porque o Júri emitiu uma opinião genérica “não concretizando qualquer aspecto técnico que, no seu entender, não seja suficientemente descrito ou apresentado de modo a atribuir-lhe 75 pontos e não 100 pontos”.
32º Assim sendo, para justificar a anulação do acto de adjudicação e a condenação da entidade adjudicante a adjudicar o contrato à recorrida, o Exmo. Sr. Juiz do Tribunal a quo entendeu que “…saber se determinado logótipo é mais ou menos apelativo é uma mera consideração que não recai no quadro do erro grosseiro. E como o próprio autor reconhece uma tal avaliação depende de gostos individuais. De qualquer forma, o júri do concurso na resposta à audiência prévia identificada os critérios objectivos, indicando inclusive autores que estudaram e conceberam conceitos de design (“rácio dourado”), pelo que a consideração de que um logótipo é melhor que o outro não é, no caso em apreço, uma mera arbitrariedade. No entanto, quanto a este aspecto afigura-se que a argumentação do autor é procedente quanto à sua pontuação”.
33º Aqui deve notar-se que os critérios objectivos que o Exmo. Sr. Juiz do tribunal a quo fala, são parte integrante do exercício de fundamentação que o Júri operou após ter sido notificado da 1ª anulação do acto, precisamente porque o tribunal entendeu que ele padecia de falta de fundamentação.
34º O que o Júri fez foi justificar e fundamentar melhor porque razão, ou razões, é que se gosta mais de uma imagem, ou de um logótipo, do que de outra/o!
35º E fê-lo de tal forma para que o Exmo. Sr. Juiz do Tribunal a quo entendesse porque razão gostar mais de um logótipo do que de outro, ou de uma imagem do que de outra, pode ter realmente uma justificação alicerçada também em critérios com ciência.
36º De facto, no fator da Imagem do Projeto 30% - Adequação do Portal e do Logotipo do projeto aos requisitos definidos no Caderno de Encargos, o Júri do procedimento, quanto à proposta da ICT&M... ICT&M, Lda. entendeu que, neste factor, esta concorrente apresentava “muito boa apresentação da imagem, com características totalmente adequadas às exigências definidas no Caderno de Encargos ou em superação das mesmas”.
37º Atribuindo-lhe 100 pontos, o Júri considerou assim que o fator da imagem da ICT&M... ICT satisfaz plenamente face aos objectivos do projecto porquanto: “i) Apresenta elevada criatividade, destacando-se com um logotipo diferente do que é comum observar em projetos semelhantes. Essa ousadia e criatividade enquadram-se no carácter ambicioso do projeto; ii) A imagem é apelativa e consideramos que suscita o interesse do público pelo projeto; iii) A cor azul insere-se de forma harmoniosa na temática do projeto, remetendo-nos para a inovação e ambição, transmitindo ao mesmo tempo seriedade; iv) O portal apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e Caderno de Encargos e é apelativo e intuitivo, o seu design é criativo e dinâmico”.
38º Por sua vez, para justificar a atribuição de 75 pontos à proposta da SPA, Lda. (SPA Consultoria); P...,Lda.; Competinov, Lda.; NKA – NK... A..., Lda.; R... – Consultoria de Marketing e Gestão, Lda., o Júri do procedimento entendeu que a imagem proposta satisfaz face aos objectivos do projecto porquanto: “i) A trajetória ascendente remete-nos para o crescimento e sucesso das empresas; ii) A sua estrutura enquadra-se visualmente nos parâmetros do projeto, inserindo-se nos seus objetivos; iii) Contudo o logotipo apresentado muda a forma e não apenas o lettering quando se muda para a posição horizontal. Assim, a coerência, consistência e versatilidade na aplicação do logotipo é limitada; iv) A proporcionalidade não observa a regra de 1/3 a 1/4 no máximo como regra geral do tamanho/designação do projeto relativamente ao tamanho do símbolo, que neste caso é de 1/6, prejudicando a sua aplicação nos diversos suportes, demonstrado na redução mínima prevista (1x0.8cm); v) A cor escolhida apesar de respeitar a seriedade pretendida, remete-nos mais para tradição e não tanto para inovação como se pretendia; vi) O portal apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e Caderno de Encargos, contudo, não obstante a facilidade de navegação, não consideramos que seja apelativo para o utilizador e apresenta-se com um design pouco moderno ou criativo.”
39º Por conseguinte, o Júri do procedimento justificou porque razão “gostou” mais do logótipo da proposta vencedora do que do da proposta da A., e porque razão atribuiu 100 pontos à proposta da contrainteressada ICT&M... ICT e 75 à proposta da A.
40º E justificou porque razão a imagem do projecto da proposta da ICT&M... supera as exigências!
41º E supera-as porque o logótipo da concorrente ICT&M... não muda a forma, porque a cor apela à inovação e não à tradição e porque o portal é mais apelativo e apresenta melhor design…
42º O Exmo. Sr. Juiz do tribunal à quo deveria entender que estas questões, estas avaliações dos Juris nos diferentes procedimento concursais, se encontram no âmbito da discricionariedade técnica da administração e na sua margem de livre apreciação.
43º Contudo, o Tribunal a quo, mesmo a recorrente elencando razões tendentes a justificar porque razão se pode gostar mais de uma coisa do que de outra, entendeu, em suma, que o Júri não pode gostar mais de uma imagem do que de outra, que deve gostar igual, porque se não gostar igual comete um “erro grosseiro” na avaliação das propostas.
44º Diga-se, desde já, da leitura das peças do procedimento que a interpretação pugnada na Sentença recorrida é, no mínimo subjectiva, no máximo tendenciosa.
45º Por outro lado, na Sentença recorrida também se diz que apresentar um logótipo estacionário é um “aspecto positivo a considerar”, sendo que tal aspecto tem que ser considerado como uma superação das exigências.
46º Ora, o Exmo. Sr. Juiz do Tribunal a quo faz, igualmente, a sua própria interpretação deste critério da “superação das exigências”.
47º No entendimento do Juiz a quo, um logótipo estacionário supera as exigências do Júri. Todavia, os critérios tidos em conta pelo Júri para atribuir a pontuação máxima de 100 valores à proposta vencedora já não podem ser integrados nesse tal critério da “superação”.
48ºA recorrente confessa que não lhe deixa de causar estranheza e perplexidade a Decisão do Tribunal a quo, pois a discricionariedade técnica da administração está subtraída à sindicabilidade do Tribunal, a menos que ostente erro grosseiro, manifesto crasso.
49º No caso esse erro não existe porque a diferença de pontuações atribuídas no factor imagem do projecto, à A. e à concorrente ICT&M... ICT, foi claramente justificada, e porque o próprio caderno de encargos e programa do procedimento define que recebe 100 pontos quem tiver “Muito boa apresentação da imagem com características totalmente adequadas às exigências definidas no Caderno de Encargos ou em superação das mesmas”.
50º Também não existe erro grosseiro porque a pretendida margem diferencial de valoração neste item da imagem do projecto é, como se vê, bem pequena: 25% (entre a valoração atribuída à A. de 75% e a máxima de 100%), o que só por si afasta a pretendida verificação de erro grosseiro.
51º A actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na "margem de livre apreciação" ou das "prerrogativas de avaliação" atribuída à entidade que a elas procede, a qual "decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário" (Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 2 de março de 2012 (proc. 1064/11).
52º O Júri do procedimento concursal detinha, como detém, uma ampla margem de livre apreciação e valoração em relação aos elementos que não tenham valoração fixada na lei, pelo que não poderia o Tribunal proceder à reponderação dos juízos efectuados pela Administração nesse âmbito.
53º Face ao exposto, como se disse, o presente caso insere-se na chamada discricionariedade técnica ou margem de livre apreciação técnica da Administração, e como não ostenta qualquer erro grosseiro, patente, manifesto, está subtraído à sindicabilidade do Tribunal, na linha, aliás, do entendimento uniforme da jurisprudência administrativa.
Mais:
54º No caso em apreço, do Progama do Concurso e Caderno de Encargos, consta o desdobramento do factor “Imagem do projecto” numa grelha construída segundo uma escala valorativa de graduação descendente da qualidade, a saber,
- “Muito boa apresentação da imagem”; “superação das mesmas”.
. “boa apresentação da imagem”;
- “suficiente apresentação”;
- “fraca apresentação”.
55º Assim, o mencionado conteúdo das peças do procedimento adjudicatório presente nos autos, indica que a avaliação das propostas consiste numa tarefa em que o júri é chamado a formular juízos valorativos.
56º Sucede que o tribunal a quo negou o espaço de liberdade de actuação administrativa à entidade adjudicante, na forma da margem de livre apreciação da qualidade das propostas.
57º Efectivamente, tendo em conta os factores elementares que densificam o critério de adjudicação e particularmente no que respeita ao factor “Imagem do Projecto” desdobrado na grelha valorativa supra enunciada, de qualidade em graduação descendente, retira-se que o exercício da competência do júri configura uma actividade estranha à ciência do direito, insusceptível de remeter a avaliação das propostas a mera recondução automática dos atributos apresentados pelos concorrentes à pontuação prevista para os mesmos no modelo de avaliação.
58º Não poderia assim o Tribunal a quo imiscuir-se no que o Júri do procedimento entendeu, pois como refere o Ac do TCA Sul, de 27-01-2011, “A valoração das propostas integra o poder discricionário da Administração, em que, naturalmente, também entram juízos subjectivos. A Administração nos concursos públicos, goza de margem de livre apreciação na escolha dos critérios de avaliação de propostas e na valoração dos respectivos factores, por se tratar de aspectos não vinculados do acto de adjudicação, e que só pode ser sindicada pelo Tribunal em caso de erro”
59º Por outro lado, tal como se refere no Acórdão deste TCAS de 28 de Janeiro de 2010 in Proc. nº 5619/10 : “I – A actividade de valoração e pontuação das propostas em procedimento concursal insere-se na “margem de livre apreciação” ou das “prerrogativas de avaliação” atribuída à entidade que a elas procede a qual, para uns, “decorre do exercício da chamada discricionariedade técnica, ou do puro exercício de um poder discricionário” e para outros da aplicação “ de conceitos vagos elásticos ou indeterminados, para cujo preenchimento, a Administração emite juízos de valor de carácter eminentemente técnico-especializado, juízos de prognose de experiência, com intervenção de necessários elementos subjectivos.
II - Por isso, a referida actividade de valoração das propostas, através da atribuição da pontuação a cada um dos factores e subfactores, é contenciosamente insindicável…”
60º Em suma, no caso dos autos, nenhum erro crasso ou palmar se verificou na actividade do Júri, e embora a Recorrida e o Exmo. Sr. Juiz do tribunal a quo tenham uma opinião distinta da do júri que classificou as propostas e da recorrente que proferiu a decisão de adjudicação, tal não é de molde a ferir de ilegalidade o acto impugnado, pois o Tribunal não pode substituir-se à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta.
Sem prescindir,
61º A recorrente não é uma entidade pública, é sim uma pessoa colectiva privada, sem fins lucrativos, e com utilidade pública, pelo resulta manifesto que a sua isenção de custas é ao abrigo da al. f), n.º 1, art.º 4.º do RCP e não ao abrigo da al. g) do art.º 4º do RCP (sendo que a indicação da al. g) na Contestação ocorreu por mero lapso de escrita, manifesto, até porque a al. f) está correctamente indicada na parte final da Contestação da recorrente).

62º A R. A N... - Associação Empresarial, fundada como N... –… em 5 de Maio de 1989, adotou esta designação desde 14 de Março de 1994, como associação sem fins lucrativos de utilidade pública.
63º A R. tem por fim a defesa dos interesses e representação dos seus associados a nível local, nacional e internacional, promover o desenvolvimento das atividades económicas da região onde está implantada, nomeadamente nos domínios técnico, económico, comercial, associativo, cultural e social e, em especial, assegurar aos seus associados uma crescente participação nas decisões e programas que com essas atividades se relacionem.
64º A R. é considerada pessoa coletiva de utilidade pública – Cf. Despacho de 15/07/1992 do Secretário-Geral da Presidência do Conselho de Ministros, publicado no Diário da República em 11/08/1992, página 7466.
65º Assim, a Recorrente está isenta do pagamento de custas processuais, incluindo taxas de justiça, encargos e custas de parte, ao abrigo do disposto no artigo 4º, nº 1, f) do Regulamento das Custas Processuais.
66º Como a recorrente foi formada para a defesa dos interesses e representação dos seus associados a nível local, nacional e internacional, para promover o desenvolvimento das atividades económicas da região onde está implantada, nomeadamente nos domínios técnico, económico, comercial, associativo, cultural e social e, em especial, para assegurar aos seus associados uma crescente participação nas decisões e programas que com essas atividades se relacionem, são estes que devem considerar-se as especiais atribuições da recorrente para efeitos do artigo 4º, n.º 1, alínea f), do Regulamento das Custas Processuais.
67º No caso dos autos, o próprio concurso público objecto do processo corresponde imediatamente à prossecução dos fins institucionais da recorrente. E mesmo que se entenda que não, a verdade é que sempre se encontrará com estes numa relação de instrumentalidade.
68º Daqui se infere, e considerando a causa de pedir inerente ao Processo, que a ação em causa se encontra nas atribuições da recorrente. (Cfr. Ac. Do Tribunal da Relação de Coimbra de 10-09-2013, Processo 558/11.9TNCBR-A.C1, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 7 de Abril de 2014, Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de Janeiro de 2012, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Julho de 2013, entre outros)
69º Pelo que violou o Tribunal recorrido a al. f) do n.º 1 do art.,º 4º do Regulamento das Custas Processuais.

Os Recorrido apresentaram contra-alegações, tendo concluído:

1 – A Apelante, cinge, no essencial, as suas alegações aos seguintes pontos:

1 - Nulidade do despacho que indeferiu a produção de prova;
2 - Exceção de caso julgado;
3 - Do factor imagem do projeto e
4 - Da isenção de custas.
2 - A aqui apelante não defende qualquer interesse público mas sim o interesse mercantilista da INDICE, e da própria N....

3 - A Apelada entende que basta analisar as peças do concurso para confirmar a violação dos mais elementares princípios pelos quais se deve reger a administração.

4 - A inquirição de um membro do júri que já se pronunciou por escrito sobre as invocadas violações verificadas no concurso m sede de resposta à reclamação nada acrescenta em termos de prova em relação ao constante do procedimento administrativo.

5 - A apelante N... na sequência da decisão judicial de proferida no âmbito dos autos 244/16.3BEMDL, veio a elaborar novo relatório final.

6 - Os fundamentos invocados no segundo relatório são falsos, não são cientificamente válidos e não têm aplicação ao caso concreto, razão pela qual a aqui Apelada teve de intentar nova ação.
7 - Foi elaborado relatório final, datado de 3 de fevereiro de 2017, notificado á aqui apelada em 8 de fevereiro de 2017, tendo ficado a aqui apelada classificada em 2º lugar no referido concurso,
8 - O que é certo, é que o relatório final padece de vários vícios e nulidades que importava corrigir, e sobre essa decisão nunca tinha sido proferida qualquer decisão judicial.

9 - Estando em causa a apreciação de um novo ato e a sua respetiva fundamentação inovatória, não existe qualquer ofensa à segurança jurídica, já que, no rigor, não é possível existir situação contraditória ou incompatível com a que ficou definida na decisão proferida no processo 244/16.3BEMDL, transitada em julgado, e que face a determinada decisão (datada de 18.07.2016) decidiu anulá-la com determinada fundamentação. A decisão a proferir nos autos apreciará uma outra decisão (datada de 03.02.2017) e é em face dela que analisará os argumentos e fundamentos invocados pela autora.

10 - Os Princípios da transparência e igualdade a que a N... está obrigado, sendo aplicável a parte II, do Código dos contratos públicos, nomeadamente os princípios estruturantes da contratação pública [transparência, concorrência e igualdade] no domínio procedimental.
1 - Desde logo, porque a adoção de tais princípios decorre de imperativos vertidos no art.º 5.º, n.º 6,do Código dos Contratos Públicos, [manda aplicar os princípios gerais da atividade administrativa, onde se incluem os reportados à transparência e igualdade] e em Diretiva Comunitária [n.º 2004/18/CE, transposta para o Direito Interno Português [C.C.P.], é induzida pela jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias [vd., entre o mais, proc.º C-458/03, Parking Brixen], obedece a doutrina sustentada no âmbito da Comissão Europeia [vd., a propósito, a Comunicação Interpretativa da Comissão – 2006/C-179/02, confirmada, depois, pelo TJCE, em Acórdão de 20.05.2010, proc.º T258/06].
12 - A inobservância de princípios estruturantes da contratação pública [vd. art.º 1.º, n.º 4, do Código dos Contratos Públicos] conduzem à nulidade do acto, como sejam a deliberação final do júri e a decisão de adjudicação.
13 - Como é sabido, os art.os 5.º e 6.º, do C.P.A., impõem que a Administração Pública, nas suas relações com os particulares, se reja pelos princípios da igualdade e da imparcialidade, abstendo-se, assim, de privilegiar ou beneficiar algum administrado, ou, ainda, de o privar de algum direito para cujo exercício detenha legitimidade.
14 - Normas que, afinal, dão expressão aos comandos contidos no art. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
15 - Ainda no apelo àqueles princípios norteadores da actividade administrativa, inequivocamente aplicáveis à formação do contrato em apreço por força do citado art.º 5.º, n.º 6 [do C.C.P:], é imperioso afirmar que, o procedimento sob apreciação teria de ser informado pelos princípios de igualdade, que, no caso concreto, se definirá pela não discriminação de algum concorrente efectivo ou potencial no acesso à formação do contrato e pela privação do direito devidamente legitimado à apresentação de propostas.
16 - O fator Imagem do Projeto, com um peso na avaliação de 30%, conforme art 6ª do PC corresponde à “Adequação do portal e do Logotipo do projeto aos requisitos definidos no Caderno de Encargos”
17 - As propostas não foram tartadas de forma igualitária.
18 - Os argumentos aduzidos pelo júri são díspares e contraditórios entre si.
19 - Ora alegam que o portal da SPA não cumpre os requisitos, ora, defendendo a proposta da INDICE, alega que " as peças do concurso não exigem a demonstração absoluta de todas as peças as funcionalidade do concurso".
20 - Em que ficamos, para a SPA o concurso exige funcionalidade ao portal, já para a INDICE as peças do concurso já não exigem funcionalidades do portal?
21 - Para a SPA o logótipo não tem versatilidade de aplicação, já para a INDICE " é irrelevante que não permita redução suficiente para canetas" e afins porquanto nenhum dos materiais faz parte do caderno de encargos?
22 - A proposta de imagem do projeto da Parceria SPA Consultoria é a que satisfaz plenamente face aos objetivos do projeto e apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa de Concurso e Caderno de Encargos, deveria proceder-se à reavaliação do fator “Imagem do projeto” da Parceria SPA Consultoria para uma pontuação nunca inferior a 100.
23 - Assim, para além de se adequar totalmente ao projeto, o logotipo proposto pela aqui Apelada é altamente apelativo, respeita plenamente aos princípios do N…, criativo e inovador, e demonstra ambição de chegar a todo o tecido empresarial incluindo o público feminino evitando contornos marcados por ângulos retos e procurando traços mais orgânicos e afetivos.
24 - Existiu diferença de exigência técnica na avaliação nas propostas, e consequente violação do princípio da igualdade de tratamento os concorrentes, Vejamos:
a) No caso da Parceria SPA Consultoria afirma que não é observada uma regra geral que o não é, e que mesmo que fosse, não se aplica ao tipo de logotipo apresentado (lettering interior).
Afirma que tal prejudica a sua aplicação nos vários suportes demonstrado na resolução mínima prevista de 0.8 cm altura.
Apesar de ser apresentado a aplicação do logotipo a todos os suportes considerados pertinentes e adequados a todas as atividades do projeto e a todas as suas componentes e sendo que a redução máxima admitida para o logotipo na sua versão principal ir até 1.5 cm de altura. Anexo 2 – proposta de imagem Parceria SPA Consultoria
b) No caso da ICT&M... afirma “O logotipo é proporcional e adaptável aos diferentes suportes, permitindo uma grande redução e mantendo a sua legibilidade”.
Apesar de a proposta não apresentar qualquer aplicação do logotipo a qualquer suporte e a redução máxima admitida ir somente até 2.7 cm de altura. Anexo 3 – proposta de imagem ICT&M.... Facilmente se verifica (anexo 1) que na sua redução máxima de 77px ou 2.7 cm já é difícil considerá-lo legível pelo que tal fato impossibilita a adaptabilidade a suportes mais pequenos normalmente necessários às atividades do projeto seminários e workshops (por ex: canetas, lápis, fitas, …)
c) No caso da DB... afirma “Apresenta diversidade nas várias aplicações da imagem, mantendo a coerência do estilo, o que traz algum dinamismo que o júri considera valorizador do projeto”.
Apesar da proposta apresentar uma única aplicação da imagem (numa t-shirt) e não apresentar os requisitos mínimos para ser considerada uma proposta de imagem à luz do entendimento deste mesmo júri que no relatório final de 19/7/2016 escreve “Quanto à proposta apresentada pela ICT&M... o júri considera que a mesma é composta por todos os elementos exigidos nas peças do concurso, nomeadamente, pelo logotipo e imagem do projeto, com descrição do conceito da imagem criada e apresentação das características que a compõem, tais como cores, dimensões, tipo de letra e manual de normas”.
Ora a proposta da DB... não apresenta nenhuma destas características: cores, dimensões, tipo de letra, manual de normas … pelo que não se entende porque não foi excluída e muito menos como é valorizada com a pontuação máxima. Anexo 4 – proposta de imagem DB....

25 - Quanto ao ponto Cor, o júri, por um lado, em 19 de maio de 2016, antes da apresentação das propostas, afirma que não tinha preferência quanto estes fatores:
1. O júri não possuía preferência por uma forma geométrica;
2. O júri não possuía preferência por cor/cores;
3. O júri não tinha as cores definidas para o projeto;
4. O júri relativamente à imagem e à homepage do projeto, não tinha preferência por cor/cores;
5. O júri não tinha as cores definidas para o projeto;

26 - Por outro utiliza esse mesmo critério cor para argumentar a nota inferior dada ao agrupamento SPA, em que ficamos? A cor é ou não critério de classificação?
27 - O júri não foi imparcial, utilizando argumentos diversos para análise das propostas.
28 - Mais pior, limita-se a invocar critérios sem qualquer rigor cientifico para justificar a opção, no relatório preliminar, para logo de seguida, no relatório final, confrontados que foram com a falsidade desse pressupostos científicos, virem defender que afinal era apenas uma questão de " gosto pessoal".
29 - A consideração do júri carece de uma justificação científica, sendo que a afirmação “… remete-nos mais para a tradição e não tanto para a inovação ….”, necessita de algum suporte factual (estudos de marketing, perceção cognitiva, etc) caso contrario é apenas um “bias” em relação à proposta deste agrupamento.
30 - Aliás a cor vermelha foi escolhida para se integrar mais facilmente nos suportes digitais/físicos da N..., visto o seu logotipo também ser vermelho.
31 - Contrariamente ao afirmado pelo júri, o vermelho remete para inovação, juventude e ousadia; o azul para a tradição e segurança, sendo arbitrária e infundada a argumentação utilizada para a avaliação do critério, o que corresponde a total falta de fundamentação da decisão.
32 - Por fim quanto ao ponto Portal, é de referir que facilidade de navegação em qualquer site deve seguir regras específicas, sendo a modernidade e criatividade interessantes se não fugirem às configurações que os utilizadores usualmente utilizam, pois caso contrário será difícil de encontrarem o que pretendem, e dificilmente os utilizadores conseguirão gerar rotinas de utilização do portal, pois a memória de experiencias passadas noutros sites é determinante.
33 - O Júri por um lado aceita que não encontra nenhuma falha de funcionalidades e conteúdos.
34 - Porém faz afirmações “…não consideramos que seja apelativo…” e ”…design pouco moderno…”., o que nitidamente são considerações de caracter geral e subjetivo sem qualquer fundamento.
35 - Fundamentar uma decisão não se basta com a invocação de conceitos abstratos, sem qualquer rigor científico e técnico, fundamentar não se basta com a utilização de critérios díspares, valendo para uma propostas e já não para outra.
36 - A aqui apelada respondeu às exigências do PC e caderno de encargos o que não acontece com as restantes propostas.
37 - O júri não apresenta qualquer justificação válida para que a notação da aqui apelada neste fator seja menor do que os concorrentes.
38 - Mesmo considerando o “gosto individual” na avaliação deste fator – o que seria completamente arbitrário e consequentemente contrário ao disposto no CCP – o júri nunca poderia avaliar devidamente a adequação do logotipo apresentado pela ICT&M... aos objetivos do projeto sem uma proposta de imagem (estacionário, cartaz, normas, etc) mesmo porque a não apresentação de algum dos atributos exigidos no PC é motivo de exclusão de proposta.
39 - A decisão do júri não apresenta qualquer fundamentação válida para a valorização atribuída à aqui apelada, e não apresenta qualquer fundamentação para a valorização da proposta da INDICE.
40 - Não basta reproduzir afirmações sem qualquer rigor científico e técnico, sob pena de serem as decisões do júri insindicáveis, bastando-lhes invocar quaisquer afirmações genéricas, deslocalizadas, sem rigor científico e aplicabilidade ao caso concreto para considerarem a decisão " fundamentada".
41 - A decisão do júri não está fundamentada, e os argumentos utilizados são falsos, sem rigor científico, e contraditórios entre si, e entre a aplicação às propostas em análise.
42 - Assim, pela aplicação dos critérios definidos e concretizados no ponto 6. alínea c) do Programa do Concurso, a proposta da aqui apelada apresenta a adequação do Portal e do Logotipo do projeto aos requisitos definidos no Caderno de Encargos, e devia ter sido valorizada com a nota máxima.
43 - Aliás, sendo certo que o júri não tinha preferência quanto estes fatores: O júri não possuía preferência por uma forma geométrica; O júri não possuía preferência por cor/cores; O júri não tinha as cores definidas para o projeto; O júri relativamente à imagem e à homepage do projeto, não tinha preferência por cor/cores; O júri não tinha as cores definidas para o projeto;
44 - Não se percebe assim como valorizou de forma diferente a propostas apresentadas, nomeadamente a apresentada pela INDICE e pela aqui apelada, quanto a este fator.
45 - A proposta da aqui apelada supera as exigências previstas no Caderno de Encargos, nomeadamente os fatores descritos nas al. c) e d) do ponto 6 do Programa do Concurso, apresentando Muito boa apresentação da imagem, com características totalmente adequadas e superando as exigências definidas no Caderno de Encargos.
46 - A decisão do júri não apresenta qualquer fundamentação válida para a seleção efetuada, o que fere a mesma de nulidade.
47 - A decisão do júri, em contrário de pretensão formulada pela aqui apelada, devia por isso ser fundamentada, de acordo com a exigência expressa na al. b) e c) do nº1 do art. 124º do CPA.
48 - De harmonia com o nº 1 do art. 125º do mesmo diploma a fundamentação deve ser expressa através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anterior parecer, informação ou proposta, que neste caso constituirão parte integrante do respectivo acto.
49 - Segundo o nº 2, é equivalente à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
50 - Os argumentos elencado pelo júri são obscuros e insuficientes, bastando ver a falta de qualquer rigor cientifico,
51 - Os argumentos elencado pelo júri são contraditórios, tando diz que a cor não é critério, como depois utiliza a cor como critério, tanto diz que o portal não é funcional e deve ser penalizado por isso para a SPA, como depois diz que não é necessário o portal estar completo para a ICT&M...,
52 - A fundamentação dos actos administrativos deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, (Art.os 124º e 125º do Código do Procedimento Administrativo).
53 - A fundamentação consiste, assim, em deduzir expressamente a resolução tomada das premissas em que assenta ou em exprimir os motivos porque se resolve de uma maneira e não de outra.
54 - E, visa impor à administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão, além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
55 - Este dever de fundamentar funciona, assim, como um meio fundamental de garantia de legalidade da actividade da administração e também de defesa dos direitos dos administrados.
56 - Tanto neste diploma como no art. 268º nº 2 da Constituição da República visa-se" captar com transparência a actividade administrativa" e "principalmente tornar possível um controle contencioso mais eficaz do acto administrativo"(ver Ac. do S.T.A de16/05/89 in B.M.J.387/346).
57 - Foram, pois, violadas as disposições do art. 125º do Código do Procedimento Administrativo e dos Art.ºs 8º n.º 3, 107º n.º 1 e 109º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6, o que leva á nulidade do Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso e, consequentemente, a decisão de adjudicação nele baseada.
58 - É, por conseguinte, ilegal, por violação das disposições do art. 125º do Código do Procedimento Administrativo e dos Art.ºs 8º nº 3, 107º nº 1 e 109º nº 1 do DL 197/99 de 8/6, o Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso e, consequentemente, a decisão de adjudicação nele baseada.
59 - Por outro lado, sempre que os factores que interferem na aplicação do critério de adjudicação sejam vagos ou indeterminados, insusceptíveis, portanto, de aplicação silogística e inequívoca aos elementos das propostas, torna-se necessário que o Júri do Concurso proceda à definição, no prazo previsto no art. 94º nº 1 do DL 197/99 de 8/6, de sub critérios que os concretizem e densifiquem de forma a tornar possível a sua aplicação às propostas.
60 - Esta é efectivamente uma obrigação legal imposta pelo Princípio da transparência que deve presidir a todos os procedimentos concursais.
61 - Em manifesta violação do que lhe está imposto pelas referidas disposições legais, o Júri deste concurso não estabeleceu quaisquer sub critérios, não definiu, pois, os aspetos que pretende valorizar nos critérios definidos no Programa do Concurso, mesmo na sequência dos pedidos de esclarecimento que lhe foram dirigidos, para evitar esses mesmos equívocos e arbitrariedades.
62 - E tinha necessariamente que proceder a tal definição já que os critérios estabelecidos no do Concurso, por serem vagos e indeterminados, precisavam de ser desdobrados em sub critérios para poderem ser aplicados, sendo insusceptíveis, por si só, de aplicação silogística e inequívoca aos elementos das propostas.
63 - A falta de fixação de sub critérios pelo Júri do Concurso é assim ilegal por violação do Princípio da transparência, sendo, por conseguinte, também por este motivo manifestamente ilegal o Relatório Final elaborado pelo Júri do Concurso e, consequentemente, a decisão de adjudicação nele baseada.

64 - Assim, contrariamente ao alegado pela Apelante, entende a Apelada que, com base nos elementos constantes dos autos e nos normativos legais aplicáveis, tal decisão do Tribunal “a quo” não merece censura e tem fundamentação legal.

65 - Nem sequer colhe a jurisprudência citada pela apelante, que retira conclusões fora do contexto dos arestos citados.
66 - A discricionariedade técnica da administração existe, o que não existe é a utilização de critérios para uns e não para outros, o que não existe é não estabelecer regras no caderno de encargos e depois penalizar uma parte por violação de regras que não estavam previstas, o que não existe é dizer que a cor não é relevante e depois decidir com base nesse critério.
67 - Além da discricionariedade técnica da administração, e da margem de livre apreciação existe também o principio da igualdade, existe o principio da legalidade, existe o principio da imparcialidade,
68 - O Tribunal " a quo " não disse que cor era mais bonita, disse que a apelada não definiu tal facto como critério de escolha e depois baseou a decisão no mesmo
69 - O tribunal " a quo" não disse que portal era mais apelativo, disse que a apelada não definiu tal facto como critério de escolha e depois baseou a decisão no mesmo.
70 - O que é certo, é que entende a apelada que, além das violações legais elencada na sentença, existiu erro grosseiro e manifesto, tendo sido violados, como supra exposto princípios legais que informam o procedimento administrativo.
71 - Assim, militam a favor da decisão ora em crise razões de direito, que conduziram à procedência da ação, como é de justiça, pelo que se reafirma que a douta decisão recorrida não infringe qualquer preceito legal, enquadra-se perfeitamente na letra e no espírito da lei, é absolutamente legal e fundamentada, pelo que não existe motivo para a sua alteração.
72 - Assim, a decisão do Tribunal “ a quo ” não deve sofrer qualquer alteração, concluindo pela procedência da ação, pois enquadra-se perfeitamente na letra e no espírito da lei.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se nos autos apenas quanto ao recurso sobre matéria de custas, tendo concluído que, nesta parte, o recurso não merece provimento.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

— se ocorre erro de julgamento, pelo Tribunal a quo quanto aos despachos que indeferiram produção de prova, e erro de julgamento quanto à excepção do caso julgado, quanto ao mérito da acção, nomeadamente quanto à avaliação do factor ”imagem do projecto”, e quanto a custas.

Cumpre decidir.

2– FUNDAMENTAÇÃO

2.1 – DE FACTO

No acórdão recorrido foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

Com interesse para a decisão da causa consideram-se como provados os seguintes factos:
1) Por anúncio de procedimento n° 2397/2016 publicado no Diário da Republica n.° 79, em 22.04.2016, e no Jornal Oficial da União Europeia em 26.04.2016, anúncio de concurso n.° 2016/S 081-144318, a entidade demandada deu início ao concurso público internacional para aquisição de serviços no âmbito do projeto “NEQ - N...”;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 244/16.3BEMDL

2) O critério de adjudicação era o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes fatores e coeficientes de ponderação: Preço 15%; Modelo de Execução 35%; Imagem do projeto 30%; e Prazo e planificação 20%;
P.A.. não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

3) O Programa do Concurso previa, entre o mais, o seguinte:

(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

4) O Caderno de Encargos define o seguinte no ponto 13.2:
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL
Este logotipo deve representar a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento. Deve ser apelativo e adequado a todas as atividades e componentes do projeto, demonstrando a sua ambição em chegar a todo o tecido empresarial.

5) O agrupamento autor e as contrainteressadas apresentaram propostas;
P.A., não numerado [pastas das propostas], junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

6) A proposta da contrainteressada ICT&M..., no ponto C da sua proposta indica quais os recursos humanos a utilizar, indicando as atribuições de cada função e o número de pessoas a afetar a cada função e respetivas habilitações literárias e profissionais;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

7) A proposta da mesma contrainteressada identifica nos pontos 10, 11 e 11 a metodologia, ações, organização e material, contendo no ponto D da sua proposta a discriminação do preço, indicando quantidades e duração;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

8) Consta também da referida proposta um cronograma relativo à execução, onde se identifica individualmente todos os aspetos e a sua respetiva duração;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

9) A mesma proposta contém ainda imagem da home page com vários itens para navegação («NEQ», «EMPRESAS», «NOTÍCIAS», «INDICADORES», «BOAS PRÁTICAS», «DOCUMENTOS», «AVALIAÇÃO», «CONTACTOS» e «LOGIN»);
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

10) A proposta da referida contrainteressada apresenta como imagem vários edifícios de altura variável ou três pessoas e um cão a passear num parque;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

11) A proposta da referida contrainteressada apresenta o seguinte logotipo:
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

12) A proposta do autor apresenta o seguinte logotipo:
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

13) A proposta da contrainteressada DB... apresenta o seguinte logotipo:
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

14) Foi elaborado relatório preliminar;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

15) Foi elaborado relatório final, tendo graduado em 1.º lugar a contrainteressada ICT&M... e ficando a autora graduada em 2.º lugar;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

16) A 18.07.2016 a Comissão Executiva da entidade demandada deliberou, por unanimidade, aprovar o relatório final e a adjudicação à contrainteressada ICT&M...;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

17) O agrupamento autor apresentou reclamação;
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

18) A 04.08.2016 foi indeferida a reclamação referida supra.
P.A., não numerado, junto ao Proc. 224/16.3BEMDL

19) A 15.08.2016 a autora instaurou a ação n.º 244/16.3BEMDL contra a mesma entidade demandada e as mesmas contrainteressadas;
Proc. 244/16.3BEMDL, fls. 1 e ss.

20) Peticionava o seguinte:
Proc. 244/16.3BEMDL, fls. 1 e ss.
Nestes termos, e nos melhores de direito, deve a presente ação ser julgada procedente, por provada, e em consequência:
A) - Deve ser anulada a deliberação da Comissão executiva da N... ASSOCIAÇÃO EMPRESARIAL, de 18 de julho de 2016, que aprovou o Relatório Final de análise e classificação das propostas admitidas ao concurso Público Internacional N° 01/2016, para “Aquisição de Serviços no âmbito do projeto NEQ - N...”, e adjudicou o mesmo à contrainteressada ICT&M, Lda.,
B) - Mais deve ser anulado o acto de adjudicação praticado no âmbito do concurso Público Internacional N° 01/2016, para “Aquisição de Serviços no âmbito do projeto NEQ - N...”, e o contrato celebrado com a contrainteressada ICT&M... Lda.,
C) - Deve a requerida ser condenada a elaborar nova lista de ordenação final, nos seguintes termos:
- deve ser feita a reavaliação do fator “Imagem do projeto” da ICT&M... para uma pontuação nunca superior a 50;
- deve ser feita a reavaliação do fator “Imagem do Projeto” da DB... para uma pontuação nunca superior a 50;
- deve proceder-se à reavaliação do fator “Imagem do projeto” da Parceria SPA Consultoria para uma pontuação nunca inferior a 100;
D) - Deve a requerida ser condenada a elaborar nova lista de ordenação final, quanto à sua classificação, nos seguintes termos:
- ICT&M...: Modelo de Execução para valor numa superior a 75; Imagem do projeto para valor nunca superior a 50;
- Parceria SPA Consultoria: Imagem do Projeto para valor nunca inferior a 100;
- DB...: Modelo de Execução para valor numa superior a 25; Imagem do projeto para valor nunca superior a 50;
E) - Deve a requerida ser condenada a adjudicar o contrato ao agrupamento denominado “Parceria SPA Consultoria” liderado por SPA, Lda,.
Sem prescindir,
F) - Caso venha a requerida N..., invocar e demonstrar estarmos perante uma situação de impossibilidade absoluta, deve ser fixada indemnização nos termos do artigo 45°, ex vi do artigo 102°, n° 5, do CPTA, valor não inferior a 35.000,00 €, mas cuja liquidação se remete para momento oportuno.

21) A 21.11.2016 foi proferida sentença que julgou parcialmente a ação e anulou o ato de adjudicação do contrato à contrainteressada ICT&M...;
Proc. 244/16.3BEMDL, fls. 126 e ss.

22) A fundamentação da decisão referida é, entre o mais, a seguinte:
Proc. 244/16.3BEMDL, fls. 126 e ss.

IV.2 – DE DIREITO

IV.2.1 – Falta de fundamentação
Entende o agrupamento autor que a decisão tomada não está devidamente fundamentada porque não se percebe a razão de ter obtido menor pontuação no critério “Imagem do projeto”.
Vejamos.
(…)
Importa então aferir se, in casu, o ato impugnado carece de fundamentação e, em caso afirmativo, se está fundamentado.
O ato impugnado, tem subjacente a avaliação e ordenação das propostas apresentadas a um concurso público, carecendo, portanto de fundamentação nos termos legais, já que os vários concorrentes devem perceber por que razão o contrato foi adjudicado à proposta que ficou graduada em 1.º lugar.
Relativamente ao item “Imagem do Projeto”, e conforme resulta dos autos, o júri valorou com 100 pontos a proposta da contrainteressada DB... e a proposta da contrainteressada ICT&M..., com 25 pontos a proposta da contrainteressada A... e com 75 pontos a proposta do autor.
Ora, facilmente se compreenderá que quanto a este aspeto não existe uma justificação suficiente no que se reporta à proposta do autor.
Na verdade, ao contrário do que ocorre relativamente à proposta da contrainteressada A..., em que o júri identifica concretamente os aspetos que o levaram a concluir que o item em causa era fraco e, consequentemente a atribuir-lhe 25 pontos, no que se refere à proposta do autor, o júri limita-se a referir que «A imagem proposta satisfaz face aos objetivos do projeto e apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e Caderno de Encargos». Repare-se que esta justificação é insuficiente, já que relativamente às propostas das contrainteressadas DB... e ICT&M..., que obtiveram a pontuação de 100 pontos cada uma, o júri refere que «A imagem proposta satisfaz plenamente face aos objetivos do projeto e apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e Caderno de Encargos». Já que nenhuma outra explicação é dada, não se percebe por que razão a imagem proposta pela autora apenas “satisfaz” e a propostas das referidas contrainteressadas “satisfaz plenamente”.
Concretamente, o júri não identifica qualquer aspeto da imagem proposta pelo autor que suporte a conclusão de que esta não pode ser qualificada como “satisfaz plenamente”. Face à concreta justificação apresentada, ao autor não é possível verificar que concreto elemento ou elementos levaram o júri a concluir pela mera suficiência da imagem proposta e não pela plena suficiência, muito embora o júri considere também que todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos são apresentados.
Embora a avaliação das propostas não seja comparativa, sendo antes de atribuição individual da pontuação face às exigências do concurso, o júri tem que identificar concreta e objetivamente as razões pelas quais considera que determinada proposta é merecedora de uma determinada pontuação, em termos a permitir um controlo de aspetos que a proposta não satisfaça plenamente. E se isso é feito relativamente à valoração da proposta da contrainteressada A..., não se percebe por que razão o mesmo procedimento não foi seguido relativamente à proposta do autor, limitando-se o júri e emitir uma opinião genérica, não concretizando qualquer aspeto técnico que, no seu entender, não seja suficientemente descrito ou apresentado de modo a atribuir-lhe 75 pontos e não 100 pontos.
De frisar que face aos critérios de avaliação, tal como definidos no Programa do Concurso, a fundamentação apresentada é manifestamente insuficiente já que nada é referido de concreto quanto à adequação da imagem proposta, que é o aspeto que permite distinguir a atribuição de 50, 75 ou 100 pontos neste item.
Em face disto, é de anular o ato impugnado.

IV.2.2 – Avaliação
Entende o autor que o júri não podia atribuir a pontuação máxima a todas as propostas no item “Modelo de Execução”, discordando também da avaliação obtida no item “Imagem do Projeto”.
Vejamos então.
(…)
Feito este enquadramento importa verificar se há algum erro grosseiro ou violação de vinculações legais no âmbito da atividade de avaliação e valoração da proposta da autora pelo júri.
Conforme resulta dos autos, o júri atribuiu às várias propostas a pontuação de 100 pontos a cada uma das propostas no item “Modelo de Execução”
O autor discorda de tal avaliação mas não avança com qualquer aspeto objetivo que permita perceber a existência de erro grosseiro na avaliação efetuada pelo júri, limitando-se a fazer referência a meras considerações subjetivas.
Relativamente à proposta da contrainteressada DB..., insurge-se o autor contra o número de páginas da proposta e relativamente ao facto de mais de 70 % do seu conteúdo ser cópia integral das especificações técnicas do Caderno de Encargos.
Ora, não resulta do Programa de Concurso que o modelo de avaliação seja efetuado em função do número de páginas apresentadas na proposta ou em função da original descrição e apresentação das especificações técnicas.
O autor limita-se a referir, de modo conclusivo que a proposta da DB... não apresenta um Modelo de Execução de acordo com o caderno de encargos, mas não enuncia concreta e objetivamente porquê, isto é não identifica qualquer aspeto técnico que não seja referido na proposta deste concorrente que seja exigido, limitando-se a meras considerações subjetivas de banalidade, insuficiência, dúvida, bem como de não demonstração de competência, experiência ou capacidade de execução.
E o que se refere é também de referir quanto ao alegado relativamente à proposta da contrainteressada ICT&M..., em que o autor se limita, essencialmente, a fazer meras considerações genéricas sobre a proposta não identificando concreta e objetivamente aspetos que sejam exigidos no Programa de Concurso ou no Caderno de Encargos e que, de modo facilmente detetável (já que estamos no âmbito do erro grosseiro) estejam em falta na proposta em causa.

Conforme referem a entidade demandada e a contrainteressada ICT&M..., os aspetos que a autora pretende realçar para obter a diminuição de pontuação das contrainteressadas DB... e ICT&M... não são passíveis de valoração.
É que o artigo 75.º, n.º 1 do CCP refere que “Os fatores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.”
Assim, aspetos atinentes à experiência dos concorrentes na prestação de determinados serviços não pode ser considerada pelo júri como forma de distinguir as propostas, já que estas são avaliadas pelos seus elementos objetivos e não em função de uma avaliação subjetiva dos proponentes.
A isto acresce que o júri não pode avaliar propostas em função de aspetos cuja apresentação não se demonstra obrigatória face às normas concursais.
Assim, o júri não pode, e não tem forma de saber, se os meios afetos pelas contrainteressadas à execução do contrato são ou não tecnicamente mais capazes, em termos abstratos, em função de aspetos curriculares e certificações, que os meios afetos pelo autor.
A tudo isto acresce que a proposta da contrainteressada ICT&M..., ao contrário do que é referido pelo autor, identifica os meios humanos a utilizar, bem como as atividades a desenvolver, a sua duração, quantidades e metodologia a utilizar.
E também ao contrário do alegado pelo autor, a proposta da contrainteressada ICT&M... contém imagem da home page, onde é possível verificar os vários menus de navegação propostos.
A isto acresce que saber se determinado logótipo é mais ou menos apelativo é uma mera consideração subjetiva que não recaiu no quadro do erro grosseiro. E como o próprio autor reconhece uma tal avaliação depende de gostos individuais.
É ainda de referir que o autor se limita a referir no artigo 67º vários aspetos que, no seu entender, não estão bem desenvolvidos na proposta da contrainteressada ICT&M... sem cuidar de demonstrar que qualquer destes aspetos corresponde à existência de erro grosseiro pelo júri, já que nem sequer se identifica concretamente que página ou páginas de proposta em causa se socorreu para firmar tal conclusão e que normas concursais exigiam que esses aspetos tivessem outro tratamento técnico.
E quanto às imagens propostas, não se afigura evidente que a imagem de vários edifícios de altura variável e das várias pessoas a passear no parque não possa ser associada à temática de qualificação empresaria, profissionalismo e conhecimento. Seria suficiente pensar, por exemplo, em exemplos internacionais de grande dinamismo empresarial para perceber que os edifícios de altura variável são uma das imagens de marca reconhecidas nos grandes centros internacionais (NewYork, Londres, Singapura, Tóquio), sendo que também nesses grandes há uma associação entre os edifícios e a existência de parques/jardins públicos.
Assim, não se vislumbra existir qualquer erro grosseiro na avaliação das propostas nos aspetos referidos pelo autor.
Relativamente aos danos invocados (artigo s 109º a 117º), tal constitui o fundamento do pedido subsidiário formulado em F), sendo que não está em causa, uma situação de impossibilidade absoluta, já que nada foi invocado quanto a este aspeto.
*
Em conclusão, acompanha-se a autora quanto à existência de vício de falta de fundamentação, mas não quanto ao vício de erro na avaliação, o que seria relevante para que se julgasse procedente o pedido de condenação da entidade demandada a adjudicar-lhe o concurso.
(…)

23) A decisão referida foi notificada às partes por carta registada remetida a 21.11.2016, não tendo sido apresentado recurso nem reclamação;
Proc. 244/16.3BEMDL, fls. 146 e ss.

24) Na sequência da decisão referida supra foi elaborado novo relatório final, datado de 03.02.2017, tendo a autora sido graduada em 2º lugar e a contrainteressada ICT&M... em 1º, tendo sido proposta a adjudicação do contrato a esta última;
Doc. 3 junto com a contestação da entidade demandada

25) Do relatório referido resulta, entre o mais, o seguinte:
(Dá-se por reproduzido o documento constante dos factos provados da decisão de 1ª instância, nos termos do art.º 663º nº 6 CPC).

Notificado o segundo relatório preliminar a todos os concorrentes, através da plataforma electrónica AnoGov, em 05.01.2017, veio o Agrupamento liderado pela Superação - Consultaria, estudos, projetos e assessorias, Lda. apresentar a sua pronúncia a que damos resposta de seguida.

Relativamente ao requerido pelo agrupamento (SPA Consultoria); P..., Lda.; C…, Lda.; NKA - NK... A..., Lda.; R... - Consultaria de Marketing e Gestão, Ida., adiante designado por SPA, acerca do fator viradela de Execução e mais concretamente quanto aos argumentos apresentados sobre a proposta da DB…, o júri esclarece que o número de páginas que compõe a proposta não integra os critérios de avaliação, pelo que tal nunca poderia ser fundamento de atribuição de pontuação inferior ao concorrente.

Mais se reitera perante a SPA que, quanto ao demais alegado por respeito ao factor Modelo de Execução, o júri do procedimento não podia, cama não pode, avaliar factores que digam respeito directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

Tal como preceitua o artigo 75º, nº 1 do CCP "os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos do execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeita, directo ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes”.

A disposição legal supra citada estabelece uma regra que decorre da própria razão de ser dos factores e eventuais subfactores que decompõem o critério de adjudicação: esses factores e subfactores estão ao serviço dos princípios da transparência do procedimento, da Igualdade dos concorrentes e da concorrência conducente â escolha da proposta economicamente mais vantajosa.

Por sua vez, Na segunda parte do n.º 1 do artigo 75º do CCP, impede-se que na apreciação do mérito das propostas interfiram factos, situações ou qualidades dos proponentes, o que tens a ver não com o valor intrínseco das propostas, mas com a habilitação dos concorrentes.

Visa-se evitar que considerações relativas aos concorrentes possam prejudicar ou "contaminar", desde logo em termos de igualdade e comparabilidade, a avaliação das propostas, sob pena de se poder distorcer com alguma facilidade os resultados ou pontuações obtidas.

Assim, quanto aos demais fundamentos apresentados pela SPA relativamente às propostas da DB... e da ICT&M..., importa reiterar que, nos termos do nº 1 do artigo 75º do Código dos Contratos Públicos, o júri não pede avaliar factores que digam respeito directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

Aspectos atinentes à experiência dos concorrentes na prestação de determinados serviços não podem ser considerados pelo júri como forma de distinguir as propostas, já que estas são avaliadas pelos seus elementos objectivos e não em função de uma avaliação subjectiva dos proponentes.

O Júri não pode avaliar propostas em função de aspectos cuja apresentação não se demonstra obrigatória face às normas concursais.

Assim, seria ilegal uma avaliação da equipa técnica proposta pelos concorrentes, factor pelo qual se torna dispensável (e nem foi exigida) a apresentação de quaisquer currículos, não podendo essa ausência de informação traduzir-se em desvalorização da proposta.

Igualmente ilegal seria a análise do currículo da própria empresa, o que apenas poderia ser feito num Concurso Limitado por Prévia Qualificação e nunca num Concurso Público.

O júri do procedimento não podia utilizar o factor do Modelo de Execução para mascarar uma análise aos atributos do concorrente, podendo apenas analisar atributos da proposta, aqui se excluindo toda e qualquer qualidade, experiência, capacidade técnica ou financeira da concorrente.

A tudo isto acresce que a proposta da ICT&M..., ao contrário do que é referido pela SPA, identifica os meios humanos a utilizar, bem como as actividades a desenvolver, a sua duração, quantidades e metodologias a utilizar.

Nesses termos, nunca poderia o Programa do Concurso (tal como não o fez) exigir a demonstração de competência, experiência ou capacidade dos concorrentes, nomeadamente pela apresentação de currículo da entidade e da equipa técnica a afetar aos trabalhos, nem qualquer descrição da actividade das empresas, pelo que não podemos concordar com os argumentos apresentados, sob pena de incorrer em absoluta ilegalidade na análise das propostas, quer por violação de lei, quer por desrespeito pelas regras do Programa da Concurso, onde nenhuma destas competências ou documentos era exigida.

O demais referido pela SPA limita-se a meras considerações subjectivas de banalidade, insuficiência, dúvida, bem como de não demonstração de competência, experiência ou capacidade de execução.
Assim, quer quanto à DB..., quer quanto à ICT&M..., não têm provimento os argumentos apresentados e o júri mantém a classificação atribuída a todas as propostas.

Quanto ao fator Imagem do Projeto, em resposta aos argumentes expostos no 3º parágrafo do ponto 2.2. do requerimento da SPA, importa esclarecer que é absolutamente ilegal a avaliação de propostas com base numa análise comparativa. O júri deve avaliar cada proposta, individualmente, nos seus atributos, não podendo compará-la com as demais como referencia para atribuição da sua classificação.

Neste enquadramento, o júri do procedimento, após análise da propaga de imagem apresentada pela SPA onde se inclui o logótipo e a imagem do portal, continua a considerar que a mesma, face aos parâmetros de avaliação descritos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos, não é merecedora de atribuição da pontuação máxima neste critério.

Além do mais, todas as pontuações estão devidamente justificadas, pelo que não corresponde à verdade o invocado no 3º e 4º parágrafo os página 7 do requerimento apresentado pela SPA.

Neste sentido, o júri, após análise da proposta de imagem apresentada pela SPA onde se inclui o logótipo e a imagem do portal, não considerou que a mesma, face aos parâmetros de avaliação descritos no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos, fosse merecedora de atribuição da pontuação máxima neste critério. Esta análise foi devidamente justificada, descrevendo todos os aspectos tidos em consideração e a sua respectiva valoração.

Relativamente ao modo de apresentação da imagem, invocado na parte final da página 7 do requerimento, é certo que a SPA apresenta logótipo, estacionário (aplicação em cartões de visita, cartas e envelopes, CD’s, pastas, T-shirts, etc.), contudo, a apresentação de tais conteúdos não é exigida pelo Programa do Concurso, pelo que não pode ser fundamento de atribuição de maior pontuação a este concorrente, nem poderá ser fundamento de atribuição de menor pontuação aos demais pele sua não apresentação.

Dizer-se que "Entende-se por imagem do projeto, por aplicação do conceito de "imagem corporativo", é o conjunto de imagens, logótipo e cores que são aplicados o todo o material gráfico (por ex. envelopes, cartões de visita, papel de carta) e o conjunto de normas para a sua aplicação (Manual da Identidade/Manual de Normas) é uma mera interpretação do concorrente, que não corresponde á intenção da Entidade Adjudicante que elaborou o Programa do Concurso, no qual não existe tal exigência.

Quanto à proposta apresentada pela ICT&M... o júri considera que a mesma é composta por todos os elementos exigidos nas peças do concurso, nomeadamente, pelo logótipo e imagem do projeto, com descrição do conceito da imagem criada e apresentação das características que a compõem, tais como cores, dimensões, tipo de letra e manual de normas,

Relativamente à maquete do portal da ICT&M..., o júri discorda dos argumentes vertidos nas alíneas a) a d) e considera que a mesma é composta por todas as exigências das peças do concurso. Não se pode concluir que a Área Reservada é igual à Área Pública pois o concorrente apresenta apenas a Área Reservada, devidamente identificada nas imagens apresentadas e não é exigida a apresentação da Área Pública; a ferramenta de comunicação rápida com a Associação está explicitamente demonstrada no menu "Contactos"; a ferramenta Bencharking Tools, tal como descrito na reclamação, está explicitada no Modelo de Execução, sendo perfeitamente percetível a sua inserção no Portal no menu "indicadores"; relativamente ao cumprimento dos objetivos horizontais do Acordo de Parceria Portugal — EU 2014-2020, nomeadamente a Não-descriminação e a Inclusão, nomeadamente através de meios de acessibilidade adaptadas a pessoas com redução da sua capacidade em termos de visão, não era exigida que o concorrente descrevesse como iria cumprir.
O mesmo se diga quanto à proposta da DB... que apresenta, igualmente, todos os requisitos do Programa do Concurso e Caderno de Encargos, quanto a todos os parâmetros elencados na reclamação, tanto mais que a SPA nem identifica que desconformidades em concreto apresenta a proposta daquele concorrente.

Importa ressalvar que as peças do concurso não exigiam a demonstração absoluta de todas as funcionalidades do portal, isto é, não era exigida e apresentação de versão final e completa do mesmo, caso contrário os concorrentes necessitariam de ter desenvolvido e design do portal na sua totalidade.

Apenas era exigida Home Page do Portal com apresentação de todos os menus disponíveis onde seja visível a presença de todos os requisitos do caderno de encargos e: pelo menos uma segunda página de navegação. Quer isto dizer que os concorrentes não precisavam de apresentar a concreta forma como os requisitas seriam executados, mas apenas teriam que demonstrar a presença daquelas funcionalidades, o que consideramos ter sido concretizado tanto pela ICT&M... como pela DB..., não se justificando a diminuição das pontuações atribuídas.

Quanto aos argumentos apresentados na página 11 do requerimento, o júri considera que os mesmos não acrescentam/alteram a valoração apresentada no Relatório Preliminar, porquanto, aqueles conceitos e normas em nada conflituam com a avaliação apresentada, desde logo, porque:
- A distância ou aproximação da imagem proposta ao grafismo usual nos projetos financiados pelo Portugal 2020 não faz parte dos parâmetros de avaliação, nem tal distanciamento ou aproximação seriam suficientes para, por si só, considerar uma imagem como inovadora ou não;
- A avaliação feita à imagem da SPA não conflitua com os princípios do Neuromarketing enunciados pela concorrente e que, por sua vez, também não assumem qualquer papel no âmbito da avaliação descrita no Programa do Concurso.

Quanto á dimensão mínima do logótipo apresentado pela ICT&M... (2,7cm) é irrelevante que aquele não permita redução suficiente para canetas, lápis, pens, fitas de pescoço para suporte de crachás e outros pequenos suportes, uma vez que nenhum destes materiais faz parte do caderno de encargos mas apenas a concepção de Flyers, Brochuras e Cartazes. A SPA invocar que aqueles materiais de pequena dimensão são "considerados normais e necessários paro a promoção de um projeto desta tipologia", além de não passar de uma interpretação (incorreta) do concorrente, extravasando os materiais definidos no caderno de encargos, revela, ainda, uma evidente contradição com a sua própria proposta. È que a SPA também não os considerou como essenciais e não os apresentou como materiais a desenvolver, mas pretendia fazer-se valer deste fundamento para desvalorizar o logótipo de outro concorrente, o que, como constatamos é falacioso e incongruente.

Relativamente às cores dos logótipos, a consideração do júri não carece de uma justificação científica, manifestamente exagerada para avaliação de uma proposta de prestação de serviços. Todas as cores induzem determinadas sensações que não se cingem a conceitos pré-concebidos, mas variam de acordo com quem as capta, que, em face de determinado contexto, lhes irá transmitir determinada sensação. A análise de conceitos criativos de uma proposta está, necessariamente, sujeita a sentimentos abstratos, sujeitos a diferentes análises e avaliações consoante o avaliador.

Aliás, como dizia Kimberly Elam, In Geometry of Design: "A compreensão dos princípios básicos da geometria trás á criatividade um senso de coesão e composição em que cada elemento da obra ostenta um sentido de propriedade visual. "

Há já muito tempo que se percebeu que há uma explicação matemática e geométrica para a harmonia e o equilíbrio, seja ela na natureza, na arquitetura, na fotografia, na arte e no desenho e em particular, como é o caso, no desenho gráfico.

A esta harmonia dá-se o nome de "facto dourado" e resulta da progressão aritmética de Fibonacci que graficamente resulta no "retângulo de ouro" e numa proporção que é 1:1,618. – Cfr. Anexo golden rácio infographics.

É por isso que o "gosto" não é uma questão tão subjetiva quanto se pensa. A verdade é que "gostamos mais" quando o que analisamos e observamos está enquadrado ou é próximo deste rácio matemático.

Por isso, e por todos os fundamentos supra exposto, o júri considera que a proposta da ICT&M..., LDA. é muito boa.

Na perspetiva do júri, o Logótipo da SPA, considerando-se que o objetivo e comunicar visualmente, não possui, na sua construção, qualquer tipo de relação com o principio matemático enunciado, resultando, por isso, num conjunto de elementos somados aleatoriamente sem qualquer equilibro, harmonia ou proporção. - Cfr. Anexo: logos golden rácio (exemplos).

Quanto aos argumentos apresentados pela SPA para refutar a análise dos aspectos do Portal, aqueles não passam da sua própria opinião, não apresentado qualquer fundamenta que justifique a alteração da ponderação feita pelo júri.

Por fim, os recursos investidos pela SPA na elaboração da proposta não só não justificam que esta seja mais valorizada face às demais, como esperar a adjudicação com base neste argumento é absolutamente incompreensível já que todos os contentes investiram os seus recursos na elaboração das propostas.

O júri da N... julgou sadiamente todas as propostas apresentadas, permitindo-se citar aqui Albrecht Dürer: "… um julgamento sadio abomino um quadro cuja execução tenha dispensado o conhecimento técnico, mesmo que tenha sido executada com cuidado e diligencia. A razão pela qual os pintores de tal categoria não se apercebem dos seus próprios erros é que eles não aprenderam geometria, sem a qual ninguém se pode tornar um artista absoluto: todavia, a culpa disso deve ser creditada aos seus mestres, que por sua vez, ignoraram, esta arte".

Por todo o exposto, o Júri decidiu manter na íntegra a avaliação das propostas, apresentada no Relatório Preliminar e propõe a adjudicação do contrato à concorrente I - ICT & M, LDA.

IV.1.2 – Factos não provados
Inexistem factos com interesse para a decisão da causa que importe dar como não provados.

