| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
JMSAC, titular do Cartão de Cidadão nº …7 ZZ7, NIF …, residente na Rua … Vila Nova de Famalicão, requereu contra o Ministério da Saúde a suspensão de eficácia do acto de 21/11/2016, que, concedendo provimento ao recurso administrativo interposto pelo ora Contra-interessado, anulou a deliberação do Conselho de Administração de 9/3/2016, que homologou a lista de classificação final do Concurso para Assistente Graduado Sénior de Medicina Interna, aberto pelo Aviso nº 11987/2015, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 204, de 19/10/2015.
Indicou, como Contra-interessados, AACO, Médico, residente na Rua …, e o Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., com sede no Largo …, Porto.
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi julgado improcedente o processo cautelar.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Requerente formulou as seguintes conclusões:
1.ª Ao indeferir a diligência de prova requerida pelo Centro Hospitalar do Porto, o Tribunal recorrido violou o disposto no art. 118-5 do CPTA, quer porque não fundamentou devidamente esse indeferimento, quer porque a diligência se mostrava essencial para a boa decisão da causa, quer quanto à ponderação dos interesses em presença, quer quanto à aferição da legitimidade e do interesse em agir do 1.º Contra-Interessado.
2.ª Constituem prejuízos de difícil reparação, agravados pela circunstância de o Recorrente, como Director de Serviço, ter a sua vida profissional muito mais escrutinada do que outros médicos:
a) a despromoção do Recorrente – de Assistente Graduado Sénior para Assistente Graduado –, que não deixaria de ser interpretada, nomeadamente pelos seus colegas, pessoal hospitalar e utentes, como um rebaixamento;
b) o entendimento generalizado de que o facto de o Recorrente voltar a intitular-se, meramente, Assistente Graduado só poderia ser o resultado de alguma espécie de punição;
c) a suspeita de que o Recorrente tinha reivindicado, durante quase um ano, uma categoria que, afinal, não possuía.
3.ª Ao contrário do que se afirma na decisão sob censura, só uma escassa minoria das pessoas que contactam profissionalmente com o Recorrente encarariam a situação de despromoção como uma «situação pendente/não resolvida».
4.ª Por outro lado, a decisão a proferir no processo principal apenas reparará esses danos relativamente ao reduzido número de pessoas que acompanharão o seu desfecho.
5.ª Também a via da repetição do procedimento concursal apontada na sentença em apreço não se mostra adequada a prevenir os prejuízos de difícil reparação invocados, quer em razão da incerteza quanto a esse procedimento e ao seu resultado, quer em virtude do tempo (necessariamente longo) para a sua conclusão.
6.ª Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo incorreu em erro de Direito, por errada aplicação do estatuído no art. 120-1 do CPTA.
Termos em que, no provimento do recurso, deve revogar-se a sentença sob censura e decretar-se a suspensão de eficácia requerida, reunidos que estão os demais requisitos (não apreciados pelo Tribunal a quo), conforme se demonstrou no libelo, que aqui se dá por reproduzido.
O Ministério da Saúde juntou contra-alegações e concluiu assim:
a) A sentença recorrida bem começa por realçar que “A tutela cautelar se caracteriza pela provisoriedade.”
b) E que “cessam quaisquer providências decretadas logo que julgado o processo principal.”
c) Tal acontecendo “na exacta medida em que visam garantir a utilidade da decisão, a proferir no processo principal.”
d) A tutela cautelar também se carateriza “pela sumariedade, uma vez que apenas se exige uma análise meramente perfunctória da situação trazida à lide cautelar.”
e) Bem refere a douta sentença recorrida que “a protecção cautelar só deve ser chamada quando imprescindível à defesa dos interesses envolvidos no processo principal.”
f) E “caso se afigure seguro o êxito da pretensão principal.”
g) Salienta ainda que “a razão de ser das providências cautelares assenta na ideia de indispensabilidade de decretamento de medidas de natureza provisória durante a composição judicial de litígios sempre que a duração do processo cautelar faça perigar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.”
h) Os critérios a observar na decisão judicial sub judice resultam do artigo 120.º do CPTA, na redacção dada pelo decreto-lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro.
i) Para ser decretada a providência tem de se verificar, “desde logo,” o requisito legal de “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.”
j) A existência de periculum in mora é “essencial para o decretamento da providência (…).”
k) Sendo também essencial “(…) reconhecer a existência de uma situação de facto consumado ou um prejuízo irreparável quando, em resultado de um juízo de prognose, se afigure impossível reintegrar, no plano dos factos, os interesses cuja protecção se requer ou de reconstituir a situação trazida a juízo de acordo com a decisão a proferir no processo principal.”
l) Para efectuar o devido juízo de prognose foi importante atender ao “ato cuja suspensão” se requereu “e identificar os interesses cuja protecção se reclama no processo principal.”
m) O ato cuja suspensão o ora Recorrente requereu na providência cautelar é o despacho de 21.11.2016 proferido pela Secretária-Geral do Ministério da Saúde que concordou com o Parecer n.º 103/2016 e anulou a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., que homologara em 9.03.2016, a lista de classificação final do procedimento concursal a que o ora recorrente foi opositor, para Assistente Graduado Sénior de Medicina Interna do referido Centro Hospitalar.
n) O “ato em crise” não “violou os seus interesses legalmente protegidos”, nem o ora Recorrente provou nos autos de providência cautelar a existência de qualquer beliscadura nos ditos interesses.
o) Ao invés do que refere o ora Recorrente, (“pese embora algumas ilegalidades praticadas no procedimento concursal” [a tutela] “não poderia deixar de aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo, salvaguardando a posição que cada opositor assumiu no âmbito desse mesmo procedimento”), deparou-se a tutela com um vício de violação de lei, palmar, porque os membros do júri declararam na ata n.º 2 que não estiveram todos presentes na 1.ª reunião do júri, apesar de constar na ata n.º 1 que estiveram presentes todos os membros do júri e que ali deliberaram sobre “a fixação dos parâmetros de classificação, a sua ponderação, a grelha classificativa e o sistema de valoração final de cada método de selecção”, (cfr. Art.º 8.º, n.º 1 da portaria n.º 207/2011, de 24 de maio, na redacção dada pela portaria n.º 229-A/2015, de 3 de agosto).
p) O recurso administrativo foi presente à tutela para apreciação e decisão e para fazer cumprir o princípio da legalidade que deve nortear a Administração na sua atuação.
q) Não pode a tutela deixar de apreciar e decidir o recurso administrativo, não pode fechar os olhos aos vícios e ao incumprimento da legalidade e sancionar tudo em nome do “aproveitamento do ato”, como defende o Recorrente.
r) Por outro lado, bem refere a sentença recorrida que “não existe qualquer perigo de infrutuosidade de uma sentença de provimento de pedido de anulação, uma vez que o efeito direto constitutivo não é abalado com o passar do tempo.”
s) Isto porque a Administração tem o dever de executar uma sentença favorável que venha a ser proferida e que implicará um processo de reconstituição da situação hipotética actual.
t) Na verdade, caso o despacho de 21.11.2016 venha a ser anulado “a Administração fica obrigada a respeitar o julgado e, se for o caso, a ter que atender à lista de classificação final homologada por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto em 9.03.2016.”
u) Não ficou demonstrada nos autos, e não se verifica, a existência de “perigo de infrutuosidade”, o “perigo de, no plano real, o Requerente não ver acautelados os seus direitos e/ou interesses legalmente protegidos por mero decurso do tempo necessário à decisão do processo judicial principal.”
v) Os prejuízos de difícil reparação que o Recorrente invocou e que importa salvaguardar no período que decorre até à decisão do processo principal foram a “sensação de despromoção, rebaixamento, ou até, de punição, visto que o Requerente deixará de ter a categoria de Assistente Graduado Sénior, que ocupou durante meses, para voltar a ser Assistente Graduado.”
w) Ora, o Recorrente saberá lidar com a “sensação de espera”, até à decisão do processo principal e terá plena consciência de que não existe qualquer “despromoção”, nem “rebaixamento”, pelo exercício dum direito legítimo de impugnação duma deliberação.
x) A invocada “sensação de punição” não tem fundamento pois bem sabe o Recorrente, e todo o Centro Hospitalar, que não cometeu qualquer infração disciplinar, que não é alvo de processo disciplinar e que as sanções disciplinares são apenas as previstas na lei.
y) É que “este alegado prejuízo não passa pelo crivo exigente do periculum in mora.”
z) Critério que “foi legalmente estabelecido para afastar situações que, pese embora legítimas, não se reconduzissem à salvaguarda de uma posição de perigo de emergência, de um dano grave ou de difícil reparação.”
aa) Pelo que, bem decidiu a douta sentença recorrida que “O dano moral invocado não se afigura sequer irreversível.”
bb) Os alegados danos morais não consubstanciam uma “situação de facto consumado” nem “prejuízos de difícil reparação para os interesses que o ora Recorrente pretende proteger no processo principal.”
cc) Tendo concluído que não se verificava preenchido o requisito periculum in mora para a adoção da providência cautelar requerida, bem decidiu a douta sentença recorrida que “(…) o não preenchimento de um pressuposto dita irremediavelmente a improcedência do pedido cautelar, ficando inclusivamente prejudicada a apreciação do fumus boni iuris.”
Termos em que o presente recurso deverá ser julgado improcedente e, em consequência, deverá ser mantida a sentença recorrida, porque assim se fará JUSTIÇA.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
A) O ora Requerente é Médico, especialista em Medicina Interna – cf. Documento de fls. 8 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) O Requerente foi opositor ao concurso para Assistente Graduado Sénior de Medicina Interna, do mapa de pessoal do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., aberto pelo aviso n.º 11987/2015, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 204, de 19/10/2015 – por acordo.
C) O Contra-interessado, Dr. AACO, interpôs recurso administrativo para o Senhor Ministro da Saúde do acto homologatório daquela lista de classificação final – por acordo.
D) A referida impugnação mereceu provimento por parte da Senhora Secretária-Geral do Ministério da Saúde, que proferiu despacho em 21/11/2016, sustentado no Parecer n.º 103/2016, cujo teor, em parte, segue:
[imagem omissa]
– cf. documento de fls. 9 e ss. dos autos/5 e ss. do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) O Requerente tomou conhecimento do despacho de 21/11/2016 por ofício datado de 5/12/2016 – cf. documento de fls. 8-verso dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão proferida em 27/02/2017 que indeferiu a providência cautelar solicitada, por entender que o alegado pelo Requerente não consubstancia situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se pretende proteger com o processo principal.
Na óptica do Recorrente esta enferma de erros de julgamento de direito, quer ao dispensar a realização de qualquer diligência de prova, em alegada afronta ao artigo 118º/5 do CPTA, quer por errada aplicação do estatuído no artº 120º/1 do CPTA.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, atente-se no discurso jurídico fundamentador da sentença:
“A tutela cautelar caracteriza-se pela provisoriedade, visto que cessam quaisquer providências decretadas logo que julgado o processo principal, pela instrumentalidade, na exacta medida em que visam garantir a utilidade da decisão a proferir no processo principal, e pela sumariedade, uma vez que apenas se exige uma análise meramente perfunctória da situação trazida à lide cautelar.
Os critérios da presente decisão judicial resultam do artigo 120.º do CPTA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que entrou em vigor no dia 1/12/2015, sendo certo que actualmente tais critérios se aplicam indistintamente a providências antecipatórias/conservatórias.
Retira-se do aludido artigo 120.º do CPTA que as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Por conseguinte, a protecção cautelar só deve ser chamada quando imprescindível à defesa dos interesses envolvidos no processo principal e caso se afigure seguro o êxito da pretensão principal.
A razão de ser das providências cautelares assenta na ideia de indispensabilidade de decretamento de medidas de natureza provisória durante a composição judicial de litígios sempre que a duração do processo cautelar faça perigar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.
Assim, para adopção da providência tem que haver, desde logo, “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.
Do periculum in mora.
A existência de periculum in mora é, assim, essencial para o decretamento da providência, sendo de reconhecer a existência de uma situação de facto consumado ou um prejuízo irreparável quando – em resultado de um juízo de prognose – se afigure impossível reintegrar, no plano dos factos, os interesses cuja protecção se requer ou de reconstituir a situação trazida a juízo de acordo com a decisão a proferir no processo principal.
Para realizar esse juízo de prognose importa recordar o acto cuja suspensão se requer e identificar os interesses cuja protecção se reclama no processo principal.
Ora, acto cuja suspensão aqui se requer e cuja anulação se irá pretender na acção principal, sem prejuízo de cumulação com outros pedidos não identificados no requerimento inicial, reconduz-se ao despacho de 21/11/2016, proferido pela Secretária-Geral do Ministério da Saúde, o qual, sustentado no Parecer n.º 103/2016, anulou a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., que homologara, em 9/3/2016, a lista de classificação final do procedimento concursal para Assistente Graduado Sénior de Medicina Interna desse mesmo Centro Hospitalar.
Entende o Requerente que o acto em crise violou os interesses seus legalmente protegidos, uma vez que, pese embora algumas ilegalidades praticadas no procedimento concursal, a Entidade Requerida não poderia deixar de aplicar o princípio do aproveitamento do acto administrativo, salvaguardando a posição que cada opositor assumiu no âmbito desse mesmo procedimento.
Ora, por via de um juízo de prognose, o Tribunal está em condições de afirmar que não existe qualquer perigo de infrutuosidade de uma sentença de provimento de pedido de anulação, uma vez que o efeito directo constitutivo não é abalado com o passar do tempo.
O mesmo se diga relativamente ao dever de a Administração executar a sentença, a implicar um processo de reconstituição da situação hipotética actual. Com efeito, em caso de anulação do despacho de 21/11/2016, a Administração fica obrigada a respeitar o julgado e, se for o caso, a ter que atender à lista de classificação final homologada por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto em 9/3/2016.
Por conseguinte, não há perigo de infrutuosidade – perigo de, no plano real, o Requerente não ver acautelados os seus direitos e/ou interesses legalmente protegidos – por mero decurso do tempo necessário à decisão do processo judicial principal.
Alega, porém, o Requerente que importa salvaguardar prejuízos de difícil reparação no período que decorre até à definição da controvérsia, a saber: sensação de despromoção, rebaixamento ou, até, de punição, visto que o Requerente deixará de ter a categoria de Assistente Graduado Sénior, que ocupou durante meses, para voltar a ser Assistente
Graduado.
Ponto é que este alegado prejuízo não passa pelo crivo exigente do periculum in mora.
Este critério foi legalmente estabelecido para afastar situações que, pese embora legítimas, não se reconduzissem à salvaguarda de uma posição de perigo de emergência, de um dano grave ou de difícil reparação.
O dano moral invocado não se afigura sequer irreversível. Seguramente que todos os que contactam com o Requerente terão conhecimento da pendência do processo principal no âmbito do qual se irá discutir a ilegalidade do acto cuja suspensão aqui se requer, pelo que a imagem com que irão ficar é a de uma situação pendente/não resolvida.
A lograr êxito a acção principal, qualquer imagem não correspondente com a realidade será destruída. Mais, a decisão cuja suspensão se requer determina a repetição do procedimento concursal, pelo que a pretensão do Requerente pode até vir a encontrar satisfação fora do esquema da providência pretendida – por exemplo, se ficar graduado em primeiro lugar, ou, pelo menos, ter a virtualidade de minimizar os danos morais aqui invocados.
Por conseguinte, o alegado pelo Requerente não consubstancia situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se pretende proteger com o processo principal.
Considerando que os pressupostos de que depende o decretamento são de preenchimento cumulativo - cf. artigo 120.º do CPTA, o não preenchimento de um pressuposto dita irremediavelmente a improcedência do pedido cautelar, ficando inclusivamente prejudicada a apreciação do fumus boni iuris - probabilidade de êxito da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como dos interesses em confronto ou da necessidade e/ou adequação de decretamento de qualquer providência com natureza cautelar.”X Vejamos:
É univocamente entendido pela doutrina e foi consagrado pela lei adjectiva e pela jurisprudência que o âmbito do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, pelo respectivo recorrente, não podendo o tribunal de recurso conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Ora, dispõe o artigo 112º/1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
A redacção deste artigo, na sua parte final, expressa o propósito essencial da tutela cautelar, que se reconduz a assegurar a utilidade da lide principal, ou seja, salvaguardar o efeito útil de uma sentença a proferir em sede de acção principal, que pela sua cognição plena poderá comportar um período mais longo até ser definitivamente decidida.
Tal equivale a dizer que a providência cautelar está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão do requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto ocorrem ou não.
Deste modo, o julgador, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da acção principal, terá de indagar e ajuizar se existem ou não razões para temer que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem à reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redacção actual, dada pelo DL 214-G/2015, de 2 de outubro, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva (condizente com a formulação que na redacção anterior se encontrava plasmada na al. c) do n° 1 do artº 120° do CPTA)
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120°/1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma forte probabilidade de procedência da pretensão principal.
A “formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redacção do n. ° 1 do artigo 120. ° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma maior rigidez ao conceito. Assim, do direito convocável para subsumir os factos descritos, tem de ser possível chegar-se à probabilidade do êxito da acção; tem de se verificar uma aparência de que o requerente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa.
Como refere a Prof. Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da “intensificação da cognição cautelar”, ou seja, duma “apreciação mais profunda e intensa da causa” - (em Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66/68).
A apreciação judicial sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita ao tribunal acreditar na probabilidade do êxito da pretensão principal. Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade evidente.
Este receio não é um mero elemento subjectivo e tem que ter suporte em dados de facto que, sob um crivo objectivo, apontem no sentido de verosimilhança quanto aos alegados efeitos perniciosos das normas suspendendas.
Na verdade, face ao CPTA de 2015, as providências cautelares serão deferidas, desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: i) fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).
Acresce que, tal como já ocorria no regime anterior, a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa e, ademais, a concessão da providência cautelar depende da invocação e demonstração de factos donde se conclua pela verificação dos supra aludidos requisitos, sendo que incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar e provar a matéria de facto integradora do periculum in mora (através de factos ou circunstâncias suficientemente determinadas que, segundo um juízo de normalidade e pelas regras de experiência comum, abarquem a situação de perigo justificativa da concessão da medida pretendida) não podendo o tribunal substituir-se, a não ser na atendibilidade de factos instrumentais que resultem da instrução e discussão.
Cabe, pois, ao Requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão, incluindo dos factos que integram o requisito do periculum in mora. E cabe ao Requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Requerente bem como a matéria de impugnação - artºs 342º/2 do CC e 487º e 516º, estes do CPC.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo, os factos notórios ou de conhecimento geral - artºs 264º, 514º e 664º/2ª parte, do CPC.
Estas asserções não foram postas em causa pelo CPC de 2015 que, no seu nº 1, consagra o princípio do dispositivo, em relação aos factos essenciais que constituem a causa de pedir, e, no seu nº 2, à sombra do princípio da aquisição, permite ao julgador que tome em consideração os factos instrumentais e, outrossim, os que constituam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado, desde que tais factos resultem da instrução da causa. Mas essa possibilidade está sempre condicionada pela prévia alegação desses factos essenciais e, obviamente, pela necessidade da sua atendibilidade e ponderação pelo julgador, o que equivale a dizer, pela sua relevância para a decisão a proferir.
Voltando ao caso em concreto, insurgiu-se o Recorrente contra a dispensa da realização da diligência requerida pelo Contrainteressado Centro Hospitalar do Porto, E.P.E. (cfr. a conclusão 1ª).
Porém, sem razão.
Como é sabido, nos meios cautelares, a produção de prova testemunhal, pericial (ou outra), está na inteira disponibilidade do tribunal, ou seja, apenas terá lugar quando este a considere necessária (cfr. os artigos 118°/3 do CPTA e 367°/1 do CPC).
Está, pois, em causa o princípio do inquisitório na busca da verdade material, que caracteriza a justiça cautelar.
Do conteúdo desta norma extrai-se que o julgador, na averiguação da verdade material, não está limitado aos meios de prova requeridos pelas partes. Isto significa que o julgador poderá ordenar diligências de prova que não lhe foram requeridas, desde que as considere necessárias, e também, que poderá recusar diligências de prova que lhe foram requeridas, desde que as repute dispensáveis - igual princípio norteia a tramitação processual das providências cautelares cíveis, conforme decorre do artigo 386°/1 do CPC. É que o legislador concebeu as providências cautelares como medidas de natureza instrumental e provisória, tramitadas em processo de carácter sumário, adequado à celeridade necessária à efectivação da tutela em causa.
É, pois, claro que, ao contrário do que pretende o Recorrente, para a prolação da decisão cautelar, não se exige uma prova total, como é e deve ser exigida para a decisão da acção principal que, esta sim, exige uma avaliação/indagação muito mais cuidada e aprofundada.
Dito de outro modo, ao contrário do que aduz o Recorrente, o tribunal a quo não tinha que esgotar o dever inquisitório, na precisa medida em que se está no quadro de um processo cautelar e, consequentemente, de uma decisão célere, sumária e perfunctória.
No caso dos autos, o tribunal entendeu, expressa e inequivocamente, que, para a decisão a proferir, tendo em conta as soluções de direito plausíveis, não se mostravam necessários outros meios de prova, para além da documental já contida nos autos, sendo inúteis outras indagações e, nesta sequência, dispensou a respectiva produção.
Ficou, pois, patente o juízo de desnecessidade de qualquer outro meio de prova para a formação da convicção sumária do julgador, ilação que se secunda.
Acresce, ainda, que a realização da diligência preterida pelo TAF a quo nem sequer foi requerida pelo ora Recorrente, mas sim, pelo Contrainteressado Centro Hospitalar do Porto, como bem salienta a Senhora PGA.
De resto, o Recorrente não demonstrou, nem se vislumbra, a necessidade de efectivação dessa diligência, ou que a mesma fosse passível de ditar um desfecho diverso ao processo cautelar.
Tal denota o acerto da não abertura de uma fase de produção de prova.
Desatende-se, assim, esta argumentação.
E o que dizer da restante?
Como se viu, o acto cuja suspensão o aqui Recorrente requereu é o despacho de 21/11/2016 proferido pela Secretária-Geral do Ministério da Saúde que concordou com o Parecer nº 103/2016 e anulou a deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto, E.P.E., que homologara, em 09/03/2016, a lista de classificação final do procedimento concursal para Assistente Graduado Sénior de Medicina Interna de referido Centro Hospitalar.
Ora, não tem razão o Recorrente ao entender, como entendeu, “que o ato em crise violou os seus interesses legalmente protegidos, uma vez que, pese embora alguma ilegalidades praticadas no procedimento concursal,” a tutela “não poderia deixar de aplicar o princípio do aproveitamento do ato administrativo, salvaguardando a posição que cada opositor assumiu no âmbito desse mesmo procedimento.”
Como assinalado na decisão recorrida, por via dum juízo de prognose”, estava “em condições de afirmar que não existe qualquer perigo de infrutuosidade de uma sentença de provimento de pedido de anulação, uma vez que o efeito direto constitutivo não é abalado com o passar do tempo.”
Isto porque a Administração tem o dever de executar uma eventual sentença favorável que venha a ser proferida, que implicará um processo de reconstituição da situação hipotética actual.
Efectivamente, caso o despacho de 21/11/2016 venha a ser anulado, a Administração fica obrigada a respeitar o julgado e, se for o caso, a ter que atender à lista de classificação final homologada por deliberação do Conselho de Administração do Centro Hospitalar do Porto em 09/03/2016.
Donde, como bem entendeu a sentença, não se verifica a existência de “perigo de infrutuosidade - perigo de, no plano real, o Requerente não ver acautelados os seus direitos e/ou interesses legalmente protegidos - por mero decurso do tempo necessário à decisão do processo judicial principal.”
Vejamos agora que prejuízos de difícil reparação invocou o Recorrente, que importa salvaguardar no período que decorre até à decisão do processo principal: a “sensação de despromoção, rebaixamento, ou até, de punição, visto que o Requerente deixará de ter a categoria de Assistente Graduado Sénior, que ocupou durante meses, para voltar a ser Assistente Graduado.”
Não nos parece que assim seja; é que o Recorrente saberá lidar com a “sensação de espera”, até à decisão do processo principal e terá plena consciência de que não existe qualquer “despromoção”, nem “rebaixamento”, pelo exercício dum direito legítimo de impugnação duma deliberação.
Também não colhe a sua leitura de “sensação de punição”, na medida em que bem sabe que não cometeu qualquer infração disciplinar, que não é alvo de processo disciplinar e que as sanções disciplinares estão previstas na lei, são aquelas e mais nenhumas, como aliás, observa o ora Recorrido.
Assim, a sentença recorrida concluiu, e bem, que “(…) este alegado prejuízo não passa pelo crivo exigente do periculum in mora.”
Na verdade, “Este critério foi legalmente estabelecido para afastar situações que, pese embora legítimas, não se reconduzissem à salvaguarda de uma posição de perigo de emergência, de um dano grave ou de difícil reparação.”
Por seu turno, bem entendeu o tribunal a quo que “O dano moral invocado não se afigura sequer irreversível.”
A sentença explicou com clareza toda a situação: “Seguramente que todos os que contactam com o Requerente terão conhecimento da pendência do processo principal no âmbito do qual se irá discutir a ilegalidade do acto cuja suspensão aqui se requer, pelo que a imagem com que irão ficar é a de uma situação pendente/não resolvida. A lograr êxito a acção principal, qualquer imagem não correspondente com a realidade será destruída. Mais, a decisão cuja suspensão se requer determina a repetição do procedimento concursal, pelo que a pretensão do Requerente pode até vir a encontrar satisfação fora do esquema da providência pretendida - por exemplo, se ficar graduado em primeiro lugar, ou, pelo menos, ter a virtualidade de minimizar os danos morais aqui invocados.”
O alegado pelo Requerente não consubstancia, pois, situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se pretende proteger com o processo principal.
Por fim, após se ter concluído que não se verificava preenchido o requisito periculum in mora para a adopção da providência cautelar requerida bem se decidiu que “(…) o não preenchimento de um pressuposto dita irremediavelmente a improcedência do pedido cautelar, ficando inclusivamente prejudicada a apreciação do fumus boni iuris - probabilidade de êxito da pretensão formulada ou a formular no processo principal, bem como dos interesses em confronto ou da necessidade e/ou adequação de decretamento de qualquer providência com natureza cautelar.”
Em suma:
-os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
-a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
-a apreciação judicial dos requisitos em presença deve ser feita em moldes de summario cognitio, materializada num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios;
-o tribunal a quo indeferiu a providência por não reputar demonstrados os respectivos pressupostos;
-e, face ao juízo a adoptar nesta sede, que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos;
-é que, por um lado, é seguro que a situação vertente não é de molde a configurar uma situação de facto consumado, na medida em que através da acção principal o ora Recorrente pode obter a anulação do acto administrativo suspendendo, com as inerentes e legais consequências, o que equivale a dizer que a situação de facto e de direito poderá ser totalmente reintegrada, apesar do indeferimento da providência cautelar, e que tudo poderá regressar ao estado anterior ao da prolação do referido acto;
-e, por outro lado, o Recorrente não logrou comprovar a existência, em concreto, de quaisquer danos ou prejuízos de difícil reparação advindos da não adopção da presente providência ou, pelo menos, a verificação de um directo e necessário nexo causal entre esses eventuais danos e o não decretamento da pretendida suspensão de eficácia do acto, sendo que os prejuízos morais alegados são meramente hipotéticos.
Afastados que estão os erros de julgamento de direito imputados à sentença posta em crise, ela será mantida na ordem jurídica.
Logo, improcedem as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 09/06/2017
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Rogério Martins |
