| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
M. (devidamente identificada nos autos) autora na ação administrativa especial que instaurou em 17/05/2015 (cfr. fls. 1 SITAF) no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto sendo réu o INSTITUTO DA SEGURANÇA SOCIAL, IP – na qual impugnou a deliberação de 03/02/2015 do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, publicada em Diário da República, 2.ª Série, n.º 27, de 09/02/2015, sob o Aviso n.º 1482/2015, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores sujeitos a situação de requalificação, cuja declaração de nulidade ou anulação peticionou, bem como a condenação do réu na reintegração da autora no seu posto de trabalho que ocupava até 09/02/2015, na plenitude dos direitos e deveres daí decorrentes, e no pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se a autora tivesse estado ao serviço efetivo, com os juros que se mostrarem devidos – inconformada com a sentença de 30/08/2017 (fls. 450 SITAF) do Tribunal a quo que julgando não verificados nenhum dos fundamentos de invalidade assacados ao ato impugnado, julgou improcedente o pedido impugnatório bem como o consequente pedido condenatório, dela interpôs o presente recurso de apelação (fls. 479 SITAF), pugnando pela sua revogação, formulando as seguintes conclusões, nos seguintes termos:
a) Sobem os presentes autos à superior consideração de V. Exas. atenta a decisão que considerou improcedente a acção administrativa (especial) e, em consequência absolveu o Réu do pedido, no indicado Proc.º nº 1162/15.8BEPRT do TAF do Porto;
b) Sucede que a decisão do Tribunal “a quo” padece de erro nos pressupostos de facto e, por consequência, de errada aplicação do direito;
c) Mal se entende, perante o caso sub judicio, como pôde o Tribunal “a quo” concluir que “a deliberação do Conselho Diretivo do R., tomada em 03/02/2015, pela qual foi aprovada a lista definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação em situação de requalificação, não padece dos vícios e ilegalidades que lhe são imputados, o que determina não só a improcedência do pedido anulatório, como também, necessariamente, a improcedência dos pedidos de condenação do R. na reintegração da A. no seu posto de trabalho que ocupava até 09/02/2015, na plenitude dos direitos e deveres daí decorrente, e, bem assim, no pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se tivesse estado ao serviço efectivo, com os juros que se mostrarem devidos até integral adimplemento.”;
d) Pois, ao invés, a matéria de facto apurada, demostra com relativa facilidade que a A. teria direito, isso sim, a ser-lhe assegurado pelo Réu o pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos reclamados, bem como à sua reintegração no seu posto de trabalho;
e) Porém, assim não entendeu a decisão recorrida, inviabilizando-se a possibilidade de uma decisão justa ou, pelo menos, equitativa para com os casos análogos;
f) Posto isto, a convicção formada pelo tribunal “a quo” precludiu pelo descrédito das evidências;
g) A Recorrente não encontra uma coerente motivação que permita inviabilizar a sua lídima pretensão;
h) Estando, por aqui também demonstrado que neste âmbito determinante, o Tribunal a quo errou sobre os pressupostos de facto, tendo, em consequência, fundamentado de forma errada a sua decisão, quer de facto, quer de direito;
i) É evidente que o Tribunal “a quo”, involuntariamente, partiu de erradas premissas e com base nelas fundamentou a sua decisão;
j) Sucede que, face a esta matéria de facto apurada, as conclusões da decisão teriam de ser em sentido diametralmente oposto às tiradas pelo Tribunal “a quo”;
k) Com efeito, aos autos foram explicados os motivos do pedido da A, tendo em conta a reintegração/reconstituição da situação que, hipoteticamente existiria, não tivesse sido colocada em situação de “requalificação”, ou seja, era peticionada a reposição do “status quo ante”;
l) Pelo que não se entende agora porque razão vem o tribunal “a quo” colocar em causa a sua pretensão, dando como totalmente improcedente a sua pretensão, por não provada, nomeadamente, nos aspectos que de seguida se apontam;
m) Aliás, na sentença recorrida pode ler-se o seguinte: “Da violação do direito de participação das associações sindicais: Alega a A. que o R., no âmbito do processo de racionalização de efetivos que levou a cabo, solicitou a mera pronúncia das estruturas sindicais e não assegurou a sua efectiva participação no processo, porquanto a decisão nuclear já anteriormente tinha sido tomada, ao que acresce o facto de ter sido concedido àquelas associações um prazo simbólico, manifestamente insuficiente, para o exercício da referida pronúncia. Julgamos, porém, que não lhe assiste razão.”;
n) Neste sentido, pergunta-se porque razão vem o tribunal “a quo” concluir sobretudo pelo argumento contrário ao agora defendido;
o) Se assim é, algo falhou na douta decisão, tudo indicando para erro na avaliação dos acontecimentos;
p) Denotando, especificamente, a presença evidente de erros graves de apreciação da prova que, por si, foram causadores de contradições insanáveis ao âmbito deste processo;
q) Só podemos concluir que a presente decisão inferiu conclusões contraditórias, confundindo factos, tudo em prejuízo à boa decisão da causa;
r) Senão, atentemos na forma como fundamenta o tribunal “a quo” a sua decisão, onde chega a ser feita referência ao direito das associações sindicais a “participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços”, conforme dispõe o art.º 338, n.º1, alínea d) da Lei Geral do trabalho em Funções Públicas, doravante designada LGTFP;
s) E, apesar de concluir, e bem, que, igualmente, “Ao nível constitucional”, encontram-se reforçados estes direitos, conforme o dispõe o art.º 56 n.º2, da CRP, não se entende porque razão, a partir daqui, se equivocou, tendo como resultado os vários erros de interpretação factual e de Direito que de seguida se demonstraram;
t) Isto porque, como pode ler-se na douta decisão, esta veio a concluir que “[…] no procedimento que esteve na génese da deliberação impugnada foram efectivamente ouvidas as associações sindicais, assim se assegurando a sua participação antes da tomada da decisão final e do arranque do processo de racionalização de efetivos, decisão que, note-se, apenas veio a ocorrer em 11/11/2014, através da deliberação do Conselho Diretivo do R. com o n.º 206/2014.”;
u) E, não obstante vir a concordar com os argumentos da A. admitido que “não se ignora que o prazo concedido às estruturas sindicais para se pronunciarem foi efectivamente curto, de apenas 3 dias, o que não se afigura, em princípio, razoável para assegurar o pleno exercício desse direito.”, dando-lhe, deste modo, razão no seu pedido;
v) Não entende, por isso, a Recorrente porque veio, afinal, a declarar-se improcedente o vício de violação do direito de participação das associações sindicais.”, negando-se provimento ao pedido daquela, por se dar prioridade, como se deu, ao “princípio da degradação em formalidades essenciais em formalidades não essenciais”, acabando por se concluir, afinal, que, “nenhuma eficácia invalidante ou anulatória deve ser assacada à não observância de um prazo razoável para o exercício daquele direito” sendo que “ a concessão do referido prazo, ainda que insuficiente, a para a participação dos sindicatos acabou por não impedir, na prática, a sua efectiva participação no processo, o que significa que foi alcançado o objectivo visado pela lei (ordinária e constitucional) ao constitucional) ao exigir (e ao conceder o correspondente direito) a participação das associações neste tipo de procedimentos.”, como, de resto, se decidiu;
w) Com efeito, foi precisamente aqui que se iniciou a grave falha no apuramento da verdade dos factos, pondo em causa os direitos da A./recorrente, designadamente o Direito ao Emprego e o acesso à Função Pública em igualdade de circunstâncias com os demais cidadãos;
x) A Recorrente, por seu turno, sempre pugnou que o prazo concedido de que se fala, deveria ter sido entendido como um limite de tempo destinado a uma intervenção – e não apenas a uma pronúncia – em contexto de procedimento de intensa gravidade para os trabalhadores envolvidos, com documentação muito densa e a carecer de análise complexa, tudo com o objectivo de proceder a uma notória fragilização dos respectivos vínculos jus-laborais, quando não mesmo à sua própria extinção: o mesmo seria de dizer, o despedimento (sublinhado nosso);
y) Daí que a conclusão que é transcrita pela decisão não tenha grande expressão quando afirma que “[…] a concessão do referido prazo, ainda que insuficiente, para a participação dos sindicatos acabou por não impedir, na prática, a sua efectiva participação no processo, o que significa o objectivo visado pela lei[…]”;
z) Pelo que a conclusão a que chega a decisão não deve, também por isso, ser aceite;
aa) Pois que, o que foi feito não passou de um simulacro de um exercício do direito de participação, não havendo lugar à prévia audição; porém, o I.S.S., I.P. estava determinado a cumprir uma agenda apressada e manifestamente precipitada para se ver livre (sendo este o termo mais adequado) dos quase setecentos trabalhadores, entre os quais a Autora ora Recorrente, como, de resto, assinalou a A. ao tribunal a quo.;
bb) Sucede que esta decisão ora recorrida, vai em sentido diametralmente oposto à Jurisprudência que a este propósito já se vai firmando, e como foi o caso da sentença proferida no âmbito do processo n.º 1138/15.5BEPRT, também no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito de acção administrativa especial em tudo análoga à dos autos, sendo que nessa decisão pode ler-se a este respeito o seguinte: “Da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos actos recorridos, foram ouvidas as associações sindicais. Porém, a questão é antes se o mesmo se deu na devida forma. Ora, da factualidade acima resulta que no aludido procedimento houve uma reunião com as associações sindicais, onde se adiantou que haveria um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estivesse melhor definido nos seus contornos, seriam ouvidos os sindicatos para, depois, a estes, se dar o prazo de 3 dias para se pronunciarem sobre o mesmo. Será este prazo razoável para o exercício do aludido direito?”;
cc) Daquela decisão pode continuar a ler-se o seguinte: “Ora, para este efeito, temos que levar em linha de consideração que o prazo supletivo para o exercício do direito de audição dos interessados é concedido o prazo 10 (dez) dias, sendo este o prazo de natureza supletiva definido para tal efeito no procedimento administrativo, designadamente no art.º 121.º do CPA. Na falta de um prazo supletivo para o efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, terá que ser aquele considerado como matriz para este último efeito também. Acresce, ainda que a definição de prazo inferior suporia sempre atribuição de uma específica competência legal para a sua definição e que o Réu [leia-se Instituto de Segurança Social, IP.] claramente não possui. […]Por isso, é nosso entendimento que a obliteração, além disso sem qualquer justificação, do apontado prazo supletivo para pronúncia por parte das associações sindicais constitui um vício de forma que inquina todo o procedimento e o ato aqui impugnado, sendo inaproveitável a sua validade e efeitos, uma vez que inexiste uma qualquer estrita vinculação legal que determinado e unívoco sentido decisório determinasse.”;
dd) Posto isto, como disse e reitera a Recorrente, foi feito, também, sob grave erro de interpretação e postergação dos normativos legais;
ee) Senão, atente-se ao que vem a decidir-se no âmbito deste mesmo processo n.º 1138/15.5BEPRT mas já em sede de recurso interposto pelo I.S.S., I.P., no Acórdão proferido por esse Tribunal Central Administrativo Norte a este propósito: “Foi decidida esta questão com manifesto acerto.” Já que, continua aquele, “Não havendo prazo especial, seja o processo especial ou não, deve aplicar-se o prazo geral, neste caso de 10 dias, para exercer o contraditório, previsto no art.º 101.º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991, aplicável ao caso). Na tese do Recorrente [leia-se o Instituto de Segurança Social, IP.] não existiria sequer um prazo para se pronunciar. Ora, como é bom de ver, o legislador não quis deixar à Administração o poder de fixar, casuística ou arbitrariamente, um prazo para os administrados ou outros intervenientes exercerem os seus direitos ou faculdades, sob pena de existir o risco de a Administração, na prática, eliminar ou condicionar abusivamente o exercício desses direitos ou faculdades.”;
ff) Fazendo-se valer do disposto no art.º 71.º do Código de Procedimento Administrativo, ali refere-se ainda que: “Resulta deste preceito, inequivocamente, que a Administração apenas pode fixar prazos para os órgãos administrativos – n. º1; para os interessados, não havendo prazo especial, vale o prazo geral de 10 dias – n.º2. […] Não tendo sido invocada, então, qualquer urgência nem vislumbrando nós a urgência que justificasse reduzir o prazo legal de 10 dias para menos de 2 dias, [leia-se que esta situação é em tudo semelhante ao caso da Recorrente], efectivamente foi violado o disposto no artigo 101.º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991).”;
gg) E, assim se conclui ali que, afinal, “Não colhe, em suma, a tese do Recorrente, devendo considerar-se violado o disposto no artigo 101.º n.º 1 do Código de Procedimento Administrativo, aplicável ao caso por o artigo 338.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas não prever prazo especial para a audição das associações sindicais e aplicando-se, por isso, o prazo supletivo de dez dias. O que configura vício de violação de lei conducente à anulabilidade do acto impugnado nos presentes autos – artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo, aderindo-se, assim, à fundamentação da decisão recorrida.”;
hh) N realidade, o que aqui se entende é que a decisão do Tribunal a quo ora recorrida está em manifesta contradição com a melhor interpretação da Lei e, por isso também, em contradição com o que vem sendo jurisprudencial decidir em casos análogos;
ii) Tem por isso a Recorrente, a firme convicção de que V. Exas., avaliando os fundamentos que supra se deixaram e deixarão expendidos, não deixarão de acolher a sua pretensão, determinando a correcção da decisão nos termos aqui propugnados;
jj) Naturalmente, não obstante o enorme respeito que nos merece o douto tribunal a quo e, bem assim, o evidente cuidado havido aquando da elaboração da douta sentença recorrida;
kk) Porém, e apesar disso, não pode a Recorrente conformar-se com a mesma, por entender que padece de vícios que a podem, inclusive, ferir de nulidade;
ll) E, no sentido defendido pela Recorrente, não faltam já decisões jurisprudenciais;
mm) Veja-se a este propósito o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no âmbito do processo n.º 00612/06.9BLSB de 15-12-2008 que, com apoio do Acórdão do Tribunal Supremo Administrativo, vem afinal alertar para o seguinte: “É pacífico na jurisprudência que o princípio da participação dos particulares – com consagração expressa no art. 8.º do CPA – obriga a que a Administração assegure “a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objecto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respectiva audiência nos termos deste Código.";
nn) E continua: “O objectivo subjacente à consagração desta formalidade legal, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (arts. 100.º e segs.), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento. A doutrina tem considerado o "direito" de audiência prévia, consagrado no art. 100.º do CPA, como um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um "direito subjectivo procedimental" (cfr. Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, p. 192 e segs.).;
oo) Para assim concluir: “Ora, é evidente que a violação destas normas procedimentais, designadamente a omissão da audiência prévia dos interessados, ou a sua incorrecta realização, entendidas como desconformidades concretas da actuação procedimental, tem como consequência jurídica a ilegalidade, no sentido de incumprimento da lei, de desrespeito por uma normatividade vinculativa.
E, dada a interdependência e conexão sequencial entre os diversos actos procedimentais, essa ilegalidade repercute-se naturalmente no acto final. Esta ilegalidade, traduzida na preterição de uma formalidade essencial, é, em princípio, geradora de anulabilidade, sanção regra prevista no CPA para os "actos administrativos praticados com ofensa de princípios ou normas jurídicas aplicáveis" (art. 135.º) – Cf. Acórdão do STA de 17/1/2002 (Processo n.º 046482).”;
pp) Precisamente o que vem afinal a A. e Recorrente reclamar mais uma vez aos autos, em nome da legalidade do acto administrativo em causa;
qq) Daí que possa igualmente concluir, conforme o acórdão acima, que: “A Administração, antes de proferir a decisão no procedimento, tem a obrigação de promover a audiência dos interessados, devendo informá-los não só sobre o “sentido provável” da decisão, como ainda dos aspectos relevantes nas “matérias de facto e de direito” em que se fundamenta o projecto ou proposta de decisão. Em consequência, e tal como tem entendido a jurisprudência, “não tendo sido notificados ao interessado, em sede de audiência prévia, todos os elementos relevantes para decisão, nomeadamente os elementos de direito, não se mostra integralmente cumprido o dever que emerge dos arts. 100.º e 101.º do CPA (cf. Ac. do STA de 9/10/2008 – Processo n.º 0122/08). De acordo com este aresto, integra o conceito de “instrução” nos termos e para os efeitos do disposto no art. 100.º n.º 1 do CPA, toda a actividade administrativa que, embora obedecendo a uma certa simplicidade, se dirija ao apuramento dos factos objecto de averiguação em procedimento administrativo, tendente a preparar e sustentar a emissão da decisão administrativa prevista na lei para a situação apurada.”;
rr) Decidiu, ainda, o tribunal a quo que deveria improceder o vício da violação do dever de fundamentação, alegado pela A., quando defendeu não ter sido observado o dever de fundamentação do ato administrativo impugnado;
ss) Como argumentou anteriormente em sede de primeira instância e repete agora em fase de recurso, a extinção da carreira e a passagem à requalificação estavam já superiormente determinadas e consumadas: vide o teor literal da notificação sobre assunto “processo de racionalização de efectivos – ISS, IP”;
tt) Por isso, continua sem compreender a Recorrente porque razão, nos termos publicitados pelo citado aviso nº 1482/2015, de 09 de Fevereiro, veio o Conselho Directivo do Instituto a aprovar a “lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação da carreira docente, da unidade desconcentrada do Instituto da Segurança Social, I.P. – Centro Distrital do Porto… aprovada pela deliberação do Conselho Diretivo de 03 de Fevereiro de 2015” e a nela incluir a primeira, conforme (doc. nº 2 anexo à P.I);
uu) Com efeito, “… A decisão nuclear no âmbito do processo de racionalização fora já tomada”, o direito de participação “foi significativamente coarctado”, o prazo era “manifestamente curto”; em suma, e como consta na mesma comunicação da Provedoria de Justiça, cf. doc. nº 11 junto ao processo e relativo à comunicação da Provedoria de Justiça, a audição da F.N.S.T.F.P. redundou “numa mera formalidade sem verdadeiro efeito útil”;
vv) Daí que tenha resultado a alegada falta da prática do dever de fundamentação do acto administrativo impugnado, na vertente de falta de fundamentação do estudo de avaliação organizacional quanto à determinação dos postos de trabalho necessários no Instituto;
ww) Consabidamente, a fundamentação é um dever genérico que incumbe à Administração quando, como no caso sub judicio, ocorre a prolação de acto que restringe ou afecta direitos ou interesses legalmente protegidos ou decida em contrário de pretensão ou oposição formulada pelos particulares – art. 124º do C.P.A. (aplicável àquela data);
xx) Para além de dever ser expressa e de envolver obrigatoriamente os fundamentos de facto e de direito da decisão – art. 125º – deve ser clara, suficiente e congruente; sob cominação ex lege de equivaler à falta de fundamentação tout court, por não esclarecer concretamente a motivação do acto;
yy) Resumem-se os chamados “factores exógenos” que são mencionados na avaliação organizacional a uma alegada “implementação da descentralização de competência para os municípios no domínio da Acção Social, prevista no artigo 90º da Lei do Orçamento de Estado para 2014, bem como para as IPSS, conforme previsto no Despacho nº 12 154/2013, de 24 de Setembro, e na Portaria nº 188/2014, de 18 de Setembro – que procede à criação da Rede Local de Intervenção Social (RLIS) – o que conduz, necessariamente, a uma reorganização de serviços, por força da redução de funções”;
zz) Não obstante, e como bem sublinhou a Provedoria de Justiça na supracitada comunicação, o estudo é omisso: não explicita em que se traduz, em concreto, a reorganização dos serviços e a redução de funções a que conduz a dita “implementação da descentralização de competências para os municípios”;
aaa) Acrescentando que: “Neste contexto, afigura-se estarmos perante intenções programáticas e juízos de prognose que não permitem sustentar qualquer decisão no âmbito do processo de racionalização em curso”, ibidem.;
bbb) O I.S.S., I.P., convoca meros conceitos ou intenções, apenas matéria opinativa e inconclusiva, vaga quantum satis – o que, é bom de ver, não é a fundamentação exigida pela lei: menos ainda é clara, suficiente e congruente;
ccc) Todavia, nada disto tomou em consideração a decisão do tribunal a quo, apoiando-se somente na letra do artigo 125.º, n.º1 e n.º2, do CPA, e no facto de que a “A exigência legal e constitucional (cfr. Art.º 268.º, n.º3, da CRP) de fundamentação do ato administrativo visa, pois, que os seus destinatários possam compreender o ato praticado e dele discordar, dando a conhecer o iter cognitivo e volitivo da Administração e permitindo a defesa do particular, oscilando o grau de exigência da fundamentação em função da natureza do ato administrativo em causa. […] Por conseguinte, apenas estará fundamentado o ato que, por revelar os motivos de facto e de direito que estiveram na sua base, com referência aos normativos aplicáveis, permita compreender as razões que determinaram aquela concreta atuação administrativa.”;
ddd) Para assim concluir sobretudo que: “salvo melhor interpretação da argumentação esgrimida pela A. quando defende que o estudo (e, em consequência, a deliberação em crise) padece de falta de fundamentação, afigura-se-nos que o que a mesma pretende pôr em causa é a bondade e/ ou validade dos argumentos constantes do mesmo e que conduziram à decisão de redução de efetivos e de colocação de trabalhadores em requalificação. Todavia, essa discordância face aos argumentos aí expendidos não permite configurar um vício de falta de fundamentação em sentido formal (e que é aqui invocado) mas, quando muito, um ataque à fundamentação em termos substanciais, fundado num eventual erro nos pressupostos subjacentes à deliberação impugnada.”;
eee) Como se pode ler na sobredita decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito do mesmo processo nº1138/15.5 BEPRT “[…] para além do argumento literal interpretativo daquela norma, há que ter em conta uma interpretação que se enquadre dentro do espírito normativo do instituto da requalificação. Dito de outro modo, há que perceber os contornos do sistema, ou seja há proceder a uma interpretação sistemática que aglomere as apontadas normas da LGTFP, lidas à luz dos princípios constitucionais da tutela da fundada confiança (reafirmados, designadamente, no Ac. do TC n.º471/2013, de 29.08.2013)”;
fff) Para acrescentar, este douto tribunal assinala ainda o seguinte: “Ora, a interpretação sistemática « compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins ( lugares paralelos). Compreende ainda o “lugar sistemático” que compete à norma interpretada no ordenamento global, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico» (cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, in Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, (11.ª reimpressão), Almedina, Coimbra, 1999, p.p 183.).”;
ggg) E, fazendo-se valer a Recorrente deste argumento para concluir da mesma forma: “Por isso, se atendermos ao quadro normativo aplicável resulta que a requalificação de trabalhadores é uma ultima ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores e, só em última instância, o funcionamento do apontado instituto. Não há pois, aqui, que queimar etapas ou percorrer atalhos normativos não previstos, sob pena de tal interpretação violar os ditames constitucionais, nomeadamente o princípio da tutela da confiança supra citado.”. (vide Ac. do TAF do Porto n.º1138/15.5BEPRT);
hhh) Neste mesmo sentido, atente-se ao já citado, mas não menos curioso Acórdão desse Tribunal Central Administrativo Norte proferido no âmbito do processo n.º 1138/15.5BEPRT. A este propósito decidiu-se aqui o seguinte: “Com efeito, resulta do teor e do espírito que presidiu à previsão legal do instituto da requalificação que este, hoje eliminado da ordem jurídica portuguesa, constituiu, à data em que foi legislado e que se mantinha em vigor à data do acto impugnado, a última ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecedem e que visavam, sobretudo, a reafectação de trabalhos e, só em última instância, a requalificação, como aliás, o princípio da tutela da confiança, bem como o princípio da proporcionalidade o exigem. Estes princípios encontram-se cristalinamente expressos no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/2013 […] Assim, o elemento histórico que antecede o quadro legal previsto nos artigos 245.º a 257.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas induz no sentido de que com os fundamentos constantes do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/2013, só a interpretação de que a preceder a aplicação do instituto da requalificação se exige um procedimento prévio de reafectação respeita todos os princípios que este instituto convoca, bem como todos os elementos presentes na interpretação das normas legais, letra da lei, histórico, sistemático e teleológico – artigo 9.º do Código Civil. Por sua vez, a revogação dos artigos em questão pelo artigo 12º da Lei n.º 25/2017 de 20.05, em vigor desde 1 de Junho de 2017, que conduziu à eliminação de tal instituto de requalificação, constitui forte reforço de tal interpretação. Face a todo o exposto, apenas se pode concluir que foi correctamente decidido que a requalificação exigia uma prévia aplicação do procedimento de reafectação, pelo que a ausência desse procedimento conduz ao vício de violação de lei, concretamente dos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e consequentemente à anulabilidade do procedimento de requalificação da Autora […]”;
iii) É que o tribunal a quo decidiu ainda que deveria improceder o vício da violação do direito ao trabalho e dos princípios da actividade administrativa, alegado pela A., decidindo, na visão desta, contra o reconhecimento da evidente lesividade do acto impugnado e, com ela, contra o respeito pelos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação;
jjj) E, não obstante na sua decisão ponderar a defesa do disposto nos termos do art.º 58, n.º1 da CRP, afirmando conforme este que “todos têm direito ao trabalho” e por isso acrescenta o disposto no art.º 53.º da mesmo diploma que “é garantida a todos os trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos”, vem simplesmente defender a ideia de que “ a figura da requalificação, de per se, e no caso em concreto, não constitui um verdadeiro despedimento ou a colocação imediata dos trabalhadores em situação de desemprego, tratando-se antes de uma compressão dos direitos e deveres decorrentes do vínculo laboral de natureza pública. […]Do exposto se retira, portanto, que, pese embora seja uma medida que penaliza os respectivos funcionários, daí não significa que constranja de tal forma os seus direitos que torne o regime suscetível de colidir com o alegado preceito constitucional que prevê o direito ao trabalho.”;
kkk) Contrariamente, refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º474/2013 o seguinte excerto agora extraído para fazer prova do contrário. Neste pode ler-se: “O artigo 53.º da Constituição consagra o direito à segurança no emprego, em que se inscreve, com direito negativo ou de defesa, a proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Como elemento central da arquitectura constitucional dos direitos fundamentais próprios dos trabalhadores – que a revisão de 1982 reuniu em capítulo próprio e transferiu para o elenco dos direitos, liberdades e garantias -, constitui a garantia da garantia (Acórdão n.º 581/95). A importância primordial desta proibição decorre igualmente da sua condição de princípio de direito público europeu, com expressão no artigo 24.º da Carta Social Europeia (revista) e no artigo 30.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. […] O último momento da jurisprudência constitucional que cumpre convocar encontra-se no Acórdão n.º 154/2010 e apresenta proximidade evidente com o campo normativo aqui em apreço. Nessa decisão, o Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre a modificação dos vínculos de emprego público decorrente da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ao fazer transitar a generalidade dos trabalhadores que antes beneficiavam do regime de nomeação definitiva para o regime de contratação por tempo indeterminado, violava o direito à segurança no emprego e o princípio da proteção da confiança legítima, «com a específica intensidade com que deveriam valer no que respeita ao exercício de funções públicas, tendo em consideração o figurino constitucional da organização administrativas e o conjunto das tarefas que corresponde ao Estado de direito democrático.”;
lll) E, acrescenta “Mormente, o aplicador-intérprete não apreende da normação em questão se o critério de ponderação imposto pelo legislador ultrapassa o plano meramente conjuntural, flutuando anualmente apenas em função de decisões políticas prévias quanto ao financiamento alocado a determinado órgão ou serviço a que, como refere o requerente, pode seguir-se, igualmente por decisão de índole política, a reposição (ou até o acréscimo) no ano seguinte do nível de transferências do Estado. Neste prisma, o sistema trazido pelo Decreto n..º 177/XII comporta uma insuprível margem de indeterminação sobre a suficiência de razões transitórias, que coloquem a decisão no perímetro da redução de efectivos apenas ao serviço da diminuição imediata e pontual de custos, e não da identificação de disfunções profundas, estruturais, que só se corrigem com intervenção duradoura ( tanto quanto imponha a gestão racional) no plano dos recursos humanos. Apenas as segundas, e não as primeiras, encontram legitimação como racionalização de efectivos. […]Entre a ponderação de eficiência e eficácia da Administração Pública e o respeito pelos direitos e garantias dos particulares não existe antinomia. O Princípio da prossecução do interesse público – o “norte da Administração Pública”, na expressão de Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos (cfr. Direito Administrativo Geral, tomo I, 2004, pag.201) -, e o princípio da boa administração, sua decorrência, convocam igualmente valores e parâmetros exteriores à esfera jurídica, em que inscrevem necessariamente os princípios de gestão e de racionalidade económico-financeira, sem que daí decorra o afastamento do primado da juridicidade. Como diz Mário Aroso de Almeida: “(…) não é boa a administração que, embora no respeito pelas exigências formais que o ordenamento lhe impõe, não assegure a eficaz e eficiente satisfação das necessidades postas a seu cargo. Mas a dimensão do respeito pelos direitos dos particulares não deixa igualmente de ser vista como uma das dimensões da boa administração num Estado de Direito democrático, pelo que também não é boa a administração que, embora sendo porventura eficaz na prossecução dos seus fins, o faça sem observância das exigências que o ordenamento jurídico lhe impõe e, em particular daquelas que decorrem do dever de respeito pelos direitos e interesses dos particulares (cfr. Teoria Geral do Direito Administrativo: Temas Nucleares, 2012, pag.70).[…] Em suma, estão reunidas as razões bastantes para considerar que não se demonstram razões de interesse público idóneas a postergar a tutela de confiança legítima quanto à continuidade do comportamento do Estado relativamente a peça nuclear do estatuto juslaboral dos trabalhadores abrangidos pela norma do n.º 4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Assim sendo, a norma revogatória sub judicio viola a previsibilidade do Direito, como forma de orientação de vida […] e, desse jeito, a confiança e a segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição. […] Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide: a) pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º2 do artigo 18.º do Decreto n.º 177/XII, enquanto conjugada com a segunda, terceira e quarta partes do disposto no n.º2 do artigo 4.º do mesmo diploma, por violação da garantia da segurança no emprego e do princípio da interpretação da proporcionalidade, constantes dos artigos 53.º e 18.º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa. b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º1 do artigo 4.º, bem como da norma prevista na alínea b) do artigo 47.º do mesmo Decreto n.º 177/XII, na parte em que revoga o n.º4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e na medida em que impõem, conjugadamente, a aplicação do n.º2 do artigo 4.º do mesmo Decreto aos trabalhadores um funções públicas com nomeação definitiva ao tempo da entrada em vigor daquela lei, por violação do princípio da tutela da confiança insito no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.”;
mmm) E como conclui o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte no âmbito do já referido processo n.º 1138/15.5BEPRT a respeito deste parecer “o elemento histórico que antecede o quadro legal previsto nos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas induz no sentido de que com os fundamentos constantes do acórdão do tribunal Constitucional n.º474/2013, só a interpretação de que a preceder a aplicação do instituto da requalificação se exige um procedimento prévio de reafectação respeita todos os princípios que este instituto convoca, bem como todos os elementos presentes na interpretação das normas legais, letra da lei, histórico, sistemático e teleológico – artigo 9º do Código Civil.”;
nnn) Daí que não se possa conformar a Recorrente com a douta decisão recorrida quando esta explana as suas conclusões a este respeito e diz que: “não se vislumbra de que forma foi violado o art.º 245.º da LGTFP, pois que a tramitação do procedimento aqui em causa, tal como resulta da factualidade provada, demostra o cumprimento daquele normativo” ou que decida igualmente que “ também não se vislumbra em que medida saíram violados os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação.”;
ooo) Ora tal, de imediato, gerou uma patente fragilização do vínculo e um abaixamento cruel do rendimento do trabalho (60 % da retribuição durante um ano, e 40%, logo após), para além de colocar a autora em inactividade forçada; a gravidade e consequências, de tão evidentes, não carecem de ser demonstradas;
ppp) A Administração desconsidera direitos laborais, que são em tudo análogos aos direitos, liberdades e garantias conforme arts. 12º e seguintes, maxime art. 17º, da Constituição da República Portuguesa;
qqq) Posterga, inclusive, o próprio direito ao trabalho, desde logo o direito a uma ocupação efectiva, com tudo o que isso implica de (des)valorização pessoal e profissional – art. 58º da CRP;
rrr) E não dá um mínimo de justificação para este constrangimento (quando não mesmo ablação) de direitos fundamentais;
sss) Nem tampouco, ao atropelo que faz (já exposto supra) ao direito de participação – art. 338º da L.G.T.F.P., na esteira do art. 56º da Constituição da República Portuguesa;
ttt) Como é bem patente, o I.S.S., I.P., incumpriu o art. 245º da L.G.T.F.P;
uuu) E, outrossim, incumpriu os princípios da legalidade ( art. 3º do C.P.A. e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ), da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos ( art. 4º do C.P.A. e nº 1 do art. 266º da C.R.P. ), da proporcionalidade ( art. 5º do C.P.A. e arts. 13º e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ), da justiça ( art. 6º do C.P.A. e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ), da colaboração da Administração com os particulares ( art. 7º do C.P.A. ) e princípio da participação ( art. 8º do C.P.A. e art. 56º e nº 2 do art. 266º da C.R.P. );
vvv) Do acabado de expor compreende-se perfeitamente porque motivações se pauta a A. e Recorrente para afiançar a sua posição contra a decisão do tribunal “a quo” quando o mesmo conclui que “ sempre se diria que a A. não densifica minimamente a alegada violação desses princípios, pois que não a concretiza em factos e atuações concretas da Administração, o que impede a plena e cabal apreciação da ilegalidade invocada.”;
www) Ora, quando a Administração não cumpre com o disposto nos artigos 245.º a 257.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas avançando sem o prévio recurso ao instituto da reafectação do trabalhador, é facto mais do que evidente de um exemplo cabal do vício da violação da lei em apreço, o que apenas deverá originar a anulabilidade do acto praticado contra a A. e Recorrente, conforme alegou esta em 1.ª instância mas que agora reforça, desta feita, com o apoio destes dois Acórdãos do Tribunal Constitucional e do Tribunal Central Administrativo Norte;
xxx) Decidiu, ainda, o tribunal a quo que deveria improceder o vício da incompetência alegado pela A., pelo facto de considerar esta que o Vogal do Conselho Directivo do R. não detinha competência para decidir manter a deliberação tomada pelo órgão colegial;
yyy) Conclui o tribunal a quo que a “A. limita-se a concluir que se trata de uma “deliberação da competência do órgão máximo (colegial) ou de topo do Instituto”, mas olvida a faculdade que o Conselho Diretivo tem de delegar as respetivas competências como, manifestamente, sucedeu aqui.”;
zzz) Ora entende a Recorrente, conforme entendeu perante o tribunal a quo que, sendo a deliberação da competência do órgão máximo (colegial) ou de topo do Instituto, e encarando a mesma apenas uma pré-deliberação ou projecto de deliberação – sem o que não faria sequer sentido falar-se em audiência prévia – não podia um dos seus vogais arrogar-se competência para manter uma deliberação que lhe não compete enquanto um mero seu membro;
aaaa) Sem deter delegação de poderes, que por isso mesmo não invocou na prolação do acto;
bbbb) Donde resulta a evidência já supra mencionada, ou seja, a conclusão segundo a qual o aludido acto ( a decisão nuclear do procedimento ) já estava consumado; e que o vogal do Conselho Directivo ao decidir como decidiu agiu em incompetência;
cccc) A referida incompetência e inobservância legal, fere de nulidade o referido acto administrativo, como resulta do disposto na alínea g), do nº 2, do art. 133º do CPA [actualmente na alínea h), do nº 2, do art. 161º do CPA, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 07 de Janeiro];
dddd) Decidiu, por fim, o tribunal a quo que deveria improceder o vício da violação da Directiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03, alegado pela A., e relativo à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos;
eeee) E, fê-lo neste sentido por entender que a presente directiva apenas deveria ter aplicabilidade ao sector empresarias dos Estados-Membros, conforme resulta do art.º 1.º, n.º1, alínea c) do mesmo diploma;
ffff) Entendendo, por isso, não ter aplicação ao caso em concreto, visto o R. integrar-se, como diz, na “Administração Pública Indirecta do Estado Português”;
gggg) E, considerando – com base nisso – não assistir razão à A.;
hhhh) Não é essa, no entanto, a opinião da Recorrente;
iiii) A externalização ou privatização de serviços e a sua entrega a Municípios, Instituições Particulares de Solidariedade Social (vulgo IPSS´s), e outros, só por si, evidenciam que os serviços prestados têm de continuar a ser prestados: isto é, deixam de ser providenciados pela Administração Pública directa do Estado, mas passam a ser facultados por terceiros;
jjjj) Outrossim, sem que também quede omissa a demonstração sobre os ganhos de produtividade, qualidade ou eficácia dos serviços a prestar aos cidadãos;
kkkk) Pelo contrário: é apodíctico que aos custos sociais e despesas conexas (como subsídios e outras transferências) vai acrescer a parte da remuneração que à autora ( e demais Colegas ) continua a ser mensalmente prestada post 09 de Fevereiro de 2015 ( e noutros casos post 21 de Janeiro de 2015 e até despedimento ), até momento incerto;
llll) Neste contexto, cumpre referir que a tão decantada externalização e/ou privatização dos serviços tradicionalmente prestados pelo I.S.S., I.P. deveria ter obedecido, e não obedeceu, ao determinado pela Directiva do Conselho nº 2001/23/CE, de 12 de Março (in Jornal Oficial da União Europeia L 82/16, de 22.03.2001) “relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas e estabelecimentos”;
mmmm) Com efeito, esta Directiva revogou a anterior Directiva nº 77/187/CEE com as alterações introduzidas pela Directiva nº 98/50/CE, J.O. de 17.07.1998 e visa densificar um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho – e dir-se-á, do regime laboral dos trabalhadores em funções públicas, qualquer que ele seja;
nnnn) É, aliás, o que cristalinamente resulta, sem necessidade de outras considerações, do disposto no art. 53º, inter alia, da C.R.P.;
oooo) Esta Directiva é destinada a todas as entidades, “públicas ou privadas, que exercem uma actividade económica, com ou sem fins lucrativos”, ut seu artº 1º, nº 1, alínea c), e abrange os negócios de transmissão no sentido mais amplo, compreendendo no conceito “transmissão” qualquer alteração da titularidade ou apenas de gestão, definitivas ou temporárias, e tem como objectivo “assegurar a manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de mudança de empresário, criando a obrigação de manutenção das mesmas condições, direitos, garantias e contrapartidas do trabalho, a fim de impedir que os trabalhadores em causa não sejam colocados numa posição menos favorável apenas devido ao facto da transferência”;
pppp) A transposição desta Directiva para o direito interno foi feita apenas para o Direito do Trabalho tout court, concretamente para o Código do Trabalho (aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro ) por via do seu art. 285º;
qqqq) Considerando no entanto elementares exigências de não-discriminação, exigência de tratamento de igualdade, e o mais que é relevante, deverá concluir-se pela aplicação directa da Directiva no quadro da Administração Pública; ou pela inconstitucionalidade por omissão da responsabilidade do Estado, de que emerge a mesma consequência;
rrrr) Esta é, sem a menor tergiversação, a única interpretação que se harmoniza com os princípios do Estado de direito democrático assim definido pelo art. 2º da Lei Fundamental; e pelo disposto no nº 4 do art. 8º também da C.R.P.;
ssss) E, pacificamente, tem sido este o entendimento na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que, ao que se conhece, é incontroversa, pois que em numerosas decisões tem emitido juízos firmes sobre a transposição das Directivas que devem operar, de modo igual, para o sector privado e para o sector público;
tttt) Ora, não tendo o Estado feito a transposição naqueles expressos termos, deve concluir-se pela aplicação directa, para o efeito sendo lícito recorrer à solução que o legislador houve por bem fixar para o direito privado;
uuuu) Do que respiga, também por esta linha argumentativa, que o Instituto da Segurança Social, I.P., agiu em ofensa à lei ordinária e à Constituição da República Portuguesa;
A recorrida contra-alegou (fls. 526 SITAF) defendendo a improcedência do recurso, terminando formulando o seguinte quadro conclusivo:
1. A douta decisão da primeira instância, não merece qualquer reparo quando concluiu pelo não provimento de qualquer dos vícios que vinham apontados aos atos administrativos impugnados, inexistindo qualquer violação do direito de participação das associações sindicais, do direito à audiência prévia dos interessados, do dever de fundamentação, do direito ao trabalho e dos princípios da atividade administrativa;
2. Bem como se encontra claramente demonstrada a inexistência de qualquer vício de incompetência por parte dos autores dos atos impugnados judicialmente ou, até, de qualquer violação da Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12 de março, cuja correta leitura demonstra excluir do seu âmbito de aplicação os organismos que compõem, como no presente caso, a Administração Indireta do Estado;
3. Por outro lado, temos que o tribunal a quo respeitou o que vem estabelecido no artigo 607.º, n.os 3 e 4 do novo Código do Processo Civil, onde se pode ler que, no que se refere à elaboração da sentença, “seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final”, sem olvidar que “na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (…) compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência”.
4. Ou seja, interpretou e aplicou as normas jurídicas correspondentes aos factos que considerou provados, após o exame crítico e apreciação das provas que lhe cabia conhecer.
5. Tendo sido prolatada uma sentença totalmente justa e bem fundamentada, não padecendo de qualquer vício de erro nos pressupostos de facto, na interpretação de lei, ou até de eventual falta de proporcionalidade, de justiça, ou de quaisquer outros que a Recorrente lhe queira eventualmente imputar.
6. Ou seja, a Douta sentença a quo encontra-se corretamente fundamentada, com indicação dos preceitos de Direito vigentes, em que se fundamenta, para além de fazer uma correta valoração dos factos e dos impulsos e intenções de cada parte em cada momento do processo judicial, devendo, como tal, ser mantida.
Remetidos os autos a este Tribunal neste, notificada nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 146º e 147º, o Digno Magistrado do Ministério Público não emitiu Parecer. * Redistribuídos (cfr. Despacho nº 1/2019 de 04/01/2019 do Exmo. Senhor Juiz Desembargador Presidente deste TCA Norte), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos.
** II. DAS QUESTÕES A DECIDIR/DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO
O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 144º nº 2 e 146º nº 4 do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
No caso, em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões do recurso a questão essencial a decidir é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar improcedente o pedido impugnatório dirigido à deliberação de 03/02/2015 do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores sujeitos a situação de requalificação, na qual a autora foi incluída, por inverificação de todas e cada uma das causas de invalidade que lhe foram apontadas pela autora na ação, devendo ser revogada.
** III. FUNDAMENTAÇÃO
A – De facto
O Tribunal a quo deu como provada a seguinte factualidade, assim vertida ipsis verbis na sentença recorrida:
1) Antes da sua colocação em situação de requalificação, a A. exercia funções na categoria profissional de Educadora de Infância, no escalão 9, índice 299, tendo desempenhado, entre 2013 e 2015, funções docentes nas áreas de AVD (Atividades da Vida Diária), Académica Funcional, na Unidade de Desenvolvimento Social e Programas do Centro de Reabilitação da Areosa, Centro Distrital do Porto, com utentes portadores de deficiência, de idades compreendidas entre os 15 e os 40 anos (cfr. docs. de fls. 33 a 38 e 45/46 do suporte físico do processo).
2) Antes da sua colocação em situação de requalificação, o rendimento mensal líquido auferido pela A. ascendia a € 1.689,02 (cfr. doc. de fls. 39 do suporte físico do processo).
3) O marido da A. apresenta uma incapacidade motora de caráter permanente, com um grau de incapacidade de 70% (cfr. doc. de fls. 47 do suporte físico do processo).
4) Em 04/08/2014 foi elaborado, pelo ora R., um “Estudo de avaliação organizacional – Processo de racionalização de efetivos”, tendente à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, ao qual foi anexo um mapa de pessoal comparativo (cfr. doc. de fls. 12 a 52 do processo administrativo apenso).
5) Do referido estudo consta, além do mais, o seguinte:
“Desde a sua criação, em 2001, até à presente data, o ISS, IP tem sofrido alterações estruturais e organizacionais, decorrentes de fatores exógenos e endógenos, com forte impacto nos seus efetivos.
Mais recentemente esses fatores verificaram-se, essencialmente, na área funcional da ação social, especificamente no que respeita aos estabelecimentos integrados, como meio de viabilização de novos caminhos para o desenvolvimento da rede de equipamentos sociais em parceria com outras entidades.
2.1 – Fatores Exógenos
2.1.1. Implementação da descentralização de competências para os municípios no domínio de Ação Social, prevista no artigo 90.º da Lei do Orçamento de estado para 2014, bem como para as IPSS, conforme previsto no Despacho n.º 12154/2013, de 24 de setembro e na Portaria n.º 188/2014, de 18 de setembro – que procede à criação da Rede Local de Intervenção Social (RLIS) – o que conduz, necessariamente, a uma reorganização de serviços, por força da redução de funções;
(…)
2.1.3. Celebração de protocolos de cedência de gestão de estabelecimentos com IPSS, a nível nacional, designadamente, nas valências de creche e jardim de infância e apoio à terceira idade. (…)
2.2. Fatores Endógenos
2.2.1. Assistiu-se a uma simplificação de circuitos/fluxos, face à implementação da reengenharia de processos – SCORE e GOPRO – libertando inúmeras tarefas asseguradas anteriormente por trabalhadores, maioritariamente da carreira de assistente operacional e atualmente desenvolvidas por assistentes técnicos e técnicos superiores, com recurso a aplicações informáticas;
2.2.2. Foi implementado o programa START (…).
2.2.3. Foram acrescentadas alterações tecnológicas, com aumento da informatização dos serviços (…).
2.2.4. Procedeu-se à reorganização interna de unidades orgânicas, com consequente libertação de recursos, agora desajustados. (…)
3.2. – Carreira Docente
Nos estabelecimentos sob gestão direta do Instituto encontram-se trabalhadores afetos à carreira docente – carreira de educador de infância e docente do ensino básico e secundário – cujo conteúdo funcional é o seguinte: (…).
O número de trabalhadores afetos a esta carreira, nos Centros Distritais do Porto, Castelo Branco e Évora, é manifestamente excessivo, face às atividades prosseguidas pelos únicos estabelecimentos ainda sob a alçada do Instituto.
No Centro Distrital do Porto apenas existem sob gestão direta estabelecimentos de reabilitação, vocacionados para programas educativos específicos, orientados para jovens e adultos com necessidades especiais, onde os trabalhadores da carreira de educador de infância não se enquadram.
(…)”
(cfr. doc. de fls. 12 a 52 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
6) Em 05/08/2014 o Conselho Diretivo do R., por despacho do seu Presidente, determinou a submissão do referido estudo à aprovação do membro do governo da tutela, nos termos do n.º 5 do art.º 251.º da Lei n.º 35/2014, de 20/06, e também à aprovação do membro do Governo responsável pela área das finanças e da administração pública, nos termos do n.º 6 do art.º 255.º do mesmo diploma legal (cfr. doc. de fls. 12 do processo administrativo apenso).
7) Por despacho de 28/09/2014, o Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social aprovou o referido estudo (cfr. docs. de fls. 10 e 11 do processo administrativo apenso).
8) Nos dias 02/10/2014 e 04/10/2014 foram formalmente notificados os sindicatos, em reuniões individuais, do início do processo de requalificação, tendo os mesmos sido informados de que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de base que deu origem ao mesmo pelas entidades competentes, seriam formalmente solicitados a pronunciarem-se sobre esta matéria (cfr. doc. de fls. 74 a 77 do processo administrativo apenso).
9) Em 15/10/2014 a Direção-Geral da Administração e do Emprego Público deu parecer favorável acerca do processo de racionalização de efetivos constante do estudo elaborado pelo R. (cfr. doc. de fls. 5 a 9 do processo administrativo apenso).
10) Por despacho de 24/10/2014, o Secretário de Estado da Administração Pública também aprovou o referido estudo, aderindo ao parecer favorável constante da nota n.º 108/SA/2014 (cfr. docs. de fls. 2 a 4 do processo administrativo apenso).
11) Em 04/11/2014 o R. solicitou à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e à Fenprof – Federação Nacional dos Professores, ao abrigo da alínea d) do art.º 338.º da LGTFP, pronúncia sobre o processo de racionalização de efetivos, as quais deveriam ser remetidas até ao dia 07/11/2014, pelas 16 horas (cfr. docs. de fls. 53 e 70 do processo administrativo apenso).
12) Em 07/11/2014 a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais enviou ao R. a sua pronúncia, elaborada em 06/11/2014, rejeitando o processo de racionalização de efetivos e requerendo a sua imediata anulação (cfr. doc. de fls. 54 a 68 do processo administrativo apenso).
13) Em 07/11/2014 a Fenprof – Federação Nacional dos Professores enviou ao R. a sua pronúncia, alegando que a sua auscultação se verifica após a tomada das decisões administrativas por parte das entidades competentes, o que configura vício de forma do procedimento por violação do princípio da participação das associações sindicais (cfr. doc. de fls. 71 e 72 do processo administrativo apenso).
14) Pelos ofícios n.os 114673/2014 e 198249/2014, ambos de 11/11/2014, o R. acusou a receção das pronúncias emitidas pela Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e pela Fenprof – Federação Nacional dos Professores, e comunicou-lhes que o seu teor iria ser tido em consideração “na adoção da deliberação fundamentada que o Conselho Diretivo irá tomar sobre esta matéria” (cfr. docs. de fls. 69 e 73 do processo administrativo apenso).
15) Em 11/11/2014 o Conselho Diretivo do R. deu início ao processo de racionalização de efetivos através da deliberação n.º 206/2014, da qual resulta, além do mais, o seguinte:
“Neste contexto, delibera o Conselho Diretivo e após audição dos sindicatos nos termos do artigo 338.º da LTFP:
1. Determinar, após cumprimento dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, a colocação em situação de requalificação dos trabalhadores, que ocupam os 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado, referentes às seguintes carreiras especiais e carreiras/categorias subsistentes: - carreira de Enfermagem, carreira de Educador de Infância, carreira de Docente do ensino básico e secundário, carreira de Educador Social, carreira de Técnico de Diagnóstico e Terapêutica, carreira de Técnico de Orientação Escolar, carreira de Técnico Profissional de Reinserção Social, carreira de Auxiliar Técnico de Educação, carreira Médica Hospitalar, Encarregado de Pessoal Auxiliar, Encarregado de
Serviços Gerais, Encarregado de Setor e Feitor, conforme descrição constante do anexo I à presente informação.
(…)
3. Determinar a aplicação do método de seleção avaliação de competências profissionais aos trabalhadores inseridos na carreira docente, que ocupam postos de trabalho nos estabelecimentos integrados do Centro Distrital do Porto, do Centro Distrital de Castelo Branco e do Centro Distrital de Évora nos termos e ao abrigo dos artigos 252.º a 254.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e aprovar as minutas de notificação, processo e critérios de seleção, fórmula de avaliação dos fatores, previstos no n.º 2 do artigo 254.º e n.º 3 do mesmo artigo, modelo de nota curricular, guião de entrevista e demais procedimentos, constantes dos Anexos (XII a XVII) que fazem parte integrante da presente deliberação .
4. Notificar os trabalhadores inseridos nas carreiras referidas no ponto 1, devidamente identificados na listagem constante do anexo II da presente deliberação, e consequente colocação em situação de requalificação, por extinção do respetivo posto de trabalho, para efeitos de audiência prévia nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 2.º, conjugado com os artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo (…)”
(cfr. doc. de fls. 78 a 81 do processo administrativo apenso).
16) Em 14/11/2014 a A. foi notificada de que, no âmbito do processo de racionalização de efetivos, seria submetida a processo de seleção, com aplicação do método de avaliação de competências profissionais e, bem assim, de que os trabalhadores não reafetos seriam colocados em situação de requalificação, conforme art.º 257.º da LGTFP (cfr. docs. de fls. 106 e 107 do processo administrativo apenso).
17) Em 28/11/2014 a A. foi notificada para comparecer à entrevista de avaliação das competências e experiência profissionais, a realizar no dia 03/12/2014 (cfr. doc. de fls. 169 do processo administrativo apenso).
18) A A. foi avaliada nos termos acima descritos, tendo obtido na entrevista de avaliação de competências a classificação de 6 valores e na avaliação curricular 9,5 valores, o que resultou numa classificação final de 7,75 valores (cfr. docs. de fls. 108 a 126 do processo administrativo apenso).
19) No que respeita aos trabalhadores do Centro Distrital do Porto, foram submetidos ao processo de seleção 41 docentes, entre os quais a ora A., sendo que o mapa de pessoal desta unidade, nos termos do processo de racionalização de efetivos, previa 25 postos de trabalho necessários na carreira docente (cfr. doc. de fls. 129 e 130 do processo administrativo apenso).
20) Na sequência da classificação obtida no referido processo de seleção, a A. ficou posicionada em 28.º lugar na lista nominativa com os resultados dos trabalhadores avaliados, por ordem decrescente, do Centro Distrital do Porto (cfr. doc. de fls. 133 do processo administrativo apenso).
21) A lista nominativa referida no ponto anterior foi aprovada por deliberação do Conselho Diretivo do R. de 29/12/2014, tendo sido determinada a sua afixação na intranet e nos locais de estilo, em 30/12/2014, bem como a notificação dos trabalhadores abrangidos para efeitos de audiência prévia (cfr. docs. de fls. 127 a 133 e 136 do processo administrativo apenso).
22) Através de requerimento datado de 12/01/2015, a A. exerceu o seu direito de audiência prévia quanto ao projeto de lista nominativa resultante do processo de seleção e à sua passagem à situação de requalificação, requerendo que a sua classificação final fosse corrigida e que o processo de requalificação fosse arquivado, por vício de violação de lei nos seus pressupostos (cfr. doc. de fls. 137 a 141 do processo administrativo apenso).
23) Em 23/01/2015 foi elaborada a informação n.º 300/2015, na qual foram analisados os argumentos apresentados pela A. em sede de audiência prévia e, a final, se propôs o seguinte: “(…) propõe-se que o Conselho Diretivo delibere no sentido da passagem à situação de requalificação da trabalhadora M., da carreira docente, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação n.º 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação, seguindo-se os demais termos do processo” (cfr. doc. de fls. 174 a 181 do processo administrativo apenso).
24) Em 26/01/2015 foi proferido despacho por Luís Monteiro, um dos Vogais do Conselho Diretivo do R., com o seguinte teor:
“Concordo. Mantenha-se a posição da trabalhadora na lista nominativa e a consequente passagem à situação de requalificação”
(cfr. doc. de fls. 174 do processo administrativo apenso).
25) Por despacho do Conselho Diretivo do R. de 03/02/2015, com base no teor da informação n.º 409/2015 de 29/01/2015, foi aprovada a lista final definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação em situação de requalificação (cfr. doc. de fls. 182 a 184 do processo administrativo apenso).
26) A A. foi notificada da decisão final referida no ponto anterior em 05/02/2015 (cfr. doc. de fls. 196 do processo administrativo apenso).
27) Pelo aviso n.º 1482/2015, publicado em Diário da República, 2.ª Série, n.º 27, de 09/02/2015, foi publicitada a lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação da carreira docente, da unidade desconcentrada do R. – Centro Distrital do Porto, da qual consta a ora A., com produção de efeitos a partir de 10/02/2015 (cfr. doc. de fls. 197 e 198 do processo administrativo apenso).
28) A A. encontra-se na situação de aposentada desde janeiro de 2016, auferindo uma pensão de € 1.365,63 abonada pela Caixa Geral de Aposentações (cfr. doc. de fls. 192 do suporte físico do processo).
29) A petição inicial da presente ação deu entrada em juízo no dia 17/04/2015 (cfr. doc. de fls. 3 do suporte físico do processo).
** B – De direito
1. Da decisão recorrida
A ora recorrente impugnou na ação a deliberação de 03/02/2015 do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, publicada em Diário da República, 2.ª Série, n.º 27, de 09/02/2015, sob o Aviso n.º 1482/2015, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores sujeitos a situação de requalificação, na qual esta foi incluída, cuja declaração de nulidade ou anulação peticionou, bem como a condenação do réu na reintegração da autora no seu posto de trabalho que ocupava até 09/02/2015, na plenitude dos direitos e deveres daí decorrentes, e no pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se a autora tivesse estado ao serviço efetivo, com os juros que se mostrarem devidos.
A sentença recorrida, em sede de apreciação de mérito do pedido impugnatório do ato impugnado, e enfrentando todos e cada um dos fundamentos de invalidade que lhe foram assacados pela autora na ação, considerando-os a todos não verificados, julgando improcedente o pedido impugnatório bem como o consequente pedido condenatório formulado pela autora.
2. Da tese do recorrente
A recorrente imputa à sentença erro de julgamento ao julgar improcedente o pedido impugnatório dirigido à deliberação de 03/02/2015 que a colocou em situação de requalificação, sustentando, em suma, verificarem-se todas e cada uma das causas de invalidade que lhe apontou na ação, e que assim, a sentença deve ser revogada.
3. Da análise e apreciação do recurso
3.1 A sentença recorrida, com vista a estruturar a apreciação e análise das diversas causas de invalidade que a autora apontou ao longo da sua petição inicial, agrupou-as e nominou-as nos seguintes termos:
i) violação do direito de participação das associações sindicais;
ii) violação do direito de audiência prévia;
iii) violação do dever de fundamentação;
iv) violação do direito ao trabalho e dos princípios da atividade administrativa;
v) vício de incompetência, e
vi) violação da Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03.
Cumpre, agora, aferir do acerto, ou não do decidido na sentença. O que se passa a fazer. Ainda que não com a mesma ordem de conhecimento que foi seguida na sentença, por não ser, na nossa ótica, a mais adequada, seja face à diversa natureza de cada um dos fundamentos de invalidade, seja face aos termos em que se encontra regulado o procedimento que desembocou no ato impugnado.
Vejamos, então.
3.2 Do invocado erro de julgamento quanto à alegada violação do direito de participação das associações sindicais – (conclusões m) a pp) das conclusões de recurso)
3.2.1 A sentença recorrida, externou a este respeito o seguinte, que se passa a transcrever:
«Da violação do direito de participação das associações sindicais:
Alega a A. que o R., no âmbito do processo de racionalização de efetivos que levou a cabo, solicitou a mera pronúncia das estruturas sindicais e não assegurou a sua efetiva participação no processo, porquanto a decisão nuclear já anteriormente tinha sido tomada, ao que acresce o facto de ter sido concedido àquelas associações um prazo simbólico, manifestamente insuficiente, para o exercício da referida pronúncia.
Julgamos, porém, que não lhe assiste razão.
Dispõe o art.º 338.º, n.º 1, alínea d), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06) que “as associações sindicais referidas no artigo anterior têm, nomeadamente, o direito de: (…) d) participar nos procedimentos relativos aos trabalhadores, no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços”.
Ao nível constitucional, o art.º 56.º, n.º 2, da CRP prevê que “constituem direitos das associações sindicais: a) participar na elaboração da legislação do trabalho; b) participar na gestão das instituições de segurança social e outras organizações que visem satisfazer os interesses dos trabalhadores; c) pronunciar-se sobre os planos económico-sociais e acompanhar a sua execução; d) fazer-se representar nos organismos de concertação social, nos termos da lei; e) participar nos processos de reestruturação da empresa, especialmente no tocante a ações de formação ou quando ocorra alteração das condições de trabalho”.
No caso dos autos, extrai-se da factualidade provada que, em 04/11/2014, após a aprovação, pelas autoridades competentes, dos mapas comparativos entre o número de efetivos existentes nos serviços e o número de postos de trabalho necessários à prossecução e exercício das atribuições e competências do R., este solicitou à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais (FNSTFPS) e à Fenprof – Federação Nacional dos Professores, ao abrigo da alínea d) do art.º 338.º da LGTFP, pronúncia sobre o processo de racionalização de efetivos, as quais deveriam ser remetidas até ao dia 07/11/2014, pelas 16 horas, para tanto remetendo-lhes a documentação relativa ao processo em causa. Mais se sabe que, em 07/11/2014, quer a FNSTFPS, quer a Fenprof enviaram ao R. as suas pronúncias, ambas aduzindo os seus argumentos em desfavor do processo de racionalização de efetivos projetado pelo R., o qual lhes comunicou que as suas pronúncias iriam ser tidas em consideração “na adoção da deliberação fundamentada que o Conselho Diretivo irá tomar sobre esta matéria” (cfr. pontos 11 a 14 dos factos provados).
Da matéria factual acima descrita resulta, pois, que no procedimento que esteve na génese da deliberação impugnada foram efetivamente ouvidas as associações sindicais, assim se assegurando a sua participação antes da tomada da decisão final e do arranque do processo de racionalização de efetivos, decisão que, note-se, apenas veio a ocorrer em 11/11/2014, através da deliberação do Conselho Diretivo do R. com o n.º 206/2014. Ademais, no aludido procedimento houve reuniões prévias com as associações sindicais, onde se adiantou que haveria um processo de requalificação e que posteriormente, quando o mesmo estivesse melhor definido nos seus contornos, seriam aquelas ouvidas para se pronunciarem (cfr. pontos 8 e 15 dos factos provados).
Da tramitação anterior do procedimento (elaboração do “Estudo de avaliação organizacional – Processo de racionalização de efetivos” e aprovações sucessivas pelo Ministro da Solidariedade, Emprego e Segurança Social e pelo Secretário de Estado da Administração Pública) não se pode retirar, sem mais, que a decisão final já estivesse tomada, porquanto tal correspondeu, antes de mais, ao cumprimento dos trâmites previstos nos art.os 245.º e segs. da LGTFP.
Por outro lado, não se ignora que o prazo concedido às estruturas sindicais para se pronunciarem foi efetivamente curto, de apenas 3 dias, o que não se afigura, em princípio, razoável para assegurar o pleno exercício desse direito.
No entanto, julgamos que, atento o princípio da degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais, nenhuma eficácia invalidante ou anulatória deve ser assacada à não observância de um prazo razoável para o exercício daquele direito.
Isto porque, em rigor, a concessão do referido prazo, ainda que insuficiente, para a participação dos sindicatos acabou por não impedir, na prática, a sua efetiva participação no processo, o que significa que foi alcançado o objetivo visado pela lei (ordinária e constitucional) ao exigir (e ao conceder o correspondente direito) a participação das associações sindicais neste tipo de procedimentos.
Como vimos, a FNSTFPS enviou ao R. a sua pronúncia, rejeitando o processo de racionalização de efetivos e requerendo a sua imediata anulação. Também a Fenprof enviou ao R. a sua pronúncia, alegando que a sua auscultação se verificava após a tomada das decisões administrativas por parte das entidades competentes, o que configura ria vício de forma do procedimento por violação do princípio da participação das associações sindicais (embora não com fundamento na concessão de um prazo demasiado curto para essa participação) (cfr. pontos 12 e 13 dos factos provados). Ambas as estruturas sindicais exerceram, pois, o seu direito de participarem no procedimento, pelo que a finalidade prosseguida com esse direito foi na realidade alcançada.
Assim, ante o exposto, improcede o vício de violação do direito de participação das associações sindicais.»
3.2.2 A recorrente insurge-se quanto ao decidido, alegando, em suma, nos termos que expôs nas alegações de recurso e reconduziu às respetivas conclusões, que a sentença recorrida errou ao considerar que no procedimento que esteve na génese da deliberação impugnada foram efetivamente ouvidas as associações sindicais, assim se assegurando a sua participação antes da tomada da decisão final e do arranque do processo de racionalização de efetivos, decisão que apenas veio a ocorrer em 11/11/2014, através da deliberação do Conselho Diretivo do réu com o n.º 206/2014, ainda que tenha reconhecido que o prazo concedido às estruturas sindicais para se pronunciarem foi curto, de apenas 3 dias, e que o não se afiguraria, em princípio, razoável para assegurar o pleno exercício desse direito, e por acolher e aplicar, no caso, o princípio da degradação em formalidades essenciais em formalidades não essenciais, acabando por concluir, que “nenhuma eficácia invalidante ou anulatória deve ser assacada à não observância de um prazo razoável para o exercício daquele direito” e que a concessão do referido prazo, ainda que insuficiente, a para a participação dos sindicatos acabou por não impedir, na prática, a sua efetiva participação no processo, o que significa que foi alcançado o objetivo visado pela lei ordinária e constitucional; que a recorrente sempre pugnou que o prazo concedido deveria ter sido entendido como um limite de tempo destinado a uma intervenção – e não apenas a uma pronúncia – em contexto de procedimento de intensa gravidade para os trabalhadores envolvidos, com documentação muito densa e a carecer de análise complexa, tudo com o objetivo de proceder a uma notória fragilização dos respetivos vínculos jus-laborais, quando não mesmo à sua própria extinção: o mesmo seria de dizer, o despedimento; que o que foi feito não passou de um simulacro de um exercício do direito de participação, não havendo lugar à prévia audição; que o Instituto de Segurança Social, I.P. estava determinado a cumprir uma agenda apressada e manifestamente precipitada para se ver livre (sendo este o termo mais adequado) dos quase setecentos trabalhadores, entre os quais a autora e ora Recorrente; que a decisão recorrida vai em sentido diametralmente oposto à Jurisprudência que a este propósito já se vai firmando.
3.2.3 A questão aqui trazida em recurso não é nova e tem vindo a ser resolvida uniforme e reiteradamente pela jurisprudência, incluindo a deste TCA Norte, pronunciando-se em sentido concordante com a tese da recorrente.
Entendimento jurisprudencial que se mostra refletido nos seguintes acórdãos deste TCA Norte, todos disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcn:
- Acórdão de 07/07/2017, Proc. nº 01138/15.5BEPRT em que se sumariou, entre o demais, que: «1. Tal como decorre do artigo 71º Código de Procedimento Administrativo (de 1991), o legislador não quis deixar à Administração o poder de fixar, casuística ou arbitrariamente, um prazo para os administrados ou outros intervenientes exercerem os seus direitos ou faculdades, sob pena de existir o risco de a Administração, na prática, eliminar ou condicionar abusivamente o exercício desses direitos ou faculdades. 2. Resulta deste preceito, inequivocamente, que a Administração apenas pode fixar prazos para os órgãos administrativos – n.º1; para os interessados, não havendo prazo especial, vale o prazo geral de 10 dias – n.º2. (…)»;
- Acórdão de 30/11/2017, Proc. nº 00463/15.0BECBR em que se sumariou, entre o demais, que: «1 – Tal como decorre do artigo 71º Código de Procedimento Administrativo (de 1991), o legislador não quis deixar à Administração o poder de fixar, casuística ou arbitrariamente, um prazo para os administrados ou outros intervenientes exercerem os seus direitos ou faculdades, sob pena de existir o risco de a Administração, na prática, eliminar ou condicionar abusivamente o exercício desses direitos ou faculdades. 2. Resulta deste preceito, inequivocamente, que a Administração apenas pode fixar prazos para os órgãos administrativos – n.º1; para os interessados, não havendo prazo especial, vale o prazo geral de 10 dias – n.º2. (…)»;
- Acórdão de 12/01/2018, Proc. nº 00455/15.9BECBR em que se afirmou, entre o demais, o seguinte: «(…) As questões aqui suscitadas foram já decididas em outra sentença de 1ª instância e impugnadas em recurso jurisdicional da mesma, uma e outro de teor idêntico ao da sentença e da alegação de recurso aqui em causa. Na verdade, relativamente a esta matéria e precisamente no âmbito do mesmo procedimento de requalificação, que envolveu vários trabalhadores do ISS, IP, entre os quais a ora representada pelo Recorrido, MLA, e visando a anulação dos mesmos actos, também aqui impugnados — despacho de 22/01/2015, que determinou a passagem desta à situação de requalificação, bem como da deliberação de 26/01/2015 do Conselho Directivo do ISS, IP, que aprovou a lista dos trabalhadores para efeitos de requalificação —, foram as questões aqui colocadas já decididas por este TCAN, em sede de recurso jurisdicional de sentença com teor idêntico à ora sob recurso, em termos que aqui se acolhem inteiramente e que, em fundamentação da presente decisão (mutatis mutandis relativamente às referências de factos e do PA, que actualizaremos pontualmente entre parenteses rectos), aqui se transcrevem: «Vejamos o suscitado: Desde logo, e no que concerne à conveniência e suficiência do prazo dado às Associações Sindicais para se pronunciarem, diz o Recorrente ISS IP que foram para o efeito assegurados 7 dias, o que já sendo um prazo insuficiente, ainda assim não corresponde à realidade dos factos.
Com efeito, resulta dos factos provados (facto 5), que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido aos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h (!!!), prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa, mesmo considerando o alegado pelo ISS IP, segundo o qual, “as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, não sendo desse modo virgens no assunto”! Se é certo que, como alegado pelo ISS IP, o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não terá no entanto uma urgência tão acentuada que não permita que sejam facultados aos sindicatos mais do que um dia para se pronunciarem.
Não se mostra pois censurável que o tribunal a quo tenha entendido que “tal prazo não é razoável” e que deveria ter sido supletivamente facultado o prazo de 10 dias constante do Artº 122º do CPA (…)»;
- Acórdão de 28/06/2018, Proc. nº 00358/15.7BECBR em que se sumariou, entre o demais, que: «1 – Resultando dos factos provados que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido aos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para efeitos da requalificação, para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h, é o referido prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa do proposto. Se é certo que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que, na prática, um dia para se pronunciarem. É pois manifesto que o prazo concedido para pronúncia dos sindicatos não se revela razoável. O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é de 10 (dez) dias, o qual se reveste de natureza supletiva, na falta de um prazo para o efeito consignado na lei para a audição dos sindicatos. (…)»;
- Acórdão de 12/07/2018, Proc. nº 01196/15.2BEPRT em que se sumariou, entre o demais, que: «1 – Resultando dos factos provados que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido à generalidade dos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para efeitos da requalificação, para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h, é o referido prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa do proposto.
Acresce que o Sindicato no qual a aqui Recorrida é filiada, não foi sequer ouvido relativamente à aprovação dos mapas comparativos quando foi proferida a deliberação objeto de impugnação. Se é certo que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que, na prática, um dia para se pronunciarem. É pois manifesto que o prazo concedido para pronúncia dos sindicatos não se revela razoável. O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é de 10 (dez) dias, o qual se reveste de natureza supletiva, na falta de um prazo para o efeito consignado na lei para a audição dos sindicatos. (…)»;
- Acórdão de 23/11/2018, Proc. nº 00473/15.7BECBR em que se sumariou, entre o demais, que: «1 – Resultando dos factos provados que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido à generalidade dos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para efeitos da requalificação, para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h, é o referido prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa do proposto. Se é certo que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que, na prática, um dia para se pronunciarem. É pois manifesto que o prazo concedido para pronúncia dos sindicatos não se revela razoável. O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é de 10 (dez) dias, o qual se reveste de natureza supletiva, na falta de um prazo para o efeito consignado na lei para a audição dos sindicatos. (…)»;
- Acórdão de 07/12/2018, Proc. nº 00379/15.0BECBR em que se sumariou, entre o demais, que: «I) – Cfr. Ac. deste TCAN, de 28-06-2018, proc. n.º 358/15BECBR: 1 – Resultando dos factos provados que em 4 de novembro de 2014, por via postal, foi remetido à generalidade dos Sindicatos cópia do estudo de avaliação organizacional e do mapa de pessoal para efeitos da requalificação, para que os mesmos se pronunciassem até dia 7 de novembro às 16h, é o referido prazo insuficiente para uma análise necessariamente rigorosa do proposto.
Acresce que o Sindicato no qual a aqui Recorrida é filiada, não foi sequer ouvido relativamente à aprovação dos mapas comparativos quando foi proferida a deliberação objeto de impugnação. Se é certo que o Artº 338º alínea d) da LTFP não estabelece qualquer prazo para as associações sindicais se pronunciarem, o procedimento não tinha, no entanto, uma urgência tal que não permitisse que fossem facultados aos sindicatos mais do que, na prática, um dia para se pronunciarem. É pois manifesto que o prazo concedido para pronúncia dos sindicatos não se revela razoável. O prazo para o exercício do direito de audição dos interessados no CPA (artigo 122º) é de 10 (dez) dias, o qual se reveste de natureza supletiva, na falta de um prazo para o efeito consignado na lei para a audição dos sindicatos. (…)»;
- Acórdão de 23/05/2019, Proc. nº 00462/15.1BECBR em que se sumariou, entre o demais, que: «(…) I.4-já no que tange à violação do artigo 33º/1/alínea d) é também acertada a interpretação feita pelo Tribunal; a participação efectiva de uma associação sindical pressupõe um prazo razoável para o efeito, sendo que aquele que foi concedido - 7 dias - é manifestamente exíguo para tal propósito; (…)»;
- Acórdão de 13/12/2019, Proc. nº 00473/15.7BEAVR em que se sumariou, entre o demais, que: « I- O direito de participação das Associações Sindicais a que se reporta a alínea d) do nº.1 do artigo 338º da LTFP não pode ter lugar apenas após a emissão das decisões de aprovação do procedimentos pelos membros do governo e da aprovação dos mapas comparativos, uma vez que isso aniquilaria a finalidade para a qual se encontra prevista a referida formalidade legal, isto é, possibilitar a inversão do sentido da decisão final. (…)»;
- Acórdão de 29/05/2020, Proc. nº 1245/15.4BEPRT em que se sumariou, entre o demais, que: «1-Tendo o STFPS sido convidado a participar no processo de requalificação apenas após a aprovação dos mapas comparativos, não foi cumprido, pelo menos de forma efetiva, o seu direito de participação, tal como previsto no artigo 338.º, n.º 1, alínea d), da LTFP. 2- O prazo mínimo para a audição dos sindicatos, na falta de estipulação legal especifica, é o prazo legal supletivo de 10 (dez) dias previsto para a prática de atos procedimentais, no artigo 71.º, n.º 2, do CPA na versão anterior àquela que foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de janeiro.(…)».
3.2.4 Na situação presente resulta dos autos que nos dias 02/10/2014 e 04/10/2014 foram formalmente notificados os sindicatos, em reuniões individuais, do início do processo de requalificação, tendo os mesmos sido informados de que, após obtida a autorização para a proposta do mapa de pessoal e do estudo de base que deu origem ao mesmo pelas entidades competentes, seriam formalmente solicitados a pronunciarem-se sobre esta matéria; que em 04/11/2014 o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP solicitou à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais e à Fenprof – Federação Nacional dos Professores, ao abrigo da alínea d) do art.º 338.º da LGTFP, pronúncia sobre o processo de racionalização de efetivos, as quais deveriam ser remetidas até ao dia 07/11/2014, pelas 16 horas; que em 07/11/2014 a Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais enviou ao INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP a sua pronúncia, elaborada em 06/11/2014, rejeitando o processo de racionalização de efetivos e requerendo a sua imediata anulação e que em 07/11/2014 a Fenprof – Federação Nacional dos Professores enviou ao INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP a sua pronúncia, alegando que a sua auscultação se verifica após a tomada das decisões administrativas por parte das entidades competentes, o que configura vício de forma do procedimento por violação do princípio da participação das associações sindicais (cfr. pontos 8)., 11). , 12). e 13). do probatório).
Isto quendo é consensual que na falta de estipulação legal especifica, o prazo mínimo para a pronúncia dos sindicatos no âmbito de procedimentos relativos a trabalhadores no âmbito de processos de reorganização de órgãos ou serviços, a que alude o artigo 338.º, n.º 1, alínea d), da LGTFP (Lei n.º 35/2014, de 20 de junho) é o prazo legal supletivo de 10 dias do artigo 71º nº 2 do CPA/91.
3.2.5 A sentença recorrida não deixou, como bem nota a recorrente, de considerar que o prazo concedido aos sindicatos para se pronunciarem, de apenas 3 dias, foi efetivamente curto, e que o mesmo não se afigurava, de princípio, como razoável para assegurar o pleno exercício desse direito.
No entanto recusou eficácia invalidante ou anulatória à não observância de um prazo razoável para o exercício daquele direito, convocando o princípio da degradação das formalidades essenciais em formalidades não essenciais, com base na circunstância de as associações sindicais se terem pronunciado, e assim, terem exercido o seu direito de participarem no procedimento. Do que retirou que a finalidade prosseguida com esse direito foi na realidade alcançada. Fê-lo, todavia, erradamente.
3.2.6 Como é sabido o princípio do aproveitamento do ato administrativo, traduzido na fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, conduzirá a que o ato impugnado, não obstante o reconhecimento do vício ou vícios que o inquinarão, não deva ser anulado, sendo mantido da ordem jurídica preservando os seus efeitos jurídicos.
Princípio que, com essa ou com outras formulações e designações (tais como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio antiformalista ou de princípio da economia dos atos públicos), tem vindo a ser aplicado em situações em que será de decidir pela não anulação de atos administrativos apesar de reconhecerem a existência de vícios, seja convocando um princípio geral da conservação dos atos jurídicos, enquanto corolário do princípio da economia dos atos jurídicos-públicos, aproveitamento de trâmites procedimentais (economia processual), salvaguarda dos princípios da proporcionalidade e da racionalidade e eficiência que devem subjazer na atuação administrativa – (vide, a propósito da razão de ser do aproveitamento dos atos administrativos inválidos, através da recusa da respetiva anulação, entre outros, Luís S. Cabral de Moncada, in, “Autoridade e Liberdade Na Teoria do ato Administrativo – contributo dogmático”, Coimbra Editora, Dezembro 2014, pág. 446, e José Carlos Vieira de Andrade, in, “O Dever de Fundamentação Expressa de Atos Administrativos”, Almedina, pág. 332; Rui Machete, in, “A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa portuguesa” - Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra Editora, 2006, Vol. III, pág. 851-878).
3.2.7 Sendo que apesar de princípio do aproveitamento do ato administrativo ter um campo de aplicação favorecido no domínio dos atos administrativos que enfermem de vícios formais e procedimentais, tem também sido reconhecido que o mesmo pode (ou deve) aplicar-se a atos que enfermem de vícios de outra natureza, designadamente materiais, posto que seja de concluir, sem margem para dúvidas, de que o conteúdo do ato anulável não pudesse ser outro, seja por se tratar de ato de conteúdo vinculado ou em que a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, em termos que o ato sempre seria praticado com o mesmo conteúdo com que foi.
3.2.8 São exemplos da aplicação deste princípio, entre muitos outros, designadamente:
- o acórdão do STA de 08/05/1997, Proc. 34115, publicado no Apêndice ao Diário da República de 20/01/1998, página 3722;
- o acórdão do STA de 28/05/1996, Proc. nº 33082, publicado em Apêndice ao Diário da República de 23/10/98, página 4005;
- o acórdão do STA de 11/02/98, Proc. nº 40404, publicado em Apêndice ao Diário da República de 17/12/2001, página 913;
– o acórdão do STA de 17/06/1999, Proc. n.º 37667, publicado em Apêndice ao Diário da República de 30/07/2002, página 3994;
– o acórdão do STA de 23/09/1999, Proc. n.º 40842, publicado em Apêndice ao Diário da República de 09/09/2002, página 5012;
– o acórdão do STA de 23/01/2001, Proc. n.º 45967, publicado em Apêndice ao Diário da República de 21/07/2003, página 321;
– o acórdão do STA de 07/11/2001, Proc. n.º 38983, disponível in, Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 37;
– o acórdão do STA de 07/02/2002, Proc. nº 046611, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou, entre o demais, que «I - O juiz administrativo pode negar relevância anulatória ao erro da Administração, mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário.(…)»;
– o acórdão do STA de 13/02/2002, Proc. n.º 048403, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) VIII – Os vícios de violação de lei com potencial relevância a nível da pontuação com que é feita a classificação dos candidatos a concurso, não relevam com fundamentos de anulação do ato se for de concluir que da eliminação daqueles não resultaria alteração da posição do recorrente no concurso (…)»
– o acórdão do STA de 09/04/2002, Proc. n.º 048427, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) VIII – Os vícios de violação de lei com potencial relevância a nível da pontuação com que é feita a classificação dos candidatos a concurso, não relevam com fundamentos de anulação do ato se for de concluir que da eliminação daqueles não resultaria alteração da posição do recorrente no concurso (…)»;
– o acórdão do STA de 12/03/2003, Proc. n.º 0349/03, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) V – Se, não obstante, a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se conclui que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição classificativa, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação do ato, por aplicação do princípio da inobservância dos vícios ou “utilie per inutile non viatur”»;
– o acórdão do STA de 01/04/2003, Proc. nº 42197, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) VI – Ainda que o júri tenha tomado em consideração um critério que não poderia ser considerado, se essa ilegalidade não influenciou o resultado do concurso, pois todos os concorrentes obtiveram nele a mesma classificação, não subsiste motivo para, com esse fundamento, anular o ato administrativo.»;
– o acórdão do STA de 14/05/2003, Proc. n.º 0495/02, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) 10 – Consistindo o vício do ato na aplicação de uma restrição probatória ilegal relativa às possibilidade de prova do exercício de uma atividade durante um certo período, não se justifica a sua anulação se o interessado só apresentou provas não abrangidas pela restrição ou se for manifesto que, mesmo que a restrição não tivesse sido efetuada, não se poderia considerar demonstrado o exercício da atividade durante todo o período necessário, à face de toda a prova apresentada (…)»;
– o acórdão do STA, de 11/01/2005, Proc. nº 0560/04, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) V - O direito de audiência constitui um princípio estruturante do processamento da atividade administrativa, assumindo-se como uma manifestação do princípio do contraditório e uma dimensão qualificada do princípio da participação, constituindo o seu cumprimento uma formalidade essencial cuja violação ou a sua incorreta realização determina a ilegalidade do ato final. VI - No entanto, tal formalidade pode, em certos casos, degradar-se em formalidade não essencial, isto é, numa mera irregularidade procedimental incapaz de determinar a anulação do ato. Tal acontecerá, por exemplo, quando, atentas as circunstâncias, e tendo em vista o princípio de racionalidade e eficácia que também deve nortear a atividade da Administração (cf. artº 267º da CRP), a intervenção do interessado se tornou inútil, nomeadamente porque, independentemente da sua intervenção e dos elementos que pudesse juntar, a decisão da Administração, porque sujeita ao princípio da vinculação, só poderia ser aquela que foi tomada, como será o caso da situação enunciada em 2. e 3.»;
– o acórdão do STA, de 12/04/2007, Proc. nº 0901/06, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…) VI - As irregularidades ocorridas no centro de exames de X poderão determinar a invalidade (das subpartes) do ato de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro de exames de X, e, consequentemente, da homologação da ordenação de todos os candidatos em mérito relativo, mantendo-se, porém, as classificações dos candidatos que realizaram as provas noutros centros. VII - Não se vislumbrando qualquer princípio impeditivo da conservação do ato de homologação da lista de classificação final na sua parte válida, o princípio do aproveitamento dos atos jurídicos impede a eliminação da parte válida do despacho do Diretor-Geral dos Impostos que homologou a lista de classificação e ordenação dos candidatos. VIII - A revogação parcial do ato, com o aproveitamento da/s parte/s não viciada/s do mesmo, do mesmo passo que respeita os limites impostos pelos artºs. 140º e 141º do CPA quanto à revogabilidade dos atos administrativos, compagina-se com o respeito dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, que devem nortear toda a atividade administrativa. IX - Com efeito, o aproveitamento do procedimento concursal e das classificações obtidos pelos candidatos que realizaram as suas provas nos outros centros de exame que não aquele onde se registaram as irregularidades que motivaram a prática do ato impugnado, é um meio eficaz para atingir o objetivo pretendido de reposição da legalidade e escolha dos concorrentes mais aptos, necessário, porque permite alcançar aquele/s objetivo/s da forma menos gravosa possível, e equilibrado porque os benefícios alcançados superam o respetivo custo. Ao invés, a anulação do ato em causa, operada pelo despacho recorrido, se é certo que se revela eficaz, já não respeita, porém, as outras vertentes do princípio da proporcionalidade: é gravosa em excesso, sendo desnecessária para atingir o objetivo visado.(…)»;
– o acórdão do STA de 12/07/2007, Proc. 0383/07, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «I – Resultando da matéria de facto provada, a existência de fraude na realização das provas de concurso, efetuadas num determinado centro de exame (centro X), e que nos demais centros de exame, localizados noutras cidades, as provas decorreram «em ambiente de normalidade, no contexto próprio de um exame» e «os poucos casos de indícios de cópia entre candidatos verificados pelo Júri do concurso não têm significado nem apresentam o grave circunstancialismo ocorrido naquele centro X», não pode presumir-se, por não haver base factual bastante que sustente essa presunção, que “a fraude ocorrida no centro X se comunicou aos outros centros de exame, face à notória facilidade dos meios de comunicação”. (…) IV – Nesta conformidade e atento o referido em I, as irregularidades ocorridas no centro X só poderão determinar a invalidade das subpartes do ato de homologação das classificações relativamente aos candidatos que realizaram as provas no centro X e já não dos que realizaram as provas nos outros centros de exame. (…)»;
– o acórdão do STA de 11/10/2007, Proc. 031/07, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, onde, entre o demais, se afirmou: «(…) 4. Por último, improcederá também o alegado erro de julgamento com fundamento na recusa de efeitos invalidantes à preterição da audiência da recorrente. Mostrando-se o ato praticado no exercício de poderes vinculados e não podendo, em concreto, ser legalmente diferente a decisão da Administração, haverá que negar efeitos invalidantes à preterição daquela formalidade, perante a sua degradação em formalidade não essencial, com o consequente aproveitamento do ato administrativo impugnado. (…)»;
– o acórdão do STA de 19/06/2008, Proc. nº 01021/07, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais que: «(…)V - O direito de audiência constitui uma manifestação do princípio do contraditório pois que, dessa forma, não só se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do Administrado como também se permite que este requeira a produção de novas provas que invalidem, ou pelo menos ponham em causa, a decisão projetada pela Administração. VI – Tal formalidade que, por princípio é essencial, pode ser dispensada nos casos em que, estando em causa uma atividade vinculada, o Tribunal concluir que a decisão não poderá ser outra que não a decisão efetivamente tomada.»;
– o acórdão do STA de 20/06/2012, Proc. nº 01013/11, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou ente o demais: «I – O tribunal pode não anular um ato inválido por vício de forma quando for seguro que a decisão administrativa não pode ser outra, ou seja, quando em execução do efeito repristinatório da sentença não existir alternativa juridicamente válida que não seja a de renovar o ato inválido, embora sem o vício que determinou a anulação. (…)».
3.2.9 Mas nesta esteira, e sempre que as concretas condições ou circunstâncias não são de molde a perspetivar ou justificar a manutenção do ato, deve este ser anulado com fundamento na invalidade detetada. Foi o que, designadamente, se decidiu:
- no acórdão do STA, de 02/06/2004, Proc. n.º 01591, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais: «(…) III - Sempre que exista a possibilidade dos interessados, através da audiência prévia, influírem na determinação do sentido da decisão final, não haverá que retirar efeitos invalidantes ao vício da preterição da referida formalidade.»;
- no acórdão do STA, de 18/01/2005, Proc. nº 0418/03, disponível in, www.dgsi.pt/jsta, em que se sumariou entre o demais: «(…) IV- Não é lícito ao tribunal, em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma, salvar um acto praticado com preterição de audiência prévia prevista no art. 100.º do CPA, se o mesmo releva do domínio das valorações da autonomia conformadora da Administração, sem que o conteúdo e o sentido daquele se mostrem inelutáveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento»;
- no acórdão do TCA Norte, de 20/01/2005, Proc. 00046/04, disponível in, www.dgsi.pt/jtcan, em que se sumariou entre o demais: «(…) 5. A omissão dessa audição constitui a preterição de uma formalidade legal conducente à anulabilidade da decisão desfavorável proferida na reclamação, a menos que seja manifesto que a decisão viciada só podia, em abstrato, ter o conteúdo que teve em concreto, já que os vícios de forma não impõem necessariamente, a anulação do ato a que respeitam, degradando-se as formalidades procedimentais essenciais em não essenciais se, apesar delas, foi dada satisfação aos interesses que a lei tinha em vista ao prevê-las. 6. Porém, caso não possa afirmar-se com toda a segurança que a audiência do interessado não tinha a mínima probabilidade de influenciar a decisão tomada, há que anular o ato (decisão) proferida na reclamação (e não o ato de liquidação em si), de modo a permitir que seja assegurada a reponderação da concreta situação tributária à luz dos elementos e das considerações que o interessado possa trazer àqueles autos».
3.2.10 Esta construção doutrinária e jurisprudencial, há muito estabelecida, veio, mais recentemente, a obter letra de lei no novo Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL. n.º 4/2015, de 7 de janeiro, tendo sido positivada no nº 5 do seu artigo 163º, que dispõe agora que “Não se produz o efeito anulatório quando: a) o conteúdo do ato anulável não possa ser outro, por o ato ser de conteúdo vinculado ou a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível; b) o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via; c) se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo” – (vide, a respeito da opção legislativa, através da qual foram acolhidas, neste normativo, as referidas três situações, em que o efeito anulatório do ato deve ser recusado, Fausto de Quadros, José Manuel Sérvulo Correia, Rui Chancerelle de Machete, José Carlos Vieira de Andrade, Maria da Glória Sias Garcia, Mário Aroso de Almeida, António Políbio Henriques e José Miguel Sardinha, in, “Comentários à revisão do Código do Procedimento Administrativo”, Almedina, 2016, pág. 330 ss.).
3.2.11 Feito este périplo, vejamos a situação dos autos.
3.2.12 O Tribunal a quo, não obstante considerar que o prazo concedido aos sindicatos para se pronunciarem, de apenas 3 dias, por ser curto e não razoável ou adequado para assegurar o pleno exercício desse direito, lhe ter recusado efeito invalidante ou anulatório com convocação do princípio do aproveitamento do ato com base na circunstância de as associações sindicais se terem, ainda assim, pronunciado, tendo, assim, a finalidade prosseguida com esse direito sido, na realidade, alcançada.
3.2.13 Sucede que não pode perspetivar-se que a pronúncia dos sindicatos, quanto aos termos do processo de racionalização de efetivos, mormente quanto à definição dos postos de trabalho a manter e a extinguir, e em particular os concretos 196 postos de trabalho que foram extintos (que veio a conduzir à colocação da trabalhadora autora em situação de requalificação) tivesse sido a mesma, com o mesmo conteúdo ou densidade, caso lhes tivesse sido concedido um prazo razoável para o efeito, nunca inferior a 10 dias úteis, enquanto prazo geral.
3.2.14 Nem pode concluir-se, com um mínimo de segurança, que essa sua participação no procedimento, a ser assegurada nos termos legais (que não foi), não poderia ter conduzido a uma diferente definição do processo de racionalização de efetivos levada a cabo pelo réu. A exiguidade do prazo que foi concedida aos sindicatos para se pronunciarem (3 dias), consubstanciou uma violação não meramente formal, mas sobretudo e essencialmente substancial do direito de participação. Pelo que da circunstância de terem emitido pronúncia dentro daquele prazo reduzido não pode retirar-se que a finalidade da participação se mostre assegurada. Tanto mais que, como resulta do probatório, nela o que os sindicatos solicitaram foi, única e exclusivamente, a anulação do processo de racionalização de efetivos, alegando, designadamente, estarem já a ser confrontados com decisões já tomadas.
Se não pode perspetivar-se que a pronúncia dos sindicatos, quanto aos termos do processo de racionalização de efetivos, mormente quanto à definição dos postos de trabalho a manter e a extinguir, e em particular os concretos 196 postos de trabalho que foram extintos (que veio a conduzir à colocação da trabalhadora autora em situação de requalificação) tivesse sido a mesma, com o mesmo conteúdo ou densidade, caso lhes tivesse sido concedido um prazo razoável para o efeito, nunca inferior a 10 dias úteis, enquanto prazo geral, ao invés dos 3 dias que lhes foram concedidos, não pode ter-se por alcançada a finalidade prosseguida com o direito de participação, o que impede que possa ser-lhe recusado efeito invalidante, com recurso ao princípio do aproveitamento do ato.
3.2.15 A tudo acrescendo que, como se decidiu nos já supra citados acórdãos deste TCA Norte de 13/12/2019, Proc. nº 00473/15.7BEAVR e de 29/05/2020, Proc. nº 1245/15.4BEPRT, o direito de participação dos sindicatos teria que ter tido lugar em momento anterior às decisões de aprovação do procedimentos pelos membros do governo e da aprovação dos mapas comparativos, o que não ocorreu. O que também coartou aos sindicatos a possibilidade de influenciarem o sentido e o conteúdo da decisão de racionalização dos efetivos do réu, aniquilando a finalidade para a qual se encontra prevista a formalidade legal de consulta e participação dos sindicatos representativos dos trabalhadores abrangidos.
3.2.16 Tudo, conduzindo, portanto, à inaplicabilidade, no caso, do princípio do aproveitamento do ato.
3.2.17 Assiste, pois, razão à recorrente, não podendo manter-se, neste aspeto, a decisão recorrida.
3.3 Do invocado erro de julgamento quanto à alegada violação do dever de fundamentação – (conclusão rr) a eee) das alegações de recurso)
3.3.1 A sentença recorrida verteu o seguinte, a este respeito, e que se passa a transcrever:
«Da violação do dever de fundamentação:
Entende a A. que não foi observado o dever de fundamentação do ato administrativo impugnado, na vertente de falta de fundamentação do estudo de avaliação organizacional quanto à determinação dos postos de trabalho necessários ao R., porquanto tal estudo não explicita em que se traduz, em concreto, a reorganização dos serviços e a redução de funções, convocando meros conceitos ou intenções, sobretudo numa matéria em que a indispensabilidade da fundamentação sai reforçada pela gravidade dos interesses individuais postos em causa e das consequências previstas.
Tal vício, contudo, não pode proceder.
Estabelece o art.º 251.º da LGTFP (na sua versão originária) que “o processo de reafectação de trabalhadores ou colocação em situação de requalificação inicia-se com a entrada em vigor do diploma orgânico do serviço integrador ou com o ato que procede à reorganização de serviços ou à racionalização de efetivos” (n.º 1). Em seguida, “o dirigente máximo do serviço, ouvido o dirigente máximo do serviço extinto por fusão ou reestruturado, nas situações aplicáveis, elabora um mapa comparativo entre o número de efetivos existentes no órgão ou serviço e o número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos” (n.º 2). Por sua vez, “o número de postos de trabalho necessários é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes” (n.º 3) (sublinhado e negrito nosso).
Dispõe o art.º 125.º, n.os 1 e 2, do CPA (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15/11, aplicável ao caso dos autos) que “a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato”, devendo, por isso, ser clara, suficiente e congruente.
A exigência legal e constitucional (cfr. art.º 268.º, n.º 3, da CRP) de fundamentação do ato administrativo visa, pois, que os seus destinatários possam compreender o ato praticado e dele discordar, dando a conhecer o iter cognitivo e volitivo da Administração e permitindo a defesa do particular, oscilando o grau de exigência da fundamentação em função da natureza do ato administrativo em causa (cfr. o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 10/10/2014, proc. n.º 01932/07.0BEPRT, e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 23/10/2014, proc. n.º 11329/14, publicados em www.dgsi.pt).
Por conseguinte, apenas estará fundamentado o ato que, por revelar os motivos de facto e de direito que estiveram na sua base, com referência aos normativos aplicáveis, permita compreender as razões que determinaram aquela concreta atuação administrativa.
Ora, julgamos que o estudo de avaliação organizacional elaborado pelo R., e com base no qual veio a ser proferida a deliberação impugnada, se encontra devidamente fundamentado, pois que do mesmo constam os necessários elementos de facto e de direito que permitem a todos os seus destinatários, incluindo a ora A., apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do mesmo, bem como optar conscientemente entre a aceitação dos fundamentos aí expressos ou o acionamento dos meios legais de impugnação, opção que veio a ser efetivamente exercida pela A. nos presentes autos. Com efeito, do referido estudo consta uma descrição detalhada dos fatores exógenos e endógenos que levaram o R. a concluir, além do mais, que “o número de trabalhadores afetos a esta carreira [carreira docente – carreira de educador de infância e docente do ensino básico e secundário], nos Centros Distritais do Porto, Castelo Branco e Évora, é manifestamente excessivo, face às atividades prosseguidas pelos únicos estabelecimentos ainda sob a alçada do Instituto ” (cfr. ponto 5 dos factos provados).
Note-se que a fundamentação não tem, por imposição legal, de ser exaustiva, bastando que dê a conhecer as razões factuais e de direito por que se decidiu no sentido adotado no ato e não num outro sentido possível. Exigência que, portanto, foi cumprida no caso sub judice.
Acresce que, salvo melhor interpretação da argumentação esgrimida pela A. quando defende que o estudo (e, em consequência, a deliberação em crise) padece de falta de fundamentação, afigura-se-nos que o que a mesma pretende pôr em causa é a bondade e/ou validade dos argumentos constantes do mesmo e que conduziram à decisão de redução de efetivos e de colocação de trabalhadores em requalificação. Todavia, essa discordância face aos argumentos aí expendidos não permite configurar um vício de falta de fundamentação em sentido formal (e que é aqui invocado) mas, quando muito, um ataque à fundamentação em termos substanciais, fundado num eventual erro nos pressupostos subjacentes à deliberação impugnada.
Improcede, assim, o vício de violação do dever de fundamentação.»
3.3.2 Também esta questão, atinente ao dever de fundamentar, no procedimento de reafectação e requalificação, o número de postos de trabalho necessários a um dado serviço, não é nova, e tem vindo a ser resolvida uniforme e reiteradamente pela jurisprudência, incluindo a deste TCA Norte. E ela é de sentido dissonante com aquele que foi o entendimento feito na sentença recorrida.
Entendimento jurisprudencial que se mostra refletido nos seguintes acórdãos deste TCA Norte, todos disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcn:
- Acórdão de 30/11/2017, Proc. nº 00463/15.0BECBR, em que se sumariou, entre o demais, que: «(…) 3 – Não se mostra adequadamente fundamentada uma decisão da Administração que a propósito da escolha dos trabalhadores que integrarão a situação de requalificação, estipula o número dos trabalhadores que terão de permanecer ao serviço, sem que se percecione por que razão é aquele o número de trabalhadores necessários, e não qualquer outro, superior ou inferior. (…)»;
- Acórdão de 12/01/2018, Proc. nº 00455/15.9BECBR, em que se sumariou, entre o demais, o seguinte: «1 — Não se mostra adequadamente fundamentada decisão da Administração que no âmbito do processo de escolha dos trabalhadores que integrarão a situação de requalificação, estipula o número dos trabalhadores que terão de permanecer ao serviço, sem que se percepcione por que razão é aquele o número de trabalhadores necessários, e não qualquer outro. (…)»;
- Acórdão de 23/11/2018, Proc. nº 00473/15.7BECBR, em que se sumariou, entre o demais, o seguinte: «(…) 3 – Não se mostra adequadamente fundamentada uma decisão da Administração que a propósito da escolha dos trabalhadores que integrarão a situação de requalificação, estipula o número dos trabalhadores que terão de permanecer ao serviço, sem que se percecione por que razão é aquele o número de trabalhadores necessários, e não qualquer outro, superior ou inferior. (…)»;
- Acórdão de 23/05/2019, Proc. nº 00462/15.1BECBR, em que se sumariou, entre o demais, o seguinte: «I - Entendeu o Tribunal a quo que os actos impugnados padecem de três vícios: violação de lei - violação dos artigos 33º/1/alínea d) e 251º/3, da LGTFP, bem como da tramitação prevista nos artigos 251º e segs. daquele diploma legal - e de um vício de forma por falta de fundamentação; I.1-começando por este último salta à vista que os actos impugnados não cumprem o dever de fundamentação que decorre do Código do Procedimento Administrativo; I.2-sobre a Administração recai o dever de, por forma clara e acessível, dar a conhecer aos destinatários dos actos administrativos os motivos por que decide num determinado sentido e não noutro; I.3-o ora Recorrente fez tábua-rasa do artigo 251º/3 da LGTFP, na medida em que não se percebe quais as razões que levam a que tenha considerado não serem necessários certos números de certas carreiras e não outros números de outras carreiras; I.4-já no que tange à violação do artigo 33º/1/alínea d) é também acertada a interpretação feita pelo Tribunal; a participação efectiva de uma associação sindical pressupõe um prazo razoável para o efeito, sendo que aquele que foi concedido - 7 dias - é manifestamente exíguo para tal propósito; I.5-já quanto à violação do artigo 257º/1 da LGTFP é notório que não houve, por parte do Recorrente, qualquer tentativa no sentido de reafectar a associada do Recorrido; (…)»;
- Acórdão de 15/11/2019, Proc. nº 00457/15.5BECBR, em que se sumariou que: «1 – Não se mostra adequadamente fundamentada uma decisão da Administração que a propósito da escolha dos trabalhadores que integrarão a situação de requalificação, estipula o número dos trabalhadores que terão de permanecer ao serviço, sem que se percecione por que razão é aquele o número de trabalhadores necessários, e não qualquer outro, superior ou inferior. 2 – A colocação de um trabalhador em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação. Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.»;
- Acórdão de 29/11/2019, Proc. nº 00459/15.1BECBR, em que se sumariou o seguinte: «I- O dever de fundamentação cumpre-se sempre que o discurso justificativo da decisão administrativa seja apto a realizar aquele esclarecimento. II- Dentro deste parâmetro, não se deteta nenhum erro de julgamento da sentença recorrida que julgou verificado o vício de falta de fundamentação do ato impugnado, pois fica-se sem perceber qual o critério e os elementos que serviram de base para fixar o número de 23 técnicos operacionais [dos 51 existentes] como sendo os necessários para o Centro Distrital de Aveiro, e não qualquer outro número de quaisquer outras carreiras, o que o Tribunal a quo cuidou de assinalar eficazmente com reporte para os elementos documentais postos à sua disposição»;
- Acórdão de 29/05/2020, Proc. nº 1245/15.4BEPRT, em que se sumariou, entre o demais, o seguinte: «(…) 3-Não está fundamentado o relatório que serviu de base à requalificação das associadas do autor, quando dele não constam as razões pelas quais se chegou a um concreto número de postos de trabalho necessários, indicado no mapa comparativo. 4- A anulação do processo de requalificação a que foram sujeitas as associadas do autor, confere-lhes o direito a exigir da Administração a reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.»;
- Acórdão de 15/07/2020, Proc. nº 00262/15.9BEAVR, em que se sumariou o seguinte: «1 – Não se mostra adequadamente fundamentada uma decisão da Administração que a propósito da escolha dos trabalhadores que integrarão a situação de requalificação, estipula o número dos trabalhadores que terão de permanecer ao serviço, sem que se percecione por que razão é aquele o número de trabalhadores necessários, e não qualquer outro, superior ou inferior. 2 – A colocação de um trabalhador em requalificação, como resulta do n.º 1 do art.º 257.º do LGTFP, impõe que haja um processo prévio de reafectação. Com efeito, o referido normativo faz depender a requalificação da impossibilidade de reafectação, o que sempre terá de ser confirmado.»;
- Acórdão de 16/10/2020, Proc. nº 00402/15.8BECBR, em que se sumariou entre o demais que: «(…) II – Nos termos do artigo 251º nº 3 da LGTFP o número de postos de trabalho necessários deve ser definido de forma fundamentada. (…)».
Jurisprudência que também foi seguida nos recentes acórdãos deste TCA Norte de 02/10/2020, proferidos nos Procºs nº 456/15.7BECBR e 465/15.6BECBR (ainda inéditos).
3.3.3 E convocando a situação dos autos o mesmo quadro normativo e não existindo quaisquer motivos para dela dissentirmos, esse entendimento deve, também aqui, ser por nós reiterado.
3.3.4 Aliás, as circunstâncias dos presentes autos são em tudo idênticas, nomeadamente, às verificadas nos Procs. nº 358/15.7BECBR e nº 379/15.0BECBR e decididas nos já supra referidos acórdãos deste TCA Norte de 28/06/2018 e de 07/12/2018, respetivamente.
Com efeito, tal como ali, também a autora estava integrada na carreira docente, na categoria de Educadora de Infância, e exercia funções na categoria profissional de Educadora de Infância, desempenhando funções docentes nas áreas de Atividades da Vida Diária, Académica Funcional, na Unidade de Desenvolvimento Social e Programas do Centro de Reabilitação da Areosa, Centro Distrital do Porto.
E foi na sequência do então denominado “Estudo de avaliação organizacional – Processo de racionalização de efetivos”, tendente à avaliação dos respetivos recursos humanos face às necessidades de funcionamento dos serviços, elaborado em 04/08/2014 foi elaborado pelo réu INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, IP, com mapa anexo de pessoal, que o Conselho Diretivo do réu, através da deliberação n.º 206/2014, determinou que após cumprimento dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, fossem colocados em situação de requalificação os trabalhadores que ocupavam os 196 postos de trabalho extintos nos Serviços Centrais, no Centro Nacional de Pensões e nos Centros Distritais, nos termos do mapa comparativo aprovado. Situação em que a autora foi colocada nos termos do despacho do Conselho Diretivo do réu de 03/02/2015, com base no teor da informação n.º 409/2015 de 29/01/2015, que aprovou a lista final definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação em situação de requalificação.
3.3.5 Ora, tal como também já se entendeu na jurisprudência deste Tribunal, já supra citada, verifica-se o invocado vício de falta de fundamentação, por falta de explicitação das razões que determinaram o número de postos de trabalho necessários. Lembre-se que claramente do disposto no artigo 251º nº 3 da LGTFP que o número de postos de trabalho necessários “…é definido de forma fundamentada e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes.”
E no referido estudo de avaliação organizacional e o mapa comparativo anexo este dever de fundamentar o número de postos de trabalho necessários não foi cumprido, nada se sabendo, por falta de explicitação, mínima que fosse, quanto aos critérios que conduziram à determinação do concreto número dos postos de trabalho que foram considerados necessários em cada um dos seus serviços, por comparação com o número de postos de trabalho existentes e ocupados, não se retirando qualquer explicação do modo como se apuraram os números dos postos de trabalho que eram considerados necessários à prossecução das atribuições.
3.3.6 Sabe-se, é certo, quais os fatores, endógenos e exógenos, que estiveram na base da decisão de se dar início ao processo de racionalização de efetivos, aos quais se refere a sentença recorrida. Mas aí nada é dito quanto à definição do número de postos de trabalho necessários para assegurar a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objetivos da entidade, o que passa, naturalmente, pela explicitação dos critérios que presidiram ao apuramento desse número.
3.3.7 Não foi, assim, no caso, observada a exigência de fundamentação prevista no artigo 251º nº 3 da LGTFP.
Assiste, pois, também nesta parte, razão à autora, não podendo manter-se o julgamento de inverificação da apontada invalidade, feito na sentença recorrida.
3.4 O supra decidido conduz já à procedência do pedido impugnatório dirigido à deliberação de 03/02/2015 do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP que, aprovando a lista nominativa dos trabalhadores sujeitos a situação de requalificação, colocou a autora em situação de requalificação, devendo esse ato ser anulado com tais fundamentos.
Mas tendo a sentença, e bem, à luz do disposto no artigo 91º nº 1 do CPTA, procedido ao conhecimento de todas as demais causas de invalidade, que igualmente julgou inverificadas, e relativamente às quais a recorrente também se insurge, importa, também, e ainda, aferir se quanto a elas a sentença decidiu corretamente, ou se pelo contrário, incorreu em erro de julgamento, tal como propugna a recorrente.
Vejamos, então. Antecipando-se, todavia, e desde já, que quanto a elas não merece colhimento o recurso, como se verá.
3.5 Do invocado erro de julgamento quanto ao juízo de inverificação do vício de violação do direito de audiência prévia – (conclusões mm) a qq) das alegações de recurso)
3.5.1 A sentença recorrida verteu o seguinte, a este respeito, e que se passa a transcrever:
«Da violação do direito de audiência prévia:
Alega a A. que não foi observado o direito de pronúncia constante do art.º 100.º e segs. do CPA, tendo em conta que, quando a A. se pronunciou sobre os resultados da avaliação e sobre a lista nominativa que a colocava em situação de requalificação, a decisão nuclear no âmbito do processo de racionalização de efetivos já tinha sido tomada.
Carece, porém, a A. de razão.
Decorre da factualidade assente nos autos que, após a A. ter sido submetida ao método de seleção de avaliação de competências profissionais, nos termos dos art.os 252.º a 254.º da LGTFP, do qual resultou a sua classificação em 28.º lugar para efeitos de preenchimento dos 25 postos de trabalho necessários na carreira docente nos estabelecimentos do Centro Distrital do Porto, foi aprovada a lista nominativa dos trabalhadores avaliados, tendo sido determinada a sua afixação na intranet e nos locais de estilo, em 30/12/2014, bem como a notificação dos trabalhadores abrangidos para efeitos de audiência prévia. Nessa sequência, e através de requerimento datado de 12/01/2015, a A. exerceu o seu direito de audiência prévia quanto ao projeto de lista nominativa resultante do processo de seleção e à sua passagem à situação de requalificação, requerendo que a sua classificação final fosse corrigida e que o processo de requalificação fosse arquivado, por vício de violação de lei nos seus pressupostos. Posteriormente, em 23/01/2015, foi elaborada a informação n.º 300/2015, na qual foram analisados os argumentos apresentados pela A. em sede de audiência prévia e, a final, em face da improcedência dessas alegações, se propôs a manutenção da inclusão da A. na lista do pessoal a colocar em situação de requalificação (cfr. pontos 20 a 23 dos factos provados).
A factualidade acima descrita impõe a conclusão de que, ao contrário do alegado pela A., esta foi ouvida no processo de racionalização de efetivos em curso, no exercício do seu direito de audição, em momento anterior à deliberação final, tomada em 03/02/2015, de aprovação da lista definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação em situação de requalificação, na qual se incluía a ora A., tendo os seus argumentos sido devidamente apreciados e ponderados antes desta decisão final (cfr. ponto 25 dos factos provados).
Tanto basta para se concluir pela não violação do direito de audiência prévia da A., pelo que improcede o vício em análise.»
3.5.2 Diga-se já que, neste aspeto, a sentença ajuizou bem.
3.5.3 Com efeito, ressalta do probatório que em 14/11/2014 a autora foi notificada de que, no âmbito do processo de racionalização de efetivos, seria submetida a processo de seleção, com aplicação do método de avaliação de competências profissionais e, bem assim, de que os trabalhadores não reafectados seriam colocados em situação de requalificação, conforme art.º 257.º da LGTFP.
No que respeita aos trabalhadores do Centro Distrital do Porto, foram submetidos ao processo de seleção 41 docentes, entre os quais a autora, sendo que o mapa de pessoal desta unidade, nos termos do processo de racionalização de efetivos, previa 25 postos de trabalho necessários na carreira docente.
E tendo a autora sido avaliada, com obtenção na entrevista de avaliação de competências a classificação de 6 valores e na avaliação curricular 9,5 valores, do que resultou uma classificação final de 7,75 valores ficou posicionada em 28.º lugar na projetada lista nominativa com os resultados dos trabalhadores avaliados, por ordem decrescente, a qual foi aprovada por deliberação do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP de 29/12/2014, e determinada a sua afixação na intranet e nos locais de estilo, em 30/12/2014, bem como a notificação dos trabalhadores abrangidos para efeitos de audiência prévia. A autora exerceu, através de requerimento datado de 12/01/2015, o seu direito de audiência prévia quanto ao projeto de lista nominativa resultante do processo de seleção e à sua passagem à situação de requalificação, requerendo que a sua classificação final fosse corrigida e que o processo de requalificação fosse arquivado, por vício de violação de lei nos seus pressupostos. Sendo que na informação n.º 300/2015 de 23/01/2015 foram analisados os argumentos apresentados pela autora em sede de audiência prévia, propondo-se, não obstante, que o Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social IP deliberasse no sentido da colocação da trabalhadora em situação de requalificação, com inclusão na respetiva lista definitiva. O que sucedeu.
3.5.4 Não se vê, pois, como, o seu direito de audiência prévia, tal como consagrado no artigo 100º do CPA/91 (aqui temporalmente aplicável), relativamente ao ato que a colocou em situação de requalificação.
Nem se descortina porque razão ou motivo a jurisprudência, que cita no recurso, seria transponível para a situação dos autos, não densificando a recorrente, sequer minimamente, em que termos em que o exercício do seu direito de audiência prévia teria sido coartado ou restringido.
3.5.5 É, pois, de manter o entendimento feito na sentença recorrida, no sentido da inverificação deste vício, não colhendo, neste aspeto, o recurso.
3.6 Do invocado erro de julgamento quanto ao juízo de inverificação do vício de incompetência – (conclusões xxx) a cccc) das alegações de recurso)
3.6.1 A sentença recorrida verteu o seguinte, a este respeito, e que se passa a transcrever:
«Do vício de incompetência:
Considera a A. que o Vogal do Conselho Diretivo do R. não tinha competência para, pronunciando-se sobre as alegações oferecidas em sede de audiência prévia, decidir manter anterior deliberação do órgão colegial de que faz parte, tanto mais que não detinha delegação de poderes, que não invocou na prolação do ato.
Mas não tem razão.
A A. refere-se ao despacho proferido por um dos Vogais do Conselho Diretivo do R., em 26/01/2015, nos termos do qual, concordando com o teor da informação n.º 300/2015, que defendeu a improcedência dos argumentos da A., decidiu manter a posição desta na lista nominativa e a consequente passagem à situação de requalificação. Sendo que a decisão final do procedimento em crise apenas veio a ser tomada por despacho do Conselho Diretivo do R., de 03/02/2015, que aprovou a lista final definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação em situação de requalificação e na qual estava incluída a ora A. (cfr. pontos 23, 24 e 25 dos factos provados).
No entanto, a A. limita-se a concluir que se trata de uma “deliberação da competência do órgão máximo (colegial) ou de topo do Instituto”, mas olvida a faculdade que o Conselho Diretivo tem de delegar as respetivas competências como, manifestamente, sucedeu aqui.
É certo que o Vogal do Conselho Diretivo não invocou a existência de delegação de competências. Contudo, isso decorre, designadamente, da Deliberação n.º 1600/2015, de 18/08 (publicada em Diário da República, 2.ª Série, n.º 160, de 18/08/2015), com a epígrafe “Delegação de competências do CD no Vogal, L.” e da qual consta o seguinte:
“Na sequência da designação, em comissão de serviço, para o cargo de Vogal do Conselho Diretivo do licenciado J., torna-se necessário proceder à necessária delegação de competências.
(…) no contexto descrito e ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 44.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), conjugado com o disposto no n.º 6 do artigo 21.º da Lei Quadro dos Institutos Públicos, aprovada pela Lei 3/2004, de 15 de janeiro, na sua redação atual, o Conselho Diretivo delibera delegar no respetivo Vogal, licenciado J., com a faculdade de subdelegação, as seguintes competências:
1 - No âmbito do Departamento de Recursos Humanos (DRH), decidir todos os processos e assuntos que se insiram nas respetivas áreas de intervenção, enunciadas no artigo 10.º dos Estatutos acima mencionados, nas matérias relacionadas direta ou indiretamente com a gestão e administração dos recursos humanos do ISS, IP; superintender, coordenar e dirigir a atividade do Departamento, praticando todos os atos e emitindo as instruções e orientações que entender por necessárias e convenientes à boa prossecução das suas finalidades e objetivos, que se destinem, designadamente, a gerir os recursos humanos afetos ou a afetar ao ISS, I. P., determinar as regras de prestação de trabalho e fixar horários de trabalho, celebrar, prorrogar, renovar, rescindir e denunciar contratos de trabalho, autorizar acumulações de funções, (…) decidir os recursos hierárquicos, autorizar as despesas relativas a procedimentos necessários à prossecução da atividade de recursos humanos, (…) e aprovar os correspondentes plano de ação anual e relatório de atividades;
(…)
6 - A presente deliberação produz efeitos imediatos e, por força dela e do disposto no artigo 164.º do Código do Procedimento Administrativo, ficam ratificados todos os atos praticados pelo mencionado dirigente no âmbito da aplicação da presente delegação de competências” (sublinhado nosso).
Assim, não se verifica o referido vício, que se julga improcedente.»
3.6.2 A autora sustenta no recurso que sendo a deliberação da competência do órgão máximo (colegial) ou de topo do Instituto, e encarando a mesma apenas uma pré-deliberação ou projeto de deliberação – sem o que não faria sequer sentido falar-se em audiência prévia – não podia um dos seus vogais arrogar-se competência para manter uma deliberação que lhe não compete enquanto um mero seu membro, sem deter delegação de poderes, que por isso mesmo não invocou na prolação do ato, e que daí resulta à evidência que o aludido ato (a decisão nuclear do procedimento ) já estava consumado e que o vogal do Conselho Diretivo ao decidir como decidiu agiu em incompetência.
3.6.3 Não lhe assiste, contudo, razão.
3.6.4 É que independentemente da delegação de competências, que foi constatada e atendida pelo Tribunal a quo, a verdade é que o indicado despacho de 26/01/2015 proferido por Luís Monteiro, vogal do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, não consubstancia o ato que colocou a autora em situação de requalificação.
3.6.5 Lembre-se que nos termos do nº 2 do artigo 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 35/2014, de 20 de junho), na redação à data, a colocação em situação de requalificação fazia-se “por lista nominativa que indique a categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios detidos pelos trabalhadores, aprovada por despacho do dirigente máximo responsável pelo processo de reorganização”.
3.6.6 Ora, do probatório decorre que após a pronúncia da autora em sede de audiência prévia foi elaborada a informação n.º 300/2015, de 23/01/2015, na qual foram analisados os argumentos que aquela havia apresentado, e, a final, se propôs o seguinte: “(…) propõe-se que o Conselho Diretivo delibere no sentido da passagem à situação de requalificação da trabalhadora M., da carreira docente, na medida em que as alegações apresentadas em nada alteram os factos que conduziram à proposta de decisão, constante da Deliberação n.º 206/2014, de 11.11.2014, e consequentemente deverá manter-se a inclusão na lista de pessoal a colocar em situação de requalificação, seguindo-se os demais termos do processo”. E foi sobre aquela informação que o identificado Luís Monteiro, vogal do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, apôs a menção «Concordo. Mantenha-se a posição da trabalhadora na lista nominativa e a consequente passagem à situação de requalificação».
Mas foi pela deliberação do Conselho Diretivo de 03/02/2015, que, com base no teor da informação n.º 409/2015 de 29/01/2015, foi aprovada a lista final definitiva dos trabalhadores para efeitos de colocação em situação de requalificação, entre os quais se incluiu a autora.
É, pois, esta deliberação do Conselho Diretivo de 03/02/2015 a que definiu a situação jurídica da autora, colocando-a em situação de requalificação, consubstanciando, por conseguinte, o ato administrativo, que aliás, é o que vem impugnado, e bem, na ação. E o órgão que praticou o ato administrativo que colocou a autora em situação de requalificação era o competente.
Não, há, pois, como julgar como anular o ato com fundamento no apontado vício de incompetência.
3.6.7 Não colhe, pois, o recurso nesta parte.
3.7 Do invocado erro de julgamento quanto ao juízo de inverificação do vício de violação do direito ao trabalho e dos princípios da atividade administrativa – (conclusões iii) a www) das alegações de recurso)
3.7.1 A sentença recorrida verteu o seguinte, a este respeito, e que se passa a transcrever:
«Da violação do direito ao trabalho e dos princípios da atividade administrativa:
Alega a A. que o ato impugnado, para além da lesividade que já evidencia, tem a potencialidade de gerar situações equivalentes a desemprego, com manifesto esvaziamento de atividade, fragilização do vínculo e diminuição do rendimento do trabalho, pelo que o R. desconsiderou direitos laborais e postergou o direito ao trabalho (art.º 58.º da CRP). Mais refere que também foram incumpridos os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcional idade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação.
Também aqui, porém, a A. não tem razão.
Nos termos do art.º 58.º, n.º 1, da CRP, “todos têm direito ao trabalho”. E acrescenta o art.º 53.º da Lei Fundamental que “é garantida aos trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos”.
Sem dúvida que os funcionários públicos estão sob a proteção deste direito constitucional. No entanto, a figura da requalificação, de per se, e no caso concreto, não constitui um verdadeiro despedimento ou a colocação imediata dos trabalhadores em situação de desemprego, tratando-se antes de uma compressão dos direitos e deveres decorrentes do vínculo laboral de natureza pública.
Com efeito, nos termos do art.º 260.º, n.º 1, da LGTFP (na sua versão originária), “o trabalhador em requalificação mantém, sem prejuízo de ulteriores alterações, a categoria, escalão, índice ou posição e nível remuneratórios detidos no serviço de origem, à data da colocação naquela situação”. A nível remuneratório, “durante a primeira fase do processo de requalificação o trabalhador aufere remuneração equivalente a 60%, com o limite máximo de três vezes o valor do indexante dos apoios sociais (IAS)”, e, “na segunda fase do processo de requalificação o trabalhador aufere remuneração equivalente a 40%, com o limite máximo de duas vezes o valor do IAS” (art.º 261.º, n.os 1 e 2, da LGTFP). Em qualquer caso, “a remuneração auferida durante o processo de requalificação não pode ser inferior à RMMG” (art.º 261.º, n.º 5, da LGTFP).
Os direitos dos trabalhadores, em ambas as fases do processo de requalificação, vêm, ainda, regulados nos art.°s 262.º e 263.º da LGTFP e os respetivos deveres no art.º 264.º do mesmo diploma legal.
Do exposto se retira, portanto, que, pese embora seja uma medida que penaliza os respetivos funcionários, daí não significa que constranja de tal forma os seus direitos que torne o regime suscetível de colidir com o alegado preceito constitucional que prevê o direito ao trabalho. O pessoal em situação de requalificação mantém direitos funcionais, designadamente quanto à natureza do vínculo, categoria, escalão e índice detidos no serviço de origem, direito a remuneração mensal (ainda que diminuída), aos subsídios de Natal e de férias, à proteção social e à frequência de programas de formação específicos, mantendo igualmente os deveres inerentes ao funcionalismo público, com exceção dos que se relacionem diretamente com o exercício efetivo de funções.
Diga-se, ainda, que o próprio Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 4/2003, proferido no proc. n.º 437/02, em 07/01/2003 (publicado em www.tribunalconstitucional.pt), já se pronunciou sobre esta matéria, tendo aí sido consignado, além do mais, o seguinte, com particular relevância para a situação dos autos: “Mas o que é certo é que a situação acima desenhada não se acha acobertada à sua sombra. Pese embora seja possível afirmar, segundo os dados da experiência histórica, a existência, no domínio da função pública, de uma certa estabilidade/imutabilidade do vínculo laboral estabelecido, senão mesmo da existência, até, uma certa expectativa no sentido do seu desenvolvimento que é próprio de um esquema geral de progressão nas carreiras, tal como nela está comummente estabelecido, não se segue daí que esses vínculos laborais possam ficar imunes, ex natura ou por qual razão especial, às contingências financeiras supervenientes, mormente no que toca à dificuldade da administração não poder suportar os gastos normais do funcionamento dos serviços, entre eles se contando os relativos a trabalhadores, ou a leste da necessidade sentida pelo legislador de proceder a uma melhor adequação dos serviços na perspetiva de uma melhor e atual pacificação das necessidades demandadas pelos interesses públicos que lhe cabe primacialmente definir e prosseguir. (…) A extinção, fusão e reestruturação de serviços públicos pode assumir-se, assim, como uma verdadeira necessidade de adaptação aos novos tempos de uma boa gestão do interesse público, na própria ótica quer do interesse geral, quer no dos próprios trabalhadores, não podendo essa matéria deixar de ser tida como inserida numa discricionariedade normativo-constitutiva do legislador, insuscetível de fundar, ao nível da manutenção atual do seu estatuto profissional, salva, porventura, a reserva do seu núcleo essencial, a constituição de expectativas dignas de tutela constitucional. Perante a existência de evidentes dificuldades financeiras do Estado, as medidas de forma alguma poderão ser tidas como intoleráveis, arbitrárias ou demasiado opressivas do mínimo de segurança quanto ao andamento sem quaisquer sobressaltos económico-financeiros das carreiras projetadas de tais trabalhadores. A aleatoriedade das condicionantes financeiras suscetíveis de se repercutir nas situações sob exame é uma questão que nunca poderá deixar de ser tida em conta para fundar quaisquer expectativas legitimamente fundadas”.
Pelas mesmas razões acima delineadas, também não se vislumbra de que forma foi violado o art.º 245.º da LGTFP, pois que a tramitação do procedimento aqui em causa, tal como resulta da factualidade provada, demonstra o cumprimento daquele normativo.
E também não se vislumbra em que medida saíram violados os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação. De qualquer modo, sempre se diria que a A. não densifica minimamente a alegada violação desses princípios, pois que não a concretiza em factos e atuações concretas da Administração, o que impede a plena e cabal apreciação da ilegalidade invocada.
Pelo exposto, improcedem os vícios em apreço.»
3.7.2 A autora sustenta no recurso que o Tribunal a quo decidiu que deveria improceder o vício da violação do direito ao trabalho e dos princípios da atividade administrativa, decidindo contra o reconhecimento da evidente lesividade do ato impugnado e, com ela, contra o respeito pelos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação; que não obstante na sua decisão ponderar a defesa do disposto nos termos do art.º 58, n.º1 da CRP, afirmando conforme este que “todos têm direito ao trabalho” e por isso acrescenta o disposto no art.º 53.º da mesmo diploma que “é garantida a todos os trabalhadores a segurança no emprego, sendo proibidos os despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos”, simplesmente defendeu a ideia de que “ a figura da requalificação, de per se, e no caso em concreto, não constitui um verdadeiro despedimento ou a colocação imediata dos trabalhadores em situação de desemprego, tratando-se antes de uma compressão dos direitos e deveres decorrentes do vínculo laboral de natureza pública. […] Do exposto se retira, portanto, que, pese embora seja uma medida que penaliza os respetivos funcionários, daí não significa que constranja de tal forma os seus direitos que torne o regime suscetível de colidir com o alegado preceito constitucional que prevê o direito ao trabalho.”; que, contrariamente, refere o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º474/2013 o seguinte excerto agora extraído para fazer prova do contrário. Neste pode ler-se: “O artigo 53.º da Constituição consagra o direito à segurança no emprego, em que se inscreve, com direito negativo ou de defesa, a proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Como elemento central da arquitetura constitucional dos direitos fundamentais próprios dos trabalhadores – que a revisão de 1982 reuniu em capítulo próprio e transferiu para o elenco dos direitos, liberdades e garantias -, constitui a garantia da garantia (Acórdão n.º 581/95). A importância primordial desta proibição decorre igualmente da sua condição de princípio de direito público europeu, com expressão no artigo 24.º da Carta Social Europeia (revista) e no artigo 30.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. […] O último momento da jurisprudência constitucional que cumpre convocar encontra-se no Acórdão n.º 154/2010 e apresenta proximidade evidente com o campo normativo aqui em apreço. Nessa decisão, o Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre a modificação dos vínculos de emprego público decorrente da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ao fazer transitar a generalidade dos trabalhadores que antes beneficiavam do regime de nomeação definitiva para o regime de contratação por tempo indeterminado, violava o direito à segurança no emprego e o princípio da proteção da confiança legítima, «com a específica intensidade com que deveriam valer no que respeita ao exercício de funções públicas, tendo em consideração o figurino constitucional da organização administrativas e o conjunto das tarefas que corresponde ao Estado de direito democrático.” E acrescenta “Mormente, o aplicador-intérprete não apreende da normação em questão se o critério de ponderação imposto pelo legislador ultrapassa o plano meramente conjuntural, flutuando anualmente apenas em função de decisões políticas prévias quanto ao financiamento alocado a determinado órgão ou serviço a que, como refere o requerente, pode seguir-se, igualmente por decisão de índole política, a reposição (ou até o acréscimo) no ano seguinte do nível de transferências do Estado. Neste prisma, o sistema trazido pelo Decreto n.º 177/XII comporta uma insuprível margem de indeterminação sobre a suficiência de razões transitórias, que coloquem a decisão no perímetro da redução de efetivos apenas ao serviço da diminuição imediata e pontual de custos, e não da identificação de disfunções profundas, estruturais, que só se corrigem com intervenção duradoura ( tanto quanto imponha a gestão racional) no plano dos recursos humanos. Apenas as segundas, e não as primeiras, encontram legitimação como racionalização de efetivos. […]Entre a ponderação de eficiência e eficácia da Administração Pública e o respeito pelos direitos e garantias dos particulares não existe antinomia. O Princípio da prossecução do interesse público – o “norte da Administração Pública”, na expressão de Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos (cfr. Direito Administrativo Geral, tomo I, 2004, pag.201) -, e o princípio da boa administração, sua decorrência, convocam igualmente valores e parâmetros exteriores à esfera jurídica, em que inscrevem necessariamente os princípios de gestão e de racionalidade económico-financeira, sem que daí decorra o afastamento do primado da juridicidade. Como diz Mário Aroso de Almeida: “(…) não é boa a administração que, embora no respeito pelas exigências formais que o ordenamento lhe impõe, não assegure a eficaz e eficiente satisfação das necessidades postas a seu cargo. Mas a dimensão do respeito pelos direitos dos particulares não deixa igualmente de ser vista como uma das dimensões da boa administração num Estado de Direito democrático, pelo que também não é boa a administração que, embora sendo porventura eficaz na prossecução dos seus fins, o faça sem observância das exigências que o ordenamento jurídico lhe impõe e, em particular daquelas que decorrem do dever de respeito pelos direitos e interesses dos particulares (cfr. Teoria Geral do Direito Administrativo: Temas Nucleares, 2012, pag.70).[…] Em suma, estão reunidas as razões bastantes para considerar que não se demonstram razões de interesse público idóneas a postergar a tutela de confiança legítima quanto à continuidade do comportamento do Estado relativamente a peça nuclear do estatuto juslaboral dos trabalhadores abrangidos pela norma do n.º 4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Assim sendo, a norma revogatória sub judicio viola a previsibilidade do Direito, como forma de orientação de vida […] e, desse jeito, a confiança e a segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição. […] Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide: a) pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º2 do artigo 18.º do Decreto n.º 177/XII, enquanto conjugada com a segunda, terceira e quarta partes do disposto no n.º2 do artigo 4.º do mesmo diploma, por violação da garantia da segurança no emprego e do princípio da interpretação da proporcionalidade, constantes dos artigos 53.º e 18.º, n.º2, da Constituição da República Portuguesa. b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º1 do artigo 4.º, bem como da norma prevista na alínea b) do artigo 47.º do mesmo Decreto n.º 177/XII, na parte em que revoga o n.º4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e na medida em que impõem, conjugadamente, a aplicação do n.º2 do artigo 4.º do mesmo Decreto aos trabalhadores um funções públicas com nomeação definitiva ao tempo da entrada em vigor daquela lei, por violação do princípio da tutela da confiança ínsito no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.”; que como conclui o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte no âmbito do processo n.º 1138/15.5BEPRT a respeito deste parecer “o elemento histórico que antecede o quadro legal previsto nos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas induz no sentido de que com os fundamentos constantes do acórdão do tribunal Constitucional n.º474/2013, só a interpretação de que a preceder a aplicação do instituto da requalificação se exige um procedimento prévio de reafectação respeita todos os princípios que este instituto convoca, bem como todos os elementos presentes na interpretação das normas legais, letra da lei, histórico, sistemático e teleológico – artigo 9º do Código Civil.”; que assim não se pode conformar a Recorrente com a decisão recorrida quando esta explana as suas conclusões a este respeito e diz que: “não se vislumbra de que forma foi violado o art.º 245.º da LGTFP, pois que a tramitação do procedimento aqui em causa, tal como resulta da factualidade provada, demostra o cumprimento daquele normativo” ou que decida igualmente que “ também não se vislumbra em que medida saíram violados os princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação.”; que tal gerou uma patente fragilização do vínculo e um abaixamento cruel do rendimento do trabalho (60 % da retribuição durante um ano, e 40%, logo após), para além de colocar a autora em inatividade forçada; a gravidade e consequências, de tão evidentes, não carecem de ser demonstradas; que a Administração desconsidera direitos laborais, que são em tudo análogos aos direitos, liberdades e garantias conforme arts. 12º e seguintes, maxime art. 17º, da Constituição da República Portuguesa; que posterga, inclusive, o próprio direito ao trabalho, desde logo o direito a uma ocupação efetiva, com tudo o que isso implica de (des)valorização pessoal e profissional – art. 58º da CRP; que não dá um mínimo de justificação para este constrangimento (quando não mesmo ablação) de direitos fundamentais; nem tampouco, ao atropelo que faz (já exposto supra) ao direito de participação – art. 338º da L.G.T.F.P., na esteira do art. 56º da Constituição da República Portuguesa e que é bem patente que o I.S.S., I.P., incumpriu o art. 245º da L.G.T.F.P bem como incumpriu os princípios da legalidade (art. 3º do C.P.A. e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ), da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos ( art. 4º do C.P.A. e nº 1 do art. 266º da C.R.P. ), da proporcionalidade ( art. 5º do C.P.A. e arts. 13º e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ), da justiça ( art. 6º do C.P.A. e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ), da colaboração da Administração com os particulares ( art. 7º do C.P.A. ) e princípio da participação ( art. 8º do C.P.A. e art. 56º e nº 2 do art. 266º da C.R.P. ); que do exposto compreende-se perfeitamente porque motivações se pauta a recorrente para afiançar a sua posição contra a decisão do tribunal “a quo” quando o mesmo conclui que “ sempre se diria que a A. não densifica minimamente a alegada violação desses princípios, pois que não a concretiza em factos e atuações concretas da Administração, o que impede a plena e cabal apreciação da ilegalidade invocada.”; que quando a Administração não cumpre com o disposto nos artigos 245.º a 257.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas avançando sem o prévio recurso ao instituto da reafectação do trabalhador, é facto mais do que evidente de um exemplo cabal do vício da violação da lei em apreço, o que apenas deverá originar a anulabilidade do ato praticado contra a autora, conforme esta alegou em 1.ª instância e que agora reforça, desta feita, com o apoio dos dois identificados Acórdãos do Tribunal Constitucional e do Tribunal Central Administrativo Norte.
3.7.3 Compulsada a petição inicial da ação há, efetivamente, que constatar, tal como fez a sentença recorrida, que a autora não densificou nela, sequer minimamente, a alegada violação dos princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da proteção dos direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade, da justiça, da colaboração da Administração com os particulares e da participação a que se referiu no artigo 78º da PI. Não sendo simultaneamente de perspetivar ocorrer violação de tais princípios com aptidão invalidante autónoma.
3.7.4 Por outro lado, quando a autora se refere no artigo 74º da PI, ao artigo 58º da CRP, fá-lo não como invocação autónoma de violação do direito ao trabalho ali constitucionalmente assegurado, mas enquadrando-o no contexto em que o Instituto de Segurança Social, IP procedeu à restruturação dos efetivos, com redução do número de postos de trabalho necessários, e à subsequente colocação de trabalhadores em situação requalificação, e à simultânea invocação da intensidade da lesão causada, com redução do vencimento (vide artigo 70º a 77º da PI).
Ora, não está em causa o reconhecimento do carater lesivo do ato que colocou a autora em situação de requalificação, e com ela, a sua impugnabilidade. E também não é invocada a inconstitucionalidade de qualquer norma do regime ao abrigo do qual foi desencadeado o processo que culminou no ato lesivo, nem daquele em que a trabalhadora autora ficou enquadrada por efeito desse mesmo ato, designadamente quanto à redução do respetivo vencimento.
3.7.5 Razão pela qual não colhe, neste aspeto o recurso.
3.7.6 Restando ainda dizer que a invocação que a autora agora fez em sede do presente recurso, no sentido de a entidade demandada ao ter avançando para a colocação em situação de requalificação sem o prévio recurso ao instituto da reafectação do trabalhador, é também causa da invalidade do ato impugnado, consubstancia, na verdade, a invocação de uma causa de invalidade nova, que não foi invocada em primeira instância e que, assim, não foi submetida ali ao respetivo contraditório, nem o Tribunal a quo foi chamado a sobre ela se pronunciar.
Não haverá dúvida de que resulta do n.º 1 do artigo 257º do LGTFP que a colocação de um trabalhador em requalificação impõe um processo prévio de reafectação (vide nesse sentido, o acórdão deste TCA Norte de 16/10/2020, Proc. nº 402/15.8BECBR, por nós relatado, bem como toda a jurisprudência nele citada).
Mas a questão de saber se no caso foi ilegalmente preterida a fase de reafectação consubstancia uma questão nova, só agora suscitada em sede de recurso, cujo conhecimento se encontra, obviamente, deste afastado (cfr. artigos 95º e 144º nº 2 do CPTA e artigos 639º nº 1 e 635º do CPC novo, ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA).
3.8 Do invocado erro de julgamento quanto ao juízo de inverificação do vício de violação da Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03 – (conclusões ddd) a uuuu) das alegações de recurso)
3.8.1 A sentença recorrida verteu o seguinte, a este respeito, e que se passa a transcrever:
«Da violação da Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03:
Alega, por fim, a A. que o procedimento adotado pelo R. deveria ter obedecido, e não obedeceu, ao determinado pela Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03, relativa à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos. Mais refere que, pese embora a transposição desta Diretiva para o direito interno ter sido feita apenas para o direito (privado) do trabalho, deverá concluir-se pela sua aplicação direta no quadro da Administração Pública, em nome da igualdade e da não discriminação.
Este vício, todavia, não pode proceder.
Como sublinhou o R. na contestação, a Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03 (relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos), apenas é aplicável ao setor empresarial dos Estados-Membros, conforme resulta do respetivo art.º 1.º, n.º 1, alínea c), segundo o qual “a presente diretiva é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma atividade económica, com ou sem fins lucrativos. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na aceção da presente diretiva” (sublinhado nosso).
Por conseguinte, integrando-se o R. na Administração Pública Indireta do Estado Português (cfr. art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 83/2012, de 30/03), não terá acolhimento, neste ponto, a pretensão da A.
Ainda que assim não fosse, como bem aponta o R., a LGTFP consagra um regime contratual próprio para os trabalhadores em funções públicas que exige e impõe, de entre o mais, uma função de prossecução do interesse público a estes trabalhadores que lhe estão adstritos e que não vem contemplada na Diretiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03.
Improcede, portanto, o vício em discussão.»
3.8.2 Sustenta a recorrente que o tribunal a quo ao decidiu mal ao decidir pela improcedência do vício da violação da Directiva do Conselho n.º 2001/23/CE, de 12/03, alegado pela autora e relativo à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ao entender que aquela diretiva apenas deveria ter aplicabilidade ao sector empresarias dos Estados-Membros, conforme resulta do art.º 1.º, n.º1, alínea c) do mesmo diploma, não tendo, por isso, aplicação ao caso em concreto, visto o réu integrar-se, como diz, na “Administração Pública Indireta do Estado Português”; que todavia não é essa a opinião da recorrente; que a externalização ou privatização de serviços e a sua entrega a Municípios, Instituições Particulares de Solidariedade Social (vulgo IPSS´s), e outros, só por si, evidenciam que os serviços prestados têm de continuar a ser prestados: isto é, deixam de ser providenciados pela Administração Pública direta do Estado, mas passam a ser facultados por terceiros, isto sem que também quede omissa a demonstração sobre os ganhos de produtividade, qualidade ou eficácia dos serviços a prestar aos cidadãos; que pelo contrário: é apodítico que aos custos sociais e despesas conexas (como subsídios e outras transferências) vai acrescer a parte da remuneração que à autora (e demais colegas) continua a ser mensalmente prestada post 09 de Fevereiro de 2015 (e noutros casos post 21 de Janeiro de 2015 e até despedimento), até momento incerto; que neste contexto a tão decantada externalização e/ou privatização dos serviços tradicionalmente prestados pelo I.S.S., I.P. deveria ter obedecido, e não obedeceu, ao determinado pela Directiva do Conselho nº 2001/23/CE, de 12 de Março (in Jornal Oficial da União Europeia L 82/16, de 22.03.2001) “relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas e estabelecimentos”; que esta Diretiva revogou a anterior Directiva nº 77/187/CEE com as alterações introduzidas pela Directiva nº 98/50/CE, J.O. de 17.07.1998 e visa densificar um dos princípios norteadores do Direito do Trabalho – e dir-se-á, do regime laboral dos trabalhadores em funções públicas, qualquer que ele seja; que esta Diretiva é destinada a todas as entidades, “públicas ou privadas, que exercem uma atividade económica, com ou sem fins lucrativos”, ut seu artº 1º, nº 1, alínea c), e abrange os negócios de transmissão no sentido mais amplo, compreendendo no conceito “transmissão” qualquer alteração da titularidade ou apenas de gestão, definitivas ou temporárias, e tem como objetivo “assegurar a manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de mudança de empresário, criando a obrigação de manutenção das mesmas condições, direitos, garantias e contrapartidas do trabalho, a fim de impedir que os trabalhadores em causa não sejam colocados numa posição menos favorável apenas devido ao facto da transferência”; que a transposição desta Diretiva para o direito interno foi feita apenas para o Direito do Trabalho tout court, concretamente para o Código do Trabalho (aprovado pela Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro ) por via do seu art. 285º; que considerando no entanto elementares exigências de não-discriminação, exigência de tratamento de igualdade, e o mais que é relevante, deverá concluir-se pela aplicação direta da Diretiva no quadro da Administração Pública; ou pela inconstitucionalidade por omissão da responsabilidade do Estado, de que emerge a mesma consequência; que esta é, sem a menor tergiversação, a única interpretação que se harmoniza com os princípios do Estado de direito democrático assim definido pelo art. 2º da Lei Fundamental; e pelo disposto no nº 4 do art. 8º também da C.R.P. e pacificamente tem sido este o entendimento na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia que, ao que se conhece, é incontroversa, pois que em numerosas decisões tem emitido juízos firmes sobre a transposição das Diretivas que devem operar, de modo igual, para o sector privado e para o sector público; que não tendo o Estado feito a transposição naqueles expressos termos, deve concluir-se pela aplicação direta, para o efeito sendo lícito recorrer à solução que o legislador houve por bem fixar para o direito privado e que respiga, também por esta linha argumentativa, que o Instituto da Segurança Social, I.P., agiu em ofensa à lei ordinária e à Constituição da República Portuguesa.
3.8.3 Não colhe, porém, também nesta parte o recurso.
3.8.4 É que, independentemente da questão do âmbito de aplicação da Diretiva nº 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001 às entidades publicas não empresariais, e por conseguinte da questão de saber como deve ser interpretado o seu artigo 1º nº 1 alínea c), a que faz apelo a recorrente, nos termos da qual a Diretiva “…é aplicável a todas as empresas, públicas ou privadas, que exercem uma atividade económica, com ou sem fins lucrativas. A reorganização administrativa de instituições oficiais ou a transferência de funções administrativas entre instituições oficiais não constituem uma transferência na aceção da presente diretiva”, a verdade é que está desde logo por demonstrar que se esteja perante uma situação de transferência para outra entidade de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento.
Note-se que a Diretiva pretende que sejam adotadas disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos (cfr. considerando segundo), a que designadamente se referem os seus artigos 3º e 4º.
O que foi, como aliás refere a autora, objeto de transposição para a legislação nacional, e se encontra atualmente positivado, nomeadamente, nos artigos 285º a 287º do Código do Trabalho (Lei nº 7/2009, de 12 de fevereiro) - (vide, entre outros, a respeito deste regime de proteção dos trabalhadores em caso de transmissão de estabelecimento, Júlio Manuel Vieira Gomes, in, “Novas, novíssimas e não tão novas questões sobre a transmissão da unidade económica em Direito do Trabalho”, Questões Laborais, Coimbra, n.º 32, 2008, pág. 141-167, e o mesmo autor in, “Novos Estudos de Direito de Trabalho”, Coimbra Editora, 2010).
Sendo que a Diretiva se destina às situações em que ocorre “transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão” (cfr. artigo 1º nº 1 alínea a)), sendo considerada transferência, na aceção da Diretiva “a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória” (cfr. artigo 1º nº 1 alínea b)).
3.8.5 Por outro lado, a autora não invoca, alega ou consubstancia por qualquer modo, que norma, direito ou princípio daquela Diretiva nº 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, se pretende socorrer, por aplicação direta, a que faz referência, ou que se mostre eventualmente violado.
3.8.6 O que tudo implica não ser meritória a argumentação da recorrente, em termos conducentes à revogação da decisão recorrida, também nesta parte.
3.9 Aqui chegados, e em face do supra decidido, o pedido impugnatório dirigido à deliberação de 03/02/2015 do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP que, aprovando a lista nominativa dos trabalhadores sujeitos a situação de requalificação, colocou a autora em situação de requalificação, deveria ter sido julgado procedente com fundamento na verificação da invocada violação do direito de participação das associações sindicais (nos termos e pelos fundamentos vertidos em 3.2 supra), e na invocada falta de fundamentação, por falta de explicitação das razões que conduziram à determinação do concreto número dos postos de trabalho que foram considerados necessários em cada um dos serviços, por comparação com o número de postos de trabalho existentes e ocupados (nos termos e pelos fundamentos vertidos em 3.3 supra).
Pelo que, deve a sentença recorrida ser revogada, e em sua substituição, deve anular-se o ato impugnado, com fundamento naquelas causas de invalidade, que se julgam verificadas.
O que se decide.
3.10 E o que dizer quanto ao pedido condenatório, que a autora também formulou na ação?
3.10.1 Decorre do artigo 173º do CPTA que “…sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado” e para “…efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir atos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação”.
O cumprimento do dever de executar (a que se refere o artigo 173º) “…é da responsabilidade do órgão que tenha praticado o ato anulado” (cfr. artigo 174º nº 1 do CPTA), sendo que de acordo com o artigo 175º do CPTA “…o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses”, salvo ocorrência de causa legítima de inexecução.
3.10.2 Deste quadro normativo resulta desde logo que a execução duma decisão judicial anulatória de ato administrativo ilegal consiste na prática pela Administração – a quem incumbe tirar as consequências da anulação – dos atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado.
A decisão judicial anulatória possui, pois, e desde logo, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento. A decisão judicial anulatória elimina, assim, “direta e imediatamente do mundo jurídico o ato administrativo anulado, repristinando automaticamente ex tunc o statu quo ante, sem que para tal fim ocorra qualquer intervenção da autoridade administrativa” (cfr. Mário Aroso de Almeida, in, “Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes”, Almedina, 2002, pág. 225). Mas, goza ainda (e para além do denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o ato com as mesmas ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo tribunal administrativo) de um outro efeito, que é o da reconstituição da situação hipotética atual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo, à luz do qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade.
Assim, no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, atividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.
Os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se, assim, em três planos, como resulta do citado artigo 173º nº 1 do CPTA: o da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava e da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida. – vide a este respeito, Mário Aroso de Almeida, in “Sobre a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação de atos administrativos”, Almedina, 1994; Vieira de Andrade, in, “Lições de Direito Administrativo e Fiscal”, Almedina, pág. 194; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, in, “Código do Procedimento Administrativo, comentado”, 2.ª edição, págs. 649 e 650.
Tudo isto sem prejuízo das vinculações que tenham sido desde logo plasmadas na sentença exequenda, que constitui o título executivo, designadamente quando a sentença a executar não é meramente anulatória, por através dela o Tribunal, usando da possibilidade contida no artigo 71º nºs 1 e 2 do CPTA, ter imposto a prática do ato devido ou explicitado as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato.
3.10.3 Na situação dos autos a autora peticionou desde logo na ação administrativa especial, para além da anulação do ato que nela impugnou, a condenação do réu a proceder à «reintegração da autora no posto de trabalho que esta ocupava até 09/02/2015, na plenitude dos direitos e deveres daí decorrentes, e no pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se a autora tivesse estado ao serviço efetivo, com os juros que se mostrarem devidos». Pedido que é de consubstanciar como atinente a aspetos da execução da anulação judicial dos atos objeto da ação, a que se refere o artigo 173º do CPTA.
3.10.4 Nada impedia a autora, antes o consentindo o artigo 4º nº 1 alínea a) e nº 2 alínea a) do CPTA (na versão à data em que a ação foi instaurada, isto é, a anterior à revisão operada pelo DL. nº 214-G/2015, de 2 de outubro) de peticionar, logo na ação declarativa, a condenação da Administração a praticar os atos e operações necessários ao restabelecimento da situação que existiria não fora os atos a anular. Isso mesmo, já se evidenciou no acórdão deste TCA Norte de 19/06/2020, Proc. nº 00718/11.2BECBR, por nós relatado, disponível in, www.dgsi.pt/jtcn, onde, entre o demais, se sumariou que «É possível cumular o pedido de anulação ou de declaração de nulidade (ou inexistência) de um ato administrativo com o pedido de condenação da Administração ao restabelecimento da situação que existiria se o ato não tivesse sido praticado». E bem assim, e situação idêntica à dos autos no acórdão deste TCA Norte de 16/10/2020, Proc. n.º 402/15.8BECBR, de que igualmente fomos relatores.
Sendo, certo que, como já se viu, é à Administração que incumbe, em primeira linha, retirar as consequências da decisão judicial de anulação (ou declaração de nulidade) de um ato administrativo, praticando os atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada, na medida em que tem o dever de executar espontaneamente essa mesma decisão judicial, nos termos legalmente definidos, apenas se demandando aos interessados que, perante a omissão desse dever, solicitem ao Tribunal a adoção das medidas executivas necessárias e adequadas – (vide, a este respeito, entre outros, os acórdãos do TCA Sul, de 16/02/2017, Proc. nº 08435/12; de 22/09/2016, Proc. nº 10481/13; de 14/07/2016, Proc. nº 13254/16; de 26/11/2015, Proc. nº 09840/13 e do TCA Norte de 15/03/2019, Proc. nº 00779-A/03 e de 15/03/2019, Proc. nº 00386/11.1BEBRG-A, in www.dgsi.pt, por nós relatados).
E como referiam Mário Aroso de Almeida e Carlos alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2005, pág. 38: “A alínea a) prevê, no âmbito do processo impugnatório dirigido à anulação ou declaração de nulidade ou inexistência de um ato administrativo, a possibilidade de cumulação com um pedido de condenação da Administração na prática dos atos ou operações materiais necessários à reposição da ordem jurídica violada. A mesma previsão é, aliás, reiterada na alínea b) do nº 1 do art. 47º, que se reporta especificamente à cumulação de pedidos no âmbito da ação administrativa especial.
O interessado pode cumular o pedido de anulação contenciosa com um pedido de condenação à adoção dos atos e operações necessários para reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.
Deste modo, o lesado pode suscitar no processo declarativo, por antecipação, pretensões que, no regime anterior, e face à prolação de uma sentença anulatória, apenas poderiam ser deduzidas no processo de execução de julgado.”
3.10.5 A apreciação do pedido de condenação tal como foi formulado pela autora na ação deve, pois, ter este enquadramento.
3.10.6 Ora, procedente que foi o pedido anulatório, pelos fundamentos de invalidade que lhe foram supra reconhecidos, o pedido de reconstituição da situação da autora deve ser enfrentado e conhecido.
Sendo que, como aliás foi reconhecido preliminarmente pelo Tribunal a quo na sentença tendo sido impugnada na ação a deliberação do Conselho Diretivo do Instituto de Segurança Social, IP, de 03/02/2015, que aprovou a lista nominativa dos trabalhadores da carreira de Educadores de Infância e Professores do Centro Distrital do Porto que, no âmbito do processo de racionalização de efetivos, colocou a autora em situação de requalificação, com efeitos a 10/02/2015 e mais peticionada a condenação do réu a reintegrá-la no posto de trabalho que ocupava até 09/02/2015, com todos os direitos e deveres daí decorrentes, incluindo o pagamento dos diferenciais remuneratórios como se estivesse, desde então, a prestar serviço efetivo, a circunstância de se encontrar na situação de aposentada desde janeiro de 2016 (cfr. ponto 28. do probatório), não implica qualquer falta de interesse processual por parte da autora nem os pedidos deixam de ter utilidade, em particular, o pedido de reconstituição. Isto porque a sua pretensão de reintegração com efeitos a 09/02/2015 e de reconstituição da situação jurídico-laboral que teria caso não tivesse sido colocada em requalificação não encontrou satisfação fora do esquema da pretensão requerida – in casu, pelo facto de se ter aposentado – pois que esta aposentação apenas se verificou em janeiro de 2016, não retroagindo à data em que se fizeram sentir os efeitos do ato impugnado.
3.10.7 Perante situações idênticas à dos autos, já se entendeu, entre outros, nos seguintes acórdãos deste TCA Norte, todos disponíveis in, www.dgsi.pt/jtcn, o seguinte:
- acórdão de 09/06/2017, Proc. nº 00350/15.1BECBR-A: «I- No período compreendido entre a prática do acto impugnado - 21 de janeiro de 2015 e meados de junho do mesmo ano - a associada do Recorrido não prestou funções porquanto foi colocada numa situação de requalificação não lhe sendo permitido assumir as suas funções, exactamente por se encontrar em situação de requalificação; I.1- tal equivale a dizer que não pode, agora, o executado vir alegar factum proprium para se eximir ao cumprimento da execução; I.2- é que, se é verdade que o direito ao recebimento do vencimento é um direito sinalagmático, ou seja, pressupõe a prestação efectiva de trabalho, não é menos verdade que tal só o não foi porque o executado determinou a impossibilidade da exequente prestar funções naquele período, não podendo agora vir invocar tal facto para não proceder ao pagamento dos vencimentos»;
- acórdão de 07/07/2017, Proc. nº 001138/15.5BEPRT: «(…) A execução da decisão anulatória do acto que determinou a requalificação traduz-se na fixação de uma quantia global que compense o trabalhador pela diferença entre as remunerações que recebeu e as que deveria ter recebido não fosse a prática do acto ilegal, de acordo com a teoria da indemnização»;
- acórdão de 23/05/2019, Proc. nº 00462/15.1BECBR: «(…) I.6-é de todo destituída de suporte a argumentação atinente à natureza sinalagmática da retribuição; I.7-é que, a falta de prestação efectiva de trabalho por parte desta naquele período só se verificou porque a trabalhadora foi impedida e colocada em situação de inocupação pelo Réu/Recorrente e não porque ela assim o tivesse escolhido. Não estava na disposição da trabalhadora poder optar pela prestação de trabalho ou pela inocupação, pelo que não poderá o Réu, aqui Recorrente, venire contra factum proprium, para avocar para si, beneficio quando foi ele que determinou unilateralmente a não prestação de trabalho da associada do Autor; (…)».
- acórdão de 29/05/2020, Proc. nº 01245/15.4BEPRT: «(…) 4- A anulação do processo de requalificação a que foram sujeitas as associadas do autor, confere-lhes o direito a exigir da Administração a reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado».
Entendimento que foi também o seguido nos recentes acórdãos deste mesmo TCA Norte de 02/10/2020, proferido no Proc. nº 465/15.6BECBR (ainda inédito) e de 16/10/2020, Proc. nº 00402/15.8BECBR, disponível in, www.dgsi.pt/jtcn, em que se sumariou, entre o demais, que «(…) III – A anulação do processo de requalificação a que o trabalhador foi sujeito confere-lhe o direito à reconstituição da situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, decorrendo a falta de prestação efetiva de trabalho por parte do trabalhador precisamente dessa colocação (ilegal) em situação de requalificação.».
3.10.8 Ora, se não é possível a condenação do réu Instituto de Segurança Socia, IP a reintegrar, neste momento, a autora, no posto de trabalho que esta ocupava à data em que foi colocada (ilegalmente) em situação de requalificação, por esta se ter, entretanto, aposentado, em janeiro de 2016, é todavia possível reconstituir a situação em que ela se encontraria, e essa reconstituição é-lhe devida, nos termos sobrevistos, através do pagamento das diferenças entre as remunerações que recebeu desde que foi colocada em situação de requalificação e as que deveria ter recebido, não fosse a prática do ato ilegal, até ao momento em que foi aposentada, com os juros que se mostrarem devidos. O que, agora, se decide. * IV. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso e revogando-se a decisão recorrida anular-se, pelos fundamentos vertidos supra, o ato impugnado na ação, condenando-se ainda a entidade demandada a reconstituir a situação em que a autora se encontraria, procedendo ao pagamento das diferenças remunerações que recebeu desde que foi colocada em situação de requalificação e as que deveria ter recebido, não fosse a prática do ato ilegal, até ao momento em que foi aposentada, com os juros que se mostrarem devidos. * Custas pelo Recorrido, em ambas as instâncias – artigo 527º nºs 1 e 2 do CPC novo (aprovado pela Lei nº 41/2013) e artigos 7º e 12º nº 2 do RCP (artigo 8º da Lei nº 7/2012, de 13 de fevereiro) e 189º nº 2 do CPTA.* Notifique.
D.N.* Porto, 27 de novembro de 2020
M. Helena Canelas
Isabel Costa
Rogério Martins |