2.2 – DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- A recorrente vem, desde logo (conclusões 1 a 10), recorrer quanto ao facto de não ter sido produzida prova. Refere ainda que foi dispensada a produção de prova sem fundamentação.
Em despacho simultâneo com a decisão recorrida veio o Tribunal a quo referir que “ tendo em atenção os elementos documentais junto aos autos, bem como os juntos ao Proc. 244/16.3BEMDL (PA) …indefere-se a inquirição de testemunhas arroladas”.
Refere o n.º 1 do artigo 102º do CPTA, que os processos de contencioso pré-contratual obedecem à tramitação estabelecida no capítulo III, do título II, salvo o preceituado nos números seguintes. Por seu lado, refere o n.º 5 do mesmo artigo que: “quando o considere aconselhável ao mais rápido esclarecimento da questão o tribunal pode, oficiosamente ou a requerimento de qualquer das partes, optar pela realização de uma audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito.”
Ou seja, aos processos de contencioso pré-contratual aplica-se, quanto à necessidade de produção de prova, e quanto à audiência final, o mesmo regime que se aplica às acções administrativas em que esteja em causa a impugnação de actos administrativos, podendo ainda ocorrer audiência pública, nos termos do referido no n.º 5.
Por seu lado, menciona o artigo 87º-A do CPTA que concluídas as diligências decorrentes do despacho pré-saneador é convocada audiência prévia para os efeitos do referido artigo, podendo a mesma ser dispensada quando o processo deva findar pelo despacho saneador.
O despacho saneador, nos termos do artigo 88º, destina-se, entre outras finalidades, a conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que a questão seja apenas de direito ou, quando seja também de facto, o estado do processo assim o admita. É que o Tribunal pode considerar que não existem factos necessitados de prova, uma vez que esta pode decorrer dos documentos juntos aos autos e/ou do PA, nomeadamente quando está em causa a impugnação de actos administrativos, questão que, aliás, é frequente. Na verdade, de acordo com o artigo 90º, n.º 3 do CPTA, o juiz, no âmbito da instrução ordena as diligências de prova que considere necessárias para o apuramento da verdade, podendo indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova quando o considere claramente desnecessário.
Ou seja, quando ocorra que a matéria de facto considerada relevante para a decisão do processo se encontra controvertida, e haja necessidade de produção de prova sobre a mesma, findos os articulados, deve o juiz proceder à fase de instrução através da identificação do objecto do litígio e enunciação dos temas de prova.
No entanto, como referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina”, 2017, 4ª edição, pág. 722, “…a idoneidade dos meios de prova a adoptar terá de ser avaliada em função das especificidades próprias do contencioso administrativo (sobretudo quando esteja em causa apenas a averiguação da legalidade de um ato ou de um omissão administrativa) em que, na generalidade dos casos, a demonstração dos factos que relevam para a apreciação do pleito depende de mera prova documental”
Referem ainda estes autores, mais à frente, que: “ Esse poder de conformação do juiz tem em vista contrabalançar o efeito dilatório que poderia resultar da admissão genérica, no processo de contencioso administrativo, de qualquer meio de prova consentido na jurisdição comum e justifica-se também por frequentemente, e, em especial, no domínio das ações relativas a atos administrativos e a normas, a produção de prova poder reconduzir-se, sem necessidade de outras indagações, ao processo administrativo ou a outro tipo de prova documental.
Assim sendo, e se o tribunal considerar que a prova disponível nos autos, nomeadamente a prova documental e resultante do PA é suficiente para o conhecimento da acção pode dispensar a produção de prova.
Foi o que aconteceu no caso dos autos.
No entanto, vem o recorrente sustentar que pretendia proceder à produção de prova sobre determinados factos nomeadamente quanto aos artigos 114º a 150, 162º, 163º, 176 a 198 e 202º, 203º e 204º da sua contestação (vem erradamente o recorrente referir-se à pi).
Ora, analisando os artigos em questão verifica-se que os mesmos ou são conclusivos ou versam sobre matéria de direito ou então manifestam juízos subjectivos, não estando em causa factos sobre os quais se tenha de fazer prova.
Analisando agora os artigos em questão verifica-se que os artigos 114º a 150º debruçam-se sobre a decisão do júri e as conclusões a que o mesmo chegou. A questão em apreço é matéria que tem de fazer parte do PA, ou dos documentos junto aos autos, não sendo passível de efectuar prova testemunhal sobre a mesma. A decisão do júri tem de constar de documento, não se percebendo que prova se quer fazer sobre o assunto. Por seu lado a maior parte dos artigos em questão são conclusivos ou contêm interpretações subjectivas, não se considerando relevante que se efectue prova sobre as mesmas. Saber se a interpretação dada pelo júri é a mais correcta, ou não, é uma questão do julgador e que se irá analisar quando do mérito do presente recurso.
De notar que nos termos do artigo 640º do CPC, a impugnação da matéria de facto pressupõe que o recorrente deve especificar que decisão, em seu entender, devia ser proferida sobre as questões de facto, questão que não é concretizada neste recurso. O recorrente remete genericamente para vários artigos da sua contestação sem concretizar que factos (e não considerações ou conclusões), pretendia ver provados e que no seu entender iria dar uma conclusão diferente na decisão a tomar. Esta remissão genérica não é admissível, e também por esta razão não podem proceder estas alegações do recorrente.
Por seu lado, nos artigos 162º e 163º vêm referidas as considerações feitas no Relatório final quanto à proposta do concorrente vencedor e quanto à proposta da Autora. São questões que se referem no Relatório Final, pelo que documentadas, e não necessitam de prova testemunhal. As conclusões, ou as interpretações feitas sobre essas questões é matéria que não pode ser alvo de prova testemunhal até porque não são factos sobre os quais se necessite de efectuar prova.
O artigo 176º é meramente conclusivo como se vê pela redacção o mesmo “ a classificação da proposta vencedora e das demais propostas deve manter-se tal como foi proferida pelo Júri do concurso e homologada pelo Réu, pelo que nunca poderia passar para o primeiro lugar”. Não estamos perante qualquer facto que necessite de prova.
Os artigos 177º a 198º referem-se a litigância de má-fé, matéria que não é alvo do presente recurso.
Os artigos 202º, 203º e 204, referem-se à qualificação da Autora para efeitos de custas não se tornando, obviamente necessário efectuar prova sobre o assunto, uma vez que estamos perante questão de direito.
Tendo em atenção todo o exposto, conclui-se que não procedem estas alegações da recorrente, não se vendo para decisão do presente processo que ocorra necessidade de produção de prova testemunhal, pelo que não será de alterar o decidido. Não se verifica, assim, a nulidade invocada, pela falta de prova.

II - Nas conclusões 11º a 29º vem o recorrente sustentar que ocorreu erro de julgamento uma vez que deveria ter-se concluído que ocorreu excepção de caso julgado.
Na decisão recorrida refere-se quanto a este aspecto, retirando-se os aspectos mais significativos:
Relativamente ao pedido de exclusão da proposta apresentada pela contrainteressada ICT&M..., afigura-se evidente que não se verifica a exceção invocada, já que, como facilmente se pode apurar pela comparação de pedidos formulados, tendo em consideração ainda a própria fundamentação da decisão proferida na ação 244/16.3BEMDL, nessa ação não era invocada nem peticionada a exclusão da proposta da referida contrainteressada. Nada impede, portanto, que a autora invoque agora, na presente ação, a exclusão da proposta da contrainteressada ICT&M..., mesmo que esse fundamento pudesse ser invocado na anterior ação e não foi. Como decorre do artigo 621.º do CPC, o alcance do caso julgado apenas abrange os precisos limites e termos em que se julgou. Deste modo, não tendo sido sequer suscitada essa matéria naquela ação, o caso julgado não impede a autora de o suscitar numa outra ação.
Em relação ao último pedido, também se afigura evidente que não se verifica a exceção invocada. Como resulta da fundamentação da decisão proferida na ação que correu termos sob o n.º 244/16.3BEMDL, o Tribunal não conheceu aí de tal pretensão por não ter sido invocada situação de impossibilidade absoluta. Assim, não havendo pronúncia judicial quanto a este ponto, não pode afirmar-se que exista repetição de causa, já que o Tribunal não apreciou esta matéria por entender que a mesma estava prejudicada pela sua subsidiariedade e pelo facto de não ter sido invocada situação de impossibilidade absoluta, o que constituía pressuposto de apreciação do mesmo. Assim, e ao contrário do referido pela entidade demandada na sua contestação, tal pedido não foi julgado improcedente.
Quanto aos demais pedidos, afigura-se, no entanto, assistir razão à entidade demandada e à contrainteressada.
Relativamente aos pedidos formulados em B) e C), os mesmos dirigem-se a um ato diverso daquele que era impugnado na ação n.º 244/16.3BEMDL: naquela ação era impugnado um ato de adjudicação proferido a 18.07.2016 e na presente ação é impugnado o ato de adjudicação proferido a 03.02.2017. Aparentemente, embora os fundamentos de invalidade possam até ser os mesmos (falta de fundamentação, erro na avaliação), o pedido não é, já que o ato impugnado não é o mesmo.
A questão que se suscita é a de saber se o facto de ter sido produzido novo relatório e nova decisão impede ou não a autora de invocar os mesmos fundamentos apreciados já em anterior ação.
…
Como se referiu, é certo que na presente ação são repetidos os vícios quanto à matéria de avaliação das propostas, que o Tribunal, na anterior ação, concluiu não se verificarem. No entanto, e com exceção do que se referiu ao fator “modelo de execução”, a análise efetuada tinha como pressuposto a análise das propostas efetuada ao abrigo do relatório final aprovado pelo ato de adjudicação de 18.07.2016, e que se conclui não estar fundamentado quanto ao fator “imagem do projeto”. Esta inovação do ato de adjudicação tem que permitir à autora colocar em questão agora a avaliação desse fator, por só agora conhecer os fundamentos que levaram à atribuição de diferentes pontuações quanto a este aspeto.
Na verdade, conforme resulta dos autos, e é pacificamente aceite pelas partes, na sequência da anulação do ato de adjudicação de 18.07.2016 foi elaborado novo relatório final, que foi aprovado pelo ato impugnado, datado de 03.02.2017. Assim, é por referência a esta nova apreciação do júri que os fundamentos agora invocados devem ser apreciados e estando em causa uma fundamentação inovatória ainda não apreciada pelo Tribunal (como acontece relativamente ao facto “modelo de execução”) não pode afirmar-se que estejamos perante o mesmo objeto.
E é de frisar que tendo o ato anterior sido anulado por falta de fundamentação, o novo ato proferido tem necessariamente como pressuposto uma apreciação inovatória do júri exteriorizando as razões da sua decisão. E perante a nova decisão e respetiva fundamentação sempre se terá que reconhecer à autora a possibilidade de impugnar o novo ato e a respetiva fundamentação, ainda que invoque novamente os mesmos fundamentos.
O caso julgado apenas teria o alcance pretendido pela entidade demandada e pela contrainteressada ICT&M... se estivesse em causa uma condenação à prática de determinado ato com imposição do seu conteúdo, já que aí as partes ficariam vinculadas à emissão de um ato com determinado sentido, o que no caso não ocorreu, já que está em causa uma decisão anulatória com fundamento em vício formal (falta de fundamentação), que exige a prática de um novo ato que se retome o procedimento proferindo nova decisão, sendo as únicas vinculações as que resultam da decisão judicial nos exatos termos em que foi decidida.
Neste quadro, e na medida em que esteja em causa a apreciação de um novo ato e a sua respetiva fundamentação inovatória, não existe qualquer ofensa à segurança jurídica, já que, no rigor, não é possível existir situação contraditória ou incompatível com a que ficou definida na decisão proferida no processo 244/16.3BEMDL, transitada em julgado, e que face a determinada decisão (datada de 18.07.2016) decidiu anulá-la com determinada fundamentação. A decisão a proferir nos autos apreciará uma outra decisão (datada de 03.02.2017) e é em face dela que analisará os argumentos e fundamentos invocados pela autora.
Assim, é de julgar parcialmente procedente a exceção invocada quanto ao pedido E) no que respeita ao fator “modelo de execução”.

De referir, desde já, que a decisão sobre a excepção do caso julgado se encontra correctamente decidida e bem fundamentada, não havendo motivos para proceder a qualquer alteração.

O caso julgado é a insusceptibilidade de impugnação de uma decisão decorrente do seu trânsito em julgado (artigo 628º do CPC). O caso julgado traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade da sua impugnação por reclamação ou recurso ordinário (Miguel Teixeira de Sousa – Estudos sobre o Novo Processo Civil, Lex, pág. 567).

Ocorre, assim, caso julgado quando uma determinada decisão já não seja susceptível de recurso ordinário. Este instituto decorre da exigência da boa administração da justiça, da funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, pois que evita que uma mesma acção seja instaurada várias vezes, obsta a que sobre a mesma situação recaiam soluções contraditórias e garante a resolução definitiva dos litígios que os tribunais são chamados a dirimir (ver, Miguel Teixeira de Sousa, in obra citada, pág. 568).

Quando se profere decisão que contrarie o anteriormente já decidido, então ocorre violação do caso julgado.

Ver, neste sentido, Acórdão STJ proc. 123/12.3TTVFR.P1.S1 de 18-02-2016, quando refere: I. Ocorre violação do caso julgado quando o Tribunal profere decisão sobre questão já anteriormente decidida com trânsito em julgado, havendo identidade de partes, de pedido, bem como de causa de pedir.

Feitas estas considerações, vamos ao caso dos autos.

A recorrente vem sustentar que já foi apreciada a questão em litígio nos presentes autos no processo n.º 244/16.3BEMDL, tendo o mesmo transitado em julgado (a fundamentação desta decisão encontra-se transcrita no ponto 22 da matéria de facto dada com provada).

Neste processo refere-se no segmento decisório: “ pelas razões expostas, julga-se parcialmente procedente a presente acção, e em consequência anula-se o acto de adjudicação à contra-interessada Indice”.

Esta decisão teve como fundamento, em resumo, o referido na neste segmento da anterior decisão: “ Em conclusão, acompanha-se a autora quanto à existência de vício de falta de fundamentação, mas não quanto ao vício de erro na avaliação, o que seria relevante para que se julgasse procedente o pedido de condenação da entidade demandada a adjudicar-se o concurso”.

Por força desta decisão a entidade demandada procedeu a nova avaliação das propostas e emitiu novo relatório final e nova decisão com data de 3 de Fevereiro de 2017. É esta nova decisão que a Autora vem agora impugnar.

Como se refere na decisão recorrida a excepção do caso julgado apenas se verifica quando estejam em causa pedidos que foram anteriormente decididos e com os fundamentos aí referidos. Ou seja, temos de estar, nos termos do artigo 581º do CPC, perante identidade das partes, do pedido e da causa de pedir.

No caso dos autos verifica-se que no processo anteriormente decidido (processo n.º 244/16.3BEMDL) nada se pedia quanto ao agora pedido A) ou seja, quanto à exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada ICT&M..., pelo que não ocorre quanto a este pedido caso julgado. Por seu lado nada foi decidido quanto ao pedido referido pela alínea G), a fixação de indemnização, pelo que também não ocorre caso julgado quanto a este pedido.

Os pedidos B) e C) têm a ver com o novo acto de 03-02-2017, e com os fundamentos aí invocados.

Na verdade na decisão anterior foi anulado o acto impugnado por motivos de falta de fundamentação. Ocorrendo renovação do acto, o que aconteceu no caso dos autos, nada obsta que este novo acto não possa ser sindicado, tendo em atenção os novos fundamentos invocados. De referir que se ocorre renovação do acto, a causa de pedir e o pedido já não serão os mesmos, razão pela qual não se pode colocar a questão de estarmos perante caso julgado. No entanto os fundamentos já apreciados anteriormente, e caso tenha ocorrido decisão sobre os mesmos, não podem voltar a ser apreciados, sob pena de se estar a violar caso julgado. De notar que a renovação do acto tem de incidir sobre o anteriormente decidido e não pode contrariar o mesmo.

No anterior acto e impugnado na anterior acção (acção nº 244/16.3BEMDL), foram avaliados os factores “ modelo de execução” e “ imagem do projecto”, as questões que vem agora colocar novamente em causa a Autora. No que se refere ao modelo de execução este factor foi analisado e concluiu-se que não se verificavam os vícios invocados. Não houve alteração quanto a este factor na nova decisão em apreço. Assim sendo e como se refere na decisão recorrida, já tendo sido apreciado este item, é de julgar parcialmente procedente a excepção de caso julgado quanto ao pedido E) no que respeita ao “ modelo de execução”.

No entanto quanto ao factor” imagem do projecto” foi decidido, na anterior decisão, que este factor não se encontrava fundamentado, razão pela qual se anulou o acto impugnado.

Foi este facto que foi novamente analisado e decidido pela entidade demandada, com os fundamentos referidos no acto ora impugnado e datado de 3 de Fevereiro de 2017. Tendo este factor sido agora alvo de fundamentação, o que não ocorreu anteriormente, nada obsta a que esta fundamentação seja sindicada, aliás o que aconteceu e vem posto em crise pela recorrente.

Tendo em atenção todo o exposto conclui-se, quanto à excepção do caso julgado, que não podem proceder as conclusões da recorrente pelo que, neste aspecto, se mantém a decisão recorrida.

III- No que se refere ao mérito do recurso vem a recorrente, nas conclusões 30 a 60, sustentar que ocorreu erro de julgamento quanto à apreciação do factor “ imagem do projecto”. Sustenta que estamos perante uma actividade discricionária da Administração e não ocorre qualquer erro grosseiro na apreciação em causa. O acto encontra-se fundamentado e percebe-se a razão pela qual se atribui o valor de 100 pontos à candidata vencedora e de 75 pontos à Autora, ora recorrida.

A decisão recorrida refere quanto a este aspecto, respigando alguns excertos mais significativos:

No entanto, quanto a este aspeto afigura-se que a argumentação do autor é procedente quanto à sua pontuação.

Repare-se que o fator em causa visa avaliar o cumprimento dos requisitos do Caderno de Encargos relativamente à adequação do portal e do logotipo. Portanto a maior ou menor pontuação terá que aferir-se em função destes requisitos e não em função de quaisquer outras considerações.

Ora, se analisarmos a fundamentação apresentada para atribuir ao autor 75 pontos constata-se que não está em causa qualquer aspeto previsto no caderno de encargos. Ou seja, a proposta do autor cumpre totalmente as exigências definidas no Caderno de Encargos, não sendo apontado um qualquer aspeto em que exista uma qualquer falha relativamente aos aspetos exigidos ou qualquer falta de adequação. É que da fundamentação que é apresentada não é definida uma qualquer exigência prevista no caderno de encargos que o autor não tenha apresentado como totalmente adequada.

E basta, aliás, verificar a justificação da proposta da A... para apurar que o júri indicou, relativamente a esta, vários aspetos do Caderno de Encargos que não estavam preenchidos pela proposta desta concorrente. Mas relativamente ao autor limita-se a depreciar a proposta sem qualquer indicação de aspetos definidos no Caderno de Encargos relativamente aos quais a proposta de demonstre desadequada.

Assim, o júri refere, como aspetos negativos que depreciam a proposta, quanto a este fator, que o logotipo apresentado muda a forma e não apenas o lettering quando se muda para a posição horizontal, o que demonstra coerência, consistência e versatilidade limitada na aplicação do logotipo. Cabe perguntar: onde é que consta tal exigência no caderno de encargos?

A isto acresce que nenhuma norma concursal impunha o respeito de uma determinada regra de proporcionalidade. Assim, a proporcionalidade pode ser escolhida livremente pelos concorrentes. Deste modo, a menos que a proporcionalidade escolhida fosse desadequada a qualquer exigência técnica definida no Caderno de Encargos, a consideração da proporcionalidade é irrelevante, já que se autores há que defendem a posição do júri (indicados na resposta à audiência prévia) de que a melhor proporcionalidade será 1/3 a 1/4, outros há sustentam outra proporcionalidade (indicados pelo autor no artigo 102º da p.i.).

Relativamente à cor também se afigura que assiste razão ao autor, já que nenhuma norma concursal faz referência à avaliação da cor, pelo que este aspeto não constitui uma exigência do concurso individualmente sujeita a avaliação.

Afigura-se evidente que a perceção das cores transmite determinada sensação. No entanto, nenhuma exigência concursal se reporta a este aspeto, pelo que não pode a entidade demandada socorrer-se deste aspeto para pontuar menos uma proposta.

Aliás, por muitas regras e estudos que haja, uma qualquer pessoa percebe que o design não corresponde a normas padrão cientificamente testadas, bastando verificar um qualquer jornal ou revista para facilmente perceber que existe uma grande diversidade de logotipos, na sua estrutura, arquitetura, desenho, cor, proporção, havendo inclusive diferenças significativas em marcas concorrentes não deixando de ser percebidas como tal. Existe, portanto, uma grande subjetividade nesta análise. Ora, não tendo o concurso definido normas que permitam delinear determinados aspetos que seriam valorados, não pode agora o júri utilizar esses aspetos para atribuir menor pontuação à proposta do autor.

Repare-se que o que o Caderno de Encargos exige é que o logotipo represente a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento, que seja apelativo e adequado às atividades e componentes do projeto, demonstrando ambição em chegar a todo o tecido empresarial.

É em função destes aspetos que o júri deve avaliar a proposta do autor e não em função de outras considerações.

Ora, face à concreta justificação apresentada pelo júri e em função dos critérios definidos pelo Caderno de Encargos, facilmente se constata estarmos perante erro grosseiro na avaliação da proposta do autor.

Em primeiro lugar, importa sublinhar que o júri expressamente reconhece que o logotipo remete para o crescimento e sucesso das empresas e que a sua estrutura se enquadra visivelmente nos parâmetros do projeto inserindo-se nos seus objetivos.

Em segundo lugar, refere o júri que o logotipo não apresenta coerência, consistência e versatilidade opor mudar de forma e não apenas o lettering para a posição horizontal. Ora, o caderno de encargos não exige tais aspetos, não referindo a necessidade de o logotipo não poder mudar de forma na posição horizontal.

Em terceiro lugar, o júri refere a questão da proporcionalidade relativa ao tamanho do símbolo por entender que 1/6 prejudica a sua aplicação nos diversos suportes. Mais uma vez o Caderno de Encargos não refere este aspeto. E quanto a aspeto afigura-se que o júri é até contraditório já que refere não poder avaliar favoravelmente a aplicação do logotipo a outros suportes, o que aparece na proposta do autor, no entanto avalia negativamente o facto de o símbolo não poder sere aplicado em suportes mais pequenos. Ora, ou este aspeto é relevante ou não é, não podendo o júri avaliar negativamente uma parte da proposta e não avaliar positivamente o outro aspeto relacionado.

Em quarto lugar, a cor remeta para a tradição ou para a inovação é irrelevante, já que face aos critérios definidos pelo Caderno de Encargos qualquer destes dois aspetos são irrelevantes, já que não é imposto que a linha condutora seja a inovação, em detrimento da tradição. É que não se afigura que uma cor que apele à tradição constitua um aspeto oposto à temática subjacente de “qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento”.

Por fim, quanto ao portal o que era relevante era a apresentação de todos os conteúdos exigidos e a facilidade de navegação. Não é indicada qualquer exigência relativa à apelatividade ou à criatividade do design.

A isto acresce que como defendido pelo autor e ao contrário do que é sustentado pela entidade demandada, o modo da apresentação da imagem tem que ser favoravelmente valorado. É que o critério concursal para atribuição da pontuação de 100 no fator “imagem do projeto” faz referência à superação das exigências definidas no Caderno de Encargos.

Assim, se a proposta do autor, como expressamente é admitido pelo júri e pela entidade demandada no artigo 124º da contestação, apresente um logótipo estacionário indo para além do que é exigido, tal aspeto tem que ser considerado como uma superação das exigências, sendo um aspeto positivo a considerar.

Como se verifica do exposto, a decisão recorrida sustenta, em síntese, que a proposta da autora cumpre totalmente com as exigências do caderno de encargos. A fundamentação apresentada pelo júri do concurso para atribuição da nota não é definida numa qualquer exigência prevista no caderno de encargos, pelo que ocorre erro na avaliação em causa.

…

Assim, não se vislumbra existir qualquer erro grosseiro na avaliação das propostas das contrainteressadas, mas apenas na avaliação da proposta do autor, não existindo qualquer fundamento para que não lhe seja atribuída, neste fator a pontuação de 100, já que não é indicado pelo júri qualquer aspetos que permita ao Tribunal perceber que a sua proposta não tem caraterísticas totalmente adequadas às exigências definidas no Caderno de Encargos. É que, como já se referiu, o júri justifica a atribuição de menos pontuação à proposta do autor com apelo a aspetos não definidos no Caderno de Encargos, o que significa que nenhum fundamento existe para atribuição da pontuação máxima ao autor.
Ora, esta alteração das propostas importa a alteração na graduação, já que a proposta do autor totalizará 86,65, pelo que ficará em primeiro lugar.

Em primeiro lugar é de referir que a questão que se contra em causa no presente processo é a de saber se a avaliação feita quanto ao factor “ imagem do projecto” se encontra ferida de erro grosseiro.

A avaliação das propostas é considerada uma actividade que se enquadra no âmbito da actividade discricionária da administração no domínio da denominada justiça administrativa, e em que os limites da sua sindicabilidade contenciosa restringem-se às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto ou então quando estejam em causa princípios gerais a que deveria obedecer qualquer procedimento administrativo.

Como se refere no Acórdão deste Tribunal proc. n.º 00305/16.9BEMD, de 07-04-2017, não podemos esquecer no entanto que: “…na avaliação do factor “Avaliação Técnica” intervém o que por excelência é momento de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, campo do domínio da denominada “justiça administrativa”.
Se os modelos de avaliação devem prosseguir objectividade e transparência, eliminando puro subjectivismo, devem também permitir «“acomodar” as inovações e as “surpresas” constantes das propostas, e valorizá-las devidamente, o que só sucederá com recurso a expressões que concedam ao júri uma margem de livre apreciação» (Margarida Olazabal Cabral, o concurso público no CCP, in Estudos de Contratação Pública, CEDIPRE -I, Coimbra Editora, 2008, pág. 208).

No que se refere a estarmos, no âmbito da avaliação das propostas, perante uma actividade que se enquadra no âmbito da actividade discricionária da administração, ver entre muitos, acórdão deste Tribunal proc. n.º 01064/11.7BEBRG de 02-03-2012, quando refere:
II-A discricionariedade técnica da Administração está subtraída à sindicabilidade do Tribunal a menos que ostente erro grosseiro, manifesto, crasso;
III-O Tribunal não pode substituir-se à Administração na formulação de um juízo que cabe estritamente no mérito e na oportunidade da acção desta;
IV-A mera discordância em relação à avaliação das propostas, naturalmente eivada de um juízo subjectivo, não tem virtualidade para colocar o Tribunal a apreciar e a valorar as propostas oportunamente apresentadas.
E ainda Acórdão do STA proc. 01472714, de 20-10-2016, que muito significativamente refere:
VIII. O júri do concurso na atividade de avaliação das propostas encontra-se vinculado ao estrito respeito daquilo que são as regras que se prendam com observância de formalidades e garantias procedimentais, das regras disciplinadoras da competência para a emissão de atos, da instrução probatória e fixação de factualidade que funcionem como pressuposto dos atos procedimentais [mormente, da avaliação das propostas e/ou da adjudicação], bem a todos e apenas aos fatores e subfatores densificadores do critério de adjudicação fixado no programa do procedimento ou decorrente de imposição constante de norma legal, não podendo fazer apelo a outros critérios ou a outros fatores/subfatores que não constem daquele programa ou que contrariem disposição legal imperativa, ou sequer atribuir-lhes ponderações e/ou pontuações/classificações diversas daquelas que se mostram fixadas no mesmo programa, ou ainda fazer apelo a sensibilidades, a juízos dubitativos ou assentes em opiniões veiculadas.
IX. O exercício de atividade caraterizada como envolvendo momentos de discricionariedade ou de exercício de poderes discricionários, do domínio da denominada “justiça administrativa”, mostra-se também ele abrangido pela fiscalização jurisdicional, disso sendo exemplos, a ilegalidade por desvio de poder, a admissão da impugnação fundada no erro de facto ou na existência ou inexistência dos pressupostos de facto, na violação dos princípios gerais de direito, na violação de regra de competência, do dever de fundamentação, ou, ainda, na infração do direito de audiência/participação.
X. No estrito âmbito da atividade de valoração e pontuação quanto a cada fator e subfator da grelha classificativa por parte do júri de propostas apresentadas nos procedimentos de contratação pública situamo-nos no domínio dum juízo de discricionariedade técnica, da referida “justiça administrativa”, em termos da livre apreciação sobre a valia das propostas ou da margem de livre apreciação de conceitos jurídicos indeterminados, e, como tal, os limites da sua sindicabilidade contenciosa, não respeitando a aspetos vinculados, mostram-se restringidos às situações de legalidade externa, ao erro grosseiro ou manifesto e/ou ao desrespeito dos princípios gerais que enformam o procedimento em questão e a atividade administrativa em geral.
XI. Constitui “erro grosseiro” ou “erro manifesto” aquele erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de refletir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de atuação não vinculadas.
Voltando agora ao nosso caso concreto verifica-se que no Programa do Concurso quanto ao factor “ imagem do projecto”, a questão que está em causa nos autos, o mesmo visa a “adequação do portal e do Logotipo do Projecto aos requisitos definidos no Caderno de encargos” (n.º 3 do probatório).
É esta a finalidade que se pretende atingir com o factor “ imagem do projecto”.
O Caderno de Encargos define no seu ponto 13.2:
“ Este logotipo deve representar a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento. Deve ser apelativo e adequado a todas as atividades e componentes do projeto, demonstrando a sua ambição em chegar a todo o tecido empresarial.” (n.º 4 do probatório).
A pontuação seria a seguinte:
Fraca apresentação da imagem não apresentando todos os conteúdos exigidos no Caderno de Encargos ou não permitindo a sua avaliação- 25 pontos;
Suficiente apresentação da Imagem com evidência de todos os conteúdos exigidos no Caderno de Encargos- 50 pontos;
Boa apresentação da Imagem com características bem adequadas às exigências definidas no Caderno de Encargos-75 pontos;
Muito boa apresentação da imagem com características adequadas às exigências definidas no Caderno de Encargos ou em superação das mesmas – 100 pontos.

A Contra-interessada obteve a pontuação de 100 pontos e a Autora, ora recorrida, obteve a pontuação de 75 pontos.
Foi esta a fundamentação da atribuição da pontuação à Autora ora recorrente (n.º 25 do probatório):
Avaliação: Boa apresentação da imagem com características bem adequadas às exigências definidas no Caderno de Encargos.
Fundamentação:
A imagem proposta satisfaz face aos objectivos porquanto:
- A trajectória ascendente remete-nos para o crescimento e sucesso das empresas;
- A sua estrutura enquadra-se visualmente nos parâmetros do projecto, inserindo-se nos seus objectivos;
-Contudo o logotipo apresentado muda a forma e não apenas o lettering quando se muda para posição horizontal. Assim a coerência consistência e versatilidade na aplicação é limitada;
- A proporcionalidade não observa a regra de 1/3 a ¼ no máximo como regra geral do tamanho/designação do projecto relativamente ao tamanho do símbolo que neste caso é de 1/6 prejudicando a sua aplicação nos diversos suportes, demonstrado na redução mínima prevista (3x0,8cm)
- A cor escolhida apesar de respeitar a seriedade pretendida remete-nos mais para a tradição e não tanto para a inovação como se pretendia;
- O portal apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e Caderno de Encargos, contudo não obstante a facilidade de navegação não consideramos que seja apelativo para o utilizador e apresenta-se com um design pouco moderno ou criativo.

A proposta da contra-interessada ICT&M... refere:
Avaliação:
Muito boa apresentação da imagem com características totalmente adequadas às exigências definidas no caderno de Encargos ou em superação das mesmas.
Fundamentação:
Considera-se que a imagem proposta satisfaz plenamente face aos objectivos do projecto porquanto:
- Apresenta elevada criatividade, destacando-se com um logotipo diferente do que é comum observar em projectos semelhantes. Essa ousadia e criatividade enquadram-se no carácter ambicioso do projecto.
-A imagem é apelativa e consideramos que suscita o interesse do público pelo projecto;
-A cor azul insere-se de forma harmoniosa na temática do projecto, remetendo-nos para a inovação e ambição transmitindo ao mesmo tempo seriedade.
O portal apresenta todos os conteúdos exigidos no Programa do Concurso e Caderno de Encargos e é apelativo e intuitivo, o seu design é criativo e dinâmico.
Como já referimos a decisão recorrida conclui que ocorre erro grosseiro na avaliação de proposta da Autora, ora recorrida, uma vez que algumas das referências feitas na fundamentação da avaliação não constam do Caderno de Encargos.
É referir desde já que se ocorre erro na avaliação não seria apenas na avaliação da proposta da recorrida mas em ambas as propostas que descrevemos, até porque há coincidências em alguns dos itens, como iremos verificar.
Por outro lado, não podemos deixar de referir que estamos perante uma apreciação do júri quanto à elaboração de um logotipo, apreciação esta eivada de discricionariedade. No entanto esta discricionariedade é decorrente do objectivo pretendido por este factor. Na verdade quando no Caderno de Encaros se refere que o logotipo deve representar a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento, e deve ser apelativo e adequado a todas as actividades e componentes do projecto, demonstrando a sua ambição em chegar a todo o tecido empresarial, estamos perante uma finalidade a atingir que tem de resultar de uma apreciação discricionária de quem tem por objectivo fazer tal apreciação. A questão que se pode levantar é se essa apreciação está eivada de algum erro grosseiro e que leva a concluir que ocorreu erro na avaliação de forma a inquinar o acto impugnado.
Não nos parece que tal tenha ocorrido no caso dos autos.
A entidade demandada fundamentou a sua opinião e não se vê do confronto das duas propostas aqui em análise que tenha ocorrido erro na avaliação das mesmas.
A decisão recorrida, na esteira do pugnado pela Autora, refere que alguns dos itens que fundamentaram a decisão não estão cientificamente correctos e não se encontravam mencionados no caderno de Encargos. Por exemplo, no que se refere ao lettering, esta exigência não existiria no Caderno de Encargos, assim como a regra da proporcionalidade. Por seu lado, refere a recorrida, que a regra de proporcionalidade não é nenhuma regra geral aceite pela comunidade de design.
Não se vê como não pode o Júri do concurso fazer apreciação do logotipo apresentado à luz do que refere o Caderno de Encargos quando menciona que o mesmo deve representar a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento e deve ser apelativo e adequado. O recorrido pode não concordar com a regra da proporcionalidade e da questão levantada pelo Lettering, mas essa questão não implica que a apreciação em causa esteja errada. E muito menos que estejamos perante um erro grosseiro nessa apreciação. Aliás a fundamentação da decisão está criteriosa e era preciso demonstrar que, por exemplo, a questão da proporcionalidade contém um erro grosseiro, o que não se verifica. Há posições diferentes sobre a mesa questão, mas a apreciação feita pelo Júri enquadra-se dentro dos objectivos pretendidos.
O Caderno de Encargos pode não referir que tem de ocorrer determinada proporcionalidade, mas exige que o logotipo deve representar a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento e deve ser apelativo e adequado. Para fundamentar esta conclusão não se vê que não se possa recorrer a determinadas técnicas de design.
O mesmo se passa com a cor. O Caderno de Encargos não faz referência à cor. Mas não é este um elemento essencial para se poder concluir se o logotipo é apelativo ou não? A entidade demandada ao referir que o logotipo da Autora remete mais para a tradição enquanto a cor azul proposta pela contra-interessada insere-se na forma harmoniosa do projecto remetendo-nos para a inovação e ambição, está a fazer uma apreciação que não se vê onde ocorre erro grosseiro. A recorrida pode não concordar, e certamente não concorda com tal posição, pois considera que a cor do seu logotipo será a mais adequada, mas dessa posição não se pode concluir que a entidade demandada tenha errado grosseiramente ao fazer a apreciação que foi realizada neste aspecto.
Nem ocorre qualquer obscuridade ou falta de clareza na decisão do júri, ou qualquer falta de transparência. Aliás esta é clara e perceptível por toda a gente, de tal forma que a Autora utilizou os argumentos para a contraditar como se vê da forma como se referiu aos mesmos.
É que estamos numa área, como se refere na decisão recorrida, onde não ocorrem normas padrão cientificamente testadas. A área do design é por si só altamente subjectiva, não ocorrendo normas absolutas sobre a questão em apreço. Estamos perante matéria de discricionariedade técnica que só pode ser sindicada por erro grosseiro, o que não acontece no caso dos autos.

Por seu lado o Tribunal ao decidir como decidiu, mais não faz que intrometer-se numa área de apreciação que compete à Administração, uma vez que não é ao Tribunal que compete decidir se a proposta apresentada pela Autora representa a temática da qualificação empresarial aliada ao profissionalismo e conhecimento e é apelativa e adequada. De acordo com o artigo 3º do CPTA, “ no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação”.
Assim sendo a decisão recorrida ao concluir que a proposta da Autora “ tem características totalmente adequadas às exigências definidas no Caderno de encargos”, extravasou a sua área de actuação, tendo emitido conclusão que se encontra inserida no âmbito da actividade discricionária da Administração.

De todo o exposto se conclui que têm de proceder estas conclusões da recorrente devendo ser revogada, nesta parte, a decisão recorrida. Por seu lado, como verificámos, na apreciação do factor “ imagem do projecto” não correu qualquer erro grosseiro que leve à sua invalidade, pelo que não tendo procedido os demais vícios atacados ao acto impugnado, deve a presente acção ser julgada improcedente.

IV- A Recorrente nas suas conclusões 61 a 69 vem sustentar que foi considerada pessoa colectiva de utilidade pública, e por isso mesmo está isenta de custas nos termos do artigo 4º n.º 1 alínea f) do RCP.
Refere-se na decisão recorrida quanto a este aspecto que:
Vencidas, cabe à entidade demandada e à contrainteressada, nos termos do disposto no artigo 527º, n.os 1 e 2 ex vi do artigo 1.º do CPTA, a responsabilidade pelo pagamento das respetivas custas processuais, na proporção do vencimento.
Muito embora a autora não veja apreciada a totalidade dos fundamentos invocados (modelo de execução) e não tenha vencimento quanto a todos os pedidos, afigura-se que tem vencimento quanto às pretensões que revestem autonomia económica (anulação do ato de adjudicação e do contrato, e a condenação da entidade demandada a adjudicar-lhe o concurso).
Não obstante a entidade demandada ser uma entidade pública, não goza de isenção de custas ao abrigo do artigo 4.º, n.º 1, al. g) do RCP, já que esta isenção apenas é aplicável quando a ação tenha por objeto a defesa de direitos fundamentais dos cidadãos ou de interesses difusos, não sendo o caso, já que a entidade demandada atua, no presente processo, no âmbito de um procedimento de natureza pré-contratual, pelo que se afigura que a isenção em causa não se aplica ao caso em apreço.

A Digna Procuradora Geral – Adjunta emitiu parecer sobre este pedido da Autora sustentando que o mesmo não pode proceder.
Refere a alínea f) do artigo 4º do RCP que gozam de isenção de custas “ As pessoas colectivas privadas sem fins lucrativos, quando actuem exclusivamente no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto ou nos termos de legislação que lhes seja aplicável.”
Ou seja, as pessoas colectivas privadas sem fins lucrativos, como é o caso da entidade demandada, está isenta de custas, mas apenas quando actue no âmbito das suas atribuições ou para defender os interesses decorrentes dos seus estatutos.
Na verdade, uma coisa são as atribuições da entidade alvo de isenção e outra coisa será a dinâmica interna do seu funcionamento, que não está directamente relacionada com as suas atribuições. O seu pessoal e os eventuais conflitos aí gerados, a forma como se estrutura, são questões que não tem a ver com as suas atribuições, razão pela qual quando o litígio se debruça sobre estas questões não está a entidade em causa isenta de custas.
Como refere Salvador da Costa, in RCP, anotado e comentado, 2012, pág. 188-189, aliás já mencionado pela Digna Procuradora da Republica no seu parecer, esta isenção de custas não se aplica quando esteja em causa litígios derivados de contratos que estas entidades celebram para obter meios para o exercício das suas funções, uma vez que não estamos perante um litígio derivado de uma actuação exclusiva no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto. Assim sendo, neste âmbito, é de manter a decisão recorrida.

De todo o exposto conclui-se, analisando o mérito deste recurso, que procedem as conclusões da recorrente, devendo a decisão recorrida ser revogada e julgada improcedente a presente acção uma vez que não foram julgados improcedentes vícios assacados ao acto impugnado.

3. DECISÃO

Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em revogar a decisão recorrida e julgar improcedente a presente acção de contencioso pré-contratual.

Custas pela recorrida nas duas instâncias.

Notifique

Porto, 22 de Setembro de 2017
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco