Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00602/08.7BESNT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/20/2011

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	PROCESSO DISCIPLINAR PRESCRIÇÃO INFRACÇÃO PERMANENTE

Sumário:	1. Antes da Lei nº 80/200 de 20/7, que alterou o Estatuo das Ordem dos Advogados, por analogia com o que se passava no direito criminal, podia recorrer-se às figuras da infracção permanente e infracção continuada, para efeitos de determinar o início do prazo de prescrição do procedimento disciplinar. 2. Assim, às infracções disciplinares praticadas por advogados era de aplicar as alíneas a) e b) do artigo 119º do Código Penal: a infracção permanente prescreve desde o dia em que cessa a consumação; e a infracção continuada prescreve desde o dia da prática do último acto infraccional.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	05/07/2010
Recorrente:	A...
Recorrido 1:	Ordem dos Advogados
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – A…, advogado, com os sinais nos autos, interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 04/11/2009 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial por si intentada contra a Ordem dos Advogados (AO) tendo por objecto a impugnação da decisão do Pleno do Conselho Superior daquela Ordem que ratificou a decisão do Conselho Superior que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão de dois anos.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
a) - Aos factos praticados em 1999, aplica-se o E.O.A. com a redacção do D. L. 84/84, de 16 de Março.
b) - Aos factos praticados na vigência do D.L. acima referido, na redacção inicial, não são aplicáveis os institutos da interrupção ou suspensão, nem a categoria de actos de carácter permanente.
c) - A Lei nº 80/2001, de 20/07, ao consagrar no art. 93º – Prescrição do procedimento –, quis de modo claro regular, de e para o futuro, actos e situações não previstas na lei anterior.
d) - O MM. Juiz “a quo”, ao assim não decidir, violou o disposto no art. 99º do E.O.A, e os preceitos legais e constitucionais da aplicação do principio da lei mais favorável para o arguido.
e) - É direito inalienável do arguido ser notificado das alegações da contra parte, sendo a falta de tal notificação uma nulidade insuprível.
f) - A falta das alegações de recurso do Sr. Bastonário ao arguido implicou, para este, além do desconhecimento da sua existência, a impossibilidade de resposta, cuja consequência é a nulidade da decisão do Conselho Superior da O.A.
g) - O MM. Juiz “a quo”, ao assim não decidir, violou o disposto no art. 413º do CPP.
h) - Aos tribunais é licito apreciar da proporcionalidade da aplicação da pena por entidades administrativas, nomeadamente por recurso aos documentos e processos disciplinares junto aos autos.
Nas contra-alegações, a OA conclui o seguinte:
a) Salvo o devido respeito, não poderá deixar de se considerar que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, a douta sentença recorrida não enferma de qualquer vício/ilegalidade, tendo acertadamente concluído pela não verificação de qualquer um dos vícios assacados pelo Recorrente ao acto impugnado. Senão vejamos:
b) Sustenta o Recorrente, em primeira linha, que a douta sentença recorrida violou o disposto no art. 99º do E.O.A. e os preceitos legais e constitucionais da aplicação do princípio da lei mais favorável para o arguido. Alega o Recorrente que “aos factos praticados na vigência do D.L. acima referido, na redacção inicial, não são aplicáveis os institutos da interrupção ou suspensão, nem a categoria de actos de carácter permanente”.
c) Ora, tendo em conta os factos que foram dados como provados no âmbito do procedimento disciplinar intentado contra o aqui Recorrente, não poderá deixar de se concluir, tal como fez o acórdão impugnado, que aquele preteriu os deveres deontológicos consagrados no art. 83º, n.º 1, alíneas g) e h) do anterior E.O.A. (aprovado pelo D.L. 84/84, de 16/03, com a redacção dada pela Lei n.º 80/2001, de 20/07).
d) Nessa medida, atenta a natureza e características da infracção disciplinar imputada ao Recorrente, sempre terá de se concluir (como fez e bem a douta sentença recorrida) que a mesma consubstancia infracção permanente, cuja consumação só cessa com a devida prestação de contas e restituição aos clientes das quantias que lhe foram entregues.
