| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
«IAPMEI – Agência para a Competitividade e Inovação, IP» veio interpor recurso do acórdão do TAF do PORTO que, na presente acção administrativa especial instaurada por «AR & Cª, LD.ª», decidiu:
«Pelo exposto, julga-se procedente a presente acção e, consequentemente, anula-se o acto impugnado, mais se condenando o Réu a considerar como elegível o valor total de despesa apresentado pela Autora no âmbito do contrato nº 43/325/06 (€ 52.509,60), comparticipando o referido valor em 35% e procedendo à homologação do pedido de pagamento de saldo remanescente apresentado, pagando-lhe o valor remanescente de € 9.189,18, acrescido de juros de mora vencidos desde a data em que o montante em falta foi peticionado pela Autora e nos juros vincendos até efectivo e integral pagamento.»* Conclusões do Recorrente:
I - O Réu rescindiu o contrato com a Autora com fundamento de facto na existência, no investimento que esta candidatura, ao MODCOM, de despesas anteriores à candidatura.
II - E como fundamento de direito a inobservância dessas despesas do disposto na al. d) do art° 5° do Anexo ao Despacho nº 26689/2005 (2ª Série) de 27/12 e o incumprimento do disposto nas als. a) e l) da cláusula 8ª e al. a) do n.º 1 da cláusula 12ª da carta-contrato que obrigavam a Autora a executar o projeto de investimento nos termos e prazos aprovados e a manter em sede de execução os pressupostos da avaliação que deram origem à seleção do projeto.
III - A lei exige que os projetos que se candidatem ao MODCOM não incluam despesas anteriores à data da candidatura com exceções dos adiantamentos para sinalização até ao valor de 50% do custo de cada aquisição.
IV - O investimento da Autora tem quatro despesas de percentagem superior àquele.
V - As condições de acesso dos projetos são regras dos sistemas de incentivos (no caso do MODCOM) que o IAPMEI está adstrito a observar na seleção dos projetos.
VI - O IAPMEI não pode selecionar um projeto que não cumpra as condições de acesso, nem pode interpretar criativamente a norma no sentido de considerar essas despesas, porque são inferiores a 50% do total do investimento.
VII - O projeto da Autora foi selecionado porque a Autora declarou na sua candidatura que o investimento não incluía despesas anteriores à candidatura.
VIII - Tendo detetado a existência de despesas que não observavam a lei o IAPMEI estava vinculado a rescindir o contrato, tendo em conta a gravidade do comportamento da Autora, violadora do dever de lealdade que deve presidir às relações contratuais e que torna intolerável a manutenção do respetivo vínculo.
IX - A rescisão do contrato não vicia o princípio da proporcionalidade porque este princípio constitui um limite legalmente estabelecido ao poder discricionário da Administração, não tendo aplicação no domínio da sua atividade estritamente vinculada.
X - A rescisão do contrato não viola o princípio da boa-fé porque se o IAPMEI validasse uma candidatura com despesas anteriores à data da candidatura e com inobservância da lei que define as condições de acesso dos projetos, violaria por sua vez o princípio da atuação da administração pública, qual seja o princípio da igualdade por existência de tratamento diferenciado entre as candidaturas apresentadas,
XI - O IAPMEI também não podia reduzir o contrato expurgando as despesas anteriores à candidatura detetadas, porque não se tratam essas despesas de despesas inelegíveis, mas antes de despesas que violam as condições de acesso dos projetos ao MODCOM.
XII - Mesmo admitindo-se que o IAPMEI não deveria rescindir o contrato e deveria expurgar essas despesas, como inelegíveis e fazer incidir o incentivo sobre as remanescentes, o que não se concede mas admite por dever de patrocínio, ainda assim o douto Acórdão ao condenar o IAPMEI a pagar o incentivo sobre todas as despesas constantes da candidatura, incluindo as que foram realizadas antes da data, viola a lei que manda que o incentivo apenas incida sobre as despesas elegíveis.
Nestes termos e nos melhores de direito R. a V.Exªs a revogação do douto Acórdão proferido com consequente absolvição do Réu do pedido, ou na sua condenação apenas no pagamento do incentivo que incida sobre as despesas elegíveis.* Conclusões do Recorrido em contra alegação:
A. Em tudo o que o Recorrente alega no seu Recurso, considera a Recorrida que o Tribunal “a quo” julgou, com inteira justeza, os factos ocorridos “in casu”.
B. Não é aceitável o fundamento apresentado pelo Recorrente para rescindir o contrato com a Recorrida – ter esta apresentado despesas pretensamente realizadas antes da data de candidatura não enquadráveis nas excepções previstas na legislação,
C. Já que o próprio enquadramento legislativo do contrato expressamente prevê a admissibilidade de adiantamentos para sinalização relacionados com o projecto, e as despesas relativas aos estudos e projectos.
D. O IAPMEI não invocou nenhuma das hipóteses de que o art. 34º do MODCOM faz depender para a rescisão do contrato,
E. Nem a situação in casu preenche nenhuma das hipóteses aventadas no referido artigo 34º, para que possa haver a possibilidade de resolução pelo organismo coordenador.
F. Tendo anteriormente à rescisão mas posteriormente a ter recebido toda a documentação, o Recorrente efectuado um pagamento intercalar à Recorrida, são falsos os argumentos usados por aquele para justificar tal acção.
G. Ao contrário do que alega, o Recorrente, efectivamente, conhecia e verificou as facturas e despesas incluídas no projecto antes de ter efectuado o pagamento intercalar, tendo mesmo considerado uma delas inelegível.
H. O mesmo resulta demasiado óbvio do Processo Administrativo: no documento intitulado “verificação e análise do pedido de pagamento intercalar”, o Recorrente coloca um “visto” na rubrica “não tem pág. anteriores à candidatura/são enq. legislação”.
I. É falso que o IAPMEI não faça nenhuma verificação documental, contabilística e financeira das despesas constantes da declaração e do mapa – pois como atrás se constata, essa verificação existiu, visto que de outra forma o IAPMEI não teria verificado a existência de uma factura com data anterior à data da candidatura.
J. O Recorrente, previamente ao pagamento intercalar, assume o conhecimento de pelo menos uma despesa anterior à data da candidatura, e procede ao pagamento intercalar sabendo da pretensa existência de despesas anteriores à data da candidatura.
K. O Recorrente acompanhava de perto a execução do investimento, pois de outra forma não poderia afirmar que houve um grau de realização do mesmo na ordem dos 79%, que o investimento ficou abaixo do previsto, e que para avaliar o grau de execução do investimento foram tidas em consideração as despesas integralmente comprovadas, que dispunham de facturas e documentos de quitação e se encontravam devidamente validades pelo TOC!
L. É falso que só após o pedido final formulado pela ora Recorrente é que tenham sido juntos os comprovativos das despesas por ela efectuadas constantes do investimento, e que só ai o IAPMEI tenha detectado que algumas delas foram realizadas antes da data da candidatura, não se enquadrando nas excepções legalmente previstas.
M. É manifesto o abuso de direito e violação do princípio da boa-fé, pois os dados que o IAPMEI dispunha e verificou, levaram à decisão do pagamento intercalar, e mais tarde levaram à rescisão do contrato, ao não pagamento final e ao pedido de devolução do pagamento intercalar!
N. E se no momento do pagamento intercalar expressamente detectou uma despesa anterior, tal facto não levou à rescisão do contrato, como agora alega o Recorrente ser a única solução admissível (vinculativa!), mas levou, isso sim, a ter efectuado o pagamento intercalar!
O. O facto invocado pelo IAPMEI para rescindir o contrato não impediu a realização do pagamento intercalar e levou a Recorrida à natural expectativa do pagamento final, para, no fim, o mesmo facto servir para não efectuar o pagamento final e exigir a devolução do pagamento intercalar!
P. No que consubstancia um verdadeiro exemplo de “venire contra factum proprium”, verdadeiro abuso de direito por parte do Recorrente, que tanto considera conforme como desconforme à legislação a mesma realidade,
Q. Atente-se que o próprio pedido de pagamento final foi efectuado pela Recorrida em 14 de Agosto de 2007, isto é, mais de 3 meses antes do pagamento intercalar efectuado pelo Recorrente IAPMEI!
R. O próprio Recorrente admite que os comprovativos foram juntos com o pedido do pagamento final, altura em que verificou documentalmente e financeiramente os mesmos, e detectou que algumas das despesas tinham sido realizadas antes da data da candidatura.
S. Ora, se tais documentos foram juntos mais de 3 meses antes do pagamento intercalar (14 de Agosto de 2007 vs. 30 de Novembro de 2007), e se então o Recorrente os verificou, como admite, é claro e manifesto que aquando da realização do pagamento intercalar, o Recorrente IAPMEI tinha em seu poder todos os elementos que viriam a determinar, mais de 3 anos mais tarde, a rescisão do contrato, a devolução do pagamento intercalar efectuado, e a decisão de não efectuar o pagamento final.
T. Tal decisão de rescisão é manifestamente ilegal, atenta de forma grosseira contra os princípios da boa-fé e proporcionalidade, e deve ser declarada nula ou anulada, tal como foi bem decidido pelo Tribunal Recorrido.
U. Deve a decisão colocada em crise pelo Recorrido ser assim mantida na íntegra.
Termos em que deve o presente Recurso ser julgado totalmente improcedente, por correcta apreciação dos factos, da prova produzida e aplicação do Direito, mantendo-se a Douta Sentença proferida, assim se fazendo a costumada Justiça.* Nos termos do artigo 146º/1 do CPTA o Ministério Público proferiu parecer no sentido de que deverá ser concedido provimento ao recurso.* O Recorrido respondeu ao parecer do MP, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.* FACTOS
Consta na sentença:
II. Factos (com interesse para a decisão a proferir):
1. A Autora é uma sociedade, fundada em 1922, que desenvolve a actividade de comércio a retalho de têxteis para o lar, mais conhecida comercialmente por “Armazéns do Anjo”.
2. Em Março de 2006 a Autora candidatou-se ao Sistema de Incentivos a Projectos de Modernização do Comércio (MODCOM) criado pelo Despacho n° 26 689/2005 (2 série), de 5 de Dezembro, do Ministro da Economia e da Inovação, publicado no Diário da República, 2á série, n° 247, de 27 de Dezembro de 2005.
3. A A. apresentou um projecto de investimento no montante global de € 55.319,60, com início em 15 de Março de 2006 e fim em 14 de Março de 2007, com o objectivo de renovar o estabelecimento, valorizar competitivamente a empresa, e investir na imagem e marketing.
4. Essa candidatura viria a ser aprovada pelo IAPMEI, que considerou elegível o investimento de € 52.509,60.
5. E que deu origem ao contrato de concessão de incentivos celebrado em 17 de Novembro de 2006 ente o IAMPEI e a ora A.
6. Nos termos do referido contrato, o IAPMEI atribuiu um incentivo financeiro no valor de € 18.378,36, sendo que 50% desse valor foram entregues à Autora em 30 de Novembro de 2007 e os restantes 50% seriam atribuídos após a conclusão do projecto.
7. Tendo o projecto sido concluído em 14 de Março de 2007, conforme contratado, a Autora pouco depois solicitou o pagamento final dos 50% relacionados com a referida conclusão.
8. Apesar de várias insistências e contactos com o IAPMEI, tal pagamento nunca foi efectuado.
9. Por carta datada de 23 de Agosto de 2010, o IAPMEI informou a Autora nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
10. Por carta de 17/12/2010 o IAPMEI notificou a ora A. nos seguintes termos:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
* Inexistem outros factos que cumpra dar como provados ou não provados, com interesse para a decisão a proferir.* A formação da convicção do Tribunal acerca dos factos acima dados como provados baseou-se, essencialmente, no acordo das partes, onde o mesmo foi possível e no exame dos documentos juntos aos autos.* DIREITO
É útil transcrever alguns trechos do acórdão recorrido:
«Nos presentes autos de acção administrativa especial, a Autora (A.) pretende a anulação decisão do IAPMEI de 13 de Dezembro de 2010, que determinou a rescisão do contrato n°43/325/06, celebrado, a desactivação do incentivo não reembolsável aprovado, no montante global de € 18.378,36 e a restituição ao IAPMEI por parte da Autora da comparticipação recebida, no valor de € 9.189,18, acrescida de juros.
Para tanto, alega que o acto impugnado sofre de vício de violação da Lei, na forma de erro nos pressupostos, bem como por atentar contra os princípios da proporcionalidade e da boa-fé, orientadores do agir administrativo.
Segundo a Autora, o acto em crise violou o disposto no nº 4 do artigo 16º da Portaria nº 1463/2007, de 15 de Novembro (na redacção dada pela Portaria nº 1101/2010, de 25 de Outubro), da alínea b) do nº 2 do artigo 3º da Portaria nº 1101/2010, de 25 de Outubro, do nº 2 do Despacho nº 15218/2010, de 7 de Outubro, do nº 2 do artigo 30º e do artigo 34º do Despacho nº 26 689/2005, de 5 de Dezembro.
Resumindo:
Segundo a Autora, o Réu não poderia ter rescindido o contrato alegando que as despesas eram anteriores à candidatura. Em primeiro lugar porque tal sempre foi do seu conhecimento e, em segundo lugar, porque tais despesas mais não seriam do que adiantamentos para sinalização, relacionados com o projecto e inferiores a 50% do custo de cada aquisição, cabendo, por isso, na excepção prevista na alínea d) do art.º 5º do MODCOM.
Vejamos se assim é:
O artigo em questão, na sua alínea d) previa como condição de acesso aos projectos que estes não incluíssem despesas anteriores à data da candidatura, “(…) à excepção dos adiantamentos para sinalização relacionados com o projecto, até ao valor de 50 % do custo de cada aquisição e as despesas relativas aos estudos e projectos, desde que realizados há menos de seis meses”
Efectivamente, ao contrário do que alega a Autora, conforme o Réu concluiu no acto referido em 10. dos factos provados, acima, pagamento de algumas facturas foi feito, na sua totalidade ou percentagem superior a 50%, em momento anterior ao da apresentação da candidatura. Isto apesar de as facturas serem posteriores ao momento da apresentação da candidatura.
Foi com base neste facto que o Réu concluiu, sem mais, que deve rescindir o contrato.
Sobre esta “resolução” diz-nos o artigo 34.º do Despacho nº 26689/2005 (na redacção introduzida pelo Despacho nº 25595/2006 in 2ª Série do D.R. de 18-12-2006), com a epígrafe “Resolução do contrato”, que:
“1 - O contrato de concessão de incentivos pode ser resolvido unilateralmente pelo organismo coordenador, desde que se verifique qualquer das seguintes condições:
a) Não cumprimento, por facto imputável à entidade beneficiária, dos objectivos e obrigações estabelecidos no contrato, incluindo os prazos relativos ao início da realização do investimento e sua conclusão;
(…)
Embora o acto em crise não o diga expressamente, limitando-se a uma referência à cláusula 12ª, nº 1, a), do contrato de concessão de incentivos financeiros celebrado e constante de fls. 55/61 dos autos [que diz, justamente, que o Promotor – IAPMEI- pode resolver unilateralmente o contrato quando não sejam cumpridos objectivos ou obrigações ai previstas (…)], o Réu rescindiu o contrato com base na alínea a) do nº 1 daquele artº 34º, ou seja por entender que a Autora incumpriu, culposamente, com os objectivos e obrigações estabelecidos no contrato.
No entanto, aqui, teremos de discordar do Réu. Efectivamente, tal como sustenta a Autora, pelo facto de algumas despesas incluídas no projecto terem sido custeadas, total ou parcialmente, imediatamente antes da apresentação da candidatura (esta data de Março de 2006 e a maioria da despesa sinalizada como anterior pelo réu data do primeiro trimestre desse ano de 2006) tal não pode, sem mais, classificar-se como “despesas anteriores à candidatura”, muito menos justificar que, quatro anos volvidos sobre o pedido de pagamento de saldo final, venha o Réu dizer que afinal resolve todo o contrato porque, em bom rigor, nem nunca o deveria ter celebrado com a Autora, porque esta, dentre algumas das despesas efectuadas, pagou algumas (na totalidade ou em dada percentagem, superior a 50% da “aquisição”) imediatamente antes da apresentação da candidatura (esta foi apresentada em Março de 2006 e as despesas foram pagas durante esse primeiro trimestre de 2006, particularmente em Fevereiro e, sobretudo, em Março, embora uns dias antes da apresentação formal da candidatura). Note-se que o próprio artigo 5º do MODCOM, na sua alínea d), estabelece algumas excepções para os casos dos adiantamentos para sinalização relacionados com o projecto (ainda que com o limite de até ao valor de 50 % do custo de cada aquisição) e as despesas relativas aos estudos e projectos, desde que realizados há menos de seis meses.
Ora:
Embora do teor literal do preceito não haja lugar a “outras excepções”, caberá ao aplicador do mesmo interpretar o mesmo, compreendendo a sua teleologia e, casuisticamente, adequando a aplicação às particularidades de cada caso.
Seria o que se impunha aqui ao Réu, uma vez que, pela redacção dos preceitos aqui em questão, entendemos, não estamos perante actos estritamente vinculados, antes existindo (embora não em ampla medida, é certo), margem para o exercício de poderes discricionários. No entanto, o Réu optou por interpretar, literal e restritivamente, o preceito, despindo tal “esforço” de qualquer afã interpretativo. Perante isto, chamado agora a decidir, pode o julgador, perante a factualidade que tem perante si, estender o espírito do(s) preceito(s) em questão de modo a abarcar no(s) mesmo(s) os investimentos que a Autora se viu na iminência de ter de começar a fazer no seu estabelecimento (quase) contemporaneamente com a apresentação da sua candidatura/projecto. Despesas essas, na sua totalidade, de resto, inferiores a 50% do montante de investimento considerado elegível pelo Réu.
Se assim o fizermos, seguramente chegaremos à conclusão que o Réu, ao rescindir sem mais o contrato aqui em causa, fazendo uma interpretação literal/restritiva do preceito em questão e das suas excepções, incorreu em erro sobre os pressupostos (mormente de direito, embora não se possa cindir o mesmo, de forma absoluta, dos factos que subjazem à decisão em questão) em que deveria estribar a sua decisão.
(…)
Conforme acima se deu como provado, ao contrário do raciocínio que subjaz ao acto em crise, a A. realizou toda a despesa a que se havia proposto no âmbito do contrato celebrado com o Réu. Em algumas delas, numa percentagem total inferior a 50%, não terá observado o “timing” estrito previsto no art.º 5º, d) do MODCOM, nos termos acima.
Manifestamente, incorre em erro sobre os seus pressupostos a decisão que, tal como foi o caso aqui, de tais inexactidões conclui, sem mais, que todo o desiderato de concessão do financiamento atribuído é “afectado substancialmente”, de modo a determinar a resolução, total e sem mais, de todo o contrato, sem proceder, porventura, a uma redução do mesmo, removendo do seu objecto algumas despesas eventualmente inelegíveis. Tal se impõe se observarmos uma lógica de proporcionalidade e justiça. Mais, uma lógica de boa-fé, que deve pautar as relações entre a Administração e os Administrados.
Por isso, nos termos acima, concluímos que o acto em crise padece de erro nos seus pressupostos de facto e, por isso e por violar os princípios da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça, atenta contra a lei, sendo, por isso, anulável, nos termos do disposto no art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.
Cumpre, portanto julgar procedente a presente acção, anulando o acto impugnado, que deverá ser substituído por outro que considere elegível o valor total de despesa apresentado pela Autora no âmbito do contrato nº 43/325/06 (€ 52.509,60), comparticipando o referido valor em 35% e procedendo à homologação do pedido de pagamento de saldo remanescente apresentado pela Autora, pagando-lhe o valor remanescente de € 9.189,18.»* Verifica-se desde logo que o Tribunal “a quo” não procede à análise das normas que a Autora reputa terem sido violadas pertinentes à Portaria 1463/2007, de 15 de Novembro, à Portaria 1101/2010, de 25 de Outubro e ao Despacho 1528/2010, de 7 de Outubro.
Mas não vem alegada nem existe omissão de pronúncia, tratando-se apenas de argumentos a ponderar quanto à questão de “erro nos pressupostos” que foi conhecida e julgada procedente. De resto, como seria expectável segundo a regra “tempus regit actum”, a candidatura da Autora processou-se – e o contrato, como resulta do seu clausulado foi celebrado - ao abrigo ao Sistema de Incentivos a Projectos de Modernização do Comércio (MODCOM) criado pelo Despacho nº 26689/2005 (2ª série), de 5 de Dezembro, do Ministro da Economia e da Inovação, publicado no Diário da República, 2ª série, nº 247, de 27 de Dezembro de 2005.
O TAF começou por caracterizar tal vício como “erro sobre os pressupostos (mormente de direito, embora não se possa cindir o mesmo, de forma absoluta, dos factos que subjazem à decisão em questão)” e depois já na fase conclusiva do aresto afirmou que “o acto em crise padece de erro nos seus pressupostos de facto e, por isso e por violar os princípios da proporcionalidade, da boa-fé e da justiça, atenta contra a lei, sendo, por isso, anulável, nos termos do disposto no art.º 135º do Código do Procedimento Administrativo.”
Embora se denote aí alguma hesitação, não penaliza o raciocínio, sendo no entanto de fixar o entendimento de que se trata de erro nos pressupostos de direito, uma vez que está em causa sobretudo a subsunção dos factos apurados a determinadas normas e princípios jurídicos.
Comece por dizer-se que o TAF não fez uma avaliação perfeita dos factos.
Na verdade, um dos pilares sobre os quais assenta a sua tese é o pressuposto (implícito mas operativo) de que, no momento da celebração do contrato, o IAPMEI já tinha à sua disposição elementos documentais comprovativos de que algumas das despesas incluídas no projecto da Autora tinham sido pagas, total ou parcialmente, antes da apresentação da respectiva candidatura.
Foi por isso que o TAF considerou injustificável a atitude do IAPMEI, censurando que «quatro anos volvidos sobre o pedido de pagamento de saldo final, venha o Réu dizer que afinal resolve todo o contrato porque, em bom rigor, nem nunca o deveria ter celebrado com a Autora, porque esta, dentre algumas das despesas efectuadas, pagou algumas (na totalidade ou em dada percentagem, superior a 50% da “aquisição”) imediatamente antes da apresentação da candidatura».
Mas essa censura só seria merecida se o Réu tivesse feito tal afirmação incondicionalmente, o que não sucedeu, pois tanto quanto se observa dos autos, tratou-se de uma declaração hipotética, feita por necessidade de raciocínio, no artigo 11º da contestação. Na realidade, depois de alegar no artigo 9º desse articulado que “O IAPMEI procedeu ao pagamento intercalar de 50% do incentivo confinado que o investimento da Autora não incluía despesas anteriores à candidatura” e no artigo 10º que “Aliás no formulário de candidatura ao MODCOM a Autora declarou que o investimento não incluía despesas anteriores à data da candidatura”, o Réu concluiu no artigo 11º “A menos que a Autora tivesse referido tal facto na data em que solicitou o pagamento intercalar, o IAPMEI não tinha forma de saber da existência de despesas anteriores à data da candidatura incluídas no seu investimento e se soubesse decerto que não lhe teria feito o pagamento intercalar.” [sublinhado nosso].
Ou seja e, em suma, o IAPMEI afirmou o contrário daquilo que lhe é imputado pelo acórdão recorrido e persevera na mesma posição no presente recurso (v.g. conclusão VII).
Mais, verifica-se que na notificação à Autora da intenção de resolver o contrato, em sede de audiência prévia, o IAPMEI especificou as despesas pagas anteriormente à candidatura, considerando serem “despesas realizadas antes da data de candidatura (14/03/2006) não enquadráveis nas excepções previstas na legislação” e que por causa disso o contrato iria ser resolvido “nos termos da alínea a) do nº1 da Cláusula Décima Segunda, com base no incumprimento das alíneas a) e l) da Cláusula Oitava”.
Ora, em resposta (cf. fls 68 e 69 dos autos) a Autora apenas contrapõe que se trata de “adiantamentos” e, considerando o artigo 5º/d) do Despacho nº 26689/2005, que “A soma das facturas em causa mencionadas no vosso ofício não ultrapassa 50% em adiantamento do investimento total apresentado, pelo que se solicita o indeferimento da vossa proposta de caducidade do contrato”.
Sucede que o invocado artigo 5º d) do Despacho 26689/2005, como no acórdão recorrido se reconhece, apenas excepciona da regra de proibição de despesas anteriores à data de candidatura, os “adiantamentos para sinalização” até ao valor de 50% do custo de cada aquisição e, sendo assim, é irrelevante que essas despesas representem menos de 50% do valor global do contrato.
Por outro lado também assiste razão à Recorrente quanto alega, na conclusão XI, que essas despesas não são “inelegíveis”, mas sim circunstâncias violadoras das “condições de acesso” aos financiamentos do MODCOM.
É o que decorre do já mencionado artigo 5º d) do Despacho 26689/2005:
«Artigo 5.º
Condições de acesso dos projectos
Os projectos devem:
(…)
d) Não incluir despesas anteriores à data da candidatura, à excepção dos adiantamentos para sinalização relacionados com o projecto, até ao valor de 50 % do custo de cada aquisição e as despesas relativas aos estudos e projectos, desde que realizados há menos de seis meses;
…»
A elegibilidade das despesas não diz respeito ao “timing mas sim à sua função e utilidade no projecto, como se deduz do elenco constante das diversas alíneas do Artigo 6.º/1 do mesmo diploma, justamente subordinado à epígrafe «Despesas elegíveis», a seguir ao inciso «1- Para efeitos de cálculo do incentivo financeiro, consideram-se elegíveis as despesas relativas às seguintes acções: …»
Diz ainda o TAF que, embora só com referência à Cláusula 12 ª/1/a) do Contrato, a resolução se estriba realmente no artigo 34º/1/a) do Despacho 26689/2005, na redacção introduzida pelo Despacho nº 25595/2006, in 2ª série do DR de 18-12-2006. E nada há que opor, pela simples razão de que a Cláusula invocada como fundamento da resolução (“rescisão”) do Contrato, embora sem mencionar a norma, reproduz o conteúdo normativo.
Aqui chegados não se verifica qualquer erro sobre os pressupostos de facto ou de direito do acto impugnado.
No entanto, o TAF entende que há sempre margem para o exercício de poderes discricionários e que no caso a Administração pecou contra os princípios da boa-fé, proporcionalidade e justiça ao resolver o contrato na totalidade, sem ponderar sobre a redução do mesmo ou a remoção do seu objecto de algumas despesas eventualmente inelegíveis, sendo assim o acto anulável nos termos do artigo 135º do CPA.
Diga-se que não se vê na legislação aplicável qualquer norma, nem se vê no Contrato cláusula, que explicite a possibilidade de redução do negócio. Mas também não se vislumbra nenhuma norma ou cláusula que a proíba.
Ora, a redutibilidade do negócio à sua parte “saudável” é uma possibilidade aflorada no artigo 292º do C. Civil que se crê ser extensível à contratação administrativa, salvo cláusula exorbitante em sentido contrário, que no caso não se vislumbra. Leia-se:
«Artigo 292º
(Redução)
A nulidade ou anulação parcial não determina a invalidade de todo o negócio, salvo quando se mostre que este não teria sido concluído sem a parte viciada.»
Competia então à Recorrente demonstrar que essa redução estava vedada segundo o clausulado do contrato, ou as normas e princípios do Direito Administrativo aplicáveis e que, portanto, estava legal ou contratualmente vinculada à resolução do contrato na totalidade.
No entender deste Tribunal “ad quem” a Recorrente não logrou fazer essa demonstração e, como tal, não logrou desautorizar o núcleo essencial da solução encontrada em 1ª instância.
Porém, também é certo que a decisão de 1ª instância não pode ser mantida na íntegra, por contradição com os próprios pressupostos racionais que proclama, uma vez que, colocada perante a ilegalidade de algumas despesas, não faz qualquer redução do negócio e decide “considerar como elegível o valor total da despesa apresentada pela Autora”.
Ora, respeitando esses princípios, afigura-se claro que devem ser excluídas de financiamento pelo MODCOM a totalidade das despesas referidas em 10 da matéria de facto cuja patente ilegalidade resulta de terem sido realizadas antes da candidatura da Autora.
E assim o recurso é de prover parcialmente.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogar parcialmente o acórdão recorrido e julgar a acção parcialmente procedente, condenando o Réu a comparticipar nos termos contratados o valor das despesas apresentadas pela Autora no contrato em causa, com excepção das despesas discriminadas no acto impugnado (na totalidade do respectivo valor) cujo pagamento foi realizado em data anterior à candidatura da Autora, acrescido dos juros de mora, à taxa legal, vencidos e vincendos desde a data da citação até efectivo pagamento.
Custas pelo Recorrente e Recorrida na proporção do vencido.
Porto, 30 de Maio de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins |
