| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“G…, S.A.”, sociedade comercial, com sede na Rua da Garagem, n.º …, Carnaxide, pessoa colectiva n.º …, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 29/10/2004, que julgou procedente a excepção de incompetência em razão da matéria e absolveu da instância cautelar deduzida nos termos dos arts. 100º a 103º do CPTA contra as requeridas “UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DE MATOSINHOS, S.A.”, pessoa colectiva n.º 506.361.390, com sede na Rua Eduardo Torres, Matosinhos, e “N… S.A.”, sociedade comercial, com sede , pessoa colectiva n.º , enquanto contra-interessada, na qual era peticionada a anulação do concurso público internacional n.º 58/2003 desde a sua abertura, anulando-se todos os actos desde então praticados, designadamente, o despacho da senhora Administradora Dr.ª C…, datado de 29 de Abril de 2004 e o contrato celebrado com a “N…, S.A.”; bem como a declaração de ilegalidade do art. 03.º, n.º 2 das cláusulas jurídicas do “Regulamento de Aquisição da ULS Matosinhos, S.A” e a condenação do “Hospital Pedro Hispano” à adopção de todos os actos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se as ilegalidades não tivesse sido cometidas, cessando de imediato a aquisição de serviços de alimentação à N… e a retomar a execução do contrato com a G…, até à conclusão do concurso público internacional n.º 58/2003.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 566 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1) No caso dos presentes autos, estamos perante um litígio que tem por objecto questão respeitante à validade de acto pré-contratual relativo à formação de contrato a respeito do qual há lei específica que o submete a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, a saber, o Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6, sendo, portanto, os tribunais administrativos os competentes para a respectiva apreciação (cfr. art. 4º n.º 1 al. e) do E.T.A.F.)
2) Conforme é salientado por Mário Bernardino, in “Aquisições de bens e serviços na Administração Pública”, 2ª Edição revista e actualizada, Almedina, p. 24 a 26:
“…com a aprovação do novo regime jurídico da gestão hospitalar, os hospitais públicos integrados na rede de prestação de cuidados de saúde podem revestir figuras jurídicas distintas, para efeitos de integração no âmbito de aplicação pessoal do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho: (…)
3. Sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos (S.A.)
3.1. São hospitais que se regem pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado e pela lei reguladora das sociedades anónimas.
3.2. Quanto à realização de despesas com a locação e aquisição de bens e serviços, integram o âmbito de aplicação pessoal do diploma, embora apenas no que se refere ao capítulo XIII do Decreto-Lei n.º 197/99, que contém as disposições especiais de natureza comunitária ” (o salientado é nosso)
3) Assim, aos Hospitais, S.A. aplica-se o Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de Junho, e, designadamente, o seu capítulo XIII.
4) No que toca aos presentes autos, e tendo em consideração que, por um lado, o objecto do contrato é a aquisição de serviços de fornecimento de refeições, portanto, serviços incluídos no Anexo VII do Decreto-Lei n.º 197/99 (designadamente, na categoria 17 - Serviços de hotelaria e restauração) e que, por outro lado, o seu valor é superior a 200.000 euros (o valor anual da proposta da N... é de 524.925,72€ (43.743,81€ x 12 meses) - cfr. fls. 15 do doc. 3 junto com a p.i.,
5) Então, à aquisição de serviços sub judice aplicam-se as disposições do capítulo XIII do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 cumulativamente com as disposições dos capítulos anteriores nos termos do disposto no seu art. 191º n.º 3.
6) O Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro e por isso deve ser interpretado e aplicado em conformidade com a aludida Directiva, bem como com as Directivas 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE (que aquela Directiva alterou).
7) Interpretação diversa ficará ferida de inconstitucionalidade por violação do artigo 8º n.º 3 da Constituição que consagra o Primado do Direito Comunitário sobre o Direito Interno.
8) A Directiva 92/50/CEE incluiu expressamente no seu âmbito subjectivo os estabelecimentos públicos de saúde, sem fazer qualquer distinção em função da forma jurídica que os mesmos assumam (cfr., o Anexo I da Directiva 71/305/CEE do Conselho de 26 de Julho de 1971 para a qual remete o artigo 1º alínea b) da Directiva 92/50/CEE, a qual foi posteriormente substituída pela lista constante do Anexo à Decisão 92/456/CEE da Comissão de 31 de Julho de 1992).
9) A Directiva n.º 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 13 de Outubro inclui expressamente no seu âmbito de aplicação os Hospitais, centrais e distritais, sem fazer qualquer distinção consoante a forma jurídica que revestem (cfr. Anexo I).
10) Conforme entendimento expresso no douto Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 15/5/2003, C-214/00:
… o conceito de «organismo de direito público» deve ser entendido em sentido amplo (Acórdão de 27 de Fevereiro de 2003, Adolf Truley, C-373/00, ainda não publicado na Colectânea, n.º 43).
… o modo de constituição da entidade era, para o efeito, indiferente (v., neste sentido, entre outros, acórdãos Mannesmann Anlagenbau Áustria e o., já referido, n.os 6 e 29; de 10 de Novembro de 1998, BFI Holding, C-360/96, Colect., p. I-6821, n.os 61 e 62; e Comissão/França, já referido, n.os 50 e 60).
… o estatuto de direito privado de uma entidade não constitui um critério apto para excluir a sua qualificação como entidade adjudicante na acepção do artigo 1º, alínea b) das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37 e, portanto, do artigo 1º n.º 1 da Directiva 89/665.
…o efeito útil tanto das Directivas 92/50, 93/36 e 93/37 como da Directiva 89/665 não ficaria plenamente salvaguardado se a aplicação destas directivas a uma entidade que preenchesse os três requisitos já referidos pudesse ser afastada pelo mero facto de a sua forma e o seu regime jurídico serem, nos termos do direito nacional a que estivesse sujeita, de direito privado” (o sublinhado é nosso).
11) O art. 3º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 que sujeita as disposições do seu cap. XIII às pessoas colectivas sem natureza empresarial deve ser interpretado em conformidade com as Directivas Comunitárias designadamente com a disposição dos seus artigos 1º alínea b).
12) Na interpretação conforme às directivas comunitárias a expressão sem natureza empresarial deve ser aferida face à natureza funcional e não à natureza jurídica.
13) Deste modo, para qualificar uma determinada entidade como “organismo de direito público” é irrelevante quer a forma jurídica de que se reveste quer o regime jurídico a que está sujeita nos termos do direito nacional.
14) O que releva é, apenas e só, a circunstância de a entidade ter sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público.
15) Assim, não há que averiguar nem a natureza jurídica da entidade (se pública, se privada) nem a natureza jurídica dos actos por ela praticados (se públicos, se privados), designadamente, não há que averiguar se o regime jurídico a que a mesma está sujeita lhe confere poderes para a prática de actos regidos pelo direito administrativo.
16) O artigo 4º n.º 1 alínea e) do E.T.A.F. não exige que o autor do acto seja um ente público nem que os actos por ele praticados sejam actos administrativos para que os tribunais administrativos sejam competentes para apreciar o litígio em questão.
17) O artigo 4º n.º 1 alínea e) do E.T.A.F. faz referência aos actos pré-contratuais, sem distinguir. Não faz referência alguma nem à natureza jurídica desses actos nem a natureza jurídica dos seus autores. Ora, Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
18) Fazendo, como o artigo 8º n.º 3 da nossa Constituição impõe, uma interpretação do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de Junho em conformidade com as Directivas supra referidas, é forçosa a conclusão que o aludido decreto-lei é obrigatoriamente aplicável aos procedimentos pré-contratuais adoptados pelos Hospitais S.A na medida em que 1º os Hospitais, S.A. foram criados para satisfazem necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, a saber, a prestação de serviços de saúde às populações, estando integrados no Serviço Nacional de Saúde, 2º sendo sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, gozam de personalidade jurídica e 3º são estreitamente dependentes do Estado, o seu único accionista (cfr. art. 1º, alínea b), segundo parágrafo da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços e art. 3º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6).
19) A douta sentença recorrida, em abono da sua tese, chama à colação a disposição do art. 6º do Decreto-Lei n.º 39/2002, de 26 de Fevereiro a qual já não se encontra em vigor, tendo a mesma sido revogada pelo Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de Agosto (cfr. art. 42º n.º 1 al. b)).
20) É o próprio Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 que define o seu âmbito subjectivo de aplicação nos seus arts. 2º e 3º, disposições que, conforme vimos, devem ser interpretadas em conformidade com as directivas comunitárias 97/52/CE, 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE.
21) Para se saber se o DL 197/99 de 8/6 é ou não aplicável aos Hospitais S.A., há pois unicamente que recorrer às suas próprias disposições que definem o seu âmbito subjectivo de aplicação, sendo que as mesmas devem ser interpretadas e aplicadas em conformidade com as directivas comunitárias referidas. Dessa actividade interpretativa, resulta que o DL 197/99 de 8/6 se aplica aos Hospitais, S.A. e, portanto, ao litígio sub judice
22) A aplicação do Decreto-lei n.º 197/99 de 8/6 aos procedimentos pré-contratuais adoptados pelos Hospitais, S.A. radica precisamente na prossecução do interesse público que a estes enquanto hospitais impende, a saber, a garantia da concorrência e da boa gestão dos dinheiros públicos na prestação de serviços de saúde aos seus utentes.
23) Não faria qualquer sentido que pelo simples facto de mudarem a sua forma jurídica (designadamente, transformando-se em sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos) os hospitais que prestam serviços públicos de saúde deixassem de estar sujeitos às normas de direito público quando, substancialmente, nada mudou e continuam a exercer exactamente como dantes uma actividade de natureza administrativa.
24) A prestação de serviços de saúde não compreende apenas os actos médicos.
25) O objecto do contrato, fornecimento de refeições a pessoal e doentes, insere-se no âmbito do serviço público de saúde, ao prestar os cuidados mínimos de apoio a quem se desloca ou se encontra internado no hospital.
26) A UNIDADE LOCAL DE SAÚDE DE MATOSINHOS, S.A. optou por aplicar o regime constante do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6.
27) Com efeito, basta atentar no teor do Regulamento de Aquisição e no caderno de encargos para se concluir que os mesmos são não só uma reprodução do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 como remetem expressamente para normas dele constantes (cfr., nomeadamente, art. 13º n.os 4 e 6 e art. 14º do Regulamento e art. 6º n.º 2 al. b) das condições especiais do Caderno de Encargos).
28) Ora, conforme é salientado por Mário Aroso de Almeida in “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª Edição Revista e Actualizada, Almedina, p. 260, o Artigo 100º estende o âmbito de aplicação do regime a actos jurídicos praticados por sujeitos privados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público e “Está, neste último domínio, a pensar-se primacialmente nos casos em que pessoas colectivas de direito privado são obrigadas por lei a adoptar – ou, em todo caso, optam por adoptar – procedimentos pré-contratuais previstos e regulados por normas de direito público …” (o salientado é nosso).
29) Forçosa, é, pois, a conclusão os Tribunais Administrativos e Fiscais são os tribunais materialmente competentes para conhecer o presente litígio nos termos do disposto no art. 4º n.º 1 al. e) do E.T.A.F..
30) Ao não entender assim, violou a douta sentença recorrida o disposto no art. 4º n.º 1 al. e) do E.T.A.F., no art. 3º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6, no art. 1º, alínea b), segundo parágrafo da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992 relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços e no art. 8º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa.
31) Deverá, pois, a douta sentença recorrida ser revogada assim se fazendo JUSTIÇA! (…).”
A contra-interessada, aqui recorrida, apresentou contra-alegações nas quais, em suma, pugna pela manutenção do decidido (cfr. fls. 624 e segs.).
O ente público demandado, ora igualmente recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 647 e segs.) nas quais formulou as seguintes conclusões:
“(…)
A) A douta decisão proferida pelo Tribunal Recorrido está conforme a Lei, devendo, por esse motivo, ser mantida, negando-se provimento ao presente recurso.
B) A Ré ULSM, SA. não goza de quaisquer prerrogativas de autoridade, nem pela sua natureza, uma vez que se trata de uma entidade com personalidade jurídica privada, nem porque as mesmas lhe tenham sido expressamente atribuídas.
C) Neste sentido, a actuação da Ré não se conforma com a aplicação de normas de direito público, mas antes com normas de direito privado, o que determina a incompetência material do Tribunal Administrativo.
D) Conforme resulta do disposto no art. 1º do D.L. n.º 283/2002, de 10 de Dezembro, a Ré Unidade Local de Saúde de Matosinhos, SA. é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos. Por esse motivo, dispõe o art. 4º do mesmo diploma legal, que esta sociedade anónima se rege pelas normas que constam deste D.L. n.º 283/2002, bem como, pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado, pela lei reguladora das sociedades anónimas e ainda pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seu objecto social e do seu regulamento.
E) Por seu turno, nos termos do art. 7º, n.º 1 do D.L. n.º 558/99, de 17 de Dezembro – diploma legal que estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado – “Sem prejuízo do disposto na legislação aplicável às empresas públicas regionais, intermunicipais e municipais, as empresas públicas regem-se pelo direito privado, salvo no que estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos.”. Assim sendo, e na ausência de normas especiais que determinem o contrário, é no direito privado que devemos enquadrar a actuação e, logicamente, as decisões da Ré.
F) Relativamente a actos e procedimentos pré-contratuais referentes à contratação de bens e serviços, de acordo com o que previa o art. 6º do D.L. n.º 39/2002, de 26 de Fevereiro – diploma legal que alterou o regime jurídico de contratação dos estabelecimentos hospitalares – a Lei também remetia a actividade da Ré para o direito privado, sem prejuízo da aplicação das directivas comunitárias e do Acordo sobre Mercados Públicos, celebrado no âmbito da Organização Mundial do Comércio. O que então se exigia, era tão só que fossem respeitados os princípios da publicidade, da livre concorrência e da não discriminação, da qualidade e da economicidade.
G) Assim, e de acordo com estas orientações legais, o Regulamento Interno da Ré – cfr. doc. n.º 7 junto com a contestação – formulava a disciplina de contratação de bens e serviços, obedecendo e respeitando aqueles princípios. Não obstante, e tal como a Autora bem o afirma, a regra contida naquele D.L. n.º 39/2002 foi revogada pelo D.L. n.º 188/2003, de 20 de Agosto.
H) Assim sendo, e atento o disposto no art. 4º do D.L. n.º 283/2002 e no art. 7º do D.L. n.º 558/99, dever-se-ia concluir que nem àqueles princípios estaria já obrigada a Ré, não fora os mesmos terem sido adoptados pelo citado Regulamento Interno da ULSM, S.A., pelo que, indirectamente, aquele preceito legal, apesar de revogado, mantêm plena aplicabilidade, uma vez que a vontade e actividade da Ré, neste campo, encontra-se conformada por aqueles enunciados princípios.
I) Para além disso, o próprio regime que a Autora quer ver aplicado ao caso sub judice, está, de forma explícita, afastado: a Ré não tem de observar o regime instituído pelo D.L. n.º 197/99, de 8 de Junho, com excepção das regras contidas no seu capítulo XIII.
J) O art. 2º do dito diploma legislativo, define o âmbito de aplicação pessoal deste regime. Ora, desse elenco não constam as sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos; aliás, o referido artigo é peremptório ao afirmar que o diploma se aplica a “organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam a natureza, forma e designação de empresa pública.” (o sublinhado é nosso).
K) Por seu turno, o art. 3º do mesmo diploma legal alarga o âmbito de aplicação de parte do diploma, mas apenas a “pessoas colectivas sem natureza empresarial” (o sublinhado é nosso), o que não é o caso da Ré.
L) Assim, a Ré está afastada do âmbito de aplicação do D.L. n.º 197/99, de 8 de Junho, excepção feita à matéria regulada no seu capítulo XIII que, por força de directivas comunitárias – tal como a própria Autora o reconhece – tem de ser observada.
M) Não tem qualquer fundamento a alegação da Autora, de que a Ré estaria obrigada a observar esse capítulo XIII, bem como, por força do disposto no art. 191º, n.º 3, todas as disposições dos capítulos anteriores, pela simples razão de tais disposições estarem, conforme se afirmou, afastadas. É que, se assim não fosse, então o art.3º do diploma em apreço estaria desprovido de qualquer sentido, pois o regime aplicar-se-ia de forma universal, ou seja, a toda e qualquer aquisição de bens ou serviços.
N) Aliás, o próprio preceito legal citado – art. 191º, nº 3: “ O disposto nos n.º 1, n.º 3 e n.º 4 do artigo 196º é aplicável, cumulativamente com as disposições dos capítulos anteriores, às aquisições de serviços incluídos no anexo VII efectuadas pelas entidades referidas no artigo 2º e no n.º 1 do artigo 3º quando o valor dos contratos seja igual ou superior a 200 000 euros”, consagra expressamente que só se aplica ás entidades previstas no art. 2º e n.º 1 do art. 3º do DL 197/99, ou seja, a R. encontra-se expressamente afastada do âmbito de aplicação do art. 191, n.º 3 do DL 197/99.
O) Desta forma – e no estrito cumprimento das directivas comunitárias aplicáveis nesta matéria – a Ré só está obrigada a promover a publicitação do aviso de abertura do concurso no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, tal como fez.
P) Aliás, se fosse intenção do Legislador incluir as sociedades anónimas no âmbito de aplicação do D.L. n.º 197/99, então tê-lo ia feito, e de forma expressa, tal como o fez no que respeita às empreitadas de obras públicas – cfr. alínea g), do n.º 1 do art. 3º do D.L. n.º 59/99, de 2 de Março.
Q) No entender da Autora, a transformação de hospitais em sociedades anónimas foi apenas uma operação de cosmética, pois, em termos de regime e natureza jurídica, tudo se passa como se de uma mera entidade pública, dependente do Ministério da Saúde se tratasse.
R) Obviamente, não é assim. A intenção do legislador, plasmada no Preâmbulo do DL 283/02, de 10 de Dezembro, diploma que criou a ULSM, S.A., foi a de consagrar, inequivocamente, “um genuíno sistema de gestão hospitalar de natureza empresarial”, e, nesse sentido, retirar aos hospitais que se transformaram em sociedades anónimas as prerrogativas próprias de um ente público, dando-lhe uma maior modernidade e capacidade de gestão, conformando, para tanto, a sua actuação no âmbito do direito privado.
S) Ao contrário do que a Autora quer fazer crer, foi para tornar a actuação dos hospitais mais célere e menos sujeita a regras restritivas e exigentes, que se criaram as sociedades anónimas. Não se tratar de uma “fraude à lei”, caso contrário toda a actividade privada, inclusive a da A., seria uma “fraude à lei”; trata-se sim, através de formas legalmente previstas, criar entes jurídicos que, assumindo formas e utilizando meios próprios do direito privado, possam alcançar e promover a prestação de cuidados médicos de saúde, de uma maneira mais eficaz, económica e rápida.
T) Nesse sentido, a aplicação do direito privado, em detrimento da rigidez do direito público, foi a via que o Legislador e a Administração consideraram mais adequada, transformando, então, hospitais em sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos.
U) Finalmente, importa referir que, no caso a que se reportam os presentes autos, não está em causa sequer a prossecução do objecto social – que não “prossecução do interesse público” – da ULSM: a prestação de cuidados médicos de saúde. Ao contrário do que afirma a Autora, o fornecimento de refeições em questão não se integra, como é bom de ver, no âmbito de prestação de cuidados médicos de saúde.
V) È que, se assim não fosse, todas as actividades levadas a cabo no interior de um Centro de Saúde ou Hospital, se integrariam no âmbito da prestação de cuidados de saúde, porque todas elas, de uma forma indirecta, como é o caso da alimentação, contribuem, ou não, para o bem estar do doente.
W) Nestes termos, e prosseguindo o raciocínio expendido pela A. nas suas alegações, a prestação de cuidados de saúde, também integraria o fornecimento de jornais e revistas, os serviços prestados pelos responsáveis pela segurança, os serviços prestados pelos responsáveis pela limpeza, os serviços prestados pela agência bancária e pela florista existentes no Hospital, os serviços administrativos, etc.
X) Ora, como é evidente, este tipo de serviços não integra a qualidade de prestação de cuidados de saúde, pelo que, na contratação dos mesmos a Ré não está obrigada a respeitar quaisquer procedimentos de direito público, muito menos aqueles descritos no D.L. n.º 197/99.
Conclui pela improcedência do recurso e manutenção da sentença recorrida.
A M.mª Juiz “a quo” sustentou a decisão recorrida nos termos constantes do despacho de fls. 681 dos autos.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio apresentar parecer inserto a fls. 691/692 no qual sustenta a improcedência do recurso jurisdicional e manutenção da decisão recorrida.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 6ª edição, págs. 420 e segs.).
As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao absolver da instância por procedência da excepção de incompetência em razão da matéria viola ou não o disposto nos arts. 04º n.º 1, al. e) do ETAF, 03º, n.º 1 do D.L. n.º 197/99, de 08/06, 01º, al. b) 2º § da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18/06/1992 (relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços) e 08º, n.º 3 da CRP [cfr. conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida [corrigido o lapso de escrita quanto às partes contratantes referidas sob o n.º XII)] como assente a seguinte factualidade:
I) A “Unidade Local de Saúde de Matosinhos” foi transformada em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, com a designação de “Hospital Pedro Hispano, S.A.” por força do Decreto - Lei n.º 283/2002, de 10 de Dezembro, que por sua vez, por força do disposto no artigo 5º do Decreto - Lei n.º 126/2003, de 24 de Junho passou a denominar-se «Unidade Local de Saúde de Matosinhos, S.A.»
II) A “Unidade Local de Saúde de Matosinhos, S.A.”, procedeu à abertura do Concurso Público Internacional n.º 58/2003 para o fornecimento de refeições aos seus doentes e pessoal, publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias;
III) Foi elaborado o Programa e Caderno de Encargos onde foi fixado o critério de adjudicação bem como os respectivos factores de avaliação (ponto 3 do Programa), o local e data de entrega das propostas, os documentos que devem acompanhar as propostas, prazo de validade das propostas.
IV) A “Unidade Local de Saúde de Matosinhos, S.A.” possui um Regulamento de Aquisição cujo teor consta de fls. 97 a 108 dos autos onde se encontra regulada a forma de contratação e do qual consta, designadamente que, a contratação de bens e serviços na “ULSM, S.A” será precedida de “Concurso público internacional com publicitação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, em jornal de grande circulação diária nacional, sempre que o valor dos bens ou serviços a adquirir seja igual ou superior a 200.000 euros, sendo o procedimento realizado nos termos da Directiva 931361CEE de 14 de Junho, alterado pela Directiva 971521 de 13 de Outubro»;
V) Apresentaram propostas ao referido concurso várias empresas, entre as quais a Autora e a contra - interessada particular.
VI) A 12 Fevereiro de 2004 teve lugar a abertura de propostas.
VII) Em 11 de Março de 2004 a Comissão de Escolha procedeu à avaliação das propostas, tendo a Autora sido excluída “por se considerar que no decorrer da sua prestação não desenvolveu um trabalho adequado às exigências da Instituição”.
VIII) No dia 13 de Abril a Autora recebeu da Ré a informação de que “se encontra em audiência prévia Concurso Público Internacional n.º 58/2003 – prestação de Serviços de Alimentação a Doentes e Profissionais da ULSM, SA, cujo parecer de escolha recai sobre a firma N…” - cfr. doc. 4 junto pela Autora.
IX) A Autora apresentou reclamação contra a sua exclusão e contra a adjudicação dos serviços à N… - cfr. doc. 5 junto pela Autora.
X) Por despacho de 29 de Abril de 2004 da Senhora Administradora a prestação objecto do concurso público em apreço foi adjudicada à N….
XI) Por ofício recebido a 30 de Abril de 2004 a Autora foi informada de que o concurso público em referência foi adjudicado à firma N… e de que a sua contestação foi considerada improcedente.
XII) Em 01 de Junho de 2000 foi celebrado contrato escrito entre a Ré e a recorrente (cfr. doc. de fls. 85 a 87 dos autos).* Nos termos do art. 712º do CPC porque constantes de documentação nos autos, adita-se ainda a seguinte factualidade:
XIII) Resulta do art. 80º do “Regulamento da ULSM, SA”, documento inserto a fls. 342 a 376 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido, que:
“1. A contratação da locação ou aquisição de bens e serviços rege-se pelas normas de direito privado, sem prejuízo da aplicação das directivas comunitárias do Acordo sobre Mercados Públicos, celebrado no âmbito da Organização Mundial do Comércio.
2. A contratação de empreitadas de obras públicas rege-se pelas normas estabelecidas no Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.”
XIV) O concurso público internacional n.º 58/2003 foi aberto na sequência de despacho da Sr.ª Administradora de 28/11/2003 e informação interna de 19/11/2003 inserta a fls. 381 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido, do qual ressalta a “(…) realização de concurso público internacional ao abrigo do disposto no cap. XIII, conjugado com a al. g) do n.º 2 do art. 86º do DL n.º 197/99 de 8 de Junho, para prestação de serviço de alimentação a doentes e profissionais, com encargo estimado em € 1.044.000,00/ano (…)”;
XV) Resulta do Caderno de Encargos referente ao concurso público em referência (doc. inserto a fls. 88 e seguintes dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido), nomeadamente que:
“(…)
4. Direito de não adjudicação
O Hospital reserva-se o direito de não adjudicar, no todo, ou em parte, o presente concurso.
(…)
9. Documentos que acompanham as propostas
9.1. As propostas deverão ser acompanhadas, sob pena de exclusão, dos seguintes documentos:
(…)
b) Declaração emitida conforme modelo do Anexo I do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho: (…).
13. Integração de lacunas
Em tudo o que não estiver previsto no presente programa de concurso, aplica-se o disposto nas cláusulas técnicas e cadernos de encargos de bens e serviços da Unidade Local de Saúde de Matosinhos, SA. (…).”
XVI) Resulta das Condições Gerais do Caderno de Encargos referente ao concurso público em referência (doc. inserto a fls. 110 e seguintes dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido), nomeadamente que:
“(…)Artigo 14º
Anulação do procedimento 1- A entidade competente para autorizar a despesa pode, em qualquer momento, anular o presente concurso quando:
a) Por circunstância imprevisível seja necessário alterar os elementos fundamentais dos documentos que servem de base ao concurso;
b) Outras razões supervenientes, e de manifesto interesse público o justifiquem. (…).”
XVII) Resulta das Condições Especiais do Caderno de Encargos referente ao concurso público em referência (doc. inserto a fls. 116 e seguintes dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido), nomeadamente que:
“(…)Artigo 7º
Penalidades 1- Nos casos em que, injustificadamente, o adjudicatário não cumpra o estipulado no programa e caderno de encargos do concurso, será notificado para a correcção da situação detectada.
2- Caso, após notificado, o adjudicatário não corrija, em tempo útil, a situação referida no número anterior, a ULS Matosinhos, SA poderá debitar 10% diários até à sua resolução.
3- (…).
4- O incumprimento reiterado das normas do programa e caderno de encargos do procedimento, após a notificação para correcção por parte da ULS de Matosinhos, SA, confere o direito de rescisão imediata do contrato, com perda de caução e sem direito a qualquer indemnização. (…).”
XVIII) Resulta do Regulamento de Aquisição da ULSM, SA (doc. inserto a fls. 94 e segs. dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido), aplicável ao concurso público em questão, nomeadamente que:
“(…)Artigo 1º. (…) 1. A (…) U.S.L.M., SA, rege-se por este diploma, pelos seus estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado e pelas normas de direito privado, na contratação de bens e serviços, sem prejuízo da aplicação das directivas comunitárias e do Acordo sobre Mercados Públicos celebrado no âmbito da Organização Mundial do Comércio.
(…)Artigo 3.º (…) 1. A contratação de bens e serviços na U.S.L.M., S.A. será precedida de um dos seguintes procedimentos:
1.1. Concurso público internacional, com publicação no Jornal Oficial das Comunidades Europeias e em jornal de grande circulação diária nacional, sempre que o valor dos bens ou serviços a adquirir seja igual ou superior a 200 000 euros, sendo o procedimento realizado nos termos da Directiva 931361CEE de 14 de Junho, alterada pela Directiva 971521CE de 13 de Outubro. (…)Artigo 22º (…) A U.S.L.M., S.A. reserva-se o direito de não adjudicar em todo ou em parte os bens e/ou serviços postos a concurso sempre que tal decisão se revele vantajosa aos interesses da U.S.L.M., S.A.. A decisão de não adjudicação e os seus fundamentos serão sempre comunicados aos concorrentes.Artigo 27.º
Regime de penalidades 1. Nos casos em que, injustificadamente, o adjudicatário recuse efectuar um fornecimento, ou se atrase nas entregas dos produtos, ou ainda, não substitua em devido tempo os produtos rejeitados, deverá aplicar-se o seguinte regime de penalidades:
(…)
2. Se o adjudicatário não cumprir as condições contratuais poderá ser rescindido o contrato com perda de caução.
3. A exclusão de futuros concursos poderá ser decidida para os adjudicatários que, pela sua conduta irregular, afectem ou prejudiquem os interesses dos serviços utilizadores da U.S.L.M., S.A.. (…).”«» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Invoca a recorrente, como fundamento material de recurso, que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 04º n.º 1 al. e) do ETAF, 03º, n.º 1 do D.L. n.º 197/99, de 08/06, 01º, al. b) 2º § da Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18/06/1992 (relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços) e 08º, n.º 3 da CRP.
Como primeira nota antes de entrarmos no âmbito da análise da questão colocada no presente recurso importa ter presente conforme adverte o Prof. Manuel de Andrade que "(...) a competência do tribunal - ensina Redenti - afere-se pelo 'quid disputatum' (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum)"; é o que tradicionalmente se costuma exprimir dizendo que a competência se determina pelo pedido do A.. E o que está certo para os elementos objectivos da acção está certo ainda para a pessoa dos litigantes. (...) É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos dessa pretensão" (cfr. "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra 1979, pág. 91).
Tal é, aliás, o entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme, ou seja, que a competência do tribunal se afere através dos termos em que é formulado o pedido pelo A., não dependendo da legitimidade das partes ou da procedência da acção [cfr. ao nível jurisprudencial entre outros, Acs. do S.T.A. de 28/05/1996 - Proc. n.º 39.911, de 08/07/1997 - Proc. n.º 41.990, de 23/10/1997 - Proc. n.º 42.595, de 27/11/1997 - Proc. n.º 34.366, de 28/05/1998 - Proc. n.º 41.012, de 24/11/1998 - Proc. n.º 43.737, de 24/11/1998 - Proc. n.º 35.144, de 03/03/1999 - Proc. n.º 40.222, de 23/03/1999 - Proc. n.º 43.973, de 13/10/1999 - Proc. n.º 44.068, de 26/09/2000 - Proc. n.º 46.024, de 06/07/2000 - Proc. n.º 46.161, de 27/02/2003 - Proc. n.º 285/03; Acs. do Tribunal de Conflitos de 06/07/1993 (Conflito n.º 253) e de 26/09/1996 (Conflito n.º 267)].
Definido supra o objecto da questão a decidir nos autos cumpre trazer à colação os normativos do sistema legal que relevam, em nosso entendimento, no caso presente para apreciação da bondade da decisão recorrida.
Assim, importa atentar ao que se disciplina, primeiramente, nos arts. 214º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, 01º e 04º do ETAF e 100º do CPTA.
Determina o art. 214º, n.º 3 da C.R.P. que:
"(...) Compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. (...)."
Prevê-se no n.º 1 do art. 01º do ETAF, sob a epígrafe de “Jurisdição administrativa e fiscal”, que:
“1 - Os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo nos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais.”
E no art. 04º, sob a epígrafe “Âmbito da jurisdição”, dispõe-se que:
“1 - Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:
(…)
e) Questões relativas à validade de actos pré-contratuais e à interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público; (…).”
Decorre do art. 100º do CPTA que:
“1 - A impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens rege-se pelo disposto na presente secção e, subsidiariamente, pelo disposto na secção I do capítulo II do título III.
(…)
3 - Para os efeitos do disposto na presente secção, são equiparados a actos administrativos os actos dirigidos à celebração de contratos do tipo previsto no n.º 1 que sejam praticados por sujeitos privados, no âmbito de um procedimento pré-contratual de direito público.”
Ao preceituado nestes normativos importa ainda ter em atenção o que resulta dos arts. 02º e 03º ambos do D.L. n.º 197/99, de 08/06, 01º, al. b) 2º § da Directiva Comunitária 92/50/CEE, 01º, 02º, 06º e 19º do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar publicado em anexo à Lei n.º 27/2002, de 08/11, bem como aos respectivos Estatutos do ente recorrido (cfr. D.L. n.º 283/2002, de 10/12 alterados pelo art. 05º do D.L. n.º 126/2003, de 24/06) e ao regime previsto para o sector empresarial do Estado decorrente do D.L. n.º 558/99, de 17/12.
Assim, estipula-se no art. 02º, al. b) do referido D.L. que:
“O presente diploma aplica-se às seguintes entidades:
(…)
b) Organismos públicos dotados de personalidade jurídica, com ou sem autonomia financeira, que não revistam natureza, forma e designação de empresa pública; (…).”
E no art. 03º do mesmo D.L. prevê-se que:
“(…) 1- Ficam sujeitas às disposições do capítulo XIII do presente diploma as pessoas colectivas sem natureza empresarial que, cumulativamente, sejam:
a) Criadas com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral;
b) Financiadas maioritariamente pelas entidades referidas no artigo anterior ou sujeitas ao seu controlo de gestão ou tenham um órgão de administração, direcção ou fiscalização cujos membros sejam em mais de 50% designados por aquelas entidades. (…).”
Preceitua-se no art. 01º, al. b) da citada Directiva (relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços) que:
(…) Para efeitos do disposto na presente directiva: (…)
b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais ou regionais, os organismos de direito público, as associações formadas por uma ou mais autarquias ou organismos de direito público.
Considera-se organismo de direito público qualquer organismo:
- Criado com o objectivo específico de satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, e
- Dotado de personalidade jurídica, e
- Financiado maioritariamente pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público, ou submetido a um controlo de gestão por parte dessas entidades, ou que tenha um órgão de administração, de direcção ou de fiscalização cujos membros são, em mais de 50%, designados pelo Estado, por autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
As listas dos organismos e das categorias de organismos de direito público que preenchem os critérios referidos no segundo parágrafo do presente número constam do anexo I da Directiva 71/305/CEE. Essas listas são tão completas quanto possível e poderão ser revistas nos termos do processo previsto no artigo 30-B da citada directiva; (...).” (esta noção veio a ser reiterada pelo art. 01º, n.º 9 da Directiva Comunitária n.º 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31/03/2004 – relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços – publicada no JOUE - L134/114, de 30/04/2004).
Resulta dos arts. 01º, 02º, 06º e 19º do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar (publicado em anexo à Lei n.º 27/2002, de 08/11) que os hospitais integrados na rede de prestação de cuidados de saúde podem revestir de várias figuras jurídicas nas quais se incluem as “sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos” [art. 02º, n.º 1, al. d)], sendo que estes hospitais criados sob as vestes desta figura jurídica estão todos sujeitos aos poderes do Estado através do Ministro da Saúde (arts. 05º, 06º e 19º, n.º 4) e os hospitais sob a figura jurídica de “SA” “(…) regem-se pelo disposto no capítulo I desta lei em tudo o que não seja incompatível com a sua natureza jurídica, pelo presente capítulo e nos respectivos diplomas de criação, onde constam os estatutos necessários ao seu funcionamento, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado, pela lei reguladora das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seu objecto social e do seu regulamento. (…) (art. 19º, n.º 1)
Por fim, decorre dos arts. 01º e 04º do D.L. n.º 283/2002, de 10/12 (na redacção actual conferida pelo D.L. n.º 126/2003, de 24/06) que a aqui recorrida “ULSM, S.A” é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos que se rege pelas normas daquele “(…) diploma legal, pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado e pela lei reguladora das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seus objecto social e do seu regulamento.”, sendo que o regime jurídico do sector empresarial do Estado se encontra plasmado no D.L. n.º 558/99, de 17/12 e nele se dispõe que as empresas públicas, entre as quais se incluem as sociedades anónimas, como a aqui recorrida “ULSM, S.A.” (cfr. arts. 01º a 03º daquele diploma), se regem “(…) pelo direito privado, salvo o que expressamente estiver disposto no presente diploma e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos” (cfr. art. 07º daquele D.L.), estando igualmente sujeitas às regras gerais de concorrência nacionais e comunitárias (cfr. art. 08º do mesmo diploma).
Feito o cotejo dos normativos que relevam para a decisão da matéria de excepção que constitui o objecto do presente recurso importa, agora, fazer a sua interpretação conjugada e deles extrair as regras normativas de competência para o caso em presença.
Frise-se que o art. 214º, n.º 3 da C.R.P. constitui uma regra definidora dum modelo típico do âmbito-regra da jurisdição administrativa enquanto jurisdição própria, ordinária, e não como uma jurisdição especial ou excepcional, ou mesmo facultativa, face aos tribunais judiciais, servindo tal preceito constitucional para consagrar os tribunais administrativos como tribunais comuns em matéria administrativa [cfr. Prof. J. M. Sérvulo Correia, in: "A Arbitragem Voluntária no Domínio dos Contratos Administrativos", em "Estudos em Memória do Prof. Dr. J. Castro Mendes", Lisboa 1995, pág. 254, nota 34; Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: "Direito Administrativo e Fiscal", Lições ao 3º Ano do Curso de 1995/96, págs. 10 a 12 e in: “A Justiça Administrativa (Lições), 6ª edição, págs. 110 e segs., em especial, pág. 115 e 116; Ac. do Tribunal de Conflitos de 12/05/1994 - conflito n.º 266, in: D.R. - Apêndice de 30/04/1996, págs. 17 e segs.].
Daí que estando aos tribunais administrativos atribuída a jurisdição comum em matéria administrativa a qual é definida nos termos decorrentes do próprio ETAF aos tribunais administrativos pode aplicar-se, devidamente adaptado, o disposto no art. 66º do CPC, pelo que as causas, em matéria de administração pública, que não sejam atribuídas por lei a outra jurisdição são da competência dos tribunais administrativos [cfr. Profs. J. J. Gomes Canotilho e V. Moreira, in: "Constituição da República Portuguesa Anotada", 3ª edição, pág. 214; Ac. do S.T.A. (Pleno) de 30/05/1996 - Proc. n.º 32.950, in: A.D. n.º 422, págs. 213 e segs.].
Refira-se que no actual ETAF a delimitação do âmbito da jurisdição administrativa passou a ser consagrada numa formulação ou enumeração que é simultaneamente positiva (cfr. arts. 01º e 04º, n.º 1 ambos do ETAF) e negativa (cfr. art. 04º, n.ºs 2 e 3 do ETAF), sendo que tal enumeração é meramente exemplificativa.
Tal como refere, a este propósito, o Prof. J. C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 118 e 119) “(…) O âmbito da justiça administrativa não se determina, (…), simplesmente no plano substancial e no plano funcional, com base na Constituição, dependendo ainda do recorte orgânico-processual que seja dado à jurisdição administrativa.
(…) entendemos que a enumeração positiva é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral que deriva da Constituição, mas, noutra parte, deve ser considerada aditiva, por atribuir competências que não caberiam no âmbito definido por essa cláusula.
Do mesmo modo, a enumeração negativa é, em parte, meramente concretizadora da cláusula geral e, portanto, delimitadora do âmbito substancial da jurisdição, mas contém igualmente disposições que restringem tal âmbito, devendo reconhecer-se-lhes um carácter e um efeito subtractivo.”
Assente este critério de definição e delimitação do âmbito da jurisdição administrativa em termos gerais entremos na análise, em particular, da al. e) do n.º 1 do art. 04º do ETAF e sua concatenação com o art. 100º do CPTA, em especial, o seu n.º 3.
Debruçando-se sobre o primeiro normativo o Prof. Mário Aroso de Almeida sustenta que com este normativo “(…) por impulso do direito comunitário, levaram o nosso ordenamento jurídico a fazer depender a celebração de certos tipos de contratos, por certas entidades (públicas ou equiparadas), da prévia realização de um procedimento especificamente regulado por normas de direito público (…)” e daí que “(…) O legislador não quis, (…), estender a jurisdição administrativa a todos os contratos celebrados pela Administração Pública, mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração , por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais – paradigmaticamente, os contratos de locação e de aquisição de bens móveis e serviços, abrangidos pelo regime do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho. (...)” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, revista e actualizada, pág. 100).
A propósito do mesmo normativo em referência o Prof. Fausto Quadros afirma que como se trata aí de procedimentos ou contratos “(…) regidos pelo Direito Público (aqui, quer-se dizer Direito Administrativo), esses contratos, e os actos administrativos de sua pré-contratação, caem no âmbito do contencioso administrativo”, mesmo faltando a transposição das respectivas directivas (cfr. em “Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo” in: “Reforma do Contencioso Administrativo” vol. I, pág. 216).
Para além disso o direito comunitário, no entendimento daquele Professor, pode ainda influenciar a opção pelos tribunais administrativos quando esteja em causa serviços de interesse económico geral mesmo sendo levados a cabo por uma empresa de capitais integralmente privados desde que baseada num acto de concessão ou autorização pública.
Também sobre o normativo em análise o Prof. J. C. Vieira de Andrade defende que com esta alínea “(…) se atribui à jurisdição administrativa os litígios que tenham por objecto a interpretação, validade e execução de contratos, mesmo que puramente privados, desde que estejam submetidos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público. Note-se ainda que a jurisdição administrativa, contra o que se entendia até agora, passa a ser competente também relativamente a actos de entidades privadas praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público a que estejam sujeitas, como decorre do n.º 3 do art. 100º. Por mais rigoroso que se seja quanto à especificidade desse procedimento pré-contratual – (…) -, uma vez mais se está a estender a competência dos tribunais administrativos a litígios que podem referir-se a contratos puramente privados. (…).” (in: ob. cit., pág. 123 e nota 174).
O mesmo Professor quanto ao âmbito ou objecto do processo de impugnação urgente previsto nos arts. 100º e seguintes do CPTA sustenta que “(…) através deste meio pode ser realizada a impugnação de todos os actos administrativos relativos à formação dos referidos contratos, bem como actos equiparados de entidades privadas.
(…) A equiparação está hoje expressamente estabelecida para os actos de sujeitos privados praticados no âmbito de procedimentos pré-contratuais de direito público (artigo 100º, n.º 3 do CPTA e artigo 4º, n.º 1, alínea e), do ETAF). Assim se contraria a posição jurisprudencial que considerava tais actos como declarações negociais privadas e atribuída aos tribunais comuns a competência para conhecer da sua legalidade, mesmo quando se tratava de actos praticados no âmbito de contratos sujeitos a procedimentos de direito público – assim, por exemplo, quanto aos concursos de fornecimentos regulados pela Directiva 93/38/CEE (…).” (cfr. neste sentido, igualmente o Dr. Carlos A. Fernandes Cadilha em “Contratos Públicos: do Decreto-Lei n.º 134/98 (…) à Reforma de Contencioso Administrativo. Uma análise da Jurisprudência”, in: “Scientia Iuridica, Jan./Abril 2002, Tomo LI, n.º 292, pág. 61, nota 33 e em “Legitimidade Processual” in: CJA n.º 34, pág. 23 e nota 46; Dr. Pedro Gonçalves em “Contencioso Administrativo pré-contratual” in: CJA, n.º 44, págs. 5 e 6, nota 8).
Nas palavras do Dr. M. Esteves de Oliveira e outro (in: “Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais - Anotados”, vol. I, págs. 48 e segs.) quanto ao entendimento do âmbito da referida al. e) na mesma se atribui “(…) aos tribunais administrativos o conhecimento dos litígios relativos a contratos precedidos ou precedíveis de um procedimento administrativo de adjudicação, independentemente da qualidade das partes nele intervenientes – de intervir aí uma ou duas pessoas colectivas de direito público ou apenas particulares – e independentemente de, pela sua natureza e regime (ou seja, pela disciplina da própria relação contratual), eles serem contratos administrativos ou contratos de direito privado (civil, comercial, etc).
(…) pertence à jurisdição administrativa o conhecimento dos litígios relativos à:
i) Validade de actos pré-contratuais (ou seja, de actos de celebração) de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público;
ii) Interpretação, validade e execução dos contratos referidos alínea i).
(…) existindo uma lei específica dessas, todos os litígios sobre a validade de actos que hajam sido praticados ou omitidos como precedentes da atribuição ou adjudicação e da celebração de um contrato pertencem sempre à jurisdição administrativa, independentemente de:
- Se ter adoptado uma via procedimental pré-contratual ou se ter prescindido dela;
- A entidade que os pratica ou omite ser uma entidade de direito público ou de direito privado;
- A prática ou omissão de tais actos pré-contratuais ser reportada, pelo seu autor, a regimes (procedimentais ou não) de direito público ou de direito privado (…);
- O contrato de que eles são precedentes ser um contrato administrativo ou não.
Resulta daqui que, se a Administração estiver obrigada a (ou lhe for permitido) recorrer a um procedimento administrativo pré-contratual e, em vez disso, recorrer ilegalmente (ou não) a uma forma de pré-contratação privada, as questões que se suscitem sobre as pronúncias que aí profira, sobre os actos que aí pratique – incluindo a questão da falta do procedimento legalmente exigido -, são do foro administrativo, não do foro civil. (…).”
E continuam os referidos Autores: “(…) Se se trata de um procedimento administrativo, a jurisdição competente para conhecer da interpretação, validade e execução (incluindo a modificação, responsabilidade e extinção) do próprio contrato celebrado na sua sequência – independentemente de ele ser um contrato administrativo ou de direito privado – é a jurisdição administrativa.
E independentemente também de se tratar (de actos pré-contratuais ou) de contratos de uma pessoa colectiva de direito público ou de um sujeito privado que esteja submetido, por lei específica, a deveres pré-contratuais de natureza administrativa - como sucede, por exemplo, nomeadamente por força da transposição de normas comunitárias (embora o mesmo possa acontecer em virtude da sua aplicação directa) (…)”, citando como exemplos os arts. 03º, n.º 1 e 252º do D.L. n.º 59/99, de 02/03, 02º do D.L. n.º 223/00, de 09/08, 03º, n.ºs 1 e 2 do D.L. n.º 197/99, de 08/06.
No entendimento dos mesmos “(…) Os actos de entes privados no seio desses procedimentos pré-contratuais são actos administrativos ou, pelo menos, actos equiparados a actos administrativos, como expressamente dispõe no art. 100º/3 do CPTA (…).”
Assim, e continuando a expor o entendimento dos referidos Autores “(…) Os contratos cuja interpretação, validade ou execução pertence à jurisdição dos tribunais administrativos, nos termos desta alínea e), são quaisquer contratos - administrativos ou não, com excepção dos de natureza laboral (…) - que uma lei específica submeta, ou admita que sejam submetidos, a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito administrativo.
O que significa que para esses litígios contratuais ficarem sujeitos à jurisdição administrativa não é necessário que o respectivo contrato seja celebrado na sequência de uma pré-contratação administrativa, desde que haja uma lei que “admita que [ele lhe] seja submetido”.
A competência «contratual» da jurisdição administrativa vale, portanto, quer no caso de o procedimento prévio do contrato ter assumido a forma (fosse ou não obrigatória) de procedimento administrativo pré-contratual, quer no caso de a entidade administrativa contratante – por não ser tal forma obrigatória (só permitida) – ter optado legalmente por uma forma de pré-contratação de natureza privatista.
(…) a referência a uma «lei específica» como factor da submissão do contencioso de certos contratos à jurisdição administrativa (…) compreende-se sobretudo para os contratos de direito privado sujeitos a um procedimento pré-contratual por “pressão” das normas comunitárias (…).
(…) basta que exista uma qualquer lei, mais ou menos generalizante, a dispor que um contrato privado (da Administração ou de um sujeito privado) está ou pode ser sujeito a tal procedimento para que a estatuição desta alínea já funcione.
São leis específicas dessas, por exemplo, o Decreto-Lei n.º 197/99 - (…) - e o Decreto-Lei n.º 223/01 (…).
No caso dos referidos diplomas, o recurso aos procedimentos jurídico-públicos (incluindo o ajuste directo) é obrigatório. Por sua vez, leis específicas que admitam que o contraente público adopte ou prescinda de procedimento administrativo ou então, que lhe permitam a alternativa entre procedimento administrativo e procedimento de direito privado, são raras (…)”.(vide ainda sobre esta temática e em sentido similar, Profs. Freitas do Amaral e M. Aroso de Almeida in: “Grandes Linhas da reforma do contencioso administrativo” Coimbra 2002, págs. 37/38).
Das opiniões sucessivamente transcritas perpassa a ideia de que se pretendeu, pois, estender a jurisdição administrativa não a todos os contratos celebrados pela Administração Pública mas apenas aos tipos contratuais em relação aos quais há leis específicas que submetem a respectiva celebração, por certas entidades (públicas ou equiparadas), à observância de determinados procedimentos pré-contratuais por força de comandos vertidos no ordenamento comunitário (v.g. e na parte que ora nos interessa, os contratos de locação e aquisição de bens móveis e serviços incluídos no regime do D.L. n.º 197/99, de 08/06)
Ora revertendo à situação em discussão temos que na decisão recorrida se sufragou entendimento de que, no caso, face à natureza detida pela “ULSM, SA” a mesma não estava sujeita a procedimento pré-contratual de direito público, mormente, do regime decorrente do D.L. n.º 197/99.
Temos, para nós, que esta posição, salvo melhor entendimento, não pode manter-se.
Na verdade, o D.L. n.º 197/99 procedeu à transposição para a ordem jurídica interna da Directiva n.º 93/36/CEE, de 14/06/1993 (alterada pela Directiva n.º 97/52/CE de 13/10/1997) e por isso deve ser interpretado e aplicado em conformidade com as aludidas Directivas, bem como com a Directiva 92/50/CEE 93/37/CEE, face ao que decorre do art. 08º, n.º 3 da CRP.
Note-se, todavia, que é duvidoso que o citado D.L. tenha efectuado uma correcta transposição das aludidas Directivas, mormente, no que diz respeito ao conceito do que é “organismo de direito público” para efeito do ordenamento comunitário, impondo-se, nesta sede, fazer uma breve incursão sobre a jurisprudência comunitária na definição deste conceito.
Assim, o Tribunal de Justiça, no acórdão “Mannesmann” datado de 15/01/1998 (Proc. n.º C-44/96), que, depois, foi sucessivamente reiterando entendeu e decidiu que “(…) a directiva delimita o seu âmbito de aplicação ratione personae em função não só das entidades tradicionalmente qualificadas como de direito público, como o Estado, as autarquias ou as entidades do sector público, mas também de entidades públicas ou privadas que prosseguem um objectivo de interesse geral que não seja comercial ou industrial, qualificadas como organismos de direito público. (…).” (in: Colect. Jurisp. 1998, pág. I-73)
Noutro acórdão de 10/11/1998 (Proc. n.º C-360/96 in: Colec. Jurisp. 1998, pág. I-06821) pode ler-se também que “(…) Como este Tribunal de Justiça já afirmou no acórdão Mannesmann (…), as três condições dessa disposição são cumulativas. (…)
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio solicita esclarecimentos sobre a relação entre os termos «necessidades de interesse geral» e os termos «sem carácter industrial ou comercial». Pergunta, em especial, se esta última expressão se destina a limitar o conceito de necessidades de interesse geral às necessidades sem carácter industrial ou comercial ou, pelo contrário, se significa que todas as necessidades de interesse geral não têm carácter industrial ou comercial.
(…) A este respeito, resulta da redacção do artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50, nas diferentes versões linguísticas, que a ausência de carácter industrial ou comercial é um critério que se destina a precisar o conceito das necessidades de interesse geral na acepção dessa disposição.
(…) No acórdão Mannesmann (…), este Tribunal escolheu a mesma interpretação quanto ao artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), disposição essencialmente idêntica ao artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50.
(…) Além disso, a única interpretação susceptível de garantir o efeito útil do artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 consiste em considerar que esse artigo criou, no interior da categoria de necessidades de interesse geral, uma subcategoria dessas necessidades sem carácter industrial ou comercial.
(…) Com efeito, se o legislador comunitário tivesse considerado que todas as necessidades de interesse geral têm um carácter que não é industrial ou comercial, não o teria especificado, uma vez que, nessa perspectiva, esse segundo elemento da definição não teria qualquer utilidade.
(…) Por conseguinte, há que responder à primeira questão que o artigo 1, alínea b), segundo parágrafo, da Directiva 92/50 deve ser interpretado no sentido de que o legislador fez uma distinção entre, por um lado, as necessidades de interesse geral sem carácter industrial ou comercial e, por outro, as necessidades de interesse geral com carácter industrial ou comercial. (…).” (neste sentido vide, entre outros, Acs. do Tribunal de Justiça de 24/09/1998 - Proc. n.º C/76/97 in: Colec. Jurisp. 1998, pág. I-05357, de 04/03/1999 - Proc. n.º C-258/97, in: Colec. Jurisp. 1999, pág. I-01405, jurisprudência a que se pode aceder através do endereço «http://Europa.eu.int/eur-lex»).
A propósito desta jurisprudência, cuja reprodução aqui se encerra, e comentando-a ainda à luz do D.L. n.º 134/98 (na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003) a Dr.ª Cláudia Viana veio sustentar que “(…) segundo resulta da nova redacção dada ao n.º 1 do art. 2º, passam a ficar sujeitos à disciplina do DL n.º 134/98, de 15/5, os sujeitos privados que levem a cabo procedimentos pré-contratuais especificamente regulados por normas de direito público e, por isso, os actos por eles praticados são susceptíveis de impugnação nos termos previstos no citado decreto-lei, o mesmo sucedendo com a adopção de medidas provisórias.
(…) esta alteração visa apenas, em nosso entender, clarificar que passam a ficar abrangidos pelo DL n.º 134/98, de 15/5, os entes privados que realizam procedimentos pré-contratuais previstos no DL n.º 223/2001, de 9/8 (…), e, ainda os entes privados que, ao abrigo e nos termos dos DLs n.ºs 59/99, de 2/3, e 197/99, de 8/6, estão vinculados a seguir um dos procedimentos pré-contratuais neles previstos, em virtude dos correspondentes contratos serem financiados, em mais de 50%, pelas entidades adjudicantes.
Mas, incluem-se ainda outros entes que, apesar de estarem regulados pelo direito privado, devem ser qualificados como «organismos de direito público», tal como resulta das directivas substantivas, e segundo a interpretação dada pelo Tribunal de Justiça.
(…) o que o Tribunal de Justiça vem dizer é que não interessa a designação, pública ou privada, nem o regime nacional aplicável, mas o objectivo ou finalidade previsto no acto de criação do «organismo». Por outro lado, é indiferente, por razões de segurança jurídica, que, simultaneamente com a satisfação de necessidades públicas, esse «organismo» exerça outras actividades, e designadamente de carácter industrial ou comercial. Ao invés, ficam excluídos da aplicação das directivas aqueles que, apesar de públicos, têm incumbências industriais ou comerciais puras. (…)
De modo que todos os entes públicos ou privados que reúnam os requisitos (de aplicação cumulativa) estabelecidos nas directivas comunitárias – e independentemente de constarem ou não das listas anexas às directivas, que têm segundo o Tribunal de Justiça, valor meramente indicativo – estão vinculados a observar os procedimentos pré-contratuais nelas estabelecidos e, consequentemente, os actos por eles praticados serão susceptíveis de impugnação nos termos previstos nas «directivas-recursos» e no DL n.º 134/98, de 15/5.
(…) o legislador (…) no que respeita aos fornecimentos e serviços (…) resolveu ignorar o entendimento jurisprudencial comunitário e excluir expressamente as pessoas colectivas com «natureza empresarial» (cfr. art. 3º, n.º 1, do DL n.º 197/99, de 8/6, a contrario).
(…) esta solução, para além de revelar a inconsequência do legislador numa matéria que é tratada de modo uniforme pelo direito comunitário, é manifestamente desconforme com este, sempre que estiverem em causa contratos de valor igual ou superior aos limiares comunitários, isto é, contratos regulados pelas directivas comunitárias.
Por isso, e por força do efeito directo reconhecido às directivas comunitárias, resulta que, por um lado, não só os particulares podem invocá-las perante os tribunais e as autoridades administrativas, como, por outro lado, têm estas a obrigação, não apenas de as aplicar, mas também de se absterem de aplicar disposições nacionais contrárias (…).” (em “Recentíssimas alterações do contencioso relativa à formação dos contratos públicos” in: CJA n.º 37, págs. 03 e segs., em especial, págs. 08 e segs.) (sublinhados nossos).
Nesta mesma linha e a propósito da figura dos hospitais públicos S.A. o Prof. Jorge M. Coutinho de Abreu defende que “(…) No quadro do direito comunitário e de uma directiva visando promover a concorrência na contratação e a liberdade de estabelecimento e de prestação de serviços, ela não significa tão-só pessoas colectivas de direito público; compreende igualmente pessoas colectivas de direito privado. Esta compreensão é de algum modo apoiada no terceiro «travessão» da definição transcrita, está confirmada nalgumas listas do mencionado anexo I e foi aceite pelo Tribunal de Justiça (…). (…) Finalidade ou objecto destas entidades é satisfazer necessidades da generalidade dos sujeitos ou de comunidades alargadas de sujeitos (comunidades municipais, nacionais …), não de pessoas ou grupos de pessoas determinados. E sem carácter «industrial ou comercial» (…). (…) Um «organismo» exerce actividade sem carácter «industrial ou comercial» quando produz sem submissão à lógica do mercado e da concorrência, quando os respectivos bens (incluindo serviços) não são destinados à troca, ou a uma troca propiciadora de receitas que cubram ou superem os custos de produção.
Assim sendo, deve a al. b) do art. 2º do DL 197/99 ser interpretada de harmonia com o analisado preceito da Directiva 93/36. Ou, noutra perspectiva, deve reconhecer-se entre nós «efeito directo» ao preceito comunitário. Em qualquer caso, os nossos hospitais públicos S.A. ficam sujeitos a regras de «contratação pública». Pois são organismos criados especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, dotados de personalidade jurídica, financiados principalmente pelo Estado e por ele controlados (a nível orgânico e de funcionamento). (…).” [in: “Sociedade Anónima, A Sedutora (Hospitais, S.A., Portugal S.A.)” págs. 21 e segs.] (cfr. ainda sobre âmbito de aplicação do DL n.º 197/99 - Dr. Mário Bernardino in: “Aquisições de Bens e Serviços na Administração Pública”, 2ª edição, pág. 26; e quanto ao “efeito directo” das directivas comunitárias - Dr. José Luís Cruz Vilaça em “A propósito dos efeitos das directivas na ordem jurídica dos Estados membros” in: CJA n.º 30, págs. 13).
Ora tendo presentes os posicionamentos doutrinais atrás expostos que se secundam quanto ao enquadramento do actual art. 04º, n.º 1, al. e) do ETAF, os considerandos ora desenvolvidos em matéria de enquadramento do regime comunitário aplicável e âmbito de aplicação do D.L. n.º 197/99, bem como sua compatibilização com aquele regime, que, igualmente, se acompanham ou sufragam não podemos deixar de concluir pela competência dos tribunais administrativos para conhecimento do contencioso pré-contratual desenvolvido pelos hospitais públicos SA quando se trata de processos de formação contratual sujeitos ao ordenamento comunitário.
Reportando-nos ao caso concreto temos, pois, que concluir que o TAF do Porto - 2º Juízo é o tribunal materialmente competente para apreciar o pedido que nos autos “sub judice” foi deduzido pela aqui recorrente.
De facto, resulta da Directiva n.º 97/52/CE (que veio alterar as Directivas 92/50 CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE) a inclusão expressamente no seu âmbito de aplicação dos Hospitais, centrais e distritais, sem fazer qualquer distinção consoante a forma jurídica que revestem (cfr. Anexo I), sendo que, à luz do conceito de entidade adjudicante – “organismo de direito público” atrás desenvolvido e fixado, a “ULSM, SA”, pese embora o seu estatuto de direito privado, integra-se na previsão do normativo comunitário em referência pelo que, nessa medida, estava sujeita ou submetida a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público [cfr. arts. 01º e 04º, n.º 1, al. e) do ETAF, 02º e 03º ambos do D.L. n.º 197/99, de 08/06, 01º, al. b) 2º § da Directiva Comunitária 92/50/CEE].
Note-se que o regime legal decorrente dos arts. 01º, 02º, 06º e 19º do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar (publicado em anexo à Lei n.º 27/2002, de 08/11), dos respectivos Estatutos do ente recorrido (cfr. D.L. n.º 283/2002, de 10/12 alterados pelo art. 05º do D.L. n.º 126/2003, de 24/06) e do regime previsto para o sector empresarial do Estado (D.L. n.º 558/99, de 17/12) não obsta ou inviabiliza aquela conclusão já que, como vimos do próprio cotejo dos aludidos normativos, os normativos comunitários em presença são aplicáveis e sujeitam as unidades de saúde como a aqui recorrida e como tal estão obrigadas ao seu respeito independentemente da natureza, regime jurídico e modo ou forma de constituição a “entidade adjudicante” à luz do direito nacional, sob pena de a assim se não entender estaria a desvirtuar-se o efeito útil dos comandos comunitários definidos pelas directivas comunitárias em questão.
Na verdade, o que importa apenas é o facto da entidade ter sido criada para satisfazer necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, ser dotada de personalidade jurídica e ser dependente do Estado, de autarquias locais ou de outros organismos de direito público, não havendo que averiguar ou apurar quer da natureza jurídica da entidade (se pública, se privada) quer da natureza jurídica dos actos por ela praticados (se públicos, se privados), mormente, não há que averiguar ou que apurar se o regime jurídico a que a mesma está sujeita lhe confere poderes para a prática de actos regidos pelo direito administrativo.
Com efeito, tais exigências para efeitos de aferir da competência dos tribunais administrativos à luz das previsões normativas insertas nos arts. 04º, n.º 1, al. e) do ETAF e 100º, n.ºs 1 e 3 do CPTA não relevam, visto dos normativos citados não resultar a exigência de que o autor do acto seja um ente público nem que os actos por ele praticados sejam actos administrativos para que os tribunais administrativos sejam competentes para apreciar o litígio em questão.
O art. 04º, n.º 1 al. e) do ETAF faz referência aos actos pré-contratuais, sem distinguir, não fazendo qualquer referência ou exigência quanto à natureza jurídica desses actos ou da natureza jurídica dos respectivos autores.
O que releva para estabelecer a competência dos tribunais administrativos é, por conseguinte, apenas a existência de uma lei que submeta tais actos a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público, sejam tais actos de direito privado ou de direito público e sejam os seus autores pessoas colectivas de direito privado ou de direito público.
Como bem sustenta a recorrente em sede das suas respectivas alegações:
“(…) Face à actual redacção da alínea e) do n.º 1 do art. 4º do E.T.A.F. não há, contrariamente ao explanado na douta sentença recorrida, que indagar se a lei geral ou o estatuto da empresa pública lhe confere poderes para praticar actos regidos pelo direito administrativo.
O que há que indagar é se o acto está submetido a um procedimento pré-contratual regulado por normas de direito público.
E no caso dos presentes autos, fazendo, como o artigo 8º n.º 3 da nossa Constituição impõe, uma interpretação do Decreto-Lei n.º 197/99 de 8 de Junho em conformidade com as Directivas supra referidas, é forçosa a conclusão que o aludido decreto-lei é obrigatoriamente aplicável aos procedimentos pré-contratuais adoptados pelos Hospitais S.A na medida em que 1º os Hospitais, S.A. foram criados para satisfazem necessidades de interesse geral, sem carácter industrial ou comercial, a saber, a prestação de serviços de saúde às populações, estando integrados no Serviço Nacional de Saúde, 2º sendo sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, gozam de personalidade jurídica e 3º são estreitamente dependentes do Estado, o seu único accionista (cfr. art. 1º, alínea b), segundo parágrafo da Directiva 92/50/CEE (…) e art. 3º n.º 1 do DL 197/99 de 8/6). (…).
A douta sentença recorrida, em abono da sua tese, chama à colação a disposição do art. 6º do Decreto-Lei n.º 39/2002, de 26 de Fevereiro. Porém, tal disposição já não se encontra em vigor, tendo a mesma sido revogada pelo Decreto-Lei n.º 188/2003, de 20 de Agosto (cfr. art. 42º n.º 1 al. b)). De qualquer modo, e ainda que assim não fosse, a referida disposição ressalva expressamente as directivas comunitárias por via das quais, como vimos já, é aplicável aos Hospitais, S.A. o Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6.
Contrariamente ao que refere o Mº Juiz a quo, não há que buscar no regime das empresas públicas norma que estabeleça a aplicação do Decreto-Lei 197/99 de 8/6 aos procedimentos pré-contratuais por elas adoptados.
É o próprio Decreto-Lei n.º 197/99 de 8/6 que define o seu âmbito subjectivo de aplicação nos seus art.os 2º e 3º, disposições que, conforme vimos, devem ser interpretadas em conformidade com as directivas comunitárias 97/52/CE, 92/50/CEE, 93/36/CEE e 93/37/CEE.
(…) A aplicação do Decreto-lei n.º 197/99 de 8/6 aos procedimentos pré-contratuais adoptados pelos Hospitais, S.A. radica precisamente na prossecução do interesse público que a estes enquanto hospitais impende, a saber, a garantia da concorrência e da boa gestão dos dinheiros públicos na prestação de serviços de saúde aos seus utentes.
(…) Salvo o devido respeito, não está correcta a afirmação feita na douta sentença recorrida de que, no caso dos autos, a Ré não está a actuar na prossecução do interesse público da prestação de cuidados de saúde. É que a prestação de serviços de saúde não compreende apenas os actos médicos. O objecto do contrato, fornecimento de refeições a pessoal e doentes, insere-se no âmbito do serviço público de saúde, ao prestar os cuidados mínimos de apoio a quem se desloca ou se encontra internado no hospital.”
Refira-se ainda que se é certo que as directivas comunitárias e demais ordenamento comunitário não impõe ou interferem com o legislador nacional na definição das regras de competência dos tribunais nacionais para a apreciação dos litígios [cfr. art. 165º, n.º 1, al. p) da CRP] tal não significa que à luz das opções do legislador nacional definidas no actual ETAF [cfr. art. 04º, n.º 1, al. e)] na sua concatenação com o CPTA (cfr. art. 100º, n.ºs 1 e 3) se tenha concluir pela incompetência dos tribunais administrativos no caso vertente, pois, face ao supra exposto a conclusão terá de ser diversa, ou seja, pela clara competência dos tribunais administrativos em razão da matéria para conhecer da acção “sub judice”.
Enferma, por conseguinte, a decisão recorrida das ilegalidades analisadas e que lhe foram assacadas, procedendo, nessa medida, o recurso jurisdicional e impondo-se a sua revogação com as legais consequências. * 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em dar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, revogar a decisão recorrida com a consequente baixa dos autos ao Tribunal “a quo” para aí prosseguirem os seus ulteriores termos, se a isso nada obstar.
Custas a cargo das recorridas com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e d), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].* Porto, 2005/04/14
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro |
