Instituto da Segurança Social, I.P. (ISS, IP.) veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL do saneador-sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 20.09.2016, pelo qual se julgou extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, em relação ao pedido de anulação do acto em crise; em relação ao demais peticionado, julgou-se a acção procedente, condenando o Réu a readmitir a Autora, com efeitos a 09.02.2015, no seu posto de trabalho na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento, assim como à devolução do diferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data, nos termos exarados nessa decisão, em acção administrativa especial que MAVFS moveu contra o Instituto da Segurança Social, I.P., com vista a impugnar a deliberação do Conselho Directivo do Réu, de 03.02.2015, que homologou a lista nominativa e a coloca em situação de requalificação, pedindo que seja reintegrada no seu posto de trabalho (que ocupava até 09.02.2015), bem como no pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se tivesse estado ao serviço efectivo e respectivos juros de mora.

Invocou, para tanto, no essencial, que foram violados os artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, o artigo 338º nº 1 alª d) do mesmo diploma e os artigos 56º e 267º da Constituição da República Portuguesa; não pode ser concedido, acrescenta, o direito ao diferencial entre as remunerações auferidas pela Autora entre 09.02.2015 e 01.02.2016 porque não corresponderam a uma efectiva prestação de trabalho.

A Recorrida não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público junto deste Tribunal não emitiu parecer.

1. O presente recurso tem como fundamento a errada interpretação dos artigos 251.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, artigo 338.º da mesma Lei e artigos 56.º e 267.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, bem como os vícios de erro de julgamento, omissão de pronúncia e falta de fundamentação.

2. O Tribunal a quo, entendeu ter-se verificado uma violação dos artigos 251.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, fundamentando para o efeito que, a colocação em situação de requalificação, exige sempre um processo prévio de reafectação dos funcionários, devendo a requalificação ser a última ratio do processo de racionalização de efectivos.

3. Para decidir desse modo, o Tribunal a quo teve em atenção exclusivamente a letra da lei, descurando a necessidade da sua interpretação e destituindo-a de todo e qualquer sentido.

4. A carreira especial de educadora de infância (que é a carreira da Autora) tem um conteúdo funcional adequado apenas às actividades prosseguidas pelos estabelecimentos integrados, e, no Centro Distrital do Porto (domicílio profissional e necessário da Autora) os estabelecimentos integrados foram gradualmente saindo da gestão do Instituto da Segurança Social, IP., e sendo assumidos por Instituições Particulares de Solidariedade Social, ao abrigo do artigo 23.º, nº 3, da Portaria n.º 135/2012.

5. Razão pela qual a carreira docente/educador de infância, deixou de ter enquadramento nas actuais competências do Instituto da Segurança Social, IP. e foi determinada a sua extinção e consequente processo de colocação directa na situação de requalificação.

6. A fase de reafectação que o Tribunal a quo entendeu que devia ter sido aplicada aos trabalhadores que integravam a carreira docente, constituiria in casu um acto inútil e virtualmente impossível, dado estar em causa a extinção daquela carreira (e dos referentes postos de trabalho) no Instituto.

7. A própria Direcção-Geral da Administração e do Emprego Público entendeu que, nos casos de extinção de postos de trabalho, os trabalhadores passavam à situação de requalificação sem aplicação de qualquer método de selecção e reafectação, após cumprimento dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo.

8. Para que determinada norma seja aplicada e subsumida ao caso concreto, a sua interpretação não se deverá cingir à sua dimensão semântica, devendo-se também procurar o seu verdadeiro sentido e alcance.

9. A consagração legal da existência de uma fase prévia de reafectação dos trabalhadores, prende-se essencialmente com dois motivos: 1º- relativo à própria Administração Pública enquanto empregadora e entidade gestora dos seus recursos humanos, já que a fase prévia de reafectação permite a justa distribuição dos efectivos, retirando-os de onde não são necessários e reafectando-os, dentro do mesmo organismo, em serviço que careça daqueles trabalhadores, sem necessidade de contratações externas; 2º- referente aos trabalhadores, já que a fase prévia de reafectação lhes poderá assegurar a possibilidade de continuarem no mesmo organismo estatal, em posto de trabalho adequado às suas carreiras, categorias, formação profissional e académica.

10. In casu, nunca que a existência de uma fase prévia de reafectação permitiria atingir os objectivos que o artigo 256º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas pretende assegurar, já que por um lado o Instituto da Segurança Social, I.P., deixara de necessitar de trabalhadores inseridos na carreira docente, e por outro, aos trabalhadores não lhes poderia ser assegurada a reafectação em posto de trabalho adequado às suas carreiras dentro do Instituto pois que há muito haviam deixado de existir os referidos postos.

11. A existir esta fase procedimental, apenas constituiria uma formalidade destituída de qualquer sentido jurídico e prático, o que, estando em causa dinheiros públicos, não se poderia consentir.

12. Os docentes, ao serem colocados directamente na requalificação, puderam ser recolocados em outro organismo do Estado necessitado de trabalhadores com as suas competências, voltando assim, estes funcionários, a exercer funções adequadas às suas carreiras e para as quais investiram na sua formação académica e profissional.

13. Os únicos postos de trabalho que o Instituto da Segurança Social, I.P., tinha à disposição e nos quais se poderia proceder a uma eventual reafectação de trabalhadores, correspondiam a funções de técnicos superiores (carreira geral) sendo que o Instituto nunca poderia proceder à mobilidade inter carreiras à revelia da vontade da Recorrida.

14. Já no que tange ao prazo para audiência das associações sindicais, também nos parece que o Tribunal a quo laborou em erro, decidindo de modo pouco acertado, pois apesar de terem sido concedidos apenas dois dias úteis para as associações sindicais se pronunciarem, sempre se dirá que, nos termos do artigo 338.º, alínea d) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, não se encontra estabelecido qualquer prazo.

15. No entanto, não se poderá olvidar que as associações sindicais já acompanhavam todo o processo há algum tempo, são sendo, desse modo, “virgens” no assunto e no procedimento que se encontrava a decorrer.

16. E, nestes casos, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública, não se devendo descorar que os sindicatos já haviam, inclusive, reunido com o Vogal do Conselho Directivo responsável pelo Pelouro dos Recursos Humanos, tempos antes, onde se fez um prévio enquadramento e se tinha informado que o Instituto da Segurança Social, I.P., ia entrar em processo de racionalização, não se vislumbrando, desse modo, que a concessão de um maior prazo, por força do estabelecido no artigo 338.º, alínea d) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pudesse fazer diferença.

17. Assim, estando-se perante um processo especial, seguirá um regime específico e não o regime geral que as associações sindicais alegam que lhes deveria ter sido concedido - o prazo de 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, que é aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.

18. E, sempre se dirá que se tivesse sido coarctado o direito de pronúncia, as associações sindicais não se teriam pronunciado como se pronunciaram, sendo as suas pronúncias demonstrativas de que compreenderam o teor da notificação que lhes foi feita, devendo-se considerar que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada.

19. E, no que tange a eventual reintegração e reconstituição jurídico-laboral, a nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que, na ausência de serviço efectivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais, sendo certo que devem ser salvaguardadas as fases que a lei estabeleceu para os trabalhadores em situação de requalificação.

20. Porquanto o direito à remuneração é um direito sinalagmático (que depende directamente da prestação efectiva de trabalho, salvaguardadas as situações específicas legalmente assinaladas, como sucede no presente caso e de modo faseado).

21. O que nos levará a considerar que, por tudo o quanto foi alegado, a sentença recorrida fez uma interpretação errada da legislação que aplicou, violando-a da forma como a interpretou, pelo que deverá ser revogada.

22. Termos em que deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou a existência dos vícios apontados.

23. E deverá, consequentemente, ser o Recorrente Instituto da Segurança Social, I.P. absolvido de todos os pedidos.

Ficaram provados os seguintes factos na decisão recorrida, sem reparos nesta parte:

1. A Autora vinha exercendo as funções inerentes à categoria profissional de Educador de Infância, no escalão 9, índice 340 - cfr. documento nº 2 junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

2. A Autora foi notificada da sua colocação em situação de requalificação, através do Aviso nº 1482/2015, publicado no D.R., 2ª série, de 09.02.2015, o qual, alegadamente, terá tornado pública a deliberação do Conselho Directivo do Réu, de 03.02.2015 e que homologa a lista nominativa e coloca em situação de requalificação, quer a Autora, quer outras Colegas suas, e ainda duas Professoras do Ensino Básico e Secundário - cfr. documento nº 2 junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

3. No desenvolvimento das suas funções específicas no âmbito da carreira Docente e categoria de Educadora de Infância, vindas a exercer no Centro de Reabilitação da Areosa na Unidade de Desenvolvimento Social e Programas, é detentora de uma larga experiência profissional com mais de 34 anos, como se comprova pelo seu curriculum profissional junto aos autos com a petição inicial como documento nº 3 e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

4. A Autora era uma Docente a exercer funções pedagógicas na Unidade da Avaliação e Orientação – Equipa de Desenvolvimento de Competências - Pólo Base, que tem como objectivos habilitar e promover competências pessoais e sociais, aprendizagens ocupacionais e laborais que visam a integração social do utente com deficiência, em situação de risco social e ou outras situações de vulnerabilidade social - cfr. documento nº 4, relativo a Ficha de Identificação das Funções exercidas por Técnicos Superiores Docentes nos Estabelecimentos Integrados junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

5. Não obstante a antiguidade na carreira, antes de entrar nesta situação de requalificação, a Autora auferia um vencimento ilíquido de 3.091,82 € (três mil e noventa e um euros e oitenta e dois cêntimos), sendo que em termos líquidos apenas poderia dispor de cerca de 1.855,19 € (mil oitocentos e cinquenta e cinco euros e dezanove cêntimos) - cf. documento nº 5, relativo ao recibo de vencimento do mês de Janeiro de 2015, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

6. A Autora era a Docente Responsável pelo Programa de Auto Cuidados para o Ano Lectivo de 2014/2015 - cf. documento nº 6, relativo ao conteúdo do dito Programa, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

7. Para o ano lectivo de 2013/2014 a Autora foi a Docente Responsável pelo Programa de Limpeza - cf. documento nº 7, relativo ao conteúdo do dito Programa, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

8. Tendo a Autora sido envolvida num denominado “processo de selecção/método de avaliação de competências/avaliação curricular”, onde lhe foi atribuída uma pontuação de 6 valores (numa escala de 0 a 10) - cf. documento nº 8, relativo ao dito processo, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

9. A Autora exerceu o seu direito de audição prévia nos termos do documento nº 9, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

10. A Autora viu o seu pedido de aposentação voluntária ser objecto de indeferimento - cf. documento nº 10, relativo a ofício da Caixa Geral de Aposentações, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

11. A Autora teve conhecimento de que, em 11.11.2014, o Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social deliberara iniciar um procedimento com vista à colocação na situação de requalificação de um conjunto de trabalhadores, através da deliberação n.º 206/2014 - cf. documento nº 11, relativo à dita deliberação, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

12. O Réu remeteu, em 4 de Novembro de 2014 à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais um denominado “estudo de avaliação organizacional” assente em orientações governamentais, alegadamente “no sentido da promoção de ganhos de eficiência e rentabilização dos recursos humanos na Administração Pública” e com vista à reafectação e ou requalificação de nada menos que 697 trabalhadores - cfr. documento nº 12, relativo ao suposto “estudo” do Réu, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

13. Tendo convidado aquela estrutura sindical para que se pronunciasse, até às 16 horas, do dia 7 de Novembro seguinte.

14. A Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais apresentou em 7 de Novembro o seu parecer, cf. documento nº 13, relativo ao dito parecer, junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

15. Em 09.02.2015 foi publicado na 2ª Série do Diário da República nº 27, o aviso nº 1482/2015 do Instituto de Segurança Social, I.P., com a “… lista nominativa dos trabalhadores a colocar em situação de requalificação da carreira docente, da unidade desconcentrada do Instituto da Segurança Social, I.P. – Centro Distrital do Porto… aprovada pela deliberação do Conselho Directivo de 03 de Fevereiro de 2015.” - (cfr. documento nº 2 junto aos autos com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzido).

16. Entretanto, foi praticado pelo Réu acto (cuja cópia se encontra a fls. 208 a 210 do processo físico e que aqui se dá por reproduzido), consubstanciado na deliberação proferida, a 13.01.2016, pelo Conselho Directivo do Réu que concordou com o despacho proferido em 11.01.2016 com o seguinte teor:

“(…) Concordo: Face ao informado é de autorizar o reinício de funções a partir de 18 de janeiro de 2016, dos trabalhadores constantes das listas anexas e nos termos nelas indicados (data de reinício), sujeitas a confirmação da parte do INA, após contacto com os trabalhadores. (…) Os trabalhadores ficarão em overbooking no mapa de pessoal. (…)”

17. Foi emitida declaração, pelo Réu, em 02.02.2016 (cuja cópia está junta a fls. 214 do processo físico e aqui se dá por reproduzido), segundo a qual:

“(…) [p]ara os efeitos tidos por convenientes, declara-se que a trabalhadora MAVFS reiniciou funções neste Instituto, com efeitos a 1 de Fevereiro de 2016, tendo sido afeta ao Centro Distrital do Porto (…)”

A Autora MAVFS, interpôs acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos contra o Instituto da Segurança Social, IP, impugnando a deliberação do Conselho Directivo do ora Recorrente, de 03.02.2015, que homologou a lista nominativa e a colocou em situação de requalificação, imputando aos actos que impugnou, vários vícios de ordem formal e substancial e pedindo a condenação na reintegração no seu posto de trabalho, que ocupava até 09.02.2015, bem como o pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se tivesse estado ao serviço efectivo e respectivos juros de mora.

Entretanto, no decorrer da acção, o ora Recorrente requereu a extinção da instância com fundamento em inutilidade superveniente da lide, ou a absolvição da instância por se verificar a exceção dilatória inominada de falta de interesse em agir da Autora, ora Recorrida, desde que regressou aos serviços por mobilidade interna, desde 01.02.2016.

Por sentença datada de 21.09.2016, notificada ao ora Recorrente em 27.09.2016, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto decidiu julgar extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide em relação ao pedido de anulação do acto em crise, julgando, quanto aos demais pedidos, procedente a acção e condenando o ora Recorrente a readmitir a então Autora, com efeitos a 09.02.2015, no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções, o mesmo vencimento, assim como à devolução do diferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data.

Para assim julgar, entendeu o Tribunal a quo que a reintegração desde 01.02.2016 nos serviços do ora Recorrente não satisfez integralmente o pedido da Autora, pelo facto de os efeitos do reinício de funções da Autora apenas se produzirem a partir de 01.02.2016, sem retroagir à data em que se fizeram sentir os efeitos do acto impugnado (09.02.2015), tendo sido assacado a esse acto impugnado vício de forma por preterição dos trâmites previstos no artigo 251.º e segs. da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, os actos impugnados padeciam também do vício de violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da do mesmo diploma e artigos 56.º e 267.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, não tendo considerado existirem outros vícios.

Estamos em presença de um acto administrativo revogatório do acto administrativo impugnado sem efeitos retroactivos, o que nos termos do artigo 65º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002 justifica o prosseguimento da presente acção relativamente ao segundo pedido formulado na acção – pedido de reintegração no seu posto de trabalho (que ocupava até 09.02.2015), bem como no pagamento de todas as importâncias retributivas e demais abonos tal como se tivesse estado ao serviço efectivo.

Vejamos.

1. A preterição dos trâmites previstos nos artigos 251.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas:

O Tribunal a quo entendeu ter-se verificado uma violação dos artigos 251.º e seguintes da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, fundamentando, para o efeito, que a colocação em situação de requalificação, exige sempre um processo prévio de reafectação dos funcionários – que no caso da Autora, não existiu – uma vez que a requalificação, como se retira de uma leitura mais atenta do n.º 1 do artigo 257º daquele diploma deverá ser a ultima ratio do processo de racionalização de efectivos.

Insurge-se o Recorrente contra tal interpretação dos artigos 251º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, alegando que tal conclusão só fará sentido se tivéssemos em atenção exclusivamente a letra da lei, descurando a necessidade da sua interpretação e destituindo-a de todo e qualquer sentido.

Olvida o Recorrente que o artigo 9º nº 2 do Código Civil impede que seja considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso e que o nº 3 do mesmo artigo estabelece que na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Dos factos provados não resulta que a Autora tivesse sido sujeita a um processo prévio de reafectação e quer da letra da lei, quer do seu espírito resulta que não pode avançar-se para a requalificação sem passar previamente pelo tal processo de reafectação.

Uma interpretação literal, sistemática, e teleológica dos dispositivos legais vigentes, à data da prática do acto administrativo impugnado – 09.02.2015 -, dos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (Lei nº 35/2014, de 20.06), só conduzem à interpretação sustentada pelo Tribunal a quo.

Com efeito, resulta do teor e do espírito que presidiu à previsão legal do instituto da requalificação que este, hoje eliminado da ordem jurídica portuguesa, constituiu, à data em que foi legislado e que se mantinha em vigor à data do acto impugnado, a última ratio atingível e alcançável apenas quando esgotados os passos procedimentais que necessariamente a antecediam e que visavam, sobretudo, a reafectação de trabalhadores e, só em última instância, a requalificação, como aliás, o princípio da tutela da confiança, bem como o princípio da proporcionalidade o exigiam.

Esses princípios encontram-se cristalinamente expressos no acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/2013, do qual extraímos os seguintes excertos:

“9. O artigo 53.º da Constituição consagra o direito à segurança no emprego, em que se inscreve, como direito negativo ou de defesa, a proibição dos despedimentos sem justa causa ou por motivos políticos ou ideológicos. Como elemento central da arquitetura constitucional dos direitos fundamentais próprios dos trabalhadores – que a revisão de 1982 reuniu em capítulo próprio e transferiu para o elenco dos direitos, liberdades e garantias -, constitui a garantia da garantia (Acórdão n.º 581/95). A importância primordial desta proibição decorre igualmente da sua condição de princípio de direito público europeu, com expressão no artigo 24.º da Carta Social Europeia (revista) e no artigo 30.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.” – fls 15

(…)

“10.6. O último momento da jurisprudência constitucional que cumpre convocar encontra-se no Acórdão n.º154/2010 e apresenta proximidade evidente com o campo normativo aqui em apreço. Nessa decisão, o Tribunal foi chamado a pronunciar-se sobre se a modificação dos vínculos de emprego público decorrente da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, ao fazer transitar a generalidade dos trabalhadores que antes beneficiavam do regime de nomeação definitiva para o regime de contratação por tempo indeterminado, violava o direito à segurança no emprego e o princípio da proteção da confiança legítima, «com a específica intensidade com que deveriam valer no que respeita ao exercício de funções públicas, tendo em consideração o figurino constitucional da organização administrativa e o conjunto das tarefas que corresponde ao Estado de direito democrático».

Novamente, o Tribunal apreciou o conteúdo do direito à segurança no emprego no âmbito da relação específica de emprego público e reafirmou a admissibilidade de restrições ao mesmo à luz de outros direitos e valores constitucionalmente protegidos. Disse, então:

“(...) é necessário ter em conta que a segurança no emprego (artigos 53.º e 58.º da Constituição) não é um direito absoluto, mas antes, à semelhança, aliás, de todos os outros direitos, um direito que admite limites e restrições à luz de outros direitos e valores constitucionalmente protegidos (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Ora no que especificamente respeita ao emprego público é necessário ponderar o objectivo constitucionalmente definidor da Administração Pública, ou seja, o “interesse público”, com o dever de boa administração que lhe é inerente.

Deste modo, deve entender-se que o regime de vínculos, remunerações e carreiras da Administração Pública poderá restringir a segurança do emprego público em vista da qualidade da actividade administrativa pública. Se a segurança no emprego é um imperativo constitucional não o é menos o modelo da boa administração inerente à prossecução do “interesse público” (artigo 266.º, n.º 1, da Constituição), interesse este ao serviço do qual se encontram exclusivamente dedicados os trabalhadores da função pública (artigo 269.º, n.º 1, da Constituição).” – fls 19.

(…)

“Incumbe ao Estado inscrever na lei critérios claros, precisos e seguros de decisão, em termos de conferir à atuação da Administração espaço concretizado de vinculação – e não de volição primária - através da identificação de um núcleo relevante para legitimar a intervenção restritiva do direito, liberdade e garantia afetado. Como, igualmente, permitir o controlo judicial da (eventual) ausência de critérios de gestão e a proporcionalidade das suas consequências face à lesão profunda do direito à segurança no emprego que pode acarretar. Essa concretização encontra-se ausente do segmento em apreço.

Mormente, o aplicador-intérprete não apreende da normação em questão se o critério de ponderação imposto pelo legislador ultrapassa o plano meramente conjuntural, flutuando anualmente apenas em função de decisões políticas prévias quanto ao financiamento alocado a determinado órgão ou serviço a que, como refere o requerente, pode seguir-se, igualmente por decisão de índole política, a reposição (ou até o acréscimo) no ano seguinte do nível de transferências do Estado. Neste prisma, o sistema trazido pelo Decreto n.º 177/XII comporta uma insuprível margem de indeterminação sobre a suficiência de razões transitórias, que coloquem a decisão no perímetro da redução de efectivos apenas ao serviço da diminuição imediata e pontual de custos, e não da identificação de disfunções profundas, estruturais, que só se corrigem com intervenção duradoura (tanto quanto imponha a gestão racional) no plano dos recursos humanos. Apenas as segundas, e não as primeiras, encontram legitimação como racionalização de efectivos.” – fls 22

(…)

“Como já se disse, a dimensão subjetiva e objetiva da proteção da confiança aqui em questão afirma-se com intensidade bem superior ao que esteve em equação em anteriores decisões deste Tribunal, mormente no Acórdão n.º 154/2010. A proibição constitucional do despedimento sem justa causa não protege apenas o trabalhador contra afetação profunda da sua vida; obedece igualmente a uma ordem de valores coletivos, enquanto “estrutura não individual, (...) de serviço da comunidade” (cfr. Bernardo Xavier, O Despedimento Colectivo no Dimensionamento da Empresa, 2000, pág. 273), por forma a reduzir ao mínimo ou tornar infrequentes a situação de perda de emprego e as consequências sociais fortemente danosas que acarreta.

Entre a ponderação de eficiência e eficácia da Administração Pública e o respeito pelos direitos e garantias dos particulares não existe antinomia. O princípio da prossecução do interesse público - o “norte da Administração Pública”, na expressão de Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos (cfr. Direito Administrativo Geral, Tomo I, 2004, pág. 201) -, e o princípio da boa administração, sua decorrência, convocam igualmente valores e parâmetros exteriores à esfera jurídica, em que inscrevem necessariamente os princípios de gestão e de racionalidade económico-financeira, sem que daí decorra o afastamento do primado da juridicidade. Como diz Mário Aroso de Almeida:

“(…) não é boa a administração que, embora no respeito pelas exigências formais que o ordenamento lhe impõe, não assegure a eficaz e eficiente satisfação das necessidades postas a seu cargo. Mas a dimensão do respeito pelos direitos dos particulares não deixa igualmente de ser vista como uma das dimensões da boa administração num Estado de Direito democrático, pelo que também não é boa a administração que, embora sendo porventura eficaz na prossecução dos seus fins, o faça sem observância das exigências que o ordenamento jurídico lhe impõe e, em particular daquelas que decorrem do dever de respeito pelos direitos e interesses dos particulares” (cfr. Teoria Geral do Direito Administrativo: Temas Nucleares, 2012, pág. 70).

Importa dizer que o oferecimento das razões de interesse público que justificam a medida constitui ónus do legislador. Impõe-se aqui de forma acrescida, pela força das expectativas que contraria e sobretudo pela intensidade do grau de afetação que opera para todo um grupo de trabalhadores, muitos deles com dezenas de anos de serviço na Administração Pública. O legislador carece de demonstrar, nos planos da adequação, necessidade e justa medida, que a intervenção funda e não transitória que opera responde a exigências da Administração Pública, em especial perante a adstrição decorrente do artigo 266.º da Constituição.

Ora, a exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 154/XII/2ª nada diz a este propósito. Refere tão somente que o regime de mobilização especial, por não comportar limite temporal máximo, levava em muitos casos à ausência de ligação ou de apelo para o regresso ao exercício de funções na Administração Pública e impedia a aplicação de processos de reforma e racionalização.

Por outro lado, o relatório elaborado pela Comissão Europeia em Junho de 2013, no âmbito da 7ª avaliação do Programa de Assistência Financeira - e em que se inscreve igualmente a 7ª revisão do Memorando de Entendimento sobre as Condicionantes de Política Económica, referido na mesma exposição de motivos -, oferece visão mais ampla da aplicação do regime de mobilidade especial e concretiza as razões para a sua reduzida expressão numérica. Em quadro intitulado necessidade de reforma na Administração Pública, depois de comparar os dados do emprego público com outros Estados Membros da União Europeia, diz-se que o sistema de mobilidade especial constitui a única forma de realocar trabalhadores com desempenho insatisfatório (underperforming employees) na sequência de processo de reorganização. Para além da referência a que os trabalhadores em mobilidade especial continuam a receber metade do seu salário após a permanência no sistema e sem outro prazo, para além do da reforma, indica-se que no final de 2012 estavam nessa situação 1.108 trabalhadores, o que será causado – diz esse relatório - pela ausência de incentivo dos dirigentes para propor trabalhadores a integrar no sistema, em virtude da perda do posto de trabalho correspondente e da alteração das regras de mobilidade (cfr. pág. 27; documento acessível em ec.europa.eu ou em www.bportugal.pt).

Para além desses diagnósticos, que remetem para a necessidade de substituição do regime de mobilidade, mostra-se ausente da exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 154/XII/2ª e dos respetivos trabalhos preparatórios, qualquer razão objetiva específica para a revogação da norma de salvaguarda do n.º 4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

E, na verdade, para além do alargamento do âmbito subjetivo que a medida comporta, pois esses trabalhadores compõem boa parte da Administração Pública, não se encontra fundamento que permita considerar a presença de razões de interesse público com peso prevalecente sobre a confiança gerada pela expectativa legítima reforçada de defesa relativamente ao afastamento do despedimento sem justa causa subjetiva, nos mesmos termos de outros trabalhadores com que partilharam até à entrada em vigor da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, o regime de nomeação definitiva.

Noutra perspetiva, falece justificação para a lesão de expectativa fortemente reforçada pelo legislador, na igualdade formal que se obtém entre esses trabalhadores e os trabalhadores em regime de contrato de trabalho em funções públicas constituídos a partir de 2009. A uniformidade das relações jurídicas laborais não constitui um valor per se, nem integra, seja no regime público, seja no privado, fundamento de interesse público para postergar a tutela da confiança legítima e justificar a não continuidade do comportamento estadual quanto à modificação de elementos nucleares e identitários do estatuto laboral. Em especial num quadro tão vasto e complexo como a Administração Pública, dificilmente deixarão de existir hipóteses de trabalhadores a desempenhar a mesma tarefa com vinculações não inteiramente coincidentes, o que, note-se, acontece igualmente na relação jurídica de emprego privada.

Em suma, estão reunidas razões bastantes para considerar que não se demonstram razões de interesse público idóneas a postergar a tutela de confiança legítima quanto à continuidade do comportamento do Estado relativamente a peça nuclear do estatuto juslaboral dos trabalhadores abrangidos pela norma do n.º 4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro. Assim sendo, a norma revogatória sub judicio viola a previsibilidade do Direito, como forma de orientação de vida (cfr. Maria Lúcia Amaral, A forma da República, 2005, pág. 185) e, desse jeito, a confiança e a segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição.

III – Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º 2 do artigo 18.º do Decreto n.º 177/XII, enquanto conjugada com a segunda, terceira e quarta partes do disposto no n.º 2 do artigo 4.º do mesmo diploma, por violação da garantia da segurança no emprego e do princípio da proporcionalidade, constantes dos artigos 53.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa;

b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º 1 do artigo 4.º, bem como da norma prevista alínea b) do artigo 47.º do mesmo Decreto n.º 177/XII, na parte em que revoga o n.º 4 do artigo 88.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e na medida em que impõem, conjugadamente, a aplicação do n.º 2 do artigo 4.º do mesmo Decreto aos trabalhadores em funções públicas com nomeação definitiva ao tempo da entrada em vigor daquela lei, por violação do princípio da tutela da confiança ínsito no artigo 2.º da Constituição Republica Portuguesa.”

– fls 29 a 30.

Assim, o elemento histórico que antecede o quadro legal previsto nos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas induz no sentido de que com os fundamentos constantes do acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/2013, só a interpretação de que a preceder a aplicação do instituto da requalificação se exige um procedimento prévio de reafectação respeita todos os princípios que este instituto convoca, bem como todos os elementos presentes na interpretação das normas legais, letra da lei, histórico, sistemático e teleológico – artigo 9º do Código Civil.

Por sua vez, a revogação dos artigos em questão pelo artigo 12º da Lei nº 25/2017, de 20.05, em vigor desde 1 de Junho de 2017, que conduziu à eliminação de tal instituto de requalificação, constitui um forte reforço de tal interpretação.

Face a todo o exposto, apenas se pode concluir que foi correctamente decidido que a requalificação exigia uma prévia aplicação do procedimento de reafectação, pelo que a ausência desse procedimento conduz ao vício de violação de lei, concretamente dos artigos 245º a 257º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e consequentemente à anulabilidade do procedimento de requalificação da Autora, que só não foi declarada pela 1ª instância porque já no decurso da acção, a Autora foi reintegrada no seu posto de trabalho.

2. A violação do direito de participação das associações sindicais, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas e artigos 56.º e 267.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

O Recorrente alega a este propósito que:

Como os próprios Sindicatos já vieram reconhecer em outras acções jurisdicionais e providências cautelares, foi-lhes dado a conhecer, em reunião realizada em Outubro de 2014, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 338.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, que o Instituto da Segurança Social, I.P. iria dar inicio ao procedimento de racionalização de efectivos, não tendo, contudo, a obrigatoriedade de fazer preceder o procedimento de parecer.

Como resulta do regime e enquadramento do processo de racionalização de efectivos, constante dos artigos 245.º e seguintes da, os procedimentos e decisões tomadas até ao início do processo de auscultação dos sindicatos são os que se mostrarem necessários e imprescindíveis à verificação da necessidade de iniciar um processo de racionalização de efectivos, ou seja, a elaboração de estudo de avaliação e elaboração de mapa de pessoal comparativo e a sua aprovação.

Procedimentos, esses, que não carecem do consentimento ou da consulta prévia de sentido favorável a prestar pelas associações sindicais em geral, ou, por qualquer uma em particular.

Ora, uma vez respeitadas as formalidades legalmente impostas, foram os sindicatos convidados a pronunciar-se. Assim, a título meramente exemplificativo

- No caso das docentes, a FENPROF foi convidada a pronunciar-se sobre o processo através do ofício n.º SAI-CD114671/2014, de 4 de Novembro, tendo para o efeito e desde logo, sido disponibilizados todos os pertinentes e necessários documentos habilitantes;

Esses elementos, possibilitaram a FENPROF, a pronunciar-se sobre o processo (através do ofício FP-208/2014), cujo teor foi tomado em conta na adopção da Deliberação que determinou a colocação do pessoal da carreira docente em situação de requalificação.

- Também o SINTAP, através do ofício n.º SAI-CD114672/2014, de 04.11.2014 foi convidado a pronunciar-se sobre o processo, tendo para o efeito e desde logo, sido disponibilizados todos os pertinentes e necessários documentos habilitantes;

- No caso dos Técnicos de Diagnóstico e Terapêutica, foi o Sindicato Nacional dos Técnicos Superiores de Saúde das Áreas de Diagnóstico e Terapêutica (STSS), em 06.11.2014 convidado a pronunciar-se sobre o processo, bem como, recebeu novos elementos posteriormente em 21.11.2014, tendo o STSS vindo mesmo a juntar, inclusive, a listagem dos seus associados.

Sendo que todos os comentários e análises efectuados pelos sindicatos foram tidos em conta pelo Instituto da Segurança Social, I.P., na tomada dos actos que determinaram o processo de requalificação.

Carece de fundamento a ideia de que não foi concedido aos sindicatos um prazo razoável para se pronunciarem, ou que não foi devidamente considerado o direito de audição legal dos sindicatos, tanto mais que, sendo este um processo especial, deve entender-se que o prazo deve ser o conveniente face à urgência da situação.

Para além do mais, é de reiterar que os sindicatos já se haviam reunido com o membro do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P., responsável pelo pelouro dos recursos humanos, em Outubro de 2014, reunião na qual foi feito o enquadramento da situação, tendo os sindicatos, por essa ocasião, não só tomado conhecimento de que o Instituto da Segurança Social, I.P. iria iniciar um processo de racionalização de efectivos, como também tomaram conhecimento das razões de facto e de direito subjacentes ao referido processo.

Caso tivessem sido coarctados os direitos de pronúncia dos sindicatos, os mesmos não teriam tido a oportunidade de se pronunciar nos termos em que efectivamente o fizeram, (nomeadamente, no caso das docentes, através do ofício FP-208/2014), o que demonstra, afinal, não só terem compreendido perfeitamente o teor e os fundamentos constantes da notificação que lhes foi efectuada, como demonstra igualmente que tiveram tempo suficiente para efectuar uma pronúncia cabal.

Pelo que, se reitera, não existiu qualquer violação do direito de audição legal dos sindicatos.

Para além do mais, o artigo 338.º, alínea d) da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas não estabelece qualquer prazo mínimo e, não o estabelecendo, deve entender-se que o prazo concedido deve ser o conveniente face à urgência da situação e o suficiente para compreender e poder responder à Administração Pública.

De facto, o prazo supletivo dos dez dias que o Tribunal a quo entendeu que deveria ter sido assegurado para a audição dos sindicatos, não tem aplicação ao caso concreto.

É que não se deverá olvidar estarmos perante um processo especial, que segue um regime específico e não o regime geral supletivo dos 10 dias úteis, previsto no artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável aos procedimentos gerais e não especiais.

Desse modo, deverá considerar-se que a audiência dos interessados, num processo administrativo especial, foi respeitada, devendo ser desse modo revogada a sentença do Tribunal a quo.

O Tribunal a quo decidiu que da matéria factual vertida nos presentes autos resulta que no procedimento que terá estado na génese dos actos recorridos, foram ouvidas as associações sindicais, tendo havido uma reunião com as associações sindicais, onde se adiantou que haveria um processo de requalificação e que, posteriormente, quando o mesmo estivesse melhor definido nos seus contornos, seriam ouvidos os sindicatos para, depois, a estes, se dar o prazo de 3 dias para se pronunciarem sobre o mesmo.

Na falta de um prazo supletivo para tal efeito consignado na lei e previsto para a audição dos sindicatos, entendeu o Tribunal a quo que se aplicaria o prazo de dez dias previsto no artigo 101º do Código de Procedimento Administrativo, sustentando que a definição de prazo inferior suporia sempre a atribuição de uma específica competência legal para a sua definição e que o Réu claramente não possui.

Mas acrescentou que algumas das associações ouvidas manifestaram expressamente a sua impossibilidade ou dificuldade em se poderem pronunciar sobre o conteúdo e alcance do presente procedimento conducente à requalificação.

Foi entendimento do Tribunal a quo que a obliteração, além disso sem qualquer justificação, do apontado prazo supletivo para pronúncia por parte das associações sindicais constitui um vício de forma que inquina todo o procedimento e o acto aqui impugnado, sendo inaproveitável a sua validade e efeitos, uma vez que inexiste uma qualquer estrita vinculação legal que determinado e unívoco sentido decisório determinasse.

Foi decidida esta questão com manifesto acerto.

Não havendo prazo especial, seja o processo especial ou não, deve aplicar-se o prazo geral, neste caso de 10 dias, para exercer o contraditório, previsto no artigo 101º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991, aplicável ao caso).

Na tese do Recorrente não existiria sequer um prazo para se pronunciar.

Ora, como é bom de ver, o legislador não quis deixar à Administração o poder de fixar, casuística ou arbitrariamente, um prazo para os administrados ou outros intervenientes exercerem os seus direitos ou faculdades, sob pena de existir o risco de a Administração, na prática, eliminar ou condicionar abusivamente o exercício desses direitos ou faculdades.

Como se dispõe no artigo 71º Código de Procedimento Administrativo, sob a epígrafe “Prazo geral”:

“1 - Excluindo o disposto nos artigos 108º e 109º, e na falta de disposição especial ou de fixação pela Administração, o prazo para os actos a praticar pelos órgãos administrativos é de 10 dias.

2 - É igualmente de 10 dias o prazo para os interessados requererem ou praticarem quaisquer actos, promoverem diligências, responderem sobre os assuntos acerca dos quais se devam pronunciar ou exercerem outros poderes no procedimento”.

Resulta deste preceito, inequivocamente, que a Administração apenas pode fixar prazos para os órgãos administrativos – n.º1; para os interessados, não havendo prazo especial, vale o prazo geral de 10 dias – n.º2.

Quanto à alegada circunstância de os Sindicatos já conhecerem a temática, mostra-se o argumento completamente inócuo.

O próprio Recorrido sentiu a necessidade de oficiar à Federação Nacional dos Sindicatos dos Trabalhadores em Funções Públicas e Sociais para a mesma se pronunciar sobre o tema – factos provados sob os n.ºs 12 e 13.

A questão não está na necessidade de ouvir as estruturas sindicais – necessidade que o próprio Recorrente reconheceu, mas no prazo concedido para o efeito.

Não tendo sido invocada, então, qualquer urgência nem vislumbrando nós a urgência que justificasse reduzir o prazo legal de 10 dias para menos de 2 dias, efectivamente foi violado o disposto no artigo 101º do Código de Procedimento Administrativo (de 1991).

Não colhe, em suma, a tese do Recorrente, devendo considerar-se violado o disposto no artigo 101º nº 1 do Código de Procedimento Administrativo, aplicável ao caso por o artigo 338º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas não prever prazo especial para audição das associações sindicais e aplicando-se, por isso, o prazo supletivo de dez dias.

O que configura vício de violação de lei conducente à anulabilidade do acto impugnado nos presentes autos – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo, aderindo-se, assim, à fundamentação da decisão recorrida.

3. A condenação do Recorrente ao pagamento dos diferenciais remuneratórios, desde a data da passagem à situação de requalificação da Autora

Alega o Recorrente:

Ainda que se pudesse eventualmente vir a entender, pelo Tribunal ad quem, que os vícios acima mencionados se encontram provados, já no que tange à condenação à prática de acto devido, sempre será de referir que o Tribunal a quo não andou bem, por não ter justificado, nem julgado de modo assertivo, ao decidir pela reposição de diferenciais de valores de vencimentos, numa situação em que não houve prestação efectiva de trabalho.

Relembrando o que era pedido pelo Recorrido, para que o ora Recorrente fosse condenado a proceder à recolocação da sua representada no anterior posto de trabalho e funções que vinha exercendo, sem perda de antiguidade, índice de remuneração e demais regalias derivadas da sua efectiva prestação de trabalho.

Parece-nos que será de relembrar que a mesma nunca perdeu tempo de antiguidade e encontra-se já colocada nas funções que vinha exercendo, com o mesmo índice de remuneração e demais regalias, mas não haverá qualquer hipótese de pagamento das regalias e diferenciais derivados de efectiva prestação de trabalho entre a data que deixou de prestar trabalho efectivo - 09.02.2015 - e a data em que reiniciou funções, por recolocação em mobilidade.

No que tange a uma eventual reconstituição hipotética da situação jurídico-laboral da representada do Recorrido, caso o ora Recorrente não tivesse razão, o que apenas se pode conceder por mera hipótese, é sabido que o direito à remuneração é um direito sinalagmático que, para ser auferido, pressupõe a contrapartida de uma prestação efectiva de trabalho que, in casu, não ocorrerá, pois a representada do Autor deixou de trabalhar, durante determinado período temporal, para o Recorrente.

Não havendo prestação efectiva, a reconstituição peticionada torna-se absolutamente impossível em termos de facto, já que a contrapartida do vencimento, neste caso por inteiro (ou seja, o exercício efectivo das correspondentes funções), como prestação sinalagmática que é, não é passível de reconstituição.

O princípio segundo o qual a Administração tem o dever de executar de forma integral as sentenças dos tribunais administrativos, bem como o princípio consagrado no artigo 173.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que obriga a Administração a reconstituir uma eventual situação actual hipotética, colidem directamente, em casos como o do presente, com o princípio de que o vencimento corresponde ao efectivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido. Sendo que é este último princípio que, em caso de conflito, deverá prevalecer.

Desta forma, entendeu Freitas do Amaral quando escreveu que “(…) a Administração Pública só está legalmente obrigada a pagar vencimentos se tiver havido exercício efectivo de funções no cargo em que o funcionário esteja provido”. (cfr. A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, Almedina 2.ª Ed., a págs. 71).

E estabelecia também o artigo 66.º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (que regulava os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas), que “o direito à remuneração devida por motivo de exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável constitui-se, em regra com a aceitação da nomeação, ou ato equiparado, ou, não devendo estes ter lugar, com o início do exercício efectivo de funções”. Sendo certo que com a actual Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas - Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, que o veio substituir, mantém esse mesmo sentido, conforme se infere do n.º 1 do seu artigo 145.º que estabelece que “a remuneração é devida com o início do exercício de funções, sem prejuízo do regime especial de produção de efeitos da aceitação”, tal como previstos no seu artigo 44.º, designadamente do seu n.º 1 em que se refere que “a aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente os de percepção de remuneração e de contagem do tempo de serviço”.

Daqui resultando um claro sinalagma entre o direito ao percebimento da remuneração e o efectivo exercício das funções.

Que no caso em questão não se verificará, por ter estado, a partir de 09.02.2015, em situação de requalificação profissional.

Prevendo o número 2 do artigo 44.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, como único regime de exceção, os casos de “ausência por maternidade, paternidade ou adopção e de faltas por acidente em serviço ou doença profissional” e, acrescentamos nós, as excepções das regras específicas sobre pagamento de remunerações inclusas nos artigos referentes à requalificação profissional, maxime nos artigos 261.º e seguintes da mesma Lei.

Encontramos ainda outra excepção à sinalagmaticidade entre remuneração e prestação efectiva de trabalho, no artigo 300.º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas.

Ora, dispõe expressamente o n.º 1 deste artigo que, sendo anulada ou declarada nula a sanção de despedimento disciplinar ou de demissão, o órgão ou serviço é condenado a indemnizar o trabalhador pelos prejuízos patrimoniais e não patrimoniais causados, e a reconstituir a situação jurídico-funcional actual hipotética do trabalhador.

Por seu turno, no n.º 2 do artigo 300.º, refere-se que “O trabalhador tem ainda direito a receber a remuneração que deixou de auferir desde a data de produção de efeitos do ato de aplicação da sanção até ao trânsito em julgado da decisão judicial”.

Portanto, o legislador não considerou o direito às remunerações (nº 2 do art. 300º), como parte integrante, ou como consequência natural, da reconstituição da situação actual hipotética do trabalhador (nº 1, al. b do art.º 300º), dedicando-lhe para o efeito, dois números diferentes no mesmo artigo.

Atendendo ao teor deste artigo, podem-se retirar duas inequívocas conclusões: a primeira é o facto de no direito público o direito à remuneração corresponder à prestação efectiva de trabalho, tendo a exceção a esta regra de estar expressamente prevista na lei; e a segunda é a de que o direito ao pagamento das remunerações não decorre como consequência natural da reconstituição da situação hipotética do trabalhador.

Idêntico sinalagma entre o direito ao recebimento da retribuição e a efectividade do exercício das funções respectivas encontrava-se estabelecido no artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro (que regulamentava os princípios a que obedeciam a relação jurídica de emprego na Administração Pública).

Na verdade, é amplamente reconhecido no nosso ordenamento jurídico, que o direito à remuneração na administração pública não advém da simples qualidade do agente, mas sim do serviço que este efectivamente presta à Administração.

Conclui o Recorrente que neste sentido tem sido a maioria da jurisprudência e doutrina atuais.

Analisemos essa jurisprudência:

Quanto ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.03.1999, no processo n.º 34388-A:

Reproduzindo o seu sumário na totalidade e não apenas parcialmente, como o faz o Recorrente:

“I - Pretendendo o requerente em execução do acórdão, obter apenas o pagamento dos vencimentos que teria auferido se não fosse o acto ilegal praticado pela Administração, restituindo-o à situação patrimonial que teria se não fosse o acto contenciosamente anulado pelo aludido aresto, há que determinar os prejuízos concretamente por ele referidos.

II - Porém, a indemnização só poderá ter lugar em acção autónoma e não em execução de julgado anulatório.

III - A execução de sentença não se traduz no pagamento de uma quantia certa, pois nunca poderia consistir no simples cálculo dos vencimentos não recebidos devido ao acto que faz cessar as suas funções.

IV – A quantia global que viesse a ser calculada dessa forma, teria sempre que ser compensada com todas as remunerações do trabalho, efectivamente auferidas no mesmo período, sob pena de se dar o enriquecimento sem causa”.

Consagrando-se assim a teoria da indemnização, com actua colhimento pacífico, em detrimento da teoria do vencimento.

Ora, foi neste sentido que decidiu a sentença da 1ª instância quando ordenou a devolução do diferencial de vencimento a que a Autora teria direito desde 09.02.2015, data da prática do acto administrativo ilegal até 01.02.2016, data da reintegração da Autora no devido posto de trabalho.

No acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 02.06.2010, no processo n.º 01541-A/03, e no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15.10.2009, no processo n.º 03571/08, não é analisada a questão sobre a qual nos pronunciamos nos presentes autos, mas sim em que sede processual se deve atender aos danos resultantes de um acórdão anulatório, conforme resulta dos sumários desses dois acórdãos que se transcrevem pela ordem indicada:

Proc. 01541-A/03

I - A inexecução do julgado, por causa legítima, pode dar lugar ao pagamento de uma indemnização.

II - Todavia, e ao contrário do que parece resultar duma leitura mais ligeira do que se dispõe no art.º 178.º/1 do CPTA, não é seguro que a anulação do acto e a impossibilidade de execução do julgado pela via da reconstituição natural determine, sempre e em qualquer caso, a atribuição de uma indemnização e isto porque o Exequente só tem direito a ser indemnizado quando seja certo ou, no mínimo, seja muito provável que a retoma do procedimento iria conduzir a que ele viesse a obter o benefício a que se candidatou.

III - Com efeito, dependendo a atribuição dessa indemnização da verificação dos pressupostos de responsabilidade fixados na lei civil – facto, ilicitude deste, culpa do agente, dano, e nexo de causalidade entre o facto e o dano – não faz sentido que a mesma possa ser atribuída a quem não provou a existência dos danos cujo ressarcimento reivindica ou a quem não provou a existência um nexo de causalidade entre esses danos e o acto anulado.

IV - Não sendo possível determinar o valor exacto dos danos resultantes da inexecução o tribunal julgará equitativamente.”

Proc. nº 03571/08

I - O Acórdão anulatório de uma pena disciplinar de inactividade, só obriga a Administração a pagar ao funcionário os vencimentos não auferidos se tiver existido exercício efectivo de funções.

II - Os vencimentos e abonos não auferidos no período do cumprimento da pena, na ausência de serviço prestado, são ressarcíveis mediante a propositura de uma acção autónoma de responsabilidade civil por facto ilícito (teoria da indemnização).

III - Renovado o acto, que havia sido anulado por vício de forma, o interessado só o pode impugnar mediante recurso autónomo, e não no âmbito da mesma execução instaurada para fazer cumprir o Acórdão anulatório inicial.

No sentido em que se decidiu na 1ª instância se pronunciou o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.05.2004, nos processo nºs 0222/04:

“I - A obrigação de indemnizar importa a reparação de todos os danos sofridos e a reconstituição, na medida do possível, da situação que existiria se o evento ilegal que os provocou não tivesse tido lugar e que aquela, não sendo possível in natura ou, sendo-o, seja excessivamente onerosa para o devedor, será fixada em dinheiro e tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo Tribunal, e a que existiria nessa data se não existissem danos.

II - Os danos morais e patrimoniais decorrentes do afastamento ilegal de funções de que tenha sido alvo um funcionário da Administração Pública, bem como os resultantes do não pagamento dos vencimentos correspondentes ao tempo desse afastamento, têm de ser quantificados através da teoria da indemnização.

III - Deste modo, a indemnização deverá corresponder ao montante dos vencimentos e demais abonos devidos durante o período de afastamento, montante esse que será reduzido dos rendimentos obtidos durante esse período.

IV - Cumprirá ao devedor a prova de que o requerente durante o período de não exercício do cargo obteve tais rendimentos e de que, por isso, eles deverão ser compensados na indemnização a atribuir”.

E o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, com o mesmo Relator, de 20.05.2016, no processo nº 00015/09.3 MDL:

“A procedência dos pedidos, por decisão transitada em julgado, de declaração de nulidade da rescisão do contrato administrativo de provimento de assistente convidado que vinculava o autor e a Universidade demandada, e de reconhecimento da renovação automática desse contrato, pelo período de três anos, implica necessariamente a procedência do terceiro pedido, de condenação da demandada a pagar ao autor todos os vencimentos e demais abonos que lhe são devidos, tudo como se a vontade rescisória que a Universidade demanda manifestou não tivesse existido”.

Reproduzindo parte do enquadramento jurídico deste último acórdão, cujo entendimento mantemos:

“Neste mesmo sentido se pronunciou o mais recente acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo nº 05834/10, de 26/02/2015, com os fundamentos os seguintes fundamentos:

“A execução de sentenças de anulação de actos administrativos importa para a Administração o “dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado” (cfr. artigo 173º, n.º 1 do CPTA).

Sempre que a Administração não execute a sentença de anulação no prazo legalmente previsto, pode o interessado fazer valer o seu direito à execução, devendo especificar os actos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração a pagar quantias pecuniárias, à entrega de coisas, à prestação de factos ou à prática de actos administrativos (cfr. artigo 176º, n.ºs 1 e 3 do CPTA).

Resulta do n.º 1 do artigo 173º do CPTA que “os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos: (a) reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação; (b) cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava; (c) eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir nas ilegalidades anteriormente cometidas” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, pág. 1117).

É entendimento da jurisprudência do STA que a execução das sentenças anulatórias dos tribunais administrativos impõe à Administração o dever de desenvolver uma actividade de execução por forma a pôr a situação de facto de acordo com a situação de direito constituída pela decisão de provimento do recurso contencioso, o que se traduz em dois aspectos:

- por um lado, no dever de respeitar o julgado, conformando-se com o conteúdo da sentença e com as limitações que daí resultam para o eventual reexercício dos seus poderes (efeito preclusivo, inibitório ou conformativo);

- por outro lado, no dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se esse acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade que deu causa à anulação (princípio da reconstituição da situação hipotética actual ) - cfr. entre outros, o Acórdão do Pleno de 8/05/2003, rec. n.º 40821A.

Constitui também jurisprudência assente que os limites objectivos do caso julgado das sentenças anulatórias de actos administrativos, quer no que respeita ao efeito preclusivo, quer no que concerne ao efeito conformador, determinam-se pelo vício que fundamenta a decisão, pelo que a eficácia de caso julgado anulatório se encontra circunscrita aos vícios que ditaram a anulação contenciosa do acto nada obstando, pois, a que a Administração, emita novo acto com idêntico núcleo decisório mas liberto dos referidos vícios.”

Sabendo-se que a execução do julgado anulatório implica a prática pela Administração dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação actual hipotética, impondo-se, assim, que a mesma realize agora o que deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, tem que proceder o pedido formulado na alínea I) da petição inicial, que engloba os vencimentos e abonos devidos, tudo como se a vontade rescisória que a UTAD manifestou não tivesse existido.

Citando uma vez mais o referido acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 26.02.2015, no processo 05834/10:

“É certo que, a jurisprudência do STA (cfr. acórdãos do Pleno de 9/11/99, rec. n.° 28559-A e acórdãos da secção de CA de 29/01/02, rec. n.º 22651A e de 2/07/02, 0347/02) tem afastado a aplicação da chamada "teoria do vencimento" naquelas hipóteses em que, não havendo exercício efectivo de funções, surgem, por tal facto, fundadas dúvidas sobre se o interessado, nesse período de tempo, se dedicou a outras actividades remuneradas. Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efectivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da actual situação que hipoteticamente existiria se o acto declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A).

Por forma a compensar os prejuízos sofridos, a teoria da indemnização faz equivaler os mesmos à diferença entre aquilo que o funcionário teria auferido se não fosse o seu afastamento e o que efectivamente recebeu durante o mesmo período.”

Por tudo o exposto e com os fundamentos do Tribunal a quo no que a esta questão respeita e que se transcrevem:

“A Autora pediu não só a anulação do ato impugnado, mas (e sobretudo) que o Réu fosse condenado a readmiti-la no seu posto de trabalho, na mesma carreira, com as mesmas funções que tinha à data da sua colocação em situação de requalificação, ficando aquela com mesmo vencimento e ainda procedendo à devolução de todos os montantes que deixou de auferir desde aquela data.

Assim, o aludido pedido formulado pelo Autor deve ser visto como um pedido de condenação à prática do ato administrativo legalmente devido.

Convém salientar, em primeiro lugar, que a condenação à prática do acto devido prevista nos artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2002) constitui a concretização da exigência constitucional prevista na parte final do n.º 4 do art.º 268.º da CRP.

Com a consagração da figura da condenação à prática do acto administrativo devido pretende-se permitir ao Autor obter a condenação da entidade competente à prática, dentro de um determinado prazo, de um ato que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado (cfr. art.º 66.º n.º 1 do CPTA). No entanto, tal como resulta do n.º 2 do art.º 66.º do CPTA, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento, cuja eliminação da ordem jurídica resultará da pronúncia condenatória que vier a ser emitida pelo Tribunal se este vier a deferir a pretensão do interessado.

Analisando a sobredita pretensão principal e considerando as invalidades apontadas ao ato recorrido, impõe-se que o Réu reconstrua todos os efeitos da pronúncia anulatória, estes compreendendo a (já ocorrida) readmissão da Autora no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções e o mesmo vencimento, mas esclarecendo-se, contudo, que àquela deverão ser pagas os montantes do vencimento e respetivos complementos financeiros a que teria direito se estivesse estado ao serviço desde a data da produção de efeitos da sua colocação em situação de requalificação, até à data da produção de efeitos da sua readmissão. Igualmente deverá este período ser contado para todos os demais efeitos legais, designadamente de antiguidade, como sendo de prestação de serviço efectivo.

Com os fundamentos supra expostos, cumpre julgar extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, em relação ao pedido de anulação do acto em crise (inexistente, já, na ordem jurídica, apenas se percebendo os seus efeitos em relação ao período de 09.02.2015 e 01.02.2016) e procedente acção em relação ao pedido de condenação à prática do acto de reintegração da Autora com efeitos a 09.02.2015, no seu posto de trabalho na mesma carreira e com as mesmas funções, o mesmo vencimento, assim como à devolução do deferencial de vencimento a que teria direito desde aquela data, nos termos supra exarados.”

Impõe-se, assim, manter nos seus precisos termos a decisão recorrida, não merecendo provimento o presente recurso jurisdicional.

Custas pelo Recorrente.