| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
SAC, SA, contribuinte nº 5…01, com sede na Curia, 3780-541, Tamengos, propôs acção administrativa especial (de impugnação do despacho do Director Geral da Energia e Geologia que lhe concedeu o prazo de 60 dias para proceder à assinatura do contrato de concessão, sob pena de revogação do Alvará e extinção da concessão, notificado em 7 de abril de 2008) contra o Ministério da Economia e da Inovação, com sede na Rua da Horta Seca, nº 15, em Lisboa, pedindo:
1. A anulação do despacho do Director Geral da Energia e Geologia que lhe concedeu 60 dias para assinar um contrato administrativo de concessão, sob pena de revogação do seu alvará;
2. O reconhecimento do seu direito à perpetuidade da concessão a consagrar no novo contrato;
Ou
3. O reconhecimento do seu direito a um prazo de concessão de 90 anos prorrogável por 2 períodos de 20 anos cada;
Ou
4. Que se condene o Réu a pagar-lhe uma indemnização pela alteração unilateral dos elementos essenciais da concessão, onde se inclui o prazo.
Por acórdão proferido pelo TAF de Aveiro foi julgada improcedente a acção.
Deste vem interposto recurso.* Alegando, a Autora concluiu:
1ª) É manifesta a procedência do presente recurso de apelação porquanto, salvo o devido respeito, o acórdão recorrido padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto;
2ª) Pois não deu como provada matéria alegada pela Autora, não impugnada pelo Réu e provada por documentos juntos pela Autora, alguns deles constantes, igualmente do processo instrutor;
3ª) Devendo, assim, os factos constantes dos artigos 3º, 4º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 16º,17º,18º, 21º, 22º, 26º da p.i., devidamente adaptados nos termos propostos supra, ser aditados à matéria de facto dada como provada;
3ª) Acresce que, sentença recorrida, não procede à correcta interpretação e aplicação das disposições legais e constitucionais aplicáveis;
4ª) Da evolução legislativa do regime jurídico das concessões de exploração de águas minero-medicinais resulta que inicialmente previa as águas mineromedicinais e respectivas nascentes eram objecto de propriedade privada;
5ª) O Código Civil de Seabra admitiu a possibilidade de imposições e restrições de natureza administrativa, prevendo que nesse caso, as restrições aos direitos de natureza privada dariam lugar ao pagamento de indemnizações aos seus titulares;
6ª) Com o Decreto de 30 de Setembro de 1892, o aproveitamento dos depósitos das substâncias minerais estava dependente de autorização do Governo que assumiria a forma de alvará ou de contrato de concessão consoante se tratasse de águas inseridas no domínio público ou no domínio particular, sendo certo que tal autorização assumia sempre carácter perpétuo;
7ª) Com a entrada em vigor do Decreto nº 5 787-F, de 10 de Maio de 1919, são integradas no domínio público do Estado as nascentes de águas mineromedicinais cuja exploração podia ser entregue a particulares através de titulo definitivo, tendo-se dado, assim, com o referido Decreto nº 5 787-F, de 10 de Maio de 1919, uma autêntica expropriação dos direitos dos até então proprietários privados das nascentes de águas minerais, devendo entender-se, em nossa opinião, que tal expropriação conferia, por efeito do disposto no artigo 445º do Código de Seabra, direito ao pagamento de indemnização pelos prejuízos resultantes desta regulação administrativa;
8ª) A generalidade dos diplomas que foram sendo publicados sobre esta matéria previram a salvaguarda dos títulos de concessão anteriormente emitidos;
9ª) O regime descrito manteve-se, na essência, até à entrada em vigor dos Decretos-lei nºs 86/99 e 90/90, de 16 de Março que vêm estabelecer que a exploração das nascentes de águas mineromedicinais é feita através de contrato de concessão temporalmente limitado;
10ª) Ao contrário do que sucede para a generalidade das concessões, os diplomas em causa não contêm a imposição de pagamento de uma taxa como contrapartida pela concessão, não obstante preverem a possibilidade de inclusão, no contrato de concessão, como obrigação do concessionário, do pagamento de compensações ao Estado (artigo 20º, al. d), ponto II do Decreto-lei nº 86/90);
11ª) Os diplomas em causa também não definem um prazo de duração mínimo ou máximo para as concessões;
12ª) De todo o exposto resultam, como alterações mais significativas decorrentes destes diplomas em relação ao regime anterior à sua vigência:
a. a alteração da natureza do título jurídico-administrativo de atribuição da exploração – de licença para contrato de concessão;
b. o estabelecimento da duração limitada da concessão por contraposição ao carácter perpétuo resultante dos diplomas anteriores, ainda que sem definição de um prazo máximo para as concessões;
c. a previsão da atribuição de compensações ao Estado pelos concessionários ainda que com natureza meramente facultativa;
d. Atenta a existência das múltiplas concessões anteriores à entrada em vigor dos diplomas em análise – algumas delas com mais de um século de existência como a da Autora - o legislador expressamente consagrou um regime transitório aplicável às concessões pré-existentes.
13ª) O artigo 46º do Decreto-lei nº 90/90 veio dispor que “O regime das concessões existentes passará a ser o previsto neste diploma, devendo ser celebrados os respectivos contratos, sem prejuízo dos direitos adquiridos” e que “será concedido, em casos justificados, o regime de adaptação que se mostre indispensável”;
14ª) Por seu turno, dispõe o artigo 58º do Decreto-Lei nº 86/90 que: “os titulares dos direitos adquiridos ao abrigo da legislação anterior ao Decreto-lei nº 90/90, de 16 de Março, serão notificados pela Direcção-Geral para a celebração dos contratos previstos no mesmo diploma legal” e que “serão respeitados os direitos adquiridos e concedido o período de adaptação que se mostrar justificado pelas circunstâncias de cada caso concreto”;
15ª) Estas disposições resolvem, assim, directamente, os problemas decorrentes da sucessão de leis, ou seja, constituem disposições de direito transitório, nos termos das quais o novo regime fixado aplica-se para o futuro mas abrange também as situações constituídas no passado e que subsistem à data da entrada em vigor, que devem ser adaptadas de acordo com a nova disciplina;
16ª) Das disposições citadas resulta que:
a. as concessões anteriores passam a reger-se pelos Decretos-lei nºs 86/90 e 90/90;
b. ficam, no entanto, salvaguardados os direitos adquiridos;
c. é concedido um período de adaptação a definir em cada caso concreto de acordo com as respectivas circunstâncias específicas.
17ª) A previsão da salvaguarda dos direitos adquiridos constitui, como se sabe, um corolário do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos, ínsitos no Estado de Direito Democrático;
18ª) O respeito pelos direitos adquiridos constitui em si mesmo um limite ou parâmetro de interpretação das normas jurídicas e não pode deixar de atender ao conteúdo essencial de um determinado direito previamente constituído;
19ª) A comparação dos regimes de concessão de exploração de recursos geológicos deverá, pois, perspectivar-se sob um modelo de análise essencialmente material, só secundariamente relevando o que respeita ao modo, forma e instrumento jurídico de atribuição. Com efeito, seja por alvará seja através de contrato administrativo o que releva, essencialmente, será o complexo dos direitos e obrigações do concessionário, gerais, resultantes da lei, e especiais, fixados para cada concessão específica, interessando aqui, muito particularmente, o prazo de concessão e as condições de rescisão;
20ª) Assim, para efeitos apuramento do conceito de direitos adquiridos relevante será apenas ensaiar uma aproximação ao modelo previsto para disciplinar as situações abrangidas pela transição de regimes, interpretando o conceito-chave utilizado como núcleo de ponderação para as situações de passado - "sem prejuízo dos direitos adquiridos" - conforme estipula o artigo 46º, nº 2 do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março;
21ª) Ou seja, o princípio do respeito pelos direitos adquiridos não é um princípio de teor meramente formalista não podendo entender-se, no caso concreto, que o mesmo respeita apenas à manutenção da concessão e não também ao seu conteúdo;
22ª) “Salvaguarda dos direitos adquiridos” tem que ser algo mais do que salvaguarda das concessões anteriores à data da entrada em vigor dos diplomas, pelo que Direitos adquiridos, para efeitos da disposição transitória do artigo 46º, nº 1 do Decreto-Lei nº 90/90, de 16 de Março, serão, assim, não apenas as situações jurídicas em que estavam investidos os titulares de concessões para exploração de recursos geológicos nos termos do respectivo alvará de concessão (situações jurídicas subjectivas), mas também os elementos essenciais que permitem caracterizar tal situação jurídica subjectiva e distingui-la das que são objecto de regulamentação pelo novo regime;
23ª) Dito de outro modo, as disposições transitórias do novo regime jurídico pretendem, inequivocamente, ressalvar não apenas a aquisição do direito de concessão mas também as principais condições específicas que moldavam e acompanhavam o próprio direito;
24ª) Deve, por isso, entender-se que o conceito de direitos adquiridos neste contexto se refere ao conteúdo do direito de concessão, ou seja, às suas condições e termos e não apenas à existência do direito de exploração, em abstracto;
25ª) Ora, atendendo ao conteúdo das concessões pré-existentes – condições constantes do título e condições legais – e às principais alterações introduzidas por virtude dos Decretos-lei 86/90 e 90/90 supra identificados não pode deixar de entender-se que o legislador pretendeu salvaguardar, precisamente, o conteúdo essencial dos anteriores direitos de exploração e as suas principais condições, em especial, a perpetuidade da concessão;
26ª) Ao contrário do que parece pressupor o Réu, a perpetuidade em si mesma não atenta contra o interesse público, na medida em que a administração mantém a faculdade de rescindir o contrato quando o mesmo se revele incompatível com o interesse público actual, nos termos gerais estabelecidos na alínea c) do artigo 180º do Código do Procedimento Administrativo, além de continuar a deter o poder de resgate da concessão, nos termos previstos no artigo 36º do Decreto-lei nº 86/90;
27ª) Apesar de a regra, actualmente, ser a da concessão de uso privativo dos bens dominiais por determinado prazo pré-definido, admite-se a existência de situações de uso perpétuo que nalgumas situações estão legalmente previstas, nomeadamente, o artigo 1386º, nº 1, al. e) do Código Civil que fala “águas públicas concedidas perpetuamente para regas ou melhoramentos agrícolas” e o caso dos jazigos e sepulturas que são unanimemente considerados situações de concessões perpétuas;
28ª) Não podendo afirmar-se a incompatibilidade entre a dominialidade e a perpetuidade das concessões, a análise tem então que ser feita nos seguintes moldes: aplicando a doutrina da protecção dos direitos adquiridos importa avaliar se a protecção da confiança no caso em análise implica a manutenção da perpetuidade visto ser essa a solução com que os destinatários poderiam razoavelmente contar;
29ª) No caso concreto é manifesta a violação da confiança e das legítimas expectativas da Autora, pois o regime da perpetuidade foi o que vigorou ao longo de mais de um século e foi o regime que se manteve mesmo depois da dominialidade dos recursos geológicos e minerais;
30ª) Com efeito, e como referido supra, mesmo depois da publicização da propriedade das nascentes de águas minerais, o legislador continuou a entender que as concessões seriam perpétuas ou definitivas, assim se mantendo até à entrada em vigor dos Decretos-lei nºs 86/90 e 90/90. Sendo certo que esta solução não é sequer repudiada pelo texto constitucional que a este propósito é totalmente omisso;
31ª) Do acórdão recorrido parece resultar que a própria ideia de publicização do domínio hídrico, e os interesses ambientais ligados ao seu carácter não renovável, justificariam, in casu, o afastamento da protecção da confiança que a Autora depositou no regime de perpetuidade da concessão;
32ª) No entanto, essa publicitação é, como se disse, muito anterior aos Decretos-Lei nºs 86/90 e 90/90, não podendo, pois, ser esse o interesse constitucionalmente protegido prevalecente, exigido na jurisprudência do Tribunal Constitucional.
33ª) Note-se, aliás, que, relativamente aos recursos hídricos a única protecção resultante do texto constitucional é a que decorre em termos gerais para os recursos naturais da al. d) do artigo 66º da CRP, assente na promoção do aproveitamento racional dos mesmos e na salvaguarda da sua capacidade de renovação e estabilidade ecológica.
34ª) Princípios que em nada ficam afectados pela manutenção da perpetuidade das concessões anteriores aos Decretos-Lei 86/90 e 90/90, podendo os mesmos ser assegurados por disposições, legais ou contratuais, de natureza regulatória que regulem o uso e a gestão dos recursos pelos concessionários.
35ª) Também do preâmbulo do Decreto-Lei nº 90/90, no qual se faz o enquadramento das alterações legislativas introduzidas pelo mesmo diploma, não se retira uma qualquer ligação e muito menos dependência entre a questão do prazo/perpetuidade dos títulos anteriores à sua entrada em vigor e a necessidade de aproveitamento racional dos recursos naturais.
36ª) Mesmo em face da evolução legislativa de que se deu nota supra, terá sempre que entender-se que os destinatários das novas normas não podiam razoavelmente contar com a transformação dos elementos essenciais das suas concessões ao ponto de “desaparecer” o elemento perpetuidade com que sempre contaram durante mais de um século e que nem dos diplomas legais que vieram alterar o regime jurídico nem da Constituição decorre qualquer interesse público prevalecente, e muito menos com protecção constitucional, que, em termos de princípio de proporcionalidade, seja incompatível com o regime de perpetuidade ou com o estabelecimento do prazo de vigência do contrato proposto pela Autora, muito mais justo e proporcional do que aquele que resulta do acto impugnado nos autos.
37ª) Acresce que, nem mesmo posteriormente foi legalmente estipulado qualquer prazo limite às concessões como sucedeu, por exemplo, com as concessões de recursos hídricos que passaram a ter um prazo legal máximo de 75 anos em virtude do Decreto-lei nº 226-A/2007 de 31 de Maio;
38ª) Por outro lado, situações há em que o prazo de concessão é claramente superior a 50 anos como é o caso das estradas recentemente concessionadas à EP, S.A.. Aliás, independentemente da legalidade do procedimento de alteração do prazo inicialmente previsto para esta concessão, o certo é que o prazo inicialmente previsto no diploma que aprovou o contrato de concessão era de, praticamente 92 anos, e na resolução de Conselho de Ministros que redefiniu tal prazo, este é de 75 anos;
39ª) Em suma, não existe um critério definido na lei quanto à duração das concessões e à sua compatibilização com o interesse público, devendo tal duração ser estipulada, caso a caso, de acordo com o interesse público subjacente à concessão, à ponderação entre o interesse público e o interesse privado e aos demais princípios que regem as relações jurídico-administrativas;
40ª) Ou seja, em rigor, e em termos conceptuais, poderão ser estipulados prazos iguais ou superiores a 100 anos o que, em termos práticos, em nada difere de uma concessão definitiva;
41ª) Em qualquer caso, mesmo admitindo que os novos contratos de concessão terão necessariamente que conter um prazo de duração, não se vê porque razão tal prazo tem de ser de 50 anos como alega a DGGE e consta da minuta de contrato que se pretende que a Autora assine sob pena de revogação do alvará. Pois, como referido supra, existem no ordenamento jurídico português inúmeros casos de concessões com prazo superior;
42ª) Em qualquer caso, atendendo ao espírito da lei e à salvaguarda dos direitos adquiridos, o mesmo prazo teria, por imperativos constitucionais decorrentes também do princípio da igualdade – na sua vertente de tratamento diferenciado de situações diferentes e do princípio da proporcionalidade – que ser substancialmente mais alargado do que o prazo contratualmente previsto para as novas concessões outorgadas após a entrada em vigor do novo regime jurídico da exploração das águas mineromedicinais;
43ª) Com efeito, se, para os contratos de concessão outorgados posteriormente à entrada em vigor dos Decreto-lei 86/90 e 90/90 foi estabelecido um prazo de 50 anos renovável por dois períodos sucessivos de 20 anos (num total de vigência de 90 anos), então, necessariamente se terá que concluir, atendendo à lógica dos direitos adquiridos e aos referidos princípios da igualdade e proporcionalidade, que o prazo das concessões constituídas antes da entrada em vigor daqueles diplomas terá que ser substancialmente maior;
44ª) Os princípios da tutela da confiança, da proporcionalidade e da igualdade na vertente de tratamento diferente do que é diferente, levam irremediavelmente a concluir que a Autora tem direito a que o contrato de concessão seja celebrado por um prazo superior aos das concessões posteriores à entrada em vigor dos Decretos-lei nºs 86/90 e 90/90.
45ª) Ou seja, em obediência aos princípios da igualdade e da proporcionalidade, o prazo de duração do novo contrato a celebrar com a Autora nunca poderá ser inferior a 90 anos prorrogáveis por dois períodos sucessivos de 20 anos.
46ª) Assim não se entendendo, e concluindo-se que a Autora se encontra vinculada ao prazo definido no despacho impugnando – o que em mera hipótese e por dever de patrocínio de pondera - sempre se dirá que, o Estado não poderá impor um alteração de um elemento determinante da relação jurídica contratual sem indemnizar pelos prejuízos daí decorrentes.
47ª) Ao impor a modificação do contrato, seja com fundamento em alteração legislativa, seja com fundamento na sua avaliação do interesse público em cada momento, a entidade pública frustra as expectativas económico-financeiras do co-contratante. Terá, por isso, que o indemnizar.
48ª) Os prejuízos decorrentes da referida alteração contratual unilateral, pela complexidade das operações envolvidas e por ainda não estar determinado qual o prazo a que ficará subordinada a concessão, ainda não se encontram integralmente apurados, pelo que a sua liquidação será efectuada em execução de sentença nos termos do disposto no artigo 569º do Código Civil e no artigo 471º, nº1 al. b) e nº 2 do Código do Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA.
49ª) Em suma, o acórdão recorrido violou os artigos 22º e 46º do Decreto-lei nº 90/90 e os artigos 58º e 24º do Decreto-Lei nº 86/90, bem como os princípios da protecção da confiança e os princípios da igualdade e da proporcionalidade, todos constitucionalmente consagrados, respectivamente nos artigos 2º, 13º e 18º da Constituição.
NESTES TERMOS,
Deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, revogando-se a acórdão recorrido e, em consequência, deve:
A) Anular-se o despacho, assinado por CAC “Pel’o Director-Geral da Direcção Geral de Energia e Geologia”, que concedeu à Autora o prazo de 60 dias para proceder à assinatura do contrato de concessão proposto pela DGGE sob pena de “revogação do Alvará e extinção da concessão”;
B) Reconhecer-se o direito da Autora à perpetuidade da concessão, a consagrar no novo contrato a outorgar ou, pelo menos, o direito a um prazo não inferior a 90 anos prorrogáveis por dois períodos sucessivos de 20 anos cada.
C) Assim não se entendendo, condenar-se o Réu no pagamento da indemnização devida pela alteração unilateral de um dos elementos essenciais da concessão – o prazo de vigência – em montante a liquidar em sede de execução de sentença nos termos do disposto no artigo 569º do Código Civil e no artigo 471º, nº1 al. b) e nº 2 do Código do Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA.
Só assim se entendendo
SERÁ CUMPRIDO O DIREITO
E FEITA JUSTIÇA* O Réu juntou contra-alegações, concluindo:
a) Alega a recorrente que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento quanto à matéria de facto, bem como que não procedeu à correta interpretação das disposições legais e constitucionais aplicáveis, violando os artigos 22.º e 46.º do Decreto-Lei n.º 90/90, os artigos 58.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 86/90, e ainda os princípios da proteção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade consagrados, respetivamente, nos artigos 2.º, 13.º e 18.º da CRP;
b) Contudo, não lhe assiste razão;
c) Não existe matéria de facto que careça de ser aditada à matéria dada por provada;
d) Alguns dos factos referidos pela Recorrente nos artigos da p.i. foram contraditados na contestação e os demais factos que não tenham sido impugnados não carecem, expressamente, de o ser, conforme decorre do n.º 4 do artigo 83.º do CPTA, não tendo aplicabilidade o artigo 490.º, n.º 2, do CPC;
e) Também não ocorre qualquer erro de interpretação dos artigos 22.º e 46.º do Decreto-Lei n.º 90/90, nem dos artigos 58.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 86/90, nem violação dos princípios da proteção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade consagrados na CRP;
f) Aliás, salvo melhor opinião, as alegações de recurso limitam-se a reiterar a tese sustentada na p.i., não logrando demonstrar os vícios assacados ao acórdão recorrido;
g) Com exceção da concessionária ora recorrente e uma outra, todas as concessões que estavam outorgadas em 16 de março de 1990, sofreram já as devidas adaptações à lei vigente, tendo os respetivos alvarás sido substituídos pelos contratos de concessão de concessão tendo sido fixado de um prazo contratual, com um período inicial de 50 anos, prorrogado por dois períodos sucessivos de 20 anos cada;
h) A celebração de contrato nos termos pretendidos pela recorrente, além de ir contra a lei vigente (aplicável ao caso em apreço), sempre seria violador do princípio da igualdade e da proporcionalidade, criando uma situação de desvantagem para com as restantes concessionárias;
i) O período de adaptação que a recorrente pretende não consubstancia igualmente argumento suficiente para prolação de um juízo favorável aos pedidos formulados, dado o lapso temporal já decorrido sobre a alteração legislativa em questão - 22 anos – o que configura tempo suficiente para que a recorrente, se tenha adaptado à nova legislação;
j) O anterior regime foi revogado, aplicando-se imediatamente o novo regime legal, sendo previsto um regime de transição, nos termos do qual se prevê uma proteção de direitos adquiridos, os quais abrangem o direito dos concessionários, à exploração dos recursos nos termos da lei e do contrato, ou seja, quem adquiriu o direito de explorar ao abrigo da legislação anterior, mantém esse direito ao abrigo da nova legislação, tal como sucede com o direito à exploração na área territorial concedida para o exercício da atividade, adquirido ao abrigo da lei anterior e concedido por via do alvará, enquanto título aquisitivo desse direito;
k) O direito à celebração de um contrato perpétuo não está englobado no conceito de direitos adquiridos, pois remete diretamente para a disciplina e conteúdo da relação de concessão, pelo que, em consequência não será de admitir a duração ilimitada do contrato de concessão conforme pretende a recorrente;
l) Ao invés, o prazo de vigência do contrato é elemento essencial do contrato administrativo a celebrar, havendo que fixar um prazo de acordo com o regime legal aplicável;
m) Assim, e em consequência, quanto ao pedido indemnizatório não só o Recorrido se limita a respeitar a lei, numa atuação vinculada, como a Recorrente, não logra demonstrar os pressupostos de facto e de direito e respetivos fundamentos em que alicerça o pedido indemnizatório;
n) Não existe qualquer violação de direitos ou ato ilegal;
o) Deve, pois, ser celebrado contrato de concessão nos termos da lei vigente, sendo que não existe motivo atendível, nem se encontram preenchidos quaisquer dos pressupostos indispensáveis, para o reconhecimento do direito a indemnização;
p) Por outro lado, foi a lei corretamente interpretada e aplicada, não padecendo a decisão em causa de vício, pelo que bem andou o acórdão recorrido ao decidir como decidiu, absolvendo o R. dos pedidos.
Termos em que, deve o presente recurso ser julgado improcedente, mantendo-se o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, como é de
JUSTIÇA!* O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1. Em 27 de Dezembro de 1902 é subscrito documento timbrado de “Ministério das Obras Públicas, Commercio e Industria” onde consta, em especial “... Eu El Rei faço saber aos que este meu alvará virem que, tendo-me sido apresentado o requerimento CAC pede lhe seja concedida licença para explorar as nascentes das águas minero-medicinais denominadas da Curia, situadas na freguesia de Tamengas, concelho de Anadia, districto de Aveiro; Vistos os documentos por onde se mostra ter a requerente os preceitos estabelecidos no artigo 5.º do decreto com força de lei de 30 de Setembro de 1892 que regula o aproveitamento das nascentes de águas minero-medicinais e a exploração dos estabelecimentos anexos; Tendo sido ouvidos o Conselho Superior de Hygiene Publica; Hei por bem, conformando-se com a mencionadas consultas, conceder definitivamente por tempo ilimitado à CAC, licença para explorar as nascentes de águas minero-medicinais denominadas da Curia, situadas na freguesia a todos os encargos e obrigações impostas pelo mencionado decreto com força de lei de 30 de Setembro de 1832 e a todas as leis e regulamentos que de futuro vieram a ser promulgados, devendo executar o projecto proposto com as modificações que foram superiormente ordenadas. (...) este vae por mim assinado e selado com o sêllo das armas (...) Paço, aos 31 de Dezembro de 1902. El Rei – Manuel Francisco de Vargas. Alvará pela qual Vossa Magestade ha por bem conceder definitivamente por tempo ilimitado, à CAC licença para explorar as nascentes de águas minero-medicinais denominadas de Curia (...);
(Facto Provado por documento, de fls. 118 – 123 dos autos)
2. Em 13 de Dezembro de 2000 e proferido despacho pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Economia em documento timbrado de “Instituto Geológico e Mineiro. Ministério da Economia”, ali constando “... Autorizo a celebração do presente contrato de concessão, nos termos e com os fundamentos expostos. Aprovo a minuta do contrato proposto...”;
(Facto Provado por documento, de fls. 149 do PA)
3. Em 22 de Janeiro de 2001, é proferido despacho pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Economia em documento timbrado de “Instituto Geológico e Mineiro. Ministério da Economia”, ali constando “... Visto. Concordo. Ao Senhor Presidente do IGM para me apresentar a assinatura dos contratos referidos nesta informação...”;
(Facto Provado por documento, de fls. 145 do PA)
4. Em 15 de Novembro de 2004 é subscrito ofício n.º 017192, pelo chefe de divisão dos Recursos Hidrogeológicos e Getérmicos, sendo dirigido ao Administrador da SAC, SA, onde consta, designadamente “... junto envio para apreciação de V. Ex.ª a Minuta do contrato de concessão de exploração da Curia que substituirá o respectivo alvará, conforme se encontra estipulado no n.º 1 do artigo 46.º do DL 90/90 de 16 de Março (...);
(Facto Provado por documento, de fls. 124 do PA)
5. Em 4 de Abril de 2008 é registado documento timbrado da Direcção-Geral de Energia e Geologia, subscrito pelo Director-Geral e dirigido a Administrador da SAC, SA onde consta, em especial “...Relativamente ao assunto mencionado em epígrafe e reportando-me à carta de V. Ex.ª de 8 de Março pp informo: 1. Decorridos 18 anos sobre a publicação dos Decretos-Leis 90/90 e 86/90, ambos de 16 de Março, 95% dos concessionários já fizeram o enquadramento legal das suas concessões, isto é, procederam à substituição dos respectivos Alvarás por Contratos de concessão; 2. Em todos os contratos assinados foi estabelecido um prazo, as condições para eventuais prorrogações, (tal como previsto na alínea d) do artigo 20.º do decreto-Lei 86/90, de 16 de Março) e fixando um valor de caução, de acordo com o estabelecido no ponto IX) da alínea a) do mesmo artigo (...) 4 – Lembra-se V. Ex.ª que o parecer n.º 77/93 de 16 de Agosto de 1994 da PGR (...) determina que a Administração deve notificar os concessionários, fixando-lhes um prazo para proceder à assinatura do contrato de concessão. Assim, e para os devidos efeitos, vimos notificar V. Ex.ª, nos termos do n.º 1 do artigo 46.º do Decreto-Lei 90/90 de 16 de Março para no prazo de 60 dias contados da recepção deste ofício, proceder à assinatura do contrato de concessão que irá substituir o respectivo Alvará. E caso de recusa de celebração do contrato de concessão, expressa ou por falta de resposta tendente à sua marcação, no prazo fixado, a mesma determina a revogação do Alvará e a extinção da concessão (...);
(Facto Provado por documento, de fls. 116-117 dos autos)
6. É impresso documento timbrado de “Ministério da Economia. Direcção-Geral de Energia e Geologia”, denominado de “Contrato para a atribuição de direitos de exploração do recurso hídrico natural denominado Curia, situado numa área do concelho de Anadia”, onde consta, em especial “... Artigo Primeiro. 1. É atribuída à SAC, SA (...) ao abrigo dos artigos 9.º e 46.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 90/90 e nos termos do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 86/90,ambos de 16 de Março, a concessão de exploração da água mineral natural a seguir caracterizada, (...) Artigo Terceiro. 1. Para efeitos do artigo 54.º do Decreto-Lei n.º 86/90, a SAC SA prestará uma caução sob a forma de garantia bancária, à ordem do Ministério da Economia e da Inovação – Direcção-Geral de Geologia e Energia – no montante de € 7.500,00 a qual será apresentada na DGGE dentro do prazo de 60 dias contados da data da assinatura deste contrato.(...) 4. As cauções só serão libertadas quando forem dadas por cumpridas todas as obrigações legais e contratuais a que a SAC se encontre vinculada (...) Artigo Quarto. 1. A concessão de exploração é dada por um período inicial de 50 anos contados da data da assinatura deste contrato. 2. Este período será prorrogado por despacho ministerial, pelo prazo de 20 anos desde que a SAC tenha cumprido as obrigações legais e contratuais a que se encontre vinculada e o requeira nos termos do número seguinte. 3. O requerimento será apresentado na DGGE até 6 meses antes do termo do prazo referido no número um, devendo indicar o período de prorrogações pretendido e vir acompanhado dos seguintes elementos: (...) Artigo Décimo. 1.. Para além dos factos referidos no número 2 do artigo 35.º do Decreto-Lei n.º 86/90, o Estado poderá ainda rescindir o presente contrato quando a SAC: a) não preste as cauções a que se refere o artigo 3.º, no prazo nele estabelecido; b) viole qualquer das obrigações enumeradas no artigo 6.º (...);
(Facto Provado por documento, de fls. 184-188 dos autos)
7. Em 11 de Junho de 2008, é subscrito documento timbrado da “SAC, SA”, pela administração da SAC, SA e dirigido a “Direcção-Geral de Energia e Geologia. Director de Serviços de Recursos Hidrogeológicos, Geotérmicos e Petróleo”, cujo assunto é “Curia – enquadramento legal da concessão com a assinatura do contrato de concessão de exploração”, onde consta, em especial que (...) Acusamos a recepção da V. oficio n.º 013638, datada de 03.11.2005, com a qual nos foi remetida nova minuta de contrato para análise e assinatura (...) Na sequência da mesma e das anteriores missivas sobre o mesmo assunto (...) vimos pela presente informar de que estamos inteiramente disponíveis para durante a próxima semana em data e hora a designar por V. exas assinar o contrato de concessão nos termos e condições constantes da minuta supra referida. Não podemos, no entanto, deixar de salientar o seguinte: 1. Atentos os motivos já sobejamente expostos nas várias reuniões havidas nessa Direcção-Geral e, em especial, o teor dos vários requerimentos e pareceres jurídicos que ao longo dos últimos anos apresentamos junto da mesma Direcção-Geral, esta empresa não pode prescindir dos direitos adquiridos ao abrigo do alvará de licença de exploração de que actualmente é titular e que lhe são garantidos pelos Decretos-Lei n.º 86/90 e 90/90, de 16 de Março. 2. Pelos mesmos motivos, entende esta empresa que a minuta do contrato de concessão apresentada pela DGEG relativamente à qual aquela impôs fosse assinada no prazo de 60 dias (...) não vai ao encontro dos direitos garantidos à empresa pela lei e pela Constituição, pelo que não pode deixar de manifestar a sua expressa discordância com as condições contratuais aí previstas...”;
(Facto Provado por documento, de fls. 180-181 dos autos)
8. Em 1 de Setembro de 2008 é subscrito documento timbrado de Direcção-Geral de Energia e Geologia, denominado de “Informação DGEG 185/08” pelo Director-Geral José Perdigoto, onde consta, designadamente “... O contrato de Concessão que se submete à aprovação superior substitui o alvará antigo e está de acordo com o parecer de Procuradoria Geral da República relativo aos direitos adquiridos. À consideração superior do senhor MEI (...);
(Facto Provado por documento, de fls. 1 dos PA)* Em sede de factualidade não provada o tribunal consignou:
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão.
E, no que à motivação da factualidade tida por assente concerne, exarou que a sua convicção se baseou na análise dos documentos constantes do processo administrativo apenso, bem como dos documentos juntos com a petição inicial e com a contestação, atendendo a que a força probatória é de apreciação livre pelo Tribunal.
Foi dispensada a produção de prova testemunhal.X DE DIREITO
Está posta em causa a decisão que julgou improcedente a acção.
A Autora imputa-lhe erro de julgamento.
Cremos que carece de razão.
Antes, atente-se no seu discurso jurídico fundamentador:
As questão decidendas a resolver são as seguintes:
1. Saber se a decisão do Director – Geral de Energia e Geologia de conceder à autora um prazo de 60 dias para proceder à assinatura do contrato de concessão para a exploração durante 50 anos, prorrogáveis por períodos de 20 anos cada, nas condições do contrato padece:
1.1. Do vício de violação de lei;
1.2. Da violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade;
1.3. Da violação do princípio da protecção da confiança;
1.4. Da violação dos direitos adquiridos.
Por força do disposto no n.º 1 do artigo 660.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA, cumpre-nos conhecer em primeiro das questões que possam conduzir à absolvição da instância, nos termos do artigo 288.º do CPC, mas inexistindo esse tipo de questões, como no caso dos presentes autos, cumpre ao Tribunal conhecer todas as questões suscitadas, nos termos do n.º 2 do artigo 660.º do CPC.
Apreciando e decidindo.
1. Do Vício de Violação de Lei;
2. Da violação do princípio da protecção da confiança, e
3. Da violação dos direitos adquiridos.
Sustenta a autora que o despacho do Director-Geral de Energia e Geologia de lhe à autora um prazo de 60 dias para proceder à assinatura do contrato de concessão para a exploração durante 50 anos, prorrogáveis por 2 períodos de 20 anos cada viola o disposto no n.º 2 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 86/90 e Decreto-Lei n.º 90/90 e 16 de Março.
Defende que no antigo Código de Seabra, por força do seu artigo 445.º, a propriedade das águas medicinais era privada, apesar de poder ser administrativamente regulada, face ao interesse público, desde que houvesse uma compensação a pagar ao privado, mas que foi por força do Decreto-Lei 90/90, de 16 de Março, a relação jurídica titulada por esses privados foi alterada para ser titulada por contrato administrativo.
Ainda alega que por força dos Decretos n.º 4718 de 12 de Julho de 1918 e Decreto n.º 5787-F de 10 de Maio de 1919, as águas minero-medicinais passaram a integrar o domínio público estadual, ou seja, tendo ocorrido uma verdadeira expropriação dos direitos dos anteriores proprietários privados das nascentes das águas minerais, que lhes conferiria o direito a uma indemnização, conforme determinava o artigo 445.º do Código de Seabra. Integração no domínio público essa que foi também confirmada pelo Decreto-Lei n.º 477/88, de 15 de Outubro e pelo Decreto-Lei n.º 86/90 e Decreto-Lei n.º 90/90, ambos de 16 de Março.
Por fim, sustenta que tal integração das águas minerais no domínio público, salvaguardara os direitos adquiridos nos títulos de concessão já existentes, designadamente quanto ao prazo e à gratuitidade, conforme resulta do artigo 56.º do Decreto-Lei n.º 86/90, de 17 de Março.
Vejamos.
Está provado que em 1902 a CAC era titular de uma licença de exploração das nascentes das águas minero-medicinais da Curia, por tempo indeterminado, situadas na freguesia de Tamengas em Anadia, concedida por El Rei em 31 de Dezembro de 1902 (Facto Provado 1.).
E está provado que em 4 de Abril de 2008 o Director-Geral da Direcção-Geral de Energia e Geologia comunica à SAC, SA, aqui autora, para no prazo de 60 dias proceder à assinatura do contrato de concessão de exploração das águas minero-medicinais, durante um prazo de 50 anos, que substituirá o alvará anterior, por força do Decreto-Lei n.º 86/90 e 90/90, de 16 de Março (Facto Provado 5.).
Consta igualmente do probatório a minuta do contrato de concessão da exploração das águas minerais da Curia à SAC, devendo esta prestar uma caução sob a forma de garantia bancária no valor de € 7.500 como garantias das obrigações contratuais que dali resultariam. O prazo contratual da concessão da exploração é de 50 anos, prorrogáveis por dois períodos de 20 anos cada (Facto Provado 6.).
A autora aceita subscrever a minuta do contrato, fazendo-lhe as seguintes observações: manter os seus direitos adquiridos pelo anterior alvará de licença detido anteriormente (Facto Provado 7.).
O Código de Seabra prevê a propriedade privada das águas medicinais, subjacente ao princípio geral de que a fruição do solo também inclui o subsolo (Cfr. artigo 445.º), sendo que por força do Decreto de 30 de Setembro de 1892 passou a admitir-se que o depósito de substâncias minerais pudesse ser concessionada pelo Governo para o aproveitamento de algumas daquelas substâncias (Cfr. artigo 2.º), admitindo que qualquer indivíduo, empresa ou corporação pudesse fazer pesquisas para reconhecer nascentes de águas minerais ainda que em terrenos alheios.
Aqui, a exploração das águas minerais está sujeita à concessão do Governo, ainda que tratando-se de águas propriedade de particulares (Cfr. Decreto de 30 de Setembro de 1892)[ Ana Raquel Gonçalves Moniz, in “O Dominío Público. O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade”, Almedina, 2006, pp.79 e segs.].
Com o Decreto n.º 5787-F, de 10 de Maio de 1919 acaba-se com a diferença de titularidade das águas minerais: os que pertenciam até então ao Estado e os que pertenciam aos particulares, passando para a dominialidade do Estado (Cfr. artigo 2.º do supracitado diploma), podendo a sua exploração ser entregue a empresas concessionárias, nos termos do seu artigo 88.º, quando o Estado não quiser fazê-lo.
Posteriormente foi publicado o Decreto-Lei n.º 15 401, de 17 de Abril de 1928 (alterado pelos Decretos-Lei 44 437 de 30 de Junho de 1962 e o Decreto-Lei n.º 48 440, de 21 de Junho de 1968), que reforçou a titularidade das águas minerais no Estado, só podendo a sua exploração ocorrer mediante autorização do Governo, por concessão de alvará definitivo e por tempo ilimitado, atento ao artigo 28.º do supracitado diploma legal, sem se exigir do concessionário a obrigação do pagamento de qualquer taxa.
O artigo 4.º, alínea g) do Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de Outubro clarificou e voltou a contemplar como integrando o domínio público as nascentes de águas minero-medicinais, razão pela qual o texto constitucional de 1989 e o de 1993 incluem no domínio público as nascentes minero-medicinais (Cfr. alínea c) do n.º 1 do artigo 84.º da CRP na revisão de 1989 e n.º 1 do artigo 49.º da CRP na revisão de 1993).
Nesta sequência, foram publicados os Decretos-Lei n.º 86/90 e o 90/90, ambos de 16 de Março, relativos ao exercício das actividades de prospecção, pesquisa e exploração dos recursos geológicos em geral. No caso dos autos, está em causa a concessão de exploração que transfere para os concessionários o direito de gerir determinada parcela dominial, mediante a celebração de contratos administrativos, num determinado prazo, conforme estabelece o artigo 22.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 90/90 de 16 de Março e alínea d) do Decreto-Lei n.º 86/90 de 16 de Março.
Anote-se que estabelece a alínea e), ponto II) do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 86/90 de 16 de Março a possibilidade de se estatuir o pagamento de uma compensação pelo concessionário ao Estado.
Vejamos, pois, o regime transitório criado que trouxe alguma complexidade na interpretação do regime. Dispôs, então, o artigo 46.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de Março:
Artigo 46.º
Concessões anteriores
1. O regime das concessões existentes passará a ser o previsto neste diploma, devendo ser celebrados os respectivos contratos, sem prejuízo dos direitos adquiridos.
2. Será concedido, em casos justificados, o período de adaptação que se mostre indispensável.
Do mesmo modo dispôs o artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 86/90 de 16 de Março:
Artigo 58.º
Direitos Adquiridos
1. Os titulares de direitos adquiridos ao abrigo da legislação anterior ao Decreto-Lei n.º 90/90 de 16 de Março, serão notificados pela Direcção-Geral para a celebração dos contratos previstos no mesmo diploma legal.
2. Nos contratos a celebrar serão respeitados os direitos adquiridos e cedido o período de adaptação que se mostrar justificado pelas circunstâncias de cada caso concreto.
Daqui se poderiam extrair as seguintes conclusões:
a. Manutenção das concessões existentes ao momento da entrada em vigor dos Decretos-Lei n.º 86/90 e n.º 90/90, ambos de 16 de Março, sob a forma de contratos administrativos;
b. Salvaguarda dos direitos adquiridos;
c. Existência de um período de adaptação que se mostrar ajustado a cada caso concreto.
Mas estas aparentemente simples conclusões merecem outra reflexão.
Vejamos.
Que direitos adquiridos seriam estes? A perpetuidade e a gratuitidade (presente no anterior alvará) na exploração de um bem do domínio público?
Relembremos que a protecção da confiança não possui o alcance de inviabilizar toda e qualquer alteração de regime jurídico, impondo concessões de exploração das águas minerais com carácter perpétuo e a título gratuito.
A teoria dos direitos adquiridos implica que tenham de ser respeitadas as leis anteriores, já que só se sujeitarão às novas leis as meras expectativas. Dito assim, é uma forma simplista de a conceber, uma vez que as exigências da vida jurídica mostram inequivocamente que nem todos os direitos subjectivos se podem manter indefinidamente sujeitos à regulamentação do direito em vigor à data em que se constituíram[ Pense-se na propriedade. Alguém manda construir um prédio, passa a ser seu proprietário, mas esse prédio que permanece por intermédio de transmissões sucessivas ao longo de séculos, não pode continuar a ser regulado pela legislação que estava em vigor quando surgiu.].
Por isso, importará atender na distinção entre situações jurídicas de execução duradoura e situações jurídicas de execução instantânea. Se se tratar destas últimas dever-lhe-á ser-lhe aplicável a lei anterior, uma vez que se tratam de situações que desaparecem cedo e seria perturbador impor-lhe a lei nova quando se efectuou a execução instantânea nada o faria prever. Mas tal não sucede quando estamos a falar de prestações de execução duradoura.
De facto,
Tratando-se de prestações mais ou menos continuadas e de vida longa, não seria razoável que ficassem indefinidamente ligadas à legislação do facto que lhe deu origem, razão pela qual na data da entrada em vigor da nova lei, o que nela há de passado é regulado pela lei antiga, mas o que nela há de futuro é já regulado pela nova lei e, como bem refere Inocêncio Galvão Telles, in Introdução do Direito, Volume I, 11.ª Edição, Coimbra Editora, pp. 289, aplicar a estes casos a nova lei não é cometer o pecado jurídico da retroactividade (como o seria nas execuções instantâneas).
Por isso, dispõe hoje a 2ª parte, do n.º 2 do artigo 12.º do Código Civil que não há retroactividade se a lei dispuser sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, uma vez que a lei abrange as próprias relações ou situações já constituídas à data da sua entrada em vigor, precisamente por se tratarem de relações de execução duradoura ou continuada, devendo os direitos adquiridos ser entendidos dentro destes limites.
Por isso se questiona em que termos poderemos ter presente uma violação ao princípio da confiança, partindo do princípio dos direitos adquiridos?
1. Quando haja uma mudança da ordem jurídica em que razoavelmente os seus destinatários não podiam contar, tornando-se as afectações dessas expectativas demasiado onerosas;
2. Quando as lesões a essas expectativas não tiverem por causa a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos prevalentes, violando, por isso, o princípio da proporcionalidade.
É neste quadro que teremos de analisar o conteúdo dos “direitos adquiridos” salvaguardados no Decreto-Lei n.º 86/90 e Decreto-Lei n.º 90/90, ambos de 16 de Março.
É verdade que as águas minerais e medicinais assumiam natureza privada (face ao carácter privado de muitas nascentes) e nessa medida apresentavam-se como perpétuas e gratuitas para o seu proprietário, porém a evolução legislativa operada publicitou-as. Razões? Concluímos que elas se prendem com a circunstância destes bens (águas minerais e medicinais) possuírem carácter não renovável, para além de poderem vir a ter grande interesse económico e de estímulo à riqueza nacional, essencial para que todos deles beneficiem sem a dependência de um acto de tolerância de um proprietário particular do solo. Foi neste contexto que a dominialidade se apresentou como uma solução.
Questiona-se, pois, qual é o conteúdo dos direitos adquiridos que se deve salvaguardar nos novos contratos administrativos, sem esquecer que as garantias a acautelar não podem pôr em causa a defesa do valor superior (constitucionalmente protegidos) do interesse público, já que estes bens dominiais têm protecção constitucional[ A partir da revisão constitucional de 1989, ela passou a incluir no artigo 84.º a referência ao conjunto de bens que integra o domínio público, independentemente de competir à lei ordinária a definição dos bens que integram o domínio público (Cfr. alínea f) do n.º 1 do artigo 84.º e alínea y) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP) do Estado, regiões autónomas e autarquias locais, sabendo, contudo que a Lei Fundamental terá de ter, nesta matéria, natureza aberta face à evolução do mundo, nunca devendo ser exaustivamente reguladora. Mas a enumeração de um conjunto de bens pertencentes ao domínio público não impede esse imperativo, já que se trata de um dispositivo genérico, vocacionado para vincular e orientar o legislador ordinário. Em conclusão podemos dizer que existe um domínio público ex constitutione a par de um domínio público ex lege.].
Acompanhamos, neste ponto, Joaquim Gomes Canotilho[ Joaquim Gomes Canotilho, in Parecer elaborado sobre o regime jurídico da prospecção, pesquisa e exploração dos recursos geológicos, em especial das águas minerais, pp. 310, constante de fls 294 a 324 dos autos.], em parecer por si elaborado onde afirma “…Neste sentido, o Tribunal Constitucional [ Acórdão n.º 287/90, de 30 de Outubro] entende que não existe um direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal das relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados…”, continuando a referir que “… uma aplicação constitucionalmente orientada a disciplina transitória prevista pelos Decretos-Leis n.º 86/90 e n.º 90/90 de 16 de Março nem sequer conduz a uma frustração das expectativas jurídicas. A salvaguardada dos direitos adquiridos ficará satisfeita com a previsão de um longo prazo de concessão, susceptível de renovações…”.
Acompanhamos esta conclusão.
Na verdade,
trata-se de uma solução de gradual publicitação com o objectivo final de retirar da esfera particular tais bens, bastando que se assegure um prazo de transição que acautele as necessárias amortizações dos investimentos feitos.
Dito isto,
os novos diplomas - Decretos-Leis n.º 86/90 e n.º 90/90 de 16 de Março – zelam por esse prazo razoável que é de 50 anos, renováveis por 2 outros períodos de 20 anos cada, num total de 90 anos para os particulares concessionários se adaptarem às novas obrigações (conforme estabelece a parte final do n.º 2 do artigo 46.º e n.º 2 do artigo 58.º, do Decreto-Lei n.º 90/90 e n.º 86/90, ambos de 15 de Março) que passarão a assumir, incluindo o eventual pagamento de compensações ao Estado, pelo que improcedem os vícios de violação de lei e os princípios da protecção da confiança e violação dos direitos adquiridos.
Relembra o Tribunal que em matéria contratual, os Decretos-Leis n.º 86/90 e n.º 90/90, ambos de 16 de Março, criaram um regime especial dentro da autonomia pública contratual, quer quanto à decisão de contratar, quer quanto à escolha do co-contratante, quer quanto ao exercício do poder de modelar livremente o contrato, já que o Estado se obriga a contratar com os titulares dos alvarás anteriormente em vigor (nos termos do artigo 46.º do Decreto-Lei 90/90, de 16 de Março, o regime das concessões existentes passará a ser o previsto neste diploma, devendo ser celebrados os respectivos contratos, sem prejuízo dos direitos adquiridos, o mesmo sucedendo no n.º 2 do artigo 58.º do Decreto-Lei n.º 86/90, de 16 de Março que refere que nos contratos a celebrar serão respeitados os direitos adquiridos e será concedido o período de adaptação que se mostrar justificado pelas circunstâncias de cada caso concreto), tendo como objecto as parcelas dominiais delimitadas por esses alvarás, respeitando o seu conteúdo os direitos constantes no título anterior, de modo a salvaguardar o protecção da confiança.
Na verdade,
Essa protecção da confiança não foi violada, já que a imposição da celebração de um contrato administrativo, vinculado a um prazo de vigência de 50 anos, prorrogável por mais 2 períodos de 20 anos cada não impede de modo intolerável, arbitrário e demasiado opressivo os mínimos de certeza e segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, enquanto dimensões essenciais do Estado de direito democrático, atento, também, os outros interesses constitucionalmente protegidos pela lei nova, que se traduzem na rentabilização de bens que, agora, são do domínio público.
A que acresce o facto do regime transitório estatuído pelos Decretos-Lei 86/90 e n.º 90/90, ambos de 16 de Março, terem levado em conta o conteúdo do alvará anterior de que a SAC SA era detentora.
4.Da violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade
Sustenta a autora que terá sido violado o princípio da igualdade e da proporcionalidade, uma vez que o prazo de 50 anos, renovável por 2 períodos de 20, num total de 90 anos, violaria o princípio da igualdade e da proporcionalidade, já que os alvarás anteriormente detidos tinham carácter perpétuo e o Estado estaria a alterar um elemento essencial que não poderia ser alterado e sendo-o, deveriam os autores ser por isso indemnizados para ser reposto o equilíbrio financeiro do contrato.
Mas sem razão.
De facto,
Como já foi supra referido, o prazo estabelecido de 50 anos, renovado por mais 2 períodos de 20 anos, num total de 90 anos é pelo Tribunal considerado um prazo razoável para salvaguardar o regime transitório dos direitos adquiridos, sem esquecer que tratando-se de uma execução duradoura, isto é, tratando-se de prestações/situações mais ou menos continuadas e de vida longa, não seria razoável que ficassem indefinidamente ligadas à legislação do facto que lhe deu origem.
Improcede, com estes fundamentos, a violação ao princípio da proporcionalidade e da igualdade.
Posto o que, o despacho do Director-Geral da Energia e Geologia a conceder 60 dias para a autora a subscrever o contrato é válido e eficaz, não padecendo dos vícios que lhe foram imputados, razão pela qual também não é reconhecida à autora o direito à perpetuidade da concessão a consagrar no contrato, nem o direito a um prazo de concessão de 90 anos, prorrogável por 2 períodos de 20 anos cada, num total de 140 anos, pois estabelece o artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de Março que o contrato de concessão deve conter, entre outros elementos o prazo e a alínea d) do artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 86/90, de 16 de Março, diploma relativo ao aproveitamento de águas minerais naturais, estabelece que o respectivo contrato de concessão deve conter o seu prazo de vigência e eventuais prorrogações.
Portanto, trata-se de uma matéria que o legislador deixou à liberdade negocial das partes, salvaguardados os limites a que nos referimos acima reportados aos direitos adquiridos, no sentido de não ser violador do princípio da confiança (permitindo ao concessionário amortizar ou recuperar os investimentos efectuados até 1990 – data da nova lei - com base no alvará perpétuo anteriormente detido).
O Tribunal entende que o prazo de 50 anos, prorrogável por mais 2 períodos de 20 anos cada razoável, sublinhando-se que já passaram 23 anos desde a entrada em vigor da nova lei e, em bom rigor, nenhum concessionário de bom senso, a partir da publicação dos Decretos-Lei n.º 86/90 e n.º 90/90 de 16 de Março podem ter feito grandes investimentos, pois as suas expectativas e a sua confiança mudou em 1990.
O prazo estabelecido pelo réu foi feito no exercício dos seus poderes discricionários que apenas podem ser sindicados se ferirem os princípios da proporcionalidade e adequação, e já vimos que não ferem.
Improcedem, também, os pedidos de reconhecimento do direito a uma concessão perpétua pela autora e, em alternativa, a uma concessão com prazo de 90 anos, prorrogável por 2 períodos de mais 20 anos cada, num total de 140 anos.
Finalmente, e também subsidiariamente pede a autora o pagamento de uma indemnização pela alteração unilateral dos elementos essenciais do contrato de concessão, onde se inclui o prazo. Porém, tal pressuporia a existência de um contrato anterior que poderia ter sido unilateralmente alterado, no uso dos poderes de modificação unilateral dos contratos, em nome do interesse público. Todavia, tal não ocorreu pela simples razão da autora não ser titular de anterior contrato que pudesse ter sido alterado, mas sim de um alvará de exploração, titulado por uma licença, de carácter unilateral, razão pela qual não há lugar a nenhuma reposição do equilíbrio do contrato, por não existir previamente qualquer contrato.
Improcede o pedido de indemnização para reposição do equilíbrio do contrato, com este fundamento.
Em alternativa, pede a autora a percepção de uma indemnização por ter sofrido um dano especial e anormal, nos termos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967, mas sem invocar nenhum facto e nenhum fundamento, razão pela qual improcede com este fundamento.
É sabido que os pedidos devem ter um mínimo de substanciação, neste caso, impondo-se à autora que pretende beneficiar do efeito previsto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967, invocado que concretize de facto e de Direito tal pretensão, alegando os fundamentos concretos do efeito jurídico pretendido (princípio da substanciação), o que não logrou fazer.
Improcede, por este motivo, o pedido.X Vejamos:
A Recorrente insurge-se contra o acórdão proferido em 12 de abril de 2013, que julgou totalmente improcedente a acção e absolveu o Recorrido dos pedidos. Para tanto, alega que este padece de erro de julgamento de facto, porque não deu como provada matéria por si invocada e não impugnada pelo Réu/Recorrido, e matéria provada por documentos que juntou, alguns dos quais constantes, igualmente, do processo instrutor, concluindo, assim, que os factos contidos nos artigos 3º, 4º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 16º, 17º, 18º, 21º, 22º e 26º da p.i. devem ser aditados ao probatório. Igualmente entende que o acórdão em causa não procedeu à correcta interpretação das disposições legais e constitucionais aplicáveis, afrontando os artigos 22º e 46º do DL 90/90, 58º e 24º do DL 86/90, e ainda os princípios da protecção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade consagrados, respectivamente, nos artigos 2º, 13º e 18º da CRP.
Sucede, porém, que, ao invés do alegado, o acórdão recorrido não merece qualquer censura, tendo, aliás, analisado e decidido de forma clara, inequívoca, suficiente e fundamentada todas as questões suscitadas, não existindo erros de apreciação ou de julgamento, conforme bem aduz o Recorrido.
Com efeito, no que concerne à matéria de facto que, segundo a Recorrente, alegadamente deveria ter sido aditada à matéria dada por provada não se vislumbra que tenha razão, porquanto alguns desses factos estão integrados ou interrelacionados com a matéria dada por assente, tendo, aliás, sido considerada pelo Tribunal toda a matéria relevante para a decisão a causa, como este, aliás, expressamente, afirma.
Por outro lado, ao invés do alegado, alguns dos factos constantes dos referidos artigos da p.i. foram contraditados na contestação e os demais factos que não foram impugnados não careciam, expressamente, de o ser, pois, conforme preceitua o nº 4 do artigo 83º do CPTA, a falta de impugnação especificada não determina que os mesmos se possam considerar como provados por acordo das partes, não sendo, por isso, aplicável o disposto no artigo 490º/2 do CPC.
Do mesmo modo, não ocorre qualquer erro de interpretação dos falados artigos 22º e 46º do DL 90/90, nem dos artigos 58º e 24º do DL 86/90, nem sequer violação dos princípios da protecção da confiança, igualdade e proporcionalidade consagrados na CRP. Em bom rigor, as alegações de recurso limitam-se a reiterar a tese sustentada na petição inicial, não logrando demonstrar os vícios assacados ao acórdão recorrido, a cuja fundamentação aderimos por inteiro. Alicerça a Recorrente a sua argumentação, essencialmente nos artigos 46º do DL 90/90 e 58º do DL 86/90, ambos de 16 de março, a fim de demonstrar que, nos termos da legislação agora aplicável, ficam salvaguardados os direitos adquiridos, nomeadamente no que respeita à perpetuidade do contrato, socorrendo-se ainda do “período de adaptação” referido na lei para fazer valer a posição por si defendida. Todavia, não pode aquela ignorar que já decorreram 22 anos sobre a publicação da legislação aplicável ao caso em apreço, período de tempo que se afigura mais do que suficiente para que a Recorrente, enquanto concessionária, se tivesse adaptado à nova legislação. Se o não fez, só pode penitenciar-se por isso.
Mais, não pode admitir-se a hipótese defendida por esta, nos termos da qual deverão ser fixados diferentes prazos consoante se tratem de concessões outorgadas antes ou após a entrada em vigor da legislação aplicável, exactamente por questões de igualdade e de proporcionalidade, princípios que invoca para fundamentar a sua pretensão e que considera terem sido violados.
Na verdade, não pode aceitar-se tal raciocínio, mais não seja face aos investimentos a realizar, dado que as novas concessões têm que fazer investimentos de raiz, por não deterem quaisquer anexos constituídos - balneários termais, buvetes, hotéis e/ou unidades industriais, de engarrafamento, por exemplo - contrariamente às concessões anteriores onde existe todo um património construído que sustenta a exploração do recurso hidromineral como é o caso da concecionária ora Recorrente. Trata-se pois, de uma questão de proporcionalidade - argumenta o Recorrido e aqui corrobora-se.
Acresce que nas alegações de recurso a própria Recorrente admite que o prazo da concessão não pode ser perpétuo, tendo, antes, de ter um limite temporal, conforme afirma na página 63 - alínea iv) - “…, ou, pelo menos, à celebração de um contrato de concessão por um período não inferior a 90 anos, prorrogáveis por dois períodos sucessivos de 20 anos cada, em obediência ao princípio da igualdade e da proporcionalidade” e na página 63 - ponto 45 - “… o prazo de duração do novo contrato a celebrar com a Autora nunca poderá ser inferior a 90 anos, prorrogáveis por dois períodos sucessivos de 20 anos”, pese embora como bem sustenta o Tribunal a quo o mesmo não deva ser de 90 anos como também pretende.
Ora, todas as concessões que estavam outorgadas em 16 de março de 1990, data em que é publicada a legislação sobre os recursos geológicos, sofreram já as devidas adaptações à lei vigente, tendo os respectivos alvarás sido substituídos pelos contratos de concessão de exploração, faltando unicamente a concessão de Caldelas, cujo processo, informa o Recorrido, se encontra em discussão junto do TAF de Braga e a concessão da Curia - em causa nos presentes autos - sendo que, em todos os contratos assinados foi aplicado o princípio da equidade, tendo sido fixado um prazo contratual, com um período inicial de 50 anos, prorrogado por dois períodos sucessivos de 20 anos cada, razão pela qual não faz qualquer sentido que o MEE, através da DGEG, venha agora negociar com os dois referidos concessionários, nomeadamente no que respeita à ora Recorrente, prazos diferentes daqueles que foram aceites pelos restantes concessionários, em respeito pelo enquadramento legal aplicável às respectivas concessões, incorrendo, desse modo, em manifesta violação do princípio da igualdade, invocado, a despropósito, pela Autora/Recorrente. Na verdade, a ser agora negociado com a Recorrente um contrato com um período inicial de 50 anos, esta ficaria, claramente, numa situação de vantagem sobre aqueles concessionários que deram enquadramento legal às concessões em 1990, tendo aceitado esse período de 50 anos, já há mais de 20 anos!!! E como bem refere o acórdão recorrido “… é um prazo razoável para salvaguardar o regime transitório dos direitos adquiridos, sem esquecer que tratando-se de prestações duradouras/situações mais ou menos continuadas e de vida longa, não seria razoável que ficassem indefinidamente ligadas ao facto que lhe deu origem.” - o que, aliás, decorre do disposto na 2ª parte do nº 2 do artigo 12º do Código Civil.
Já no que respeita aos direitos adquiridos, importa não esquecer que o anterior regime foi revogado, aplicando-se imediatamente o novo regime legal, pelo que não faz qualquer sentido que se altere a lei mantendo-se, contudo, em vigor, as normas já revogadas, dado que se verifica uma verdadeira modificação da relação jurídico-administrativa. O que a lei prevê é um regime de transição, no âmbito do qual o título de aquisição do direito de concessão passa a ser o contrato administrativo, ao invés do que sucedia anteriormente, em que tal direito era titulado por alvará. Os direitos adquiridos que se visa proteger com as invocadas normas referem-se à obrigação/ónus que impende sobre a Administração, de contratar, tal como sucede do lado do concessionário que, caso não celebre novo contrato, vê extinta a concessão respectiva. Aliás é o próprio artigo 46º do DL 90/90 que alicerça a actuação vinculada por parte da Administração, ou seja, a conclusão de que o acto administrativo objecto dos autos é um acto vinculativo. Donde facilmente se compreende que não basta celebrar um novo contrato nos exactos termos em que o anterior havia sido celebrado, nomeadamente face à pretendida perpetuidade, dado que se verifica a necessidade de uma “titulação adequada” dos direitos adquiridos, aplicando-se de imediato o regime de concessões actualmente vigente. De facto, as situações constituídas no âmbito da anterior legislação devem ser adaptadas de acordo com a nova disciplina jurídica vigente, reguladora do exercício da actividade e aplicável ao universo dos concessionários de águas minerais naturais isto é “ (…) o contrato deve ser celebrado, os elementos essenciais estão enunciados (direitos e obrigações, área abrangida, prazo, condições exigidas), as causas de extinção referem-se ao contrato. Revogado o anterior regime, e enquadradas normativamente as soluções no plano contratual, o regime definido não contém disposições ou soluções que se refiram à relação jurídica anterior, subsistente até à celebração do contrato, nomeadamente que respeitem às causas da sua extinção” - contrapõe, e bem, o Réu/Recorrido. E acrescenta: rigorosamente, na técnica jurídica, quando se fala em direito adquirido tem-se- em vista o título aquisitivo desse direito e não o próprio conteúdo; é que “direitos adquiridos, para efeitos da disposição transitória do artigo 46º/1 do DL 90/90, de 16/3, serão as situações jurídicas em que estavam investidos os titulares de concessões para exploração de recursos geológicos nos termos do respectivo alvará de concessão, (situações jurídicas subjectivas), ou seja, em tudo o que não resultasse objectiva ou directamente da própria lei, referindo-se assim, ao título de aquisição do direito de concessão, bem como às condições específicas que o moldavam e acompanhavam o próprio título, subjectivizadas nos titulares de direito, mas não já aos elementos objectivos, previstos e resultantes directamente da lei, e que objectivamente conformam a própria disciplina e o conteúdo da relação da concessão.
Constitui, assim, direito dos concessionários explorar os recursos nos termos da lei e do contrato (vide artigo 23º/1/alínea a) do DL 90/90), pelo que esse direito só pode obviamente ser exercido no âmbito da disciplina que na lei vigente regula o contrato administrativo. Donde, não existem dúvidas quanto à qualificação do direito à exploração como direito adquirido, ou seja, quem adquiriu o direito de explorar ao abrigo da legislação anterior, mantém esse direito ao abrigo da nova legislação. Já a pretendida duração ilimitada da concessão enquanto elemento objectivo, remete directamente para a disciplina e conteúdo da relação de concessão, não abrangidos pelo conceito de direitos adquiridos.
Na realidade, sempre se dirá que, no âmbito da lei vigente, a actividade de exploração de recursos geológicos integrados no domínio público é exercida no âmbito de um prazo a fixar nos contratos de concessão, estatuindo a legislação em causa que as situações constituídas no passado devem pois ser adaptadas de acordo com a nova disciplina, ou seja o direito adquirido de exploração na área territorial concedida deve ser adaptado à disciplina jurídica vigente reguladora do exercício da actividade e aplicável ao universo dos concessionários de águas minerais naturais. Por outro lado, dispõe o artigo 20º do DL 86/90, que deverão figurar no contrato o prazo da concessão e as condições exigidas para eventuais prorrogações, sendo que, quer o artigo 29º/alínea a) do DL 90/90, quer o artigo 33º/1/ alínea a) do DL 86/90, preveem a extinção do contrato por caducidade (decurso do prazo de vigência). Note-se que, no âmbito da lei vigente, e de acordo com o princípio da prossecução do interesse público, os contratos de concessão de exploração de bens integrados do domínio público do Estado, em a que as situações em apreço se deverão conformar, têm, neste caso, prazo de vigência, sendo imperativa a norma relativa às cláusulas contratuais (vide artigos 22º/1 do DL 90/90 e 20º/alínea d) do DL 86/90), pelo que o prazo de vigência do contrato é elemento essencial do mesmo.
Em suma:
-como se afirmou supra, não obstante todos os argumentos aduzidos pela Recorrente referente à problemática da perpetuidade a verdade é que a mesma acaba por reconhecer que o contrato de concessão tem que ter prazo e que este prazo tem um limite temporal - 90 anos;
-por outro lado, não se entende o paralelismo que a Recorrente pretende estabelecer no ponto 41/pág. 57 das suas alegações entre o Recurso Geológico - “água mineral natural” e o Domínio Hídrico, uma vez que as águas minerais são Recursos Geológicos do Domínio Público do Estado, conforme consagrado na alínea c) do nº 1 do artigo 84º da CRP;
-bem andou, pois, o Tribunal a quo ao decidir que não houve qualquer violação de lei, nem dos princípios da protecção, confiança, igualdade e proporcionalidade, aliás, nem sequer densificados o que, desde logo, faz soçobrar tal argumentação;
-o Tribunal recorrido acolheu a posição do Réu, o que ora se secunda;
-tal conduz, inevitavelmente, à improcedência dos pedidos de reconhecimento do direito a uma concessão perpétua pela Recorrente, ou, em alternativa, a uma concessão com prazo de 90 anos, prorrogável por 2 períodos de mais de 20 anos cada, num total (pasme-se!!!) de 140 anos;
-e, igualmente, improcede o alegado quanto ao pedido indemnizatório porquanto não só o Recorrido se limita a respeitar a lei, numa actuação vinculada, como a Recorrente, não logra demonstrar os pressupostos de facto e de direito e respectivos fundamentos em que alicerça o pedido indemnizatório para efeitos de responsabilidade civil extracontratual do Estado por, segundo aquela, ter sofrido um dano especial e anormal conforme o acórdão sob escrutínio bem apreciou e decidiu. *** DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 19/04/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