e) Ora, no caso dos presentes autos, ficou provado que somente em 16/03/06, veio o ora Recorrente juntar aos autos de procedimento disciplinar documento comprovativo do pagamento da quantia devida à queixosa, documento esse que, por seu turno, se encontra datado de 02/03/06 (cfr. fls. 320 a 325 do processo instrutor junto aos autos de procedimento disciplinar).
f) O que significa que, aquando da prolação do acórdão impugnado, o Recorrente não havia cumprido o seu dever de prestar contas aos seus clientes, nem tão pouco o de restituir as quantias àqueles devidas, motivo pelo qual, ainda, não se havia iniciado a contagem do prazo prescricional (cfr. fls. 302 do processo instrutor junto com os autos de procedimento cautelar).
g) E nem se diga, como parece pretender o Recorrente, que o condicionalismo prescricional próprio das infracções de cariz permanente e respeitante ao início do cômputo do prazo não encontrava aplicação no âmbito da vigência do E.O.A., na redacção dada pelo D.L. 84/84, de 16/03.
h) Falece, na verdade, de qualquer sustentabilidade a argumentação expedida pelo Recorrente no sentido de que “aos factos praticados na vigência do D.L. acima referido [D.L. 84/84, de 16/03], na redacção inicial, não são aplicáveis os institutos da interrupção ou suspensão, nem a categoria de actos de carácter permanente”.
i) Com efeito, se o legislador previu no E.O.A., na redacção dada pelo D.L. 84/84, de 16/03, que o procedimento disciplinar prescrevia no prazo de 3 anos, mas não determinou a partir de que momento se iniciava a contagem desse prazo, não poderá deixar de se concluir pela existência de uma verdadeira lacuna carente de tutela jurídica.
j) E, nessa medida, à luz do art. 10º do Código Civil, a integração de tal lacuna não poderia deixar de se fazer através da aplicação analógica do disposto no art. 119º do Código Penal, o qual define o início do prazo de prescrição do procedimento penal, que, no caso dos crimes permanentes, apenas ocorre “desde o dia em que cessar a consumação”.
k) Assim, claro se mostra que o procedimento disciplinar instaurado contra o aqui Recorrente não se encontra prescrito, tendo a douta sentença recorrida procedido a uma correcta interpretação e aplicação do disposto no art. 99º do E.O.A.
l) Sustenta o Recorrente, em segunda linha, que “a falta das alegações de recurso do Sr. Bastonário ao arguido implicou, para este, além do desconhecimento da sua existência, a impossibilidade de resposta, cuja consequência é a nulidade da decisão do Conselho Superior da O.A.”, sendo que, no entender do recorrente, “o MM Juiz “ a quo” ao assim não decidir a douta sentença recorrida violou o disposto no art. 413º do C.P.P.”.
m) Cumpre, antes de mais, fazer notar que somente agora, em sede de recurso jurisdicional, vem o Recorrente invocar a nulidade do acórdão impugnado por pretensa falta de notificação das alegações de recurso gracioso apresentadas pelo Sr. Bastonário, sendo que sobre aquele recaía, preclusivamente, o ónus de arguição especificada (precisa e suficiente) das ilegalidades que afectavam o acto impugnado (vide neste sentido Mário Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos – anotado, pág. 464).
n) Ora, conforme resulta dos factos dados como provados, “o recurso interposto pelo Bastonário da R. foi acompanhado da motivação constante de fls. 292 a 302 do PA”, falecendo por completo o alegado pelo Recorrente nos artigos 28º a 30º sua petição inicial.
o) De todo o modo, sempre se dirá que o Recorrente foi notificado da subida do recurso gracioso interposto pelo Sr. Bastonário ao Conselho Superior, não se vislumbrando de que forma foram “cerceados” os seus direitos, tanto mais é o próprio Recorrente que afirma que “(…) independentemente de o arguido aqui recorrente, pelos motivos aqui expostos, não ter apresentado alegações no recurso que deduziu, tal não significa que contra-alegasse face às alegações do Sr. Bastonário” (sublinhado nosso). A que acresce que sempre poderia solicitar a consulta do processo, o que não fez.
p) Pelo que, impõe-se concluir que a douta sentença recorrida não incorreu em qualquer violação do disposto no art. 413º do CPP, ao contrário do sustentado pelo Recorrente.
q) Vem finalmente o Recorrente, em terceira linha, defender que a douta sentença recorrida deveria ter “reconhecido” a desproporcionalidade da pena que lhe foi aplicada, limitando-se, todavia, a tecer a este propósito verdadeiros juízos conclusivos.
r) Tal como rectamente aduz a douta sentença recorrida, a determinação da medida concreta da pena, incluindo a ponderação das circunstâncias atenuante, insere-se no âmbito dos poderes discricionários da Recorrida, sendo que “(…) pode haver sindicância no caso de erro manifesto ou grosseiro”.
s) Ora, no caso sub judice, não se verificou qualquer erro manifestou ou grosseiro por parte da Recorrida, tendo esta tomado em consideração todos os critérios que poderiam jogar um papel fundamental na determinação da medida da pena, nomeadamente as circunstâncias de o Recorrente não ter sido condenado em qualquer pena disciplinar (cfr. fls. 264 do processo instrutor); ter actuado com dolo e a gravidade da infracção e entendeu, no uso do seu poder discricionário, aplicar-lhe a pena efectiva de suspensão de dois anos.
t) Pelo que, bem andou a douta sentença recorrida em concluir que “neste caso, para além da apreciação que poderá fazer acerca da (in) existência dos alegados vícios, o Tribunal não dispõe de elementos que permitam aferir da (des) proporcionalidade da pena aplicada ao A.”.
O Ministério Público junto deste tribunal, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º, nº1 do CPTA, pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1. O A. é Advogado desde 1982, sendo titular da cédula profissional n.º 2333p.
2. Na Ordem dos Advogados correu termos procedimento disciplinar contra o A., que culminou com o acórdão datado de 06 de Fevereiro de 2006, ratificado em sessão plenária, do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, em 24 de Fevereiro de 2006, que confirmou o Acórdão de 22 de Outubro de 2004, do Conselho de Deontologia do Porto, no âmbito do qual foi aquele “condenado na pena disciplinar de 02 (dois) anos de suspensão do exercício da profissão e sanção acessória de restituição à participante da quantia de 7.559,27€, acrescida dos respectivos juros legais (…)” (cfr. doc. n.º 1, junto com a p.i., que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os devidos efeitos legais).
3. Na decisão referida em 2. foram dados como provados os seguintes factos:
“a) O Senhor Advogado arguido foi mandatário da participante, M… e de J…., na qualidade de legais representantes do filho menor, A…, na acção judicial emergente de acidente de viação instaurada contra a companhia de Seguros M…, S.A. que correu termos pelo processo n.º 149/1995, da 1.ª secção do Tribunal de Estarreja; b) Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 28 de Setembro de 1998, confirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça, foi a Ré condenada a pagar aos autores a quantia de 2.691.949$00, acrescida dos juros legais a contar da citação; c) O senhor Advogado arguido, por carta de 30.04.1999, depois de ter sido notificado do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça informou a sua constituinte que logo que a companhia lhe enviasse a aludida quantia, dela lhe faria entrega directamente ou por transferência bancária; d) No dia 22 de Junho de 1999, o senhor Advogado arguido recebeu da aludida seguradora a quantia de 2.691.949$00; e) O senhor Advogado sem qualquer explicação e sem autorização dos seus constituintes, e ao arrepio daquilo a que se comprometeu na sua carta de 30.4.1999, não lhes entregou aquela mencionada quantia, fazendo-a sua. f) O senhor Advogado arguido, em 29.07.1999, mais de um mês depois de ter recebida aquela referida quantia, e depois de a participante se ter deslocado ao seu escritório para se inteirar da situação, transferiu para a conta bancária de que esta era titular, na Caixa Geral de Depósitos, a quantia de 2.000.000$00; g) Nessa altura, o senhor Advogado arguido comprometeu-se a apresentar contas e restituir a diferença logo que a seguradora pagasse os juros que ainda estavam em dívida; h) Em 28 de Outubro de 1999, o senhor Advogado arguido recebeu da seguradora a quantia líquida de 823.548$00, referente a esses referidos juros, no valor de 968.880$00, deduzidos do montante de 145.332$00, retidos a título de IRS; i) O senhor Advogado arguido fez sua aquela referida quantia, contra a vontade dos seus constituintes e bem sabendo que essa quantia não lhe pertencia; j) O senhor Advogado arguido, após receber essa quantia, não apresentou contas aos seus constituintes, nem restituiu, até à presente data 01.08.2004, a diferença, tal como se havia comprometido; k) O senhor Advogado arguido, no exercício do mandato que lhe foi conferido recebeu da seguradora a quantia líquida total de 3.515.497$00, que sabia não lhe pertencer, nem lhe ser devida e apenas entregou aos seus constituintes, a quem o montante se destinava, a quantia de 2.000.000$00”. (cfr. doc. a fls. 260 a 262 do processo instrutor junto aos autos, que aqui se dá, para todos os efeitos legais como integralmente reproduzido).
4. O A. apenas em 16.03.2006 juntou aos autos de procedimento disciplinar documento, datado de 02.03.2006, comprovativo do pagamento da quantia devida à ali queixosa (cfr. doc. a fls. 320 a 325 do P.A. junto aos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais);
5. O recurso interposto pelo Bastonário da R. foi acompanhado da motivação constante de fls. 292 a 302 do do P.A. junto aos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Mais se provam os seguintes factos:
6. Em 30 de Março de 2006, o recorrente requereu a revisão da pena disciplinar aplicada pelo Plenário do Conselho Superior da OA pela deliberação de 24/2/2006;
7. Em 4 de Abril de 2008, com base no parecer do Relator Fernando Moura, o Plenário do Conselho Superior indeferiu liminarmente o pedido de revisão (cfr. doc. de fls. 45 a 49 dos autos).
3.1. O recorrente impugnou contenciosamente a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Ordem dos Advogados (OA) que ratificou a pena de suspensão até dois anos que lhe foi aplicada pela 4ª Secção do Conselho Superior, no recurso ordinário que o Bastonário interpôs da deliberação tomada pelo Conselho Deontológico do Porto no processo disciplinar que moveu ao recorrente.
Como fundamento da pretensão anulatória invocou as seguintes ilegalidades: a) prescrição do processo disciplinar; b) a falta de fundamentação; c) violação dos artigos 411º e 414º nº 3 do Código de Processo Penal, por falta de motivação do recurso do Bastonário; d) e que a pena aplicada não só foi exagerada como deveria ter sido suspensa.
A decisão recorrida julgou improcedentes tais ilegalidades, considerando não haver prescrição, por se tratar de uma infracção permanente; que o acórdão está devidamente fundamentado; que o recurso ordinário interposto pelo Bastonário para o Conselho Superior contém a motivação exigida; e que não há elementos que permitam aferir da desproporcionalidade da pena.
No presente recurso, o recorrente abandona o vício de forma por falta de fundamentação, que de resto não estava devidamente especificado na petição inicial, continua a defender a prescrição do processo disciplinar, considerando que a lei mais favorável é o artigo 99º do EOA, na versão do DL nº 84/84 de 16 de Março, continua a sustentar que a pena deveria ter sido suspensa e, em vez da falta de motivação do recurso do Bastonário, passou a invocar um novo vício, que consiste na falta de notificação das alegações do recurso que Bastonário interpôs para o Conselho Superior.
Previamente, não pode deixar de se fazer referência a uma questão que a primeira instância não considerou no despacho saneador, mas que possivelmente conduziria à absolvição da instância da entidade demandada, e que tem a ver com a natureza dos actos impugnados. Tendo em conta a posição assumida pelo recorrente quanto à alegação no recurso jurisdicional de um novo vício, interessa fazer-lhe referência.
O recorrente impugnou os três actos que lhe aplicaram a pena disciplinar de suspensão, mais propriamente, as deliberações do Conselho Deontológico do Porto, da 4ª Secção do Conselho Superior e do Plenário deste Conselho. Em rigor, atenta a natureza suspensiva do recurso administrativo e a sua configuração como recurso de reexame, para efeitos impugnatórios só interessa a deliberação do Plenário do Conselho Superior. Apesar de qualificar as ilegalidades como geradoras de nulidade, a verdade é que nenhuma delas se integra na regra geral ou em alguma das situações especificadas no artigo 133º do CPA. Isto tem interesse, porque na data em que a acção foi interposta já se havia formado «caso decidido» sobre a deliberação do Plenário. O recorrente ainda alega que requereu a revisão do processo disciplinar e que esse pedido foi indeferido em 4 de Abril de 2008. Mas a verdade é que não podia ser no processo de revisão que as ilegalidades, de forma e de fundo, do procedimento e da decisão disciplinar poderiam ser apreciadas, pois elas nunca poderiam constituir fundamento para a revisão (cfr. nº 3 do art. 161º do EOA). Portanto, o processo de revisão, podendo ser requerido a todo o tempo, verificados que estejam certos pressupostos, não suspende o prazo de impugnação contenciosa da pena disciplinar aplicada pelo Conselho Superior. Assim sendo, a acção impugnatória já teria caducado na data em que entrou em juízo.
3.2. O argumento para a prescrição do procedimento disciplinar reside na aplicação do artigo 99º do DL nº 84/84 que previa a prescrição após três anos, sem aplicação dos institutos da interrupção e suspensão do prazo. NA primeira instância, o recorrente alegou que, se os factos ocorreram em 28/10/1999 e a acusação ocorreu em 3/11/2003, então nessa data estava prescrito o processo disciplinar. Mas como a sentença considerou irrelevante o problema da sucessão de leis no tempo, dado se ter qualificado a infracção disciplinar como “infracção permanente”, no recurso jurisdicional vem argumentar que também no EOA vigente à data da prática dos factos não existia a figura da infracção permanente.
É verdade que só com a Lei nº 80/2001 de 20/7, passou a existir uma norma a dizer que o prazo de prescrição só corre: a) nas infracções instantâneas, desde o momento da sua prática; b) nas infracções permanentes, desde o dia em que cessar a consumação; c) e nas infracções continuadas, desde o dia da prática do último acto (cfr. art. 93º desse diploma e art. 112º do actual EOA).
Isso não significava, porém, que na falta de disposição especial no EOA, não se devesse aplicar os preceitos da lei penal relativos a essa matéria.
O direito administrativo disciplinar, sobretudo pelo labor da jurisprudência, tem feito uso dos conceitos de “crime permanente” ou “duradouro” e de “crime continuado” próprios do direito penal, tendo em vista sobretudo determinar o momento a partir do qual se inicia o procedimento disciplinar: «na falta de qualquer indicação no Estatuto Disciplinar quanto à estrutura da infracção continuada e da infracção permanente e às repercussões sobre o instituto da prescrição, deverão aplicar-se, a título supletivo, os princípios do direito penal dados os termos essencialmente análogos em que se conjugam, nestes dois ramos de direito, os valores ou pontos de vista que intervêm no desenho destas figuras jurídicas» (cfr. Ac. do STA de 16/4/97, rec. nº 021488).
O crime continuado está definido no artigo 30º nº 2 do Código Penal como «a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente». Esta definição constitui uma abstracção jurídica para efeitos de unificação formal de não apenas um mas vários crimes em concurso, real ou ideal, homogéneo ou heterogéneo, e tendo em vista a punição do seu agente com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação (art. 78º nº 5 do CP).
A norma estabelece, como requisitos do crime continuado, que esteja em causa o mesmo bem jurídico, que a actividade seja executada de forma homogénea, no quadro de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Apesar de só haver crime continuado quando haja vários crimes em concurso, a figura não conforma uma hipótese de pluralidade ou de concurso de crimes, mas de unidade jurídica criminosa. Como recorda Figueiredo Dias, numa visão material das coisas, o crime continuado não deixa de constituir «uma unidade jurídica construída sobre uma pluralidade efectiva de crimes». (As Consequência do crime, pág. 296). Como unidade jurídica que é, terá de ser tratado em todos os seus aspectos, como impõe a própria lei quando afirma constituir um só crime a realização plúrima do mesmo ou de diferentes tipos de crime, verificados que sejam aqueles pressupostos.
Mas, se a factualidade histórica constituir apenas um único crime, ainda que de execução prolongada no tempo, já não é qualificada como “crime continuado”, mas como uma única infracção de execução materialmente fraccionada ao longo do tempo.
Ora, atenta a razão da prescrição, ligada «a exigências político-criminais claramente ancoradas na teoria das finalidades das sanções criminais» (Figueiredo Dias, ob. cit., 699), então justifica-se que o prazo que é função da pena aplicável à infracção mais grave, só se inicie com a consumação do último dos actos, momento em que, de facto, cessa a prática do crime.
No direito disciplinar, a relevância da “teoria da unidade do acto”, através dos conceitos de infracção continuada, tem sido sobretudo criada para marcar o início do cômputo do prazo da prescrição do procedimento disciplinar, dado que, diferentemente do que acontece no direito penal, a continuação infraccional só pode relevar para graduação ou atenuação extraordinária da medida disciplinar (arts. 28º e 30º do ED).
O mesmo ocorre nos tipos de crimes permanentes ou duradouros. Por contraposição aos crimes instantâneos, a consumação destes crimes prolonga-se no tempo, por vontade do autor. Segundo Eduardo Correia, na estrutura dos crimes permanentes distinguem-se duas fases: uma, que se analisa na produção de um estado antijurídico, que não tem, aliás, nada de característico em relação a qualquer outro crime, e, outra, esta propriamente típica, que corresponde à permanência ou, vistas as coisas de outro lado, à manutenção desse evento, e que para alguns autores consiste no não cumprimento do comando que impõe a remoção pelo agente dessa compressão de bens ou interesse jurídicos em que a lesão produzida pela primeira conduta se traduz. (Direito Criminal, I, p. 309).
Como também refere este eminente mestre de Coimbra, a existência do dever de cessar o estado antijurídico criado, faz distinguir os crimes permanentes dos crimes de efeitos permanentes, aqueles que se esgotam num único momento, mas cujos efeitos se podem prolongar no tempo. É pois, importante não confundir o crime instantâneo com o crime permanente, quando de um crime instantâneo derivam efeitos que podem considerar-se permanentes, dado que se prolongam no tempo. Todavia, são efeitos que dizem respeito às consequências nocivas que podem derivar do crime, em nada alterando a sua estrutura no que se refere à instantaneidade da consumação.
Como nos crimes permanentes a consumação ocorre logo que se cria o estado antijurídico, mas persiste até que tal estado tenha cessado, naturalmente que o prazo a prescrição só se pode iniciar desde o dia em que cessa a consumação.
Se num primeiro momento a jurisprudência administrativa não acolheu a figura de infracção continuada (cfr. Ac. de 29/3/90, rec. nº 25.187), a verdade é que acabou por a introduzir no direito disciplinar, com o sentido acima referido, distinguindo-a da infracção permanente e, aplicando, por analogia, ao prazo de prescrição do procedimento disciplinar as regras do direito penal (cfr. Acs. do STA de 27/9/90, rec. nº 020399; de 9/7/92, rec. nº 020399, de 20/10/92, rec. nº 027026, de 19/12/95, rec. nº 027026, de 16/2/97, rec. nº 021488 e de 16/1/2003, rec. nº 064/02, todos in www.dgsi.pt).
Assim, antes da Lei nº 80/2001, também relativamente às infracções disciplinares praticadas por advogados, se podia recorrer, por analogia com o que se passava no direito criminal, às figuras da infracção permanente e infracção continuada, para as quais as alíneas a) e b) do artigo 119º do Código Penal dispõem um regime diferente de prescrição: a infracção permanente prescreve desde o dia em que cessa a consumação; a infracção continuada prescreve desde o dia da prática do último acto infraccional.
No caso dos autos, não há dúvida que somente com a entrega das quantias que o recorrente se apropriou indevidamente é que cessou a infracção disciplinar pela qual foi instaurado o processo disciplinar. Tratando-se de uma infracção de omissão, em que o dever de acção pressupõe a capacidade de acção, decisivo é o último momento em que o omitente ainda podia entregar a quantia que não lhe pertencia. Como esse momento só ocorreu em 16/3/2006, jamais se poderá dizer que o procedimento disciplinar estava prescrito.
3.3. A ausência de notificação ao recorrente das alegações do Bastonário no recurso ordinário que interpôs para o Conselho Superior, vício procedimental que o recorrente não alegou na acção, ainda que possa ser admitida neste recurso (cfr. nº 2 do art. 95º do CPTA), pese embora a caducidade da acção que acima referimos torne essa questão controversa, a verdade é que, mesmo que se confirmasse essa lesão, ainda assim não tinha força invalidante do acto impugnado. Qual o interesse em anular um acto por vicio de forma se existe a certeza que, sem ele, a decisão de fundo será a mesma? Os pressupostos de facto e de direito em que assentou o acto impugnado estão correctos, e por conseguinte não só é irrelevante a violação do preceito de forma, como sempre se imporia, por razões de economia de actos públicos, o aproveitamento do acto impugnado.
3.4. Quanto à pretensão da suspensão do cumprimento da pena disciplinar, o problema não é sequer de saber se existe uma “reserva administrativa” na graduação da pena disciplinar e na aplicação desse instituto.
A possibilidade de suspensão da pena foi introduzida pela Lei nº 80/2001 e, neste caso, pela regra da aplicação da lei mais favorável, podia ser utilizada nas penas disciplinares inferiores à de expulsão, «tendo em consideração o grau de culpa, o comportamento do arguido e as circunstâncias que rodearam a prática da infracção ou infracções» (art. 108º). A entidade com competência disciplinar deve efectuar um juízo de prognose que lhe permita concluir que, com a suspensão do cumprimento da pena, ficam acauteladas as exigências deontológicas do exercício da advocacia. Esse juízo será baseado em factores enunciados na norma, como a personalidade do arguido, condições de vida e conduta anterior, contemporânea e posterior à prática da infracção. Subjaz ao instituto da suspensão uma ampla margem de autonomia do detentor do poder disciplinar, o qual deverá averiguar em cada caso concreto, se os fins de prevenção geral estão ou não salvaguardados.
Como não há poderes de autoridade fora do direito, naturalmente que apenas a violação de certos princípios constitucionais como a igualdade, a proporcionalidade ou a justiça poderia ter virtualidade para invalidar um acto pelo facto de não se ter aplicado a suspensão da pena. Mas, nada há no processo disciplinar que nos possa indicar que no caso concreto era justo que fosse aplicada a suspensão do cumprimento da pena disciplinar. Para além das valorações próprias do exercício da função administrativa que sempre importaria salvaguardar, quer quanto aos pressupostos quer quanto ao período de suspensão, a verdade é que as circunstâncias que rodearam a prática da infracção não favorecem a aplicação pelo tribunal da suspensão da pena disciplinar, caso tal tivesse sido requerido. O recorrente, ao apropriar-se durante quase sete anos de uma quantia que sabia não lhe pertencer violou de forma particularmente grave as regras ético-jurídicas pelas quais o advogado deve pautar o seu comportamento profissional, pondo em causa a dignidade da classe e o prestígio da Ordem. Esta circunstância, por si só, impede que a entidade com competência disciplinar pudesse concluir que a simples ameaça da pena realizava de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em manter a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Notifique-se
TCAN, 20 de Janeiro de 2011
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela