| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
CLUB AUTOMÓVEL DO M... vem interpor recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datada de 6 de Janeiro de 2015, e que indeferiu a reclamação para a conferência interposta da decisão do mesmo Tribunal de 18 de Julho de 2014, e que tinha fixado indemnização devida à requerente/Autora no montante de 500,00 Euros a pagar pela Ré CMPL- P... Lazer – Empresa de Desporto e Lazer do Município do P..., EM, no âmbito da acção de contencioso pré-contratual.
Em alegações a recorrente concluiu assim:
I. O Acórdão recorrido, ao indeferir a reclamação apresentada pela Autora, mantendo, assim, a fixação em € 500,00 da indemnização, atribuiu uma não indemnização, limitou-se a ficcionar um valor indemnizatório, uma indemnização ficta, virtual que, por isso, nem chega a ser indemnização.
II. Não hesitamos em considerar que os Tribunais, designadamente o TCAN, fixaram em € 5.000,00 o valor correspondente ao mínimo de dignidade do valor de uma indemnização, para responder às situações que, como é o caso dos autos, se vem chamando de expropriação do direito à execução” – cfr. Decisão do TCAN no processo 01280/09.1BEPRT-A, de 22/06/2012, 1ª Secção do contencioso administrativo, decisão do TCAN no processo, processo 00682-A/2002-Coimbra, de 30/11/2012, 1ª Secção do contencioso administrativo, procº 00164-A/2000-Coimbra, em que foi Relator o Exmo. Desembargador Dr. Lino Ribeiro, julgou-se equitativa uma indemnização de €5 000 (cinco mil euros);
III. Assim o considerou o parecer nos presentes autos do Exmo. Magistrado do MP junto ao TCAN, ao qual se “ afigura razoável a fixação de um montante indemnizatório não inferior a € 5.000,00 “.
IV. O artigo 45º do CPTA postula um desvio ao princípio geral que o Tribunal está vinculado aos factos alegados pelas partes, sendo para os fins dessa norma, o Tribunal quem detém o poder-dever de indagar tudo quanto considere necessário à fixação da indemnização devida, não estando circunscrito ao que for alegado pelas partes, podendo ir além do que estas disserem e, mais, de trilhar um caminho fático diverso daquele que as próprias partes entenderam que seria o mais adequado.
V. Diz a decisão recorrida que a requerente tem direito a ser indemnizada pela indicada perda de oportunidade (perda de chance) para, a posterior, retirar uma consequência e conclusão contrária à asserção inicial.
VI. Assim, depois de concluir que foi retirada a perda de chance real à autora de ser graduada em primeiro lugar, tira a conclusão oposta, tratando o caso como se a autora, ora recorrente, mesmo no concurso “rectificado”, não tivesse qualquer possibilidade de o ganhar.
VII. No caso subjudice,é indubitável que, anulado, como foi, o concurso, por não constar o critério para aferir do preço mínimo, o passo seguinte seria renovar ou reiniciar o concurso, com um programa no qual estivesse expurgado o vício que motivou a sua anulação.
VIII. Ora, face a essa impossibilidade de reiniciar o concurso, a autora, como se diz na decisão recorrida, ficou impossibilidade de (re)concorrer e não poder ver, no futuro, alcançada a hipótese de poder vir a ser graduada em 1º lugar.
IX. O dano da “perda de chance” deve ser avaliado, em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo meros e estritos critérios matemáticos, pelo que a fixação do “quantum” indemnizatório deverá atender às probabilidades do lesado obter o benefício que poderia resultar da “chance” perdida, sendo, precisamente, o grau de probabilidade de obtenção da vantagem (perdida) que será um factor decisivo para a determinação da indemnização.
X. E essa possibilidade da Autora ganhar o concurso era manifestamente real, já que apresentou inicialmente o melhor preço e tem um curriculum em matéria de Serviços de Organização Desportiva” superior ao do concorrente qualificado em primeiro lugar.
XI. A autora, ora recorrente, apenas ficou graduada em segundo lugar, porque no item “Avaliação do Subfactor qualidade dos Serviços de Organização Desportiva”, foi atribuída a pontuação de 100% ao MCE (primeiro classificado) e 50% ao Clube Automóvel do M....
XII. Ora, esse factor não era pontuado de acordo com a qualidade dos serviços mas, afinal, conforme consta do programa do concurso, porque era pontuada com 100% “a proposta contém documentos que permitem identificar clara e inequivocamente a excelente qualidade dos serviços a efectuar” e com 50% “ a proposta contém documentos que permitem identificar clara e inequivocamente a suficiente qualidade dos serviços a prestar”.
XIII. Certamente que, apercebendo-se da intenção da entidade adjudicante, com mais um esforço, a autora, ora recorrente não teria dificuldade em juntar à sua proposta essa pretendida documentação que atestasse a sua qualidade de serviços e, assim ganhar o concurso.
XIV. O mínimo que se pode dizer é que, pelo menos, a autora, ora recorrente, tinha uma chance de ganhar o concurso pelo menos igual à dos dois restantes, ou seja, de 33,33 %.
XV. Da conjugação do facto provado 20, de não se ter dado nos factos não provados o valor dos lucros alegados pela Autora e da aceitação quase expressa ou pelo menos tácita na decisão recorrida, que o benefício (lucro) da Autora (caso tivesse ganho o concurso) era o constante do relatório de fls. 523 a 534, de € 42.223,00, é este o valor que deve servir de ponto de partida para o cálculo da indemnização da perda de chance.
XVI. Trata-se, de resto, de um valor razoável, de senso comum, correspondendo a um lucro de pouco mais de 20% face ao valor de € 177.000,00 do concurso, valor normal nas circunstâncias.
XVII. Assente que, pelo menos, pudesse o concurso ser retomado, com expurgação dos vícios de que padecia, a autora recorrente teria uma oportunidade de ganhar pelo menos igual à dos outros dois competidores, a sua perda de chance tem de ser quantificada em pelo menos 1/3 daquele montante, ou seja 14.074,33 €.
XVIII. A que deverão acrescer despesas genéricas com o custo do presente processo, a quantificar em valor não inferior a € 925,67, atribuindo-se uma indemnização (por perda de chance) a favor da autora de € 15.000,00, a pagar pela Ré CMPL-P... Lazer-Empresa de Desporto e Lazer do Município do P..., E.M., à Autora, ora recorrente.
XIX. SEM PRESCINDIR, deve pelo menos atribuir-se uma indemnização de € 15.000,00, a pagar pela Ré abreviadamente designada por CMPL, à A. recorrente. a titulo de indemnização com as despesas e custos com a preparação dum concurso com esta importância, frustração das legitimas expectativas da recorrente de organizar um evento desta magnitude e enriquecedora do seu curriculum, com deslocações à entidade adjudicante, ao circuito, com advogado, com o processo, com a perda de chance.
XX. A douta decisão recorrida violou ou interpretou erradamente, entre outras, as normas dos artigos 45º do CPTA e 562º e ss do Código Civil.
O Recorrido, notificado para o efeito, apresentou as suas contra-alegações tendo concluído que:
A. Tendo a sucumbência do Recorrente sido de 55.223,00 €, deverá ser fixado este valor ao recurso, nos termos do artigo 12º, n.º 2, do Regulamento das Custas Judiciais.
I – Do Direito à indemnização
B. A decisão impugnada, que confirma a sentença proferida no âmbito do artigo 102º, n.º 5, do CPTA, que regula as situações de causas legítimas de inexecução no âmbito do contencioso pré-contratual, é irrepreensível e o recurso em apreço carece em absoluto de qualquer fundamento.
C. Como tem sido entendimento constante da jurisprudência, estando em discussão uma causa legítima de inexecução, o que está em jogo é apenas uma indemnização devida pelo facto da inexecução do acórdão anulatório.
D. Ou seja, estamos perante uma indemnização de natureza objectiva, devendo o Tribunal fixá-la segundo juízos de equidade (artigo 566º, n.º 3, CC).
E. Os danos em causa apenas correspondem aos danos decorrentes da própria impossibilidade de execução da sentença e jamais aos danos decorrentes da não celebração do contrato, sejam estes positivos ou negativos.
F. Uma indemnização que atendesse a tais danos requereria que resultasse provado, não apenas estes danos, como o nexo de causalidade entre eles e o facto ilícito.
G. O Acórdão do TCAN, ao confirmar a decisão do TAF do Porto, no sentido de se fixar um quantum indemnizatório ao abrigo do 102º, n.º 5, não fez caso julgado em sentido contrário.
H. Naturalmente que, ao decidir nos termos do artigo 102º, n.º 5, o Tribunal não está a decidir que irá atribuir uma indemnização; está antes, e tão-só, a decidir que irá averiguar se, e em que termos, ela terá lugar.
I. A indemnização fixada nos autos está em perfeita consonância com aquilo que tem sido a prática da jurisprudência.
A ISTO ACRESCE QUE
J. Também numa perspectiva processual, não seria possível que o Tribunal tivesse em consideração quaisquer danos que ultrapassassem a indemnização equitativa, pois quaisquer outros danos para além desta indemnização equitativa a conferir ao abrigo dos artigos 45º do CPTA e do artigo 566º, n.º 3, do CC, sempre teriam de ser intentados numa acção autónoma, de responsabilidade civil.
II – Da inexistência de uma “perda de chance”
K. Para que seja considerada a existência de uma “perda de chance” com relevância para efeitos indemnizatórios, é necessário que haja uma hipótese real / efectiva de o Recorrente ganhar o concurso.
L. De facto, a “perda de chance” foi consagrada pelo legislador, no âmbito da responsabilidade pré-contratual, no artigo 7º, n.º 2, da Lei 67/2007, que remete para a Directiva Recursos (Directiva 92/13/CEE).
M. O artigo 2º, n.º 7 desta Directiva admite a indemnização por perdas e danos por custos incorridos com a preparação de uma proposta, desde que seja provada, não apenas a violação do direito, mas também que “teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação”.
N. Ora, é indiscutível que este pressuposto, de “possibilidade real”, não ficou provado, nem consta, sequer, da matéria factual.
ALIÁS
O. Bem pelo contrário, nos presentes Autos, ficou limpidamente demonstrado que o Recorrente jamais seria o vencedor do procedimento.
P. A proposta do Recorrente, representativa de 95,29% do preço base, e a proposta do concorrente vencedor do procedimento em causa, representativa de 98,77% do preço base, pouco divergem em termos de valor.
Q. O concorrente vencedor, nos demais critérios, conjuntamente com uma ponderação de 70%, obteve a pontuação máxima de 100.
R. O Recorrente, nos demais critérios, conjuntamente com uma ponderação de 70%, apenas obteve a pontuação de 75, 100 e 50, respectivamente.
S. Matematicamente, para haver uma inversão da ordem das propostas, seria necessário que o Recorrente tivesse uma pontuação que fosse superior à do concorrente vencedor do procedimento de cerca de 58 pontos em 100, no critério do preço!
T. Seria, todavia, absolutamente impensável que as propostas dos dois concorrentes pudessem ter uma pontuação de tal diferença neste critério, quando a diferença de preço entre elas (6.151,20€) corresponde a 3,47% do preço base, a 3,51% da proposta mais baixa e a 3,64% da proposta mais alta.
U. São, também, totalmente improcedentes os argumentos do Recorrente no sentido de que ajustaria a sua proposta ao novo concurso e “com mais esforço (…) não teria dificuldade em juntar à sua proposta esta pretendida documentação que atestasse a sua qualidade de serviços”.
V. Evidentemente que não está em causa saber se num outro concurso, com outras propostas, o concorrente poderia ganhar, mas sim perceber se, não fora a invalidade do procedimento, a proposta apresentada tinha alguma possibilidade de vencimento, que tenha ficado gorada pela ilegalidade.
W. Se bastasse isso, não faria qualquer sentido que Directiva (aplicável por remissão legal) exigisse a verificação de “uma possibilidade real” de vencimento.
X. Fica rotundamente afastada a hipótese de o Recorrente ser ressarcido de qualquer montante para além da tal indemnização fixada em termos de equidade, ao abrigo do artigo 566º, n.º 2, do CC.
Y. Não podem, igualmente, proceder as alegações do Recorrente na parte em que este reclama, a título de indemnização por “perda de chance”, uma quota-parte do valor que alegou como lucro cessante.
Z. A “perda de chance” as jamais poderia reflectir a perda do benefício, que diz respeito a um interesse contratual positivo, ainda que mitigado pela respectiva divisão pelo número de candidatos.
III. A falta de prova dos danos incorridos com a elaboração da proposta
AA. Sem prescindir, se se considerasse que o Recorrente teria, teoricamente, o direito de ver ressarcidos os danos incorridos com a elaboração da proposta, a verdade é que este não logrou provar tais danos, como concluiu o Tribunal a quo.
BB. E a decisão da matéria de facto não vem impugnada pelo Recorrente, que a aceita expressamente.
CC. Sem prescindir, cumpre refutar-se as alegações do Recorrente, no sentido que foi produzida prova de que duas das testemunhas haviam estado ocupadas durante um mês, com carácter quase permanente, na preparação do concurso, e bem assim de que toda a direcção esteve envolvida na sua preparação.
DD. No que respeita à direcção, os testemunhos prestados foram sempre vagos e genéricos, não tendo sido indicada nem descrita, por nenhuma testemunha, nenhuma acção concretamente desenvolvida por membros da direcção, com vista à elaboração da proposta.
EE. E, na realidade, se a proposta foi feita por trabalhadores do Recorrente (ou eventualmente membros dos órgãos estatutários, no caso dos membros da direcção), tais pessoas sempre iriam auferir aquele rendimento, pelo que não se pode considerar o seu salário como um qualquer prejuízo.
FF. Por outro lado, tendo o prazo de apresentação das propostas sido de 9 dias, jamais poderiam ser considerados por este tribunal custos que excedessem este período, porque jamais poderiam ser contabilizados para efeitos indemnizatórios custos que não tiverem efectivamente origem no lançamento do concurso entretanto anulado.
GG. Quanto aos custos administrativos, com telefonemas, cópias e deslocações também estes não ficaram de todo provados, sendo certo que, tendo o concurso sido tramitado via plataforma electrónica, apenas poderiam ser custos extremamente residuais.
IV. Novos danos invocados
HH. O Recorrente vem alegar pretensos novos danos decorrentes do facto de não ter podido enriquecer os seu currículo com a execução do contrato, danos estes que cifra em 10.000,00 €.
II. Estes danos constituem factos novos, nunca antes alegados pelo Recorrente, e que, por conseguinte, não podem ser tidos em conta em fase de recurso.
JJ. Mas ainda que assim não fosse, sempre estaríamos perante danos não indemnizáveis, que corresponderiam necessariamente a uma perda de benefício.
O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, emitiu parecer nos termos que aqui se dão por reproduzidos, no que se refere ao recurso da decisão anterior, pronunciou-se no sentido de ser concedido parcial provimento ao mesmo.
As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar se ocorre erro de julgamento na indemnização arbitrada.
2– FUNDAMENTAÇÃO
2.1 – DE FACTO
No Acórdão sob recurso ficou assente por remissão, e permanece não impugnado, o seguinte quadro factual:
1 - Por deliberação datada de 06 de Março de 2013, o Conselho de Administração da Ré P... Lazer decidiu lançar um concurso público sem publicidade internacional para a aquisição de serviços e demais prestações necessárias, úteis ou convenientes, relativas à organização desportiva e respectiva componente operacional, dos eventos automobilísticos que integram a 5.ª edição do Circuito da B..., designadamente o “Grande Prémio Histórico do P... – 2013”, a realizar nos dias 21, 22 e 23 de Junho de 2013, e o “Campeonato do Mundo de WTCC – P... 2013”, a realizar nos dias 28, 29 e 30 de Junho 2013 – Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
2 – Nesse âmbito, a Ré aprovou, entre o mais, o Programa do Concurso onde designou os membros do Júri do procedimento, a quem competia, designadamente, até ao fim do primeiro terço do prazo fixado para a entrega das propostas, prestar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças procedimentais – Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
3 – Nos termos do ponto 8 do Programa de concurso, foi enunciado que o preço base de 177.000,00 euros era o preço máximo que a P... Lazer se dispunha a pagar pela execução dos serviços propostos, no qual tinham de estar incluídos todos os custos, encargos e despesas - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
4 – Nos termos do ponto 9 do Programa de concurso, foi enunciado que é preço anormalmente baixo resultante da proposta que os concorrentes apresentem, quando seja 50% ou mais inferior ao preço base - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
5 – Nos termos do ponto 20 do Programa de concurso, foi enunciado que o critério no qual se baseará a apreciação das propostas e a subsequente adjudicação será o da proposta economicamente mais favorável, de acordo com o modelo de avaliação constante do Anexo III ao programa de concurso - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
6 – Nos termos do Anexo III ao programa de concurso - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo -, foi definido que o factor “preço” teria uma ponderação de 30%, e que a “valia técnica” teria uma ponderação de 70%;
7 – Nos termos do Anexo III ao programa de concurso - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo -. foi enunciado que o factor “preço” seria avaliado de acordo com a seguinte fórmula:
8 – A Ré P... Lazer entendeu – facto não controvertido - que os critérios de avaliação do factor preço, constantes dessa fórmula, eram os seguintes
a) Ppreço: correspondia à classificação final atribuída ao factor preço;
b) Pb: correspondia ao preço base;
c) Pprop: correspondia ao preço proposto por cada concorrente; e
d) Pmín: correspondia ao preço anormalmente baixo.
9 – Nos termos do Anexo III ao programa de concurso, foi enunciado que o factor “valia técnica” seria avaliado de acordo com os seguintes subfactores:
10 – Nos termos do Anexo III ao programa de concurso, foi enunciado que o subfactor “qualidade dos serviços da organização desportiva” seria avaliado de acordo com a seguinte grelha:
11 - No âmbito do procedimento concursal, apresentaram propostas a aqui Autora e os dois Contra interessados - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
12 – No dia 03 de Maio de 2013, o Júri do concurso elaborou Relatório preliminar, do qual se extrai que foi proposta adjudicação ao Contra interessado MCE, pelo valor de 174.831,50 euros – Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
13 – Desse Relatório preliminar extrai-se que o Júri do concurso avaliou as propostas dos concorrentes da seguinte forma:
a) Quanto ao Contra interessado MCE:
b) Quanto à Autora CAM – Clube Automóvel do M...:
c) Quanto à Contra interessada ACDM, Associação de Comissários Desportivos Motorizados do Estoril:
14 – Os concorrentes foram pontuados e ordenados - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo - , a partir do modelo de avaliação definido no Anexo III do Programa de Concurso, do que resultou o seguinte:
a) MCE, MCE: 70,74%;
b) CAM – Clube Automóvel do M...: 55,32%;
c) ACDM, Associação de Comissários Desportivos Motorizados do Estoril: 10,08%.
15 - O Relatório preliminar foi submetido a audiência prévia dos concorrentes, tendo o CAM – Clube Automóvel do M..., e o ACDM, Associação de Comissários Desportivos Motorizados do Estoril, deduzido pronúncia visando a avaliação empreendida pelo Júri do concurso - Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
16 – No dia 16 de Maio de 2013, o Júri do concurso elaborou Relatório final, do qual se extrai que foi proposta adjudicação ao Contra interessado MCE, pelo valor de 174.831,50 euros – Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
17 - O contrato visando o objeto do procedimento concursal, foi assinado entre a Ré P... Lazer e o Contra interessado MCE, em 24 de Maio de 2013 – Cfr. fls. não numeradas do Processo Administrativo;
18 - Os eventos automobilísticos que integraram a 5.ª edição do Circuito da B..., designadamente o “Grande Prémio Histórico do P... – 2013” e o “Campeonato do Mundo de WTCC – P... 2013”, realizaram-se, respectivamente, nos dias 21, 22 e 23 de Junho de 2013, e nos dias 28, 29 e 30 de Junho 2013 – Facto não controvertido;
19 - A Petição inicial que motivou os autos onde foi proferida a sentença em apreço, foi remetida a este Tribunal, por correio eletrónico, em 05 de Junho de 2013 – Cfr. fls. 3 dos autos em suporte físico;
20 – A Autora promoveu a obtenção de um relatório pericial, visando a definição e fixação dos montantes a que a se acha com direito, a título de lucros cessantes e danos emergentes – Cfr. fls. 523 a 534 dos autos.
Factos não provados:
a) o vertido no ponto 27 do Requerimento para fixação da indemnização, porquanto, em face do quanto aí foi alegado pela Autora, nenhuma das testemunhas arroladas pela Autora e a tanto inquiridas [Fernando Silva, Rosa Silva, Porfírio Ferreira e Elisabete Rodrigues], produziu depoimento firme, inequívoco, fundamental e preciso, de que a Autora dispendeu a quantia de 22.500,00 euros, para retribuição de trabalho relativo a 300 horas, remunerado a 75 euros/hora, tendo em vista a preparação da sua proposta ao concurso, e bem assim, de que, em sede de despesas com a laboração da mesma proposta [com fotocópias, correios, deslocações e telefonemas], dispendeu a quantia de 1.500,00 euros, o que não nos permitiu formar convicção segura, de que tal assim sucedeu, mormente, de que foi por esses concretos montantes que incorreu, enquantro despesas/encargos, para efeitos de elaboração da proposta que apresentou à Ré.
2.2 De Direito
Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.
I- Questão prévia
O recorrente vem, nas suas alegações, sustentar que para os efeitos 12º n.º 2 do Código das Custas Judiciais o valor do recurso deverá ascender a € 15 000,00, uma vez que será este o valor da sua sucumbência.
O recorrido vem insurgir-se contra tal interpretação, referindo que o pedido de indemnização do recorrente ascendia a € 55 723,00. Como a decisão arbitrou uma indemnização no valor de € 500,00, a sucumbência ascenderia a € 55 223,00, devendo ser este o valor do recurso.
De acordo com o n.º 2 do artigo 12º do CCJ: “nos recursos, o valor é o da sucumbência quando esta for determinável…”.
Analisando o pedido indemnizatório solicitado pelo recorrente, a fls. 512 e sgs, verifica-se que o mesmo ascendia a € 55 723,00 (danos emergentes € 13 500,00 e lucros cessantes € 42 223,00).
Assim sendo, tendo sido arbitrada pelo acórdão recorrido uma indemnização no valor de € 500,00, a sucumbência ascende a 55 223,00, pelo que deverá ser este o valor a fixar ao recurso, nos termos do artigo 12º, n.º 2, do CCJ.
Nestes termos fixa-se o valor do presente recurso, para efeitos do artigo 12º n.º 2 do CCJ, no montante de € 55 223,00.
II- A recorrente vem insurgir-se contra o facto de ter sida arbitrada uma indemnização no montante de € 500,00, que considera uma não indemnização. Sustenta que, anulado o concurso, e não podendo o mesmo ser repetido, o dano resultante dessa impossibilidade tem de ser indemnizado em termos de perda de chance.
A hipótese de poder vir a ganhar o concurso era manifestamente real e seria, no mínimo, a mesma que teriam os dois outros concorrentes, pelo que se deveria arbitrar uma indemnização tendo em vista que teria 1/3 de probabilidades de ganhar o concurso, num montante que, refere, deveria ascender a € 15 000,00. Sustenta ainda que deveria atribuir-se a referida indemnização, pelo menos, pelas despesas e custos na preparação do concurso.
O recorrido vem sustentar que o recorrente jamais seria vencedora do concurso pelo que vem pugnar pela manutenção do anteriormente decidido.
Dispõe o artigo 102º, nº 5, do CPTA que “ se, na pendência do processo, se verificar que à satisfação dos interesses do Autor obstam a existência de uma situação de impossibilidade absoluta, o Tribunal não profere a sentença requerida mas convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que o Autor tem direito.”
Ou seja, se na pendência do processo se concluir que o Autor obtém satisfação da sua pretensão, mas não é possível proceder à execução da decisão por impossibilidade, pode Tribunal decidir não proferir a sentença de apreciação do acto impugnado, mas convida as partes a acordar na indemnização devida.
Foi o que aconteceu no caso dos autos. Na acção principal foi decidido não proferir sentença, tendo o Juiz convidado as partes a acordarem na indemnização devida.
Esta decisão foi confirmada por este Tribunal.
As partes não chegaram a acordo quanto à indemnização devida, pelo que foi arbitrada pela 1ª instância indemnização montante de € 500,00, que o recorrente vem colocar em causa.
Agora a questão que se coloca é a de saber que indemnização deve ser arbitrada e em que moldes, nos termos do n.º 5 do artigo 102º e consequentemente do artigo 45º do CPTA.
De notar que o recorrente intentou acção no âmbito do contencioso pré-contratual, tendo o Tribunal a quo, com confirmação do Tribunal da 2ª instância, concluído que houve actuação ilegal da Administração uma vez que não se procedeu à substanciação de um dos critérios de avaliação do factor preço, ou seja, não se definiu o que se deveria entender por preço mínimo.
O critério de avaliação do factor preço decorreria da seguinte fórmula: Ppreço= 100x [(Pb-Prop/Pb.Pmin)].
Enquanto se sabia o que se deveria entender por PB- Preço base, e Pprop, preço proposto, aliás decorre da definição dos próprios conceitos, não se referia no Programa de Concurso o que se deveria entender por preço mínimo. A entidade recorrida veio a socorrer-se de um valor, o de preço anormalmente baixo, mas tal conclusão não decorria do Programa do Concurso.
Foi por esta razão que o concurso foi anulado, uma vez que não era possível operacionalizar este critério de avaliação.
De acrescentar que o concurso tinha um concreto período temporal, uma vez que estava em causa a aquisição de serviços e demais prestações necessárias, úteis ou convenientes relativas à organização de dois eventos desportivos a ter lugar entre 21 e 30 de Junho de 2013, na cidade do P....
Quando foi prolatada a primeira decisão neste processo, em Outubro de 2013, há muito estava ultrapassado tal prazo, pelo que se encontrava esgotado o objecto do concurso.
Ou seja, a recorrente, apesar de ter obtido reconhecimento de que o concurso ocorreu com irregularidades, não podia obter qualquer efeito prático dessa decisão uma vez que estava ultrapassado o prazo de execução do contrato. Dito de outro modo, a eventual execução da decisão não lhe acarretaria os efeitos que pretendia, uma eventual reapreciação da sua proposta, com eventual adjudicação.
Ora, é esta falta de utilidade que ocorreu com a demanda, uma vez que esta teve resposta positiva, que deverá ser indemnizada, nos termos do referido artigo 102º, n.º 5, do CPTA.
A questão que agora se coloca é a de saber em que termos é que deverá ocorrer essa indemnização.
Referem, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pág. 687, em anotação ao artigo 102º e na pág. 91 na anotação ao artigo 45º que: “ a indemnização a atribuir por efeito da modificação objectiva da instância, nos termos do artigo 45º, visa reparar o prejuízo resultante da inexecução da sentença que seria proferida se não operasse uma situação de impossibilidade absoluta ou excepcional para o interesse público, correspondendo, por conseguinte, à indemnização que é devida, nos termos do artigo 166º, no âmbito do processo executivo, por causa legítima de inexecução. Aqui se inclui a indemnização por perda de chance, nos casos em que se verifica a indevida exclusão de um candidato em concurso de aproveitamento para cargos públicos ou em concurso de adjudicação de contratos quando se torne possível, não obstante a ilegalidade do acto, a reconstituição do procedimento…” .
A questão da indemnização por impossibilidade absoluta de satisfação dos interesses do concorrente que viu a sua pretensão ter desfecho positivo, tem levantado sérias dificuldades, não sendo unânime, nem a posição doutrinal nem jurisprudencial sobre o assunto.
Para a análise desta questão temos de partir da situação concreta.
Como já se referiu a primeira decisão, agora em análise, concluiu que tinham ocorrido ilegalidades no concurso impugnado e que consubstanciavam no facto de não ter sido densificado um dos subfactores necessários à avaliação do factor preço.
Estamos perante um concurso em que o critério base para a apreciação das propostas era o da proposta economicamente mais favorável ( n.º 5 da matéria de facto dada como provada).
O factor preço teria uma ponderação de 30% e a valia técnica uma ponderação de 70% (n.º 6).
Na avaliação do factor preço entrava na fórmula um subfactor, o preço mínimo, que não foi substanciado. Ou seja, não ficou definido no programa do concurso o que se deveria entender por preço mínimo.
Não estando definido esse subfactor, não era possível proceder à avaliação do factor preço.
Como este subfactor não foi densificado, não pode o Tribunal proceder à sua definição, pelo que não é possível concluir como poderia o factor preço influenciar o valor das propostas. Ou seja, não é possível proceder à reposição da legalidade do concurso, uma vez estamos perante a necessidade de densificação de um subfactor que apenas à Administração caberia efectuar. Assim sendo, não se torna possível saber quem ficaria em primeiro lugar no mesmo.
A recorrente vem sustentar que não ficou em primeiro lugar apenas porque no subfactor Qualidade dos Serviços de Organização Desportiva, não se procedeu a uma qualificação correcta ( conclusão X e sgs). No entanto, não está em causa nos presentes autos, esta questão. Ou seja, na decisão ora em análise, o que ficou decido, e esse foi o motivo pelo qual não houve prolação da decisão é que não houve densificação do subfactor preço mínimo. A questão ora levantada pela recorrente não tem a ver com a decisão recorrida.
O recorrido vem sustentar que o a recorrente nunca teria ficado em primeiro lugar porque a diferença de preços, tendo em atenção o factor avaliação técnica nunca levaria a que a sua proposta pudesse ficar em primeiro lugar.
Como não houve densificação do subfactor preço mínimo, ou seja, como não sabemos qual seria o seu valor, não podemos concluir, com a certeza que refere o recorrido, que este nunca teria ficado em primeiro lugar. Por outro lado, se tivesse havido uma densificação do subfactor preço mínimo ou se esta viesse a ocorrer, não se saberia se a proposta da recorrente seria a mesma.
Aqui chegados temos de concluir que a situação da recorrente se encontra na situação intermédia, ponto 3, dos ensinamentos de Mário Aroso de Almeida, em artigo publicado nos CJA, n.º 98, Março –Abril 2013, pág. 18 e sgs, denominado: “ Ilegalidades pré-contratuais, impossibilidade de satisfazer a pretensão do autor e indemnização indevida”.
Refere este autor, no referido artigo:
2. Quando pelo contrário, se verifique que o interessado não tinha hipótese de ser escolhido como adjudicatário, deve-lhe ser reconhecido o direito a um mínimo indemnizatório, nos moldes atrás expostos, a fixar segundo critérios de equidade, pelo facto de não ter sido possível reintegrar o seu direito à observância da legalidade disciplinadora do procedimento de formação do contrato. Na fixação da indemnização neste caso poderá ser porventura adoptado como referência o montante das despesas que o interessado suportou com o processo ou processos jurisdicionais que se viu forçado a utilizar para demonstrar as ilegalidades cometidas pela administração, incluindo os honorários dos advogados e as taxas de justiça que tenham sido pagas.
3. Nas situações intermédias, em que não se verifique que o interessado deveria ter sido escolhido como adjudicatário, mas também não se verifica que ele não tinha qualquer hipótese de ser objecto de tal escolha, o interessado deve ser indemnizado pela perda de chance - isto é, pela frustração da pretensão que para ele decorria da titularidade de uma “possibilidade real” ( chance sérieuse) de vitória no concurso e que resultou da perda de possibilidade de ver determinado se, uma vez observadas as regras anteriormente violadas, o resultado do concurso teria sido diferente.”
Assim sendo, no nosso caso concreto, não se sabendo se a recorrente teria sido a escolhida, concordamos que a indemnização deverá ser atribuída tendo em atenção as hipóteses que teria de poder vir a ganhar o concurso, ou seja, deverá ser indemnizada pela perda de oportunidade ou de chance que teve de não poder ver a sua proposta analisada.
Segundo refere Vera Eiró, “… a «teoria da perda de chance» (nas suas diversas formulações) é a resposta dada, nalguns ordenamentos jurídicos e fundada essencialmente no labor da doutrina e da jurisprudência, aos casos em que, por força de um especial contexto da prática do ato lesivo, não é possível afirmar que os danos verificados não teriam ocorrido não fora a ilegalidade praticada. A teoria da perda de chance, pensando agora nas suas diversas formulações, permite portanto ultrapassar a lógica do tudo ou nada associada à responsabilidade civil e abre a porta à atribuição de uma indemnização mesmo quando não fique provado que o comportamento do lesante foi a causa adequada do resultado final. (…) Numa palavra, a «perda de chance» permite atribuir uma indemnização mesmo naqueles casos em que não é possível demonstrar a certeza do dano …” [em “Responsabilidade civil extracontratual e danos de perda de chance” in: “Novos temas da responsabilidade civil extracontratual das entidades públicas”, ICJP - 05 de Dezembro de 2012 - Coordenação: Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo, consultável em versão e-book no sítio «http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/»].
Na jurisprudência tem sido cautelosa a abordagem da indemnização por perda de chance até porque não vem a mesma referenciada em termos de direito positivo, no entanto já tem sido vários os arestos que se têm pronunciado sobre o assunto.
Ver neste sentido, ainda que quanto a concursos de pessoal, Acórdãos deste Tribunal proc. n.º 01119/08.5BECBR de 11-10-2013 quando refere:
I-. Será de admitir a “perda de chance” como fonte autónoma da obrigação de indemnizar para situações, como a vertente, no domínio dos concursos de provimento em cargos públicos - perda de ocasião de ingresso/progressão numa carreira -, em que o indevido afastamento ou exclusão de um candidato que tivesse uma efetiva possibilidade de sucesso fica praticamente desprotegido se não se tiver em consideração o dano que provém da própria expetativa de obter a indigitação.
II. A figura da perda de chance tem como pressupostos ou requisitos essenciais a existência dum determinado resultado positivo futuro que possa vir a verificar-se, mas cuja verificação, todavia, não se apresente como certa; que, pese embora o grau de incerteza, a pessoa se encontre em situação de poder vir a alcançar aquele resultado visto reunir ou ser detentora dum conjunto de condições necessários de que depende a sua verificação; e que ocorra um comportamento de terceiro que seja suscetível de gerar a sua responsabilidade e que elimine ou diminua fortemente as possibilidades do resultado se vir a produzir. III. A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, do facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano. IV. Será, pois, através destes dois limiares que importará, então, distinguir três tipos de hipóteses: a) a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da “chance”, que não dará direito a qualquer reparação; b) a perda de oportunidade perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final; e c) a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à atuação da doutrina da “perda de chance”. V. A doutrina da “perda de chance” ou da perda de oportunidade propugna, em tese geral, a concessão duma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar o lesado nos casos em que não se consegue provar/apurar que a perda duma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que o lesado dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando as mesmas como sérias e reais. VI. Para efeitos de indemnização de tal possibilidade ou oportunidade a mesma deve ter um valor atual e autónomo, suscetível de avaliação económica e que, em certos casos, pode e deve merecer a tutela do direito.
E ainda Acórdão deste Tribunal Proc. n.º 00073/05.0BEMDL-A, de 13-01-2013, quando refere: IV. Na execução de julgado anulatório a indemnização pela impossibilidade absoluta de executar a sentença exequenda configura caso de indemnização por perda de chance, e, sendo assim, no presente caso o dano sofrido corresponderia à perda de oportunidade do exequente ser nomeado para o cargo posto a concurso.
No STA tem-se como pioneiro no âmbito da indemnização por perda de chance o Acórdão de 29-11-2005, proc. n.º 041321ªA e Acórdão tirado no processo n.º 289/06, de 24-10-2006.
Ver ainda significativo Acórdão tirado no proc. n.º 0949/12, de 20-11-2012, em processo muito idêntico ao de análise nos presentes autos, que pela sua importância transcrevemos parte do discurso fundamentador:
“O que se expôs permite concluir que não era possível afirmar, ao contrário do que era peticionado, e do que vem pretendido nas contra-alegações, que a autora deveria ter sido a adjudicatária. Os dados do processo colocam uma margem de incerteza superior à admissível para se poder chegar àquele juízo.
Mas se é assim, a verdade é que, ao mesmo tempo, os dados do processo permitem concluir que a perda da possibilidade de discutir no concurso a bondade da sua proposta não é uma perda sem significado. Note-se que a inexecução da sentença anulatória está demonstrada. Por isso, demonstrada está a perda da oportunidade de com a execução da anulação prosseguir no concurso. O nível de prosseguimento nesse concurso, até onde iria, e que condições de êxito teria a autora nesse concurso são já, nesta perspectiva, elementos referenciais para o cálculo do valor monetário correspondente àquela perda. Mas essa perda constitui um dano por si. E não deve restar dúvida que existe abrigo legal para a consideração da responsabilidade por essa perda, pois se encontrava especialmente prevista nos artigos 7.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL 256-A/77, de 17 de Junho (como agora se encontra prevista, nomeadamente, nos artigos 176.º a 178.º, do CPTA). Sobre esta matéria, aliás, não há já uma tão profunda divergência entre os intervenientes e a sentença. Considera-se de seguir a jurisprudência que se tem vindo a consolidar neste Tribunal respeitante à indemnização neste tipo de casos. Essa jurisprudência encontra-se sintetizada no acórdão deste Tribunal de 30.9.2009, recurso n.º 634/09, do seguinte modo: «“[…] na jurisprudência deste Supremo Tribunal, há já uma corrente que entende que (i) o afastamento ilegal de um concurso, com perda de uma oportunidade de nele poder obter um resultado favorável, com repercussão remuneratória, é um bem cuja perda é indemnizável e que (ii) não podendo ser efectuada com exactidão a quantificação desta perda, é de fixar a indemnização através de um juízo de equidade, em sintonia com o preceituado no nº 3 do art. 566º do C. Civil […].No caso em apreço não vemos razão para divergir desta orientação e entendemos que a perda da situação vantajosa da exequente merece ressarcimento, tendo em conta, primeiro, que a despeito da incerteza acerca da futura obtenção do ganho, a exequente estava em situação de poder vir a alcançá-lo, isto é, estava investida de uma oportunidade real, segundo, que esta é um bem em si mesmo, um valor autónomo e actual, distinto da utilidade final que potencia, terceiro, que, por isso, a perda da oportunidade de conseguir o ganho, não é uma mera expectativa mas um dano certo e causalmente ligado à conduta da Administração e quarto, que a perda da situação jurídica, por causa legítima de inexecução, dá lugar a um dever objectivo de indemnizar” – ac. de 25.02.2009, proc. 47472A, e “A perda da possibilidade de demonstrar que estava em condições de vir a ser nomeado para um dos lugares a concurso constitui um dano para a esfera jurídica do Requerente, pois constitui a perda de uma situação jurídica que poderia proporcionar-lhe proventos patrimoniais […]
Nestas situações de indemnização devida pelo facto da inexecução, que acresce à indemnização pelos «prejuízos resultantes do acto anulado pela sentença» (como se infere do n.º 1 do art. 10.º do DL n.º 256-A/77) está-se perante ‘um dever objectivo de indemnizar, fundado na percepção de que, quando as circunstâncias vão ao ponto de nem sequer permitir que o recorrente obtenha aquela utilidade que, em princípio, a anulação lhe deveria proporcionar, não seria justo colocá-lo na total e exclusiva dependência do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade subjectiva da Administração por factos ilícitos e culposos sem lhe assegurar, em qualquer caso, uma indemnização pela perda da situação jurídica cujo restabelecimento a execução da sentença lhe teria proporcionado’.(() MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de Actos Administrativos e Relações Jurídicas Emergentes, página 821.)” -- ac. de 1.10.2008, proc. 42003A; e“ Na verdade, se o tribunal concedeu provimento ao recurso e anulou o acto, por ele estar insuficientemente fundamentado, tal significa que, em execução, a requerente teria direito a que o concurso fosse retomado e que se produzisse novo acto apreciando as propostas dos concorrentes, sem esse vício.
Mas a ocorrência de causa legítima de inexecução implicou a perda daquele direito e, assim, a perda de todas as possibilidades, que, no campo meramente hipotético, tanto poderiam conduzir à manutenção da mesma classificação, como à sua alteração.
[…] O que interessa, pois, é determinar como é que essa perda deve ser compensada. É apenas essa perda que está em causa, essa perda é que é o ‘dano real’, e está demonstrada. O que falta determinar é o ‘dano de cálculo’, isto é, “a expressão pecuniária de tal prejuízo” (cfr. Mário Júlio de Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 9ª edição, pág. 545).Não estão em causa, directamente, danos emergentes e lucros cessantes em razão do acto administrativo apreciado no recurso contencioso”. -- ac. de 29.11.2005, proc. 41321A».E já depois, na mesma linha, por exemplo, os acórdãos de 20/01/10, processo n.º 47.578, de 02.06.2010, processo 1541-A/2003, de 02.12.2010, processo 47579A, de 08.02.2011, processo n.º 891/10 (de onde, aliás, se reproduziu o excerto) e de 26.09.2012, processo 0429-A/03.
No STJ têm sido vários os arestos onde se vem analisando a possibilidade de indemnização por perda de chance, fazendo-se referência apenas ao recente Acórdão de 06-30-2014 Proc. n.º 23/05.3TBGRD.C1.S1, quando refere:
III- É admitida a ressarcibilidade do dano da perda de chance ou de oportunidade que pressupõe: a possibilidade real de se alcançar um determinado resultado positivo, mas de verificação incerta; e um comportamento de terceiro, suspectível de gerar a sua responsabilidade, que elimine de forma definitiva a possibilidade de esse resultado se vir a produzir.
Feitas estas considerações voltemos ao caso concreto.
A recorrente vem sustentar que caso não se considere que obteria ganho no concurso, como eram três os concorrentes teria 33% de hipóteses de ganhar o mesmo, pelo que deveria ser este o montante da perda de chance a ter em conta.
Não vemos como possa ser assim.
A análise das probabilidades de a recorrente poder vir a ganhar o concurso têm de ser analisadas tendo em atenção a situação concreta.
Ora, temos de concluir que no nosso caso concreto essas possibilidades eram muito reduzidas.
Na verdade, como já verificámos, o factor preço, o que está em causa nos autos e foi alvo das irregularidades detectadas no acórdão fundamento, apenas valia 30% na apreciação da proposta global.
Na valia técnica, e que valia 70% na proposta global, enquanto a concorrente que ficou em primeiro lugar atingiu 100% nos três itens analisados, a recorrente, ainda que questionando a questão, mas, como já referimos, é um problema que não está em causa no presente recurso, apenas atingiu nos três itens 75.00%, 100% e 50% (n.º13 alíneas a e b) da matéria de facto dada como provada). Ou seja, como o factor preço apenas contribuía com 30% para a proposta global, e como a recorrente tinha nota inferior na valia técnica que valia 70%, as probabilidades de poder a vir ganhar o concurso eram reduzidas, mas não quantificáveis. Não se consegue calcular o grau de probabilidade de que dispunha para ficar em primeiro lugar.
Por seu lado, mesmo que se conseguisse quantificar o grau de probabilidades de ganhar o concurso, também não sabemos, por que não se encontra provado, sobre que montante que deveria incidir o quantum indemnizatório, ou seja, o lucro que poderia advir para cada uma das partes com a execução do contrato.
A recorrente vem adiantar o montante de € 42 223,00. Como referimos, não se encontra provado o referido montante, considerando-se mesmo que é manifestamente desajustado tendo em atenção o valor do contrato que é de cerca de € 170 000,00.
Assim sendo, não dispondo o Tribunal do grau de probabilidades que a recorrente tinha de ganhar o concurso, e também do montante sobre o qual esse grau, se existisse, deveria incidir, não é possível arbitrar uma indemnização sem nos socorrermos da equidades nos termos do artigo 566º, n.º 3, do CC.
Tendo em atenção que as probabilidades de ganhar o concurso eram reduzidas e de não se ter feito prova sequer das despesas havidas para a preparação do concurso, considera-se adequado, atribuir à recorrente uma indemnização no valor de € 5 000,00, montante que se afigura equitativo e coerente com a configuração do dano que se pretende ressarcir e que se traduz in casu na perda de oportunidade (de chance) de ver retomado o concurso e reapreciada a sua proposta.
3. DECISÃO
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência em conceder parcial provimento ao recurso e fixando a indemnização devida à requerente pela entidade recorrida em € 5 000,00, acrescida dos juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão recorrida até efectivo e integral pagamento.
Custas pela recorrida
Notifique
Porto, 8 de Maio de 2015
Ass.: Joaquim Cruzeiro
Ass.: Luis Miguéis Garcia
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco |
