Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00988/10.3BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/03/2011

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Rogério Paulo da Costa Martins

Descritores:	SUSPENSÃO DE ACTO ADMINISTRATIVO ALÍNEAS A) E B) DO N.º 1, DO ARTIGO 120º DO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS PERICULUM IN MORA ÓNUS DA PROVA PONDERAÇÃO DE INTERESSES

Sumário:	É de conceder a suspensão de eficácia - não ao abrigo do disposto na alínea a) mas ao abrigo do disposto no alínea b) do n.º 1º do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - do acto que nomeou um funcionário para ocupar, em substituição, um lugar de chefia em detrimento de outro, o requerente, de categoria superior, até à abertura do devido concurso, dado essa nomeação levar a um facto consumado e constituir um juízo negativo irreparável para a imagem do funcionário preterido, não existindo, por outro lado, ponderoso interesse público prevalecente, dada a possibilidade, de se abrir rapidamente concurso ou nomear o requerente, transitoriamente, para o lugar que não é de confiança política mas de cariz técnico.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	01/03/2011
Recorrente:	Ministério das Finanças e da Administração Interna
Recorrido 1:	A...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer

Decisão Texto Integral:

EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Ministério das Finanças e da Administração Interna interpôs, a fls. 296-309, o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 27.10.2010, a fls. 275-291, que deferiu o pedido de suspensão da eficácia do despacho do Director-geral dos Impostos, de 20.05.2010, deduzido por A….
Invocou para tanto que a sentença recorrida incorreu em erro na aplicação ao caso concreto do disposto na alínea a) do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O recorrido contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre decidir já que nada a tal obsta.

São estas as conclusões das alegações do presente recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:
1) Em 1 de Maio de 2010, ocorreu a vacatura do lugar correspondente ao cargo de chefe de divisão da Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viana do Castelo, na sequência da passagem à situação de aposentação do então titular, o Técnico de Administração Tributária Principal E….
2) O preenchimento desse cargo dirigente terá de ocorrer na sequência de concurso, o qual ainda não foi aberto.
3) Considerando a morosidade inerente a qualquer procedimento concursal, o Director de Finanças de Viana do Castelo apresentou ao Director-Geral dos Impostos uma proposta no sentido de o cargo em causa ser, imediata e transitoriamente, desempenhado em regime de substituição pelo Contra- Interessado, o Técnico de Administração Tributária de nível 2, J….
4) Essa proposta logrou obter a necessária concordância por parte do Director-Geral dos Impostos, que procedeu à nomeação do Contra-Interessado através do despacho nº 35/2010, datado de 20 de Maio, tendo determinado no sentido de essa nomeação, em regime de substituição, produzir efeitos desde 1 de Maio de 2010.
5) O Contra-Interessado nomeado apresentava melhores condições técnicas e de gestão para o desempenho do indicado cargo dirigente do que o Requerente ora Recorrido Técnico de Administração Tributária Assessor A….
6) O Contra-Interessado nomeado, considerando o disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, porque não era o trabalhador com categoria mais elevada da Divisão de Justiça Tributária, não era o substituto legal do chefe de divisão dessa unidade orgânica.
7) Por isso, a sua nomeação ocorreu à sombra do disposto no nº 2 do artigo 14º do mesmo Decreto-Lei nº 557/99.
8) Porém, diferentemente do que consta desse preceito legal, a nomeação do Contra-Interessado foi efectuada pelo Sr. Director-Geral dos Impostos, mediante proposta do Director de Finanças de Viana do Castelo.
9) Isso, diferentemente do que considerou a douta sentença recorrida, não representa qualquer vício de incompetência.
10) Na verdade, no actual quadro normativo, não tem cabimento a distinção efectuada pela douta sentença recorrida de que o Director-Geral dos Impostos era a entidade com competência para a nomeação de pessoa a ocupar o lugar deixado vago, se a sua acção se tivesse circunscrito ao disposto no artigo 14º, nº 1, alínea e), do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro.
11). Essa distinção entre acção que se circunscreve ao disposto no artigo 14º, nº 1, alínea e), do Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro, em que o substituto nomeado é o legal, e acção que, não se circunscrevendo a esse preceito, se subsume ao nº 2 do artigo 14º do mesmo Decreto-Lei, não sendo o nomeado o substituto legal, deixou de poder ser feita desde que entrou em vigor a Lei nº 2/2004, de 15.01.
12) Isso porque importa ponderar as alterações legislativas que sobrevieram ao Decreto-Lei nº 557/99, o qual, por imperativo legal, foi parcialmente derrogado por normas inseridas no então chamado Novo Estatuto do Pessoal Dirigente.
13) O Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro, foi publicado e entrou em vigor quando, no que respeita ao Estatuto do Pessoal Dirigente, tinha deixado de estar em vigor o que fora aprovado pelo Decreto-Lei nº 323/89, de 26.09.
14) Segundo o nº 4 do artigo 5º desse Decreto-Lei nº 323/89, o provimento dos cargos dirigentes era feito: o de Director-Geral, por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do membro do Governo competente e o de Subdirector-Geral, director de serviços e chefe de divisão, por despacho do membro do Governo competente.
15) Por sua vez, o n.º 5 do artigo 8º do mesmo diploma estabelecia que a substituição se deferia pela seguinte ordem: substituto designado na lei e substituto designado por despacho do membro do Governo competente.
16) Segundo dispunha o nº 2 do artigo 23º do Decreto-Lei nº 427/89, de 7.12, à nomeação em substituição era aplicável o disposto no artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro.
17) O Decreto-Lei nº 323/89, de 26.09, foi, entretanto, revogado pela Lei nº 49/99, de 22.06, a qual não alterou o enunciado quadro legal em matéria de competência para a nomeação de titulares de cargos dirigentes, quer em regime de comissão de serviço, quer em regime de substituição.
18) Era o que resultava do disposto nos seus artigos 18º, nº, 6, quanto ao provimento em comissão de serviço, e 21º, nº 7, quanto à nomeação em regime de substituição.
19) Foi nesse enquadramento legal, e em inteira sintonia com o mesmo, que foi publicado o Decreto-Lei nº 557/99, de 17 de Dezembro, que, quanto à entidade competente para o provimento de cargos dirigentes (isto é, em comissão de serviço), o seu artigo 11º estabeleceu o seguinte: o de director-geral, por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do Ministro das Finanças e os de subdirector-geral, director de serviços e chefe de divisão, por despacho do Ministro das Finanças.
20) Quanto à competência para a designação/nomeação, em regime de substituição, de titular do cargo de chefe de divisão, na DGCI, verificava-se o seguinte: os substitutos legais, “pelo funcionário com categoria mais elevada das respectivas divisões ou, havendo mais de um com a mesma categoria, pelo que for mais antigo”, por despacho do dirigente máximo do serviço, no caso, o director-geral.
21) Não recaindo a nomeação em substituição sobre o substituo legal, hipótese prevista no nº 2 do artigo 14º do Decreto-Lei nº 557/99, a mesma, tal como era previsto, inicialmente, na alínea b) do nº 5 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 323/89 e, posteriormente, no artigo 21º, nº 5, da Lei nº 49/99, era da competência do respectivo membro do Governo, no caso, o Ministro das Finanças.
22) Esse regime viria a vigorar até 31.01.2004, já que, em 1.02.2004, entrou em vigor o então chamado Novo Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei nº 2/2004, de 15.01, segundo o qual, no que respeita à nomeação em comissão de serviço, determinou o seguinte: os cargos de direcção superior de 1º grau (director-geral) são providos por despacho conjunto do Primeiro-Ministro e do membro do Governo competente; os cargos de direcção superior de 2º grau (subdirector-geral) são providos por despacho do membro do Governo competente e os cargos de direcção intermédia (de 1º e 2º grau, respectivamente, director de serviços e chefe de divisão) são providos por despacho do dirigente máximo do serviço.
23) Quanto à nomeação em regime de substituição, esse Novo Estatuto do Pessoal Dirigente (aprovado pela Lei nº 2/2004) deixou de fazer distinção entre substituto legal e outro substituto que não o legal, determinando o seu artigo 27º, nº 2, que a “nomeação em regime de substituição é feita (…) pela entidade competente”.
24) Essa entidade competente é o dirigente máximo do serviço, ao qual, nos termos do nº 10 do Mapa II anexo à mesma Lei nº 2/2004, conjugado com o seu artigo 7º, nº 1, alínea d), na redacção conferida pela Lei nº 51/2005, de 30 de Agosto; cabe “nomear (…) o pessoal do quadro”.
25) Na Direcção-Geral dos Impostos, a partir de 1.02.2004, data em que entrou em vigor o então chamado Novo Estatuto do Pessoal Dirigente, aprovado pela Lei nº 2/2004, de 15.01, como de resto terá acontecido nos demais serviços e organismos, designadamente da administração central, todas as nomeações para cargos dirigentes, quer em comissão de serviço, quer em regime de substituição, passaram a ser da competência do director-geral, como titular do cargo de direcção superior de 1º grau e dirigente máximo do serviço.
26) Isso porque as citadas normas da Lei nº 2/2004, que aprovou o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, regional e local do Estado, não poderiam deixar de ser aplicadas à Direcção-Geral dos Impostos, dada a norma de prevalência constante do seu artigo 36º, nº 1.
27) Não colhe, aqui, o argumento de que o Decreto-Lei nº 557/99 é uma lei especial anterior à apontada Lei nº 2/2004, dado que, como resulta claramente da norma de prevalência do artigo 36º, nº 1, da citada Lei nº 2/2004, designadamente no que se refere à competência para a nomeação, foi intenção inequívoca do legislador estabelecer regras uniformes para todos os serviços e organismos da Administração, designadamente central.
28) O legislador estabeleceu a prevalência das normas desse novo estatuto sobre “quaisquer disposições gerais ou especiais relativas aos diversos serviços ou organismos”.
29) Por isso, como decorre do nº 3 do artigo 7º do Código Civil, a Lei nº 2/2004, geral relativamente ao Decreto-Lei nº 557/99, derrogou as normas deste diploma que fixavam a competência para a nomeação, quer em comissão de serviço, quer em regime de substituição, para cargos dirigentes.
30) Nessa decorrência, actualmente, na Direcção-Geral dos Impostos, por força do disposto na Lei nº 2/2004, é da competência do director-geral nomear o pessoal para cargos dirigentes intermédios (chefe de divisão e director de serviços), seja em regime de substituição, a propósito do qual, como salientado, foi abolida a distinção entre a nomeação de substituto legal e a nomeação de outrem que não é o substituto legal, seja em comissão de serviço.
31) Só por absurdo, seria de admitir que o director-geral tivesse competência para a nomeação para cargos de direcção intermédia em comissão de serviço, da qual decorre o preenchimento do lugar correspondente ao cargo dirigente e a constituição de uma relação jurídica de emprego duradoura – 3 anos –, e não tivesse competência para a nomeação para os mesmos cargos em regime substituição, quando nesta se verifica apenas um mero desempenho de funções, de carácter transitório, e sem ocupação do lugar correspondente ao cargo.
32) Na verdade, na nomeação em regime de substituição, como ocorreu no caso vertente, não há ocupação do lugar correspondente ao cargo exercido, o qual, na pendência desse desempenho, continuou vago, isto é, sem titular.
33) Contrariamente ao decidido pela douta decisão recorrida, inexiste, pois, o vício de incompetência relativamente ao acto administrativo consubstanciado no despacho do Director-Geral dos Impostos, datado de 20 de Maio de 2010.
34) Mesmo que o Sr. Director-Geral dos Impostos não tivesse competência para nomear o Contra-Interessado, o que não se concede, não poderia subsistir o julgamento efectuado pela douta sentença recorrida, dado que estaria em causa um vício gerador de mera anulabilidade e, por isso, insusceptível de enquadramento na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA:
35) Tratar-se-ia, na verdade, de uma incompetência relativa, pois que, como demonstrado, e reconhecido pela douta sentença recorrida, pelo menos, relativamente à nomeação do substituto legal, o Director-Geral dos Impostos tem competência na matéria – nomeação de pessoal para cargos dirigentes intermédios.
36) Como é jurisprudência uniforme na matéria, só são susceptíveis de subsunção no preceito em causa – alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA – situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade.
37) Ou seja, como é corrente jurisprudencial, em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que se concretizam numa lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, conduzem ao preenchimento da previsão da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA”
38) Por outro lado, se tivesse ocorrido vício de incompetência, o que não se concede, à data da emissão da douta sentença recorrida, o mesmo já não se verificaria.
39) É que, o Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais ao ter intervindo nos autos, tendo, como salientado pela douta sentença recorrida,” reiterado o quanto havia sido suscitado pelo Director Distrital de Finanças” e emitido resolução fundamentada, ratificou o acto administrativo consubstanciado no despacho do Director-Geral dos Impostos, datado de 20 de Maio de 2010.
40) Tal ratificação foi válida e tempestiva e, dado que não houve alteração ao regime legal, retroagiu os seus efeitos à data do despacho ratificado (artigo 137º do CPA).
41) Pelo que, o acto assim ratificado seria válido desde a data da sua emissão.
42) Logo, também a esse título, sempre com o devido respeito, a douta sentença recorrida fez uma incorrecta aplicação da lei aos factos, pelo que não merece ser confirmada.
43) Contrariamente ao decidido pela douta sentença recorrida, não se verifica o vício de incompetência e, mesmo que se verificasse, a situação seria insusceptível de enquadramento na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA;

A sentença fixou como indiciariamente provada a seguinte matéria de facto:
1 - No dia 01 de Maio de 2010, E…, funcionário da Direcção de Finanças de Viana do Castelo, com a categoria profissional de Técnico de Administração Tributária principal, então a exercer o cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária, departamento daquela Direcção de Finanças, aposentou-se – Cfr. fls. 18 dos autos em suporte físico.
2 - Nesse dia, deu-se a vacatura do cargo que aquele funcionário desempenhava.
3 - No dia 03 de Maio de 2010, o Director de Finanças de Viana do Castelo apresentou proposta no sentido de o cargo em causa ser desempenhado, em regime de substituição, com efeitos reportados aquela data, pelo Contra interessado J….
4 - O Requerente e o Contra interessado exercem funções na Divisão da Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viana do Castelo
5 - O referido J… tem a categoria de Técnico de Administração Tributária, de nível 2, e a partir daquela data [03 de Maio de 2010], exerceu, em regime de substituição, o cargo de Chefe da Divisão de Justiça Tributária.
6 - O Requerente tem a categoria de Técnico de Administração Tributária Assessor, grau 6, desde 13 de Janeiro de 2009.
7 - O Requerente tem categoria profissional mais elevada do que o Contra interessado – Cfr. ponto 55.º da contestação do Director de Finanças, cujo teor foi adoptado pelo Requerido Ministério.
8 - O Requerente não tem conhecimento nem foi notificado de qualquer acto destinado a afastá-lo da chefia da Divisão de Justiça Tributária com fundamento em inconveniência ou outro.
9 - À data de 03 de Mio de 2010, o Requerente ignorava se tinha sido praticado um acto administrativo nomeando o Contra interessado em regime de substituição, para o exercício do cargo de chefia da Divisão de Justiça Tributária.
10 - O Director do Serviço de Finanças de Viana do castelo, emitiu uma proposta de nomeação do Contra interessado, endereçada ao Director geral dos Impostos por telecópia datada de 04 de Maio de 2010, onde entre o mais, traçou o perfil quer do Requerente quer do Contra interessado, tendo proposto a nomeação deste último - Cfr. fls. 26 e 27 do P.A..
11 - Nessa sequência, o Director-geral dos Impostos proferiu o Despacho n.º 35/2010, datado de 20 de Maio, publicado no Diário da República n.º 107, 2.ª série, em 02 de Junho de 2010, que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“Despacho (extracto) n.º 9363/2010 1 - O cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viana do Castelo, encontra-se vago, por aposentação do anterior titular, pelo que se torna necessário prover este cargo, ainda que, em regime de substituição.
2 - Assim, até à realização do concurso previsto no artigo 20.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro (na redacção conferida pela Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto), e nos termos e com os fundamentos constantes da proposta de 3 de Maio de 2010 do Director de Finanças de Viana do Castelo (a qual faz parte integrante do presente despacho), nomeio, nos termos do artigo 27.º da citada Lei n.º 2/2004, conjugado com o n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, em regime de substituição, no cargo de Chefe de Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de Viana do Castelo, o técnico de administração tributária, nível ii, J…, com efeitos a 1 de Maio de 2010.
20 de Maio de 2010. - O Director-Geral, José A. de Azevedo Pereira”
12 - O Requerimento inicial que motiva os presentes autos foi remetido a este Tribunal [ao site do SITAF], em 20 de Maio de 2010 – Cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.

Enquadramento jurídico.
Determina a alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que uma providência cautelar é decretada quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
E com base neste preceito, o Tribunal a quo deferiu a providência requerida entendendo que o acto de nomeação padece, de forma evidente, do vício de incompetência, face ao disposto no artigo 27º, n.º2, da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro.
Vejamos.
Algo evidente é algo que não oferece dúvida, incontestável, certo (ver dicionário no sítio http://www.priberam.pt/ ).
O que é evidente não precisa de ser explicado, para um destinatário mediano, bem entendido. O que precisa de explicação já não é evidente.
Aqui falamos, claro está, de uma evidência não meramente lógica mas jurídica, a evidência de que a pretensão é procedente.
Mas para não se descolar os conceitos jurídicos do conceito comum, de forma a que os destinatários das decisões as possam compreender o melhor possível, só poderemos dar por preenchida esta previsão legal quando a procedência se imponha claramente, seja incontestável, certa para quem tem o mínimo de formação jurídica.
Só nos casos em que procedência da pretensão se mostre indiscutível, patente e, por isso, a decisão final do processo principal, salvo circunstâncias anormais e imprevisíveis, se mostre como algo certo, inexorável, se pode dizer que a procedência é evidente (neste sentido ver os acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 19.1.2006, recurso 01295/05, e de 28-06-2007, recurso 02225/07).
Pois apenas nestes casos se justifica a desnecessidade de demonstrar os requisitos exigidos por lei para o decretamento das providências cautelares, em concreto os que são exigidos nas restantes alíneas do mesmo n.º1, e no n.º 2, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
São, portanto, raros os casos em que esta previsão se pode dar por preenchida.
Como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 120, “Os próprios exemplos que o legislador indica no preceito sugerem, porém, que este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”.
Ou, como se refere, entre outros, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.04.2010, processo 02484/09.2BEPRT:
“Só em relação aos vícios graves, aqueles que concretizam uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é que é possível verificar o requisito previsto no artigo 120º, alínea a) do CPTA porque em relação à violação de preceitos de forma em sentido amplo, o que inclui a forma e o próprio procedimento, incluindo vícios cominados com a anulabilidade, nem sempre a preterição da forma conduz à anulação.”
Fora das situações em que a solução jurídica se imponha sem necessidade de qualquer indagação ou explicação para além da simples indicação da evidência, impõe-se demonstrar os requisitos para o deferimento da providência, mencionados nas aludidas alíneas b) e c).
Ora, a “explicação” dada na sentença recorrida sobre o vício de incompetência, relativa, e os contra-argumentos apresentados nas alegações de recurso, mostram que não é evidente nem a procedência nem a improcedência do processo principal, designadamente no que toca ao referido vício, conducente à mera anulação do acto – artigo 135º do Código de Procedimento Administrativo.
Entendemos que a questão, envolvendo a interpretação de factos, como a existência ou não de ratificação do acto suspendendo com a prolação da “resolução fundamentada” por parte do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais nos presentes autos, bem como a interpretação de vários preceitos legais, como o disposto nos artigos 7º, n.º1, alínea d), e 27º, n.º2, da Lei 2/2004, de 15 de Janeiro, está longe de ter uma solução evidente.
Pelo que não se verifica a previsão da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O que não significa que não deva proceder o pedido de suspensão, com outro fundamento.
Importa, para tanto, verificar se estão preenchidos, ou não, os requisitos a que alude a alínea b) do mesmo preceito, uma vez que, na verdade, estamos perante um pedido de suspensão da eficácia de um acto, medida cautelar tipicamente conservatória.
Determina-se na alínea b), do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, impressivamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Reportando-nos ao caso concreto e, numa análise perfunctória, não é “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”, sendo perfeitamente aceitável a tese do Requerente, em particular, no que diz respeito à verificação do vício de violação do disposto no artigo 14º, n.º1, alínea e), do Decreto-Lei n.º 557/99, de 17 de Dezembro, dado o Contra-Interessado ter sido nomeado, em regime de substituição, para o cargo de Chefe de Divisão da Justiça Tributária, apesar de deter uma categoria profissional inferior à do Requerente.
É, em todo o caso, absolutamente discutível qual a solução que deverá ser adoptada pelo tribunal no processo principal.
Tão discutível que não se vê razão para assumir um compromisso maior em relação ao provável resultado da acção principal do que a simples afirmação de que não é manifesta a falta de fundamento.
Verifica-se, pois, o primeiro requisito para o decretamento da providência.
No que diz respeito ao periculum in mora:
Cabe ao requerente o ónus do oferecimento de prova sumária dos requisitos de que depende a suspensão, incluindo dos factos que integram o requisito do periculum in mora.
E cabe ao requerido fazer a prova, sumária, dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente bem como a matéria de impugnação – artigo 342º, n.º2, do Código Civil, e artigos 487º e 516º, estes do Código de Processo Civil.
O tribunal não pode substituir-se às partes no seu ónus de alegar e provar os factos que interessam a cada uma, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo os factos notórios ou de conhecimento geral (cfr. artigos 264º, 514º e 664.º, 2.ª parte, do Código de Processo Civil).
Reportando-nos de novo ao caso concreto, está demonstrada uma situação, previsível, de facto consumado.
Como a própria Entidade Requerida refere, o lugar em causa deverá ser posto a concurso, tendo sido adoptada neste caso a nomeação do Contra-Interessado apenas em regime de substituição até à abertura do concurso.
Ora é previsível, de acordo com a normalidade das coisas, que a decisão do processo principal só venha a ser tomada depois de decidido o concurso, pelo que, ainda que viesse a ser dada razão ao ora Requerente já estaria irremediavelmente perdida a hipótese de ser ele a ocupar, transitoriamente, como pretende, o lugar.
Resulta claro também da própria resolução fundamentada, a fls. 129 e seguintes, que a Entidade Requerida pretende criar uma situação de facto consumado, com a nomeação do Contra-Interessado em regime de substituição: invocou como fundamento para a nomeação precisamente o facto de ter estado no exercício dessas funções no período de quase um mês, até à prolação dessa decisão.
Mas ainda que não se entendesse estar em causa uma situação de facto consumado, pelo menos seria de considerar verificada uma situação da qual decorreriam prejuízos de difícil reparação.
Desde logo pela impossibilidade, previsível, de o Requerente ocupar, transitoriamente, o lugar em causa.
Depois porque, com decorre da própria resolução fundamentada, a fls. 127 e seguintes, e, em todo o caso, se mostra evidente, a nomeação do Contra-Interessado em vez do Requerente, apesar de este deter uma categoria superior, tem pressuposto um juízo positivo a favor do Contra-Interessado mas também um juízo negativo, de inadequação para o cargo dirigente em apreço, em desfavor do Requerente.
O que, de forma evidente, traduz um prejuízo, irreparável, para a imagem profissional do Requerente.
Também este pressuposto, do periculum in mora, se verifica.
Fazendo agora a ponderação de interesses:
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão. – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
No caso concreto a premência de substituição do dirigente aposentado não se mostra sem solução alternativa que não seja a nomeação do Contra-Interessado.
Pode, desde logo, tomar de forma expedita a decisão de abrir concurso, forma normal e legal de preencher o lugar que não é de confiança política mas técnico.
E pode igualmente nomear o Requerente, dado não ter ficado sequer indiciado qualquer facto que desaconselhe a sua nomeação, apenas a título transitório.
Face ao exposto, é de confirmar a sentença recorrida que julgou procedente a providência cautelar requerida, embora com fundamentos diversos.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.

Porto, 3 de Fevereiro de 2011
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves