| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
ESPAP - ENTIDADE DE SERVIÇOS PARTILHADOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, I.P, pessoa colectiva n.º ...91, com sede na Avenida ..., ..., ... ..., Ré nos autos acima identificados, interpôs o presente recurso de apelação relativamente à sentença de 28/2/2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, na parte em que, julgando parcialmente procedente a acção proposta por [SCom01...], SA., pessoa colectiva n.º ...89, com sede na Rua ..., ..., no Porto, anulou o acto final do procedimento na parte relativa à exclusão da proposta da Autora quanto aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12; e à não exclusão da proposta das Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...], S.A, determinando a respectiva exclusão; e, consequentemente, condenou a R. a admitir a proposta da A. aos identificados lotes e a retomar o procedimento pré-contratual em conformidade com essa anulação.
Trata-se do procedimento de concurso limitado por prévia qualificação para celebração de acordo quadro para o fornecimento de equipamento informático, publicado no Diário da República, II Série, n.° 252 - Parte L, de 30.12.2020, mediante o Anúncio de procedimento n.° 15208/2020.
A Recorrente Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES:
A) O procedimento em apreço nos presentes autos prevê a possibilidade de aquisição de equipamentos com sistema operativo incluído e sem sistema operativo incluído.
B) Pelo que não havendo possibilidade de aquisição de equipamento sem sistema operativo, não se aplica a obrigatoriedade de indicar preço unitário no campo do Software, que, aliás, já prevê essa possibilidade colocando a frase "(se aplicável)”.
C) Até porque não é possível adquirir dois Sistemas Operativos OEM (Original Equipment Manufacturer) para um equipamento com o mesmo número de série, ou seja, para o mesmo equipamento.
D) A Recorrida entendeu, tendo ainda em consideração o facto de nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, no que se refere ao software, se referir expressamente "software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”, não ser exigível a indicação de preço unitário para aqueles artigos específicos.
E) Em primeiro lugar, a exigência de apresentação de preços unitários contida no anexo II ao Convite tem uma racionalidade manifesta: a obtenção, por parte dos concorrentes, desses mesmos preços e a sua vinculação à proposta (de preços unitários) apresentada, de forma a permitir, ao abrigo do acordo quadro a celebrar, a aquisição isolada desses componentes, acessórios e periféricos, de acordo com os preços apresentados constantes do CNCP Catálogo Nacional de Compras Públicas (nota do Relator). para as diferentes referências para cada componente ou acessório.
F) Pelo que, cada lote, é constituído por bens e serviços distintos e cada um deles tem associada uma referência interna que reflecte a sua independência relativamente a outros serviços e/ou bens do mesmo lote e que poderão ser adquiridos por cada uma das entidades públicas individualmente.
G) Os lotes 1 a 3 e 7 a 9 prevêem a contratação isolada de pacotes que incluem (computador + monitor + rato + teclado) e (computador portátil + monitor + rato + teclado + dockinstation + mala), respectivamente, com a inclusão do software e pré-instalação do sistema operativo original equipment manufacturer/Licenciamento (referências A01001, A02001, A03001, B07001, B08001, B09001), respectivamente.
H) Adicionalmente, nesses mesmos lotes também, têm a possibilidade de adquirir os equipamentos isoladamente (referências A01002, A02002, A03002, B07002, B08002, B09002) sem o sistema operativo incluído
e;
I) Ainda a possibilidade de adquirir o sistema operativo individualmente (referências A01048, A02049, A03052, B07049, B08049, B09052).
J) Por sua vez, os lotes 4 a 6 (computadores All-In-One base, avançado e super avançado, respectivamente e, os lotes 10 a 12 (portáteis híbridos base, avançado e super avançado) prevêem a possibilidade de contratar um equipamento individualmente com o sistema operativo incluído (referências A04001, A05001, A06001, B10001, B11001 e B12001) e também o sistema operativo de forma isolada e independente (referências A04039, A05039, A06041, B10019, B11019 e B12019).
K) Cada referência é individual e, não obstante os equipamentos base incluírem o sistema operativo, nada impede que nesse mesmo lote se encontre prevista a possibilidade de se adquirir apenas o sistema operativo, se a entidade assim o entender.
L) No Acordo-Quadro prevê-se expressamente a possibilidade de as entidades poderem, ao seu abrigo, vir a adquirir não só equipamentos (opcionalmente em conjunto com serviços de assistência técnica e/ou instalação no momento da sua aquisição), mas também adquirir, de forma isolada, acessórios, componentes ou periféricos conexos de modo que seja o mais abrangente, transversal e aplicável às necessidades das entidades da administração pública.
M) A menção “se aplicável’, inserida no anexo A ao Caderno de Encargos, refere-se especificamente ao OEM (Original Equipment Manufacturer), permitindo, assim, que as entidades adjudicantes possam adquirir um outro sistema operativo/licenciamento, que não seja OEM na versão do fabricante.
N) Ou seja, se uma entidade pretender adquirir um sistema operativo para outro equipamento, que não inclua software do fabricante, poderá desenvolver, ao abrigo do Acordo Quadro, um procedimento de contratação para o efeito, uma vez que o software bem como os acessórios, componentes ou periféricos conexos podem ser adquiridos individualmente para outros equipamentos base que não tenham sido fornecidos no âmbito deste Acordo Quadro.
O) Ocorre que nos esclarecimentos prestados pelo Júri ao abrigo da alínea a) do n.° 5 do artigo 50.° do CCP, reiterou-se expressamente que os concorrentes deveriam garantir que são apresentados preços para todos os produtos do lote a que concorrem.
P) A Recorrida entendeu, tendo ainda em consideração o facto de nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, no que se refere ao software, se referir expressamente “software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”, não ser exigível a indicação de preço unitário para aqueles artigos específicos.
Q) O Tribunal a quo concluiu que a omissão de preenchimento do preço naquela referência, no caso concreto, em face da expressão “se aplicável” e atentas as especificidades elencadas não podia, sem mais, originar a exclusão da proposta da A. aos referidos lotes ao abrigo do disposto no artigo 70.° n. 2, alínea a) do CCP. É que, a proposta em causa não desrespeita o objecto do contrato a celebrar, nem mesmo omite qualquer atributo, ou termo e condição, que determine a impossibilidade de avaliar ou de vinculação.
R) Adianta o Tribunal a quo, aliás, a proposta da A. não é substantivamente diferente daquelas outras propostas que em relação a esta referência apresentam um preço de 1€ ou 5€ e que, após pedido e prestação de esclarecimentos, foram admitidas.
S) Discordamos do entendimento do Tribunal a quo, porquanto:
T) Perante a não apresentação de preços unitários, estava o Júri legalmente impedido de solicitar qualquer suprimento à proposta da Recorrida para os diferentes lotes, por decorrer do artigo 72.° do CCP, regime imperativo, a impossibilidade de alterar, completar os atributos da proposta, ou suprimir qualquer omissão desta, pelo que bem andou o Júri ao excluir a proposta nos termos da alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP. Se assim, não se tivesse procedido ter-se-ia violado no procedimento, os princípios da imutabilidade das propostas, da concorrência e da igualdade.
U) Entendeu o Tribunal que não indicar preço, ou indicar o preço de 1 € ou de 5 € equivale ao mesmo, pelo que a [SCom01...], segundo o Tribunal estaria na mesma posição concursal das demais concorrentes ao não indicar preço como as outras empresas fizeram.
V) Considerou o Tribunal que os preços apresentados por duas contra-interessadas não passam de fixações de preços simbólicos e como tal ao terem sido admitidas as propostas com os referidos valores; a Recorrida deveria ter visto a sua proposta ser aceite, sem que haja fundamentação para esta conclusão.
W) Incorrendo assim, a sentença em falta de fundamentação e também em violação do normativo na conjugação das normas da alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° com o artigo 72.° ambos do CCP.
X) Acresce, que a sentença neste segmento não pode ser sufragada pelos factos já anteriormente concluídos em D) a K).
Y) Acresce ainda que a omissão de um atributo da proposta, como sucede com a proposta da [SCom01...], nunca poderia ser objecto de pedido de suprimento, ao abrigo do n.° 3 do artigo 72.° do CCP, dado tratar-se de uma formalidade essencial, pelo que nunca poderá proceder o argumento da [SCom01...], uma vez que a proposta apresentada aos lotes 4 a 6 e 10 a 12 não reunia (e não reúne) os requisitos exigidos no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, para pedido de suprimento da proposta, pois, como já se referiu, de acordo com as regras do concurso constantes das peças do procedimento, os concorrentes deveriam apresentar preços unitários para todos os bens e serviços de cada lote.
Z) E, nos termos do n.° 1 e alínea a) do n.° 2 do artigo 70.° do CCP, as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, (...) sendo excluídas as propostas cuja análise revele, que não apresentam algum dos atributos (...), o que efectivamente se verifica com a proposta que a [SCom01...] apresentou aos lotes 4 a 6 e 10 a 12, pelo que a [SCom01...] não agiu diligentemente na apresentação da sua proposta, por motivos que apenas lhe podem ser imputados.
AA) Quanto ao outro segmento da sentença que julgou procedente a alegação da Recorrida, ao concordar com a Recorrida pela violação do disposto no artigo 70.°, n.° 2 al. g) do CCP e, em consequência, julgar excluir as propostas apresentadas pelas contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...] por considerar que há indícios relevantes de que as propostas não são autónomas nem independentes, por apresentarem, desde logo, semelhanças no que toca ao preço proposto para o item "Software e pré-instalação de sistema operativo” nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12.
BB) O Tribunal concluiu que as similitudes anunciadas constituem fortes indícios da existência de actos ou informações, entre ambas as empresas, a susceptíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas referidas contra-interessadas, pelo que, o Tribunal entendeu ter havido a violação do artigo 70.°, n° 2, al. q) do CCP.
CC) Acresce que na certidão permanente da [SCom02...] figura como representante e procurador «AA» e na procuração apresentada pela [SCom03...] os poderes conferidos a este último também o são para uma procuradora «BB»; nestes poderes inclui-se a possibilidade de representar a sociedade em procedimentos de contratação pública, assinando e submetendo candidaturas e propostas;
DD) Deste modo, qualquer um dos procuradores poderia ter submetido a proposta.
EE) Sucede que das certidões permanentes de ambas as empresas, se verifica, que «BB» não integra qualquer órgão societário.
FF) As referidas empresas não apresentaram os mesmos preços, nem concorreram aos mesmos lotes;
GG) Pelo que andou mal a sentença ao acolher a pretensão da Recorrida de que houve violação do artigo 70.°, n° 2, al. g) do CCP.
HH) Pois, não há factos concretos e suficientes para sustentar fortes indícios de conclui entre as empresas e de que as propostas não são autónomas e independentes;
II) Pelo que a sentença também padece, neste segmento de falta de fundamentação.
Pelo exposto, deverá ter-se o presente recurso por procedente e, em consequência, ser revogada a decisão do Tribunal a quo, assim se fazendo,
JUSTIÇA!»
A Autora, recorrida, respondeu à alegação, concluindo nos seguintes termos:
IV. Conclusões
A. A sentença do TAF do Porto, em relação aos dois segmentos de decisão aqui em crise, não merece qualquer tipo de censura, sendo uma decisão justa e acertada, que atende à verdade material dos factos e aplica, de forma exemplar, o Direito.
B. A ESPAP não recorre em matéria de facto, restringindo o seu recurso à decisão do Tribunal a quo sobre (i) a exclusão da proposta da [SCom01...] aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12 e (ii) a exclusão das propostas da [SCom02...] e [SCom03...] a todos os lotes.
C. No que diz respeito à primeira questão, a tese da ESPAP parte de um pressuposto que não teve tradução nas peças do procedimento e que não corresponde à realidade do mercado.
D. Por um lado, assume que seria possível a aquisição dos softwares em causa de forma autónoma, dissociados dos respectivos equipamentos hardware.
E. Por outro lado, parte do pressuposto que a expressão "se aplicável" não tem, para qualquer homem médio, o significado de que o preço em questão é facultativo, cabendo ao concorrente, e não a outro, determinar a sua aplicabilidade, tendo em conta a sua própria proposta.
F. Assim, ao preencher o formulário excel disponibilizado pela ESPAP, e estando o preço do software já englobado no preço do equipamento, a apresentação de um preço de "0€", traduzido pelo excel como "-€", não pode implicar a exclusão da proposta como se estivéssemos perante uma verdadeira falta de um atributo da proposta.
G. Em bom rigor, a situação da [SCom01...] é materialmente idêntica à dos concorrentes que apresentaram um preço artificial e simbólico, de 1€ ou de 5€, pelo que, tendo tido esses concorrentes a oportunidade de esclarecer o preço que apresentaram e tendo sido admitidas as suas propostas, a [SCom01...] deveria ter tido um tratamento igual, sob pena de violação dos princípios da igualdade de tratamento e da concorrência.
H. É falso, ao contrário do que a ESPAP alega, que o artigo 72.°, n.° 3, do CCP não permite a prestação deste tipo de esclarecimento à proposta da [SCom01...], uma vez que nesse esclarecimento não está em causa o suprimento de um atributo da proposta, o que seria violador do princípio da intangibilidade da proposta, mas sim a explicação de que o preço apresentado foi apresentado desta forma porque esse item em concreto não tinha qualquer custo autónomo, estando englobado já no preço do equipamento respectivo, tal e qual como aconteceu com a [SCom02...], a [SCom03...], a [SCom04...], Lda e a [SCom05...], S.A.
I. Pelo que, andou bem o TAF do Porto, uma vez que é proibida a exclusão de propostas com fundamento em violação de requisitos que não constem expressamente dos documentos do concurso, dado que "[o] princípio da igualdade de tratamento e a obrigação de transparência devem ser interpretados no sentido de que se opõem à exclusão de um operador económico do processo de adjudicação de um concurso público na sequência do incumprimento, por parte desse operador, de uma obrigação que não resulta expressamente dos documentos referentes a esse processo ou da lei nacional em vigor, mas da interpretação dessa lei e desses documentos e do mecanismo da colmatação das lacunas existentes em tais documentos, por parte das autoridades ou tribunais administrativos. Nestas circunstâncias, os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade devem ser interpretados no sentido de que não se opõem ao facto de se permitir ao operador económico que regularize a situação e cumpra a referida obrigação dentro de um prazo fixado pela entidade adjudicante" [cf. o Acórdão do TJUE, de 2 de Junho de 2016, p. C-27/15 (Pippo Pizzo), destaque nosso].
J. Em última instância, sempre se estaria perante um caso em que as peças do procedimento suscitavam dúvidas legítimas de interpretação, relativamente ao significado a dar à expressão "se aplicável", pelo que, nesse caso, e tal como a jurisprudência tem vindo a reconhecer, o princípio "in dubio pro competentia" obriga a que as propostas, as peças do procedimento e a lei devem, em caso "dúbio", ser interpretadas de forma inclusiva, favorecendo a máxima participação nos procedimentos e, assim, a concorrência e o muito relevante interesse público subjacente à satisfação das necessidades da Administração pelas melhores ofertas do mercado.
K. Não merece, assim, qualquer censura a decisão do TAF do Porto ao ter julgado "procedente a alegação da A. a este respeito, com excepção do que concerne à violação do princípio da transparência, e determina[do] a anulação do acto de exclusão da sua proposta aos lotes 4, 5, 6,10,11 e 12" (cf. p. 173 da sentença).
L. No que diz respeito à segunda questão, isto é, a de saber se existiam indícios fortes de falseamento das regras da concorrência, também andou bem o Tribunal a quo ao julgar que "resulta evidente ao Tribunal que as similitudes enunciadas constituem fortes indícios da existência de actos ou informações, entre ambas as empresas, susceptíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...]", razão pela qual julgou "conforme alegado pela A. pela violação do disposto no artigo 70.° n.° 2 alínea g) do CCP e, em consequência, pela exclusão das propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...]" (cf. p. 191 da sentença).
M. Isto porque, uma cuidada ponderação global e compreensiva dos indícios mencionados leva, obrigatoriamente, à conclusão de que poderão estar em causa actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência e, com isso, implicar a exclusão de concorrentes, nos termos do artigo 70.°, n.° 2, g) e do artigo 146.°, n.° 2, o), do CCP.
N. Com efeito, para além de alegar factos que não correspondem à realidade e aos factos provados - como a ESPAP faz ao dizer que "as referidas empresas não apresentaram os mesmos preços, nem concorreram aos mesmos lotes" (cf. conclusão FF das alegações de recurso) - a ESPAP parece ignorar todos os indícios que foram invocados pela [SCom01...] e confirmados pelo Tribunal, nomeadamente:
(i) O representante único da [SCom02...] é o Procurador e Director Geral da [SCom03...];
(ii) Ambas as empresas contêm o mesmo lapso de submissão do formulário Anexo II ao Convite inicialmente disponibilizado na Vortal e não contêm o formulário rectificado pelo Júri que deveria ter sido apresentado;
(iii) Do papel timbrado da [SCom03...] consta uma morada que é a mesma morada da sede da [SCom02...] indicada no respectivo DEUCP;
(iv) Do papel timbrado do documento "Declaração" da [SCom03...] consta a referencia a "[SCom02...].world", que é exactamente a mesma do domínio do e-mail "..........@....." indicado pela [SCom02...] no respectivo DEUCP;
(vii) A denominação social de ambas é muito idêntica, sendo designadas de "[SCom02...]" e "[SCom03...]";
(viii) O seu objecto social é praticamente idêntico.
O. Mas mais, não seria sequer necessário que as empresas apresentassem propostas com preços iguais ou aos mesmos lotes para que possa haver uma distorção da concorrência. De facto, bastaria que soubessem a que lotes e que preços (ou qualquer outro conteúdo da proposta) é que a outra iria apresentar para já estarmos perante um caso de distorção da concorrência, e é exactamente disso que há indícios fortes que tenha acontecido.
P. Assim, não merece qualquer censura a decisão do Tribunal a quo ao ter considerado que "as similitudes enunciadas constituem fortes indícios da existência de actos ou informações, entre ambas as empresas, susceptíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...]" e, assim, concluído "pela violação do disposto no artigo 70° n.2 alínea g) do CCP e, em consequência, pela exclusão das propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...]" (cf. p. 191 da sentença).
Nestes termos, e nos mais de Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se a Sentença recorrida.»
Dispensados os vistos, atenta a natureza urgente do processo (artigo 36º nº 2 do CPTA, cumpre julgar.
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que a Recorrente pretende ver apreciada em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida padece de falta de fundamentação quando sustenta, sem o fundamentar, que “os preços apresentados por duas contra-interessadas não passam de fixações de preços simbólicos e como tal ao terem sido admitidas as propostas com os referidos valores; a Recorrida deveria ter visto a sua proposta ser aceite”?
2ª Questão
A sentença padece, ainda, de falta de fundamentação quanto nela se afirma que há «indícios relevantes de que as propostas não são autónomas nem independentes, por apresentarem, desde logo, semelhanças no que toca ao preço proposto para o item "Software e pré-instalação de sistema operativo” nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, “pois não há factos concretos e suficientes para sustentar fortes indícios de concluio entre as empresas e de que as propostas não são autónomas e independentes”?
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito quando, ao invés do acto impugnado, julga ser de admitir a proposta da Autora e recorrida [SCom01...], quanto aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, apesar de a mesma não indicar preço unitário para o sistema operativo adquirido isolada e independentemente do equipamento informático, que era atributo da proposta, conforme o programa do procedimento, com o que violou o artigo 70º nº 2 alª a) do CCP, que a decisão do júri, de exclusão, cumprira?
4ª Questão
A sentença erra, ainda, no julgamento de direito, ao excluir de todo o concurso as propostas das Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...] por aplicação do artigo 70º nº 2 alª g) do CCP, alegadamente por haver indícios relevantes de as mesmas propostas não serem independentes e os pontos em comum indiciarem relevantemente a existência de actos, práticas ou informações, entre ambas as empresas, susceptíveis de falsearem as regras da concorrência?
III - Apreciação do objecto do recurso
Relevam para a apreciação do recurso, os seguintes factos julgados provados na sentença recorrida:
«…)
G) Com data de 14.12.2020, pelos serviços da R. foi elaborada “informação interna” com a “referência n.° 2020/DCP/545”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e da qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) Propõe-se que o Conselho Directivo:
1. Autorize a abertura do procedimento de concurso limitado com prévia qualificação, com publicação no Jornal Oficial da União Europeia, nos termos do disposto nos artigos 162.° e seguintes do CCP para a celebração de Acordo Quadro para o fornecimento de equipamento informático (AQ-EI- 2020);
2. Aprove as peças do procedimento em anexo: anúncios em Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia, programa de concurso, caderno de encargos, convite e respectivos anexos, aprovando a aplicação da remuneração de nível 1 da ESPAP, I.P. nos termos do n.° 3 do artigo 2.° da Portaria n. ° 40/2017, de 27 de Janeiro, na redacção conferida pela Portaria n. ° 94/2018, de 4 de Abril;
(...)’’ - sobre a qual recaiu despacho de em 21.12.2020. - Cf. processo administrativo (pen-drive) - “4_Aprovação CD”;
H) . Em 30.12.2020, foi publicado no Diário da República, II Série, n.° 252 - Parte L, o «Anúncio de procedimento n.° 15208/2020», cujo teor aqui se dá por reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
1 - IDENTIFICAÇÃO E CONTACTOS DA ENTIDADE ADJUDICANTE
Designação da entidade adjudicante: Entidade de Serviços Partilhados da Administração Pública, I. P.
(...)
2 - OBJETO DO CONTRATO
Designação do contrato: Acordo Quadro para o fornecimento de Equipamento Informático Descrição sucinta do objecto do contrato: Acordo Quadro para o fornecimento de Equipamento Informático Tipo de Contrato: Aquisição de Bens Móveis Preço base do procedimento: Não (...)
3 - INDICAÇÕES ADICIONAIS
Referência interna: AQ-EI-2020
O contrato envolve aquisição conjunta (com várias entidades)? Não. Contratação por lotes: Sim
O contrato é adjudicado por uma central de compras: Sim.
O concurso destina-se à celebração de um acordo quadro: Sim Modalidade: Com várias entidades Prazo de vigência: Por anos Por 1 anos
É utilizado um leilão electrónico: Não (...)
10 - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS
Até às 18: 00 do 33 ° dia a contar da data de envio do presente anúncio
11 - PRAZO PARA A DECISÃO DA QUALIFICAÇÃO
90 dias a contar do termo do prazo para a apresentação das candidaturas
12 - REQUISITOS MÍNIMOS
12.1 - Requisitos mínimos de capacidade técnica Os referidos no artigo 8.° do Programa do Concurso
12.2 - Requisitos mínimos de capacidade financeira Os referidos no artigo 9.° do Programa do Concurso
13 - MODELO DE QUALIFICAÇÃO Simples
(...)
16 - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
Melhor relação qualidade-preço: Não
(...)” - cf. processo administrativo (pen-drive) - “5_Anúncios Iniciais”;
I) . O teor do “programa de concurso” e seus anexos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
Artigo 17.° Notificação da decisão de qualificação
O órgão competente para a decisão de contratar notifica todos os candidatos da decisão tomada, remetendo-lhes o relatório final da fase de qualificação mencionado no artigo 15.°.
Capítulo IV – fase faz Propostas
Artigo 18.° Convite
Com a notificação da decisão de qualificação, é enviado aos candidatos qualificados um convite à apresentação de propostas.
(...)
Artigo 20.° Critério de adjudicação
1. A adjudicação é efectuada por lote, segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade de preço ou custo enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, de acordo com os factores referidos no presente artigo.
2. Para efeitos do número anterior, são adjudicadas, para cada lote, N-1 propostas (no limite máximo de 10 propostas e mínimo de 3), em que N é o número total de propostas ordenadas por ordem crescente de pontuação, para cada lote.
3. A regra descrita no número anterior aplica-se, para cada lote, quando o número total de propostas ordenadas seja igual ou superior a 4.
4. Não há lugar a adjudicação quando o número de propostas admitidas e ordenadas seja inferior a 3, por lote.
5. Os concorrentes devem apresentar preços unitários para o fornecimento dos bens e para a prestação dos serviços, nos termos e condições definidos para o acordo quadro, através do preenchimento do Anexo IV ao presente programa de concurso e que deve ser enviado num ficheiro com a designação “Anexo _IV_[designação_empresa].xls. ” Destaque nosso..
6. Para efeitos do disposto do preenchimento da proposta de preço, os concorrentes devem ter em atenção que nos casos em que a configuração mínima apresente diferentes opções, o preço a apresentar por cada concorrente deverá corresponder à opção mais onerosa.
7. Os preços devem ser apresentados em Euros, com apenas duas casas decimais, e não incluem IVA.
8. Se forem apresentados preços com mais casas decimais do que as acima indicadas, o valor a considerar na proposta será o arredondado por defeito à segunda casa decimal mais próxima (Ex: 2,044€ ficará 2,04€; 2,045€ ficará 2,05€).
9. A ordenação das propostas, para cada lote, é efectuada através das seguintes fórmulas, obtendo-se a pontuação final (PF) de cada proposta tendo em conta os valores ponderados dos bens e serviços apresentados no Anexo IV e de acordo com o seguinte:
PF = Pontuação Final, por lote, do acordo com o seguinte:
(…)
10. Em caso de empate na pontuação ou preço final das propostas, é considerado como factor de desempate o menor valor apresentado para cada item de cada Lote que apareça em primeiro lugar no formulário de proposta (Anexo IV ao presente Programa do Concurso).
11. Caso se mantenha o empate, são considerados, de forma sucessiva, os preços apresentados para os restantes itens de cada lote pela ordem elencada no referido formulário.
CAPÍTULO V Habilitação
Artigo 21.° Documentos de habilitação
1. Os adjudicatários devem entregar, no prazo de 10 dias úteis a contar da notificação da decisão de adjudicação, os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do Anexo V do presente Programa de Concurso e do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontram nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do artigo 55. ° do CCP, nomeadamente certidões do registo criminal do adjudicatário e de todos os titulares dos órgãos sociais de administração, direcção ou gerência, que se encontrem em efectividade de funções e, declarações de não dívida à Segurança Social e às Finanças (ou respectivas autorizações para consulta dos dados).
2. Quando o adjudicatário for um agrupamento, os documentos referidos nos números anteriores devem ser entregues por todos os membros que o constituem.
3. O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre exigir aos adjudicatários a apresentação, em prazo a fixar para o efeito, dos originais de quaisquer documentos cuja reprodução tenha sido apresentada nos termos do disposto no n.° 1, em caso de dúvida fundamentada sobre o conteúdo ou autenticidade destes, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo 86.° do CCP.
4. Caso sejam detectadas irregularidades nos documentos de habilitação entregues pelo adjudicatário, poderá ser concedido um prazo adicional de 5 dias úteis destinado ao seu suprimento.
(...)
Artigo 29.° Assinatura electrónica
1. Todos os documentos carregados na plataforma, incluindo os documentos que constituem as candidaturas e as propostas, deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, por quem tem poderes que, inequivocamente, formam a vontade e vinculam o candidato ou concorrente.
2. Os certificados a que se refere o número anterior são emitidos por uma entidade certificadora credenciada pela Autoridade Nacional de Segurança (informação disponível em www.gns.gov.pt).
3. [SCom06...] casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, para obrigar o candidato ou concorrente, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante, que comprove inequivocamente que tem poderes para obrigar, em representação do candidato ou concorrente. (certidão permanente onde conste os poderes para representar e/ou procuração, quando aplicável).
4. A falta de assinatura electrónica nos documentos que constituem as candidaturas e propostas, bem como a não apresentação do(s) documento(s), conforme referido no número anterior, quando aplicável, é motivo de exclusão.
(...)
Anexos
Anexo I- DEUCP (...)
Anexo II- Declaração de dados gerais do candidato (...)
Anexo III - Modelo de declaração bancária a que se refere a alínea a) do n.° 3 do artigo 179.° do CCP (...)
Anexo IV - Formulário de apresentação de propostas, a apresentar pelos candidatos qualificados e convidados a apresentar propostas na fase de apresentação de propostas
(...)
INSTRUÇÕES
1 Este documento apenas deve ser entregue pelos concorrentes qualificados, após a fase de qualificação dos candida
2. Cada bem ou serviço a concurso, que constará do Catálogo Nacional de Compras Públicas tem uma referência inte Sic.
3. Os concorrentes devem escolher os lotes aos quais pretendem apresentar proposta e deverão garantir que são apres Sic. os produtos desse lote Todas as referências do lote têm que ter um preço associado
Exemplo: O lote 1 "Computadores de secretária base" é constituído por 49 produtos (referências A01001 a A01049). F lote. cada o concorrente terá que garantir que consegue fornecer todos os bens e serviços que constituem o lote. conju Sic. definidas no caderno de encargos e caso assim seja apresentar preço para todos estes produtos.
4 O preço (€) de venda ao estado deverá ser preenchido na coluna H de cada lote. de acordo com o solicitado
(...)
Anexo V- Modelo de declaração a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 81.°do CCP.
(...)”-
(...)” - cf. processo administrativo (pen-drive) - “6_Peças Publicadas na Plataforma”;
J) . O teor do “caderno de encargos” que aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
Artigo 2.° Objecto do Acordo Quadro
1. O Acordo Quadro de Equipamento Informático (AQ-EI) tem por objecto a selecção de co-contratantes para o fornecimento de equipamento informático e acessórios, sistemas operativos, componentes e periféricos conexos, bem como a contratação de serviços de assistência técnica e de instalação associados à aquisição desses equipamentos, em todo o território nacional, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 252.° do CCP.
2. O Acordo Quadro de Equipamento Informático compreende os seguintes grupos e lotes:
a) Grupo A: Fornecimento de computadores de secretária:
• Lote 1 - Computador de secretária - Base,
• Lote 2 - Computador de secretária - Avançado;
• Lote 3 - Computador de secretária - Super Avançado;
• Lote 4 - Computador All-In-One - Base;
• Lote 5 - Computador All-In-One - Avançado;
• Lote 6 - Computador All-In-One - Super Avançado.
b) Grupo B: Fornecimento de Computadores Portáteis:
• Lote 7 - Computador portátil - Base;
• Lote 8 - Computador portátil - Avançado;
• Lote 9 - Computador portátil - Super Avançado;
• Lote 10 - Portátil Híbrido - Base;
• Lote 11 - Portátil Híbrido - Avançado;
• Lote 12 - Portátil Híbrido - Super Avançado.
c) Grupo C: Fornecimento de Tablets:
• Lote 13 - Tablet Base;
• Lote 14 - Tablet Intermédio;
• Lote 15 - Tablet Avançado;
• Lote 16 - Tablet Super Avançado.
d) Grupo D: Fornecimento de servidores:
• Lote 17 - Sistemas x86 Rack - Tipo xR1
• Lote 18 - Sistemas x86 Rack - Tipo xR2;
• Lote 19 - Sistemas x86 Rack - Tipo xR3;
• Lote 20 - Sistemas x86 Blade - Tipo xB1;
• Lote 21 - Sistemas x86 Blade - Tipo xB2;
• Lote 22 - Sistemas x86 Blade - Tipo xB3.
e) Grupo E: Switches:
• Lote 23 - Switch de acesso para Campus (Acesso PoE);
• Lote 24 - Switch de acesso para Campus;
• Lote 25 - Mini-core;
• Lote 26 - Switch de core para Campus ou Data Center.
f) Grupo F: Fornecimento de Periféricos e Acessórios:
• Lote 27- Periféricos e Acessórios Gerais;
• Lote 28 - Periféricos Multimédia.
3. No presente acordo quadro não são identificadas marcas, modelos ou part numbers, sendo definidos, para cada lote, especificações técnicas mínimas, nos termos constantes do Anexo A.
(...)
6. Sem prejuízo do disposto no número anterior, o valor estimado do presente acordo quadro é de 20.000.000,00€, por cada ano de vigência contratual.
Artigo 3.° Prazo de vigência
1. O Acordo Quadro de Equipamento Informático tem a duração de 1 ano, a contar da data da sua entrada em vigor, e considera-se automaticamente renovado por períodos de 1 ano, se nenhuma das partes o denunciar mediante notificação à outra parte por carta registada com aviso de ressecção, com a antecedência mínima de 60 dias em relação ao seu termo.
2. Após a renovação a que se refere o número anterior, a denúncia do acordo quadro pode ser efectuada a qualquer momento pela ESPAP, I.P. desde que seja precedida de notificação à outra parte, por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 60 dias em relação à data do termo
pretendida.
3. O prazo máximo de vigência do Acordo Quadro de Equipamento Informático, incluindo renovações, é de 4 anos.
(...)
Artigo 5.° Obrigações dos co-contratantes
1. Para além das previstas no Código dos Contratos Públicos (CCP), constituem obrigações dos co-contratantes:
(...)
k) Apresentar proposta a todos os procedimentos de consulta desencadeados ao abrigo do presente Acordo Quadro, com preço igual ou inferior ao preço estabelecido neste acordo quadro e que se encontra publicado no CNCP;
(...)
2. Para além das obrigações referidas no número anterior, os co-contratantes inserem no CNCP ou em sistema alternativo a disponibilizar pela ESPAP, I.P. as fichas técnicas, as imagens e as demais informações relativas a cada bem ou serviço que integra o Acordo Quadro, incluindo actualizações que possam ocorrer relativamente à oferta, de modo a que estas possam ser consultadas por todas as entidades adquirentes do SNCP, estando a presente informação sujeita a aprovação prévia pela ESPAP, I.P.
(...)
Artigo 11.° Actualização do Acordo Quadro
1. A ESPAP pode promover, mediante consulta aos co-contratantes e nos termos e em calendário a definir, a actualização das especificações técnicas dos bens ou dos serviços a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-os ou substituindo-os por outros, nomeadamente por inovação tecnológica ou descontinuidade das especificações técnicas mínimas definidas no acordo quadro, desde que se mantenha o tipo de prestação e os seus objectivos.
2. Os co-contratantes podem requerer a actualização da sua oferta no acordo quadro, comunicando essa intenção à ESPAP, I.P. com a antecedência mínima de 30 dias em relação à data em que pretendem ver introduzida a alteração.
(...)
Artigo 21.° Regras do procedimento ao abrigo do Acordo Quadro
1. Aos procedimentos lançados ao abrigo do acordo quadro é aplicável o artigo 259.° do CCP, devendo as entidades adquirentes enviar convite aos co-contratantes do lote do acordo quadro ao abrigo do qual será lançado o procedimento.
2. O convite à apresentação de propostas deve circunscrever-se aos termos do acordo quadro a concretizar, a desenvolver ou a complementar em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato.
3. Os procedimentos lançados por entidades vinculadas ao SNCP devem ser efectuados através da plataforma electrónica do SNCP.
4. Os procedimentos lançados por entidades voluntárias ao SNCP podem ser efectuados através da plataforma electrónica do SNCP ou outra à sua escolha.
5. A entidade adquirente pode recorrer ao leilão electrónico, nos termos previstos no CCP, para melhorar as condições propostas pelos concorrentes.
6. Para efeitos dos procedimentos a desencadear ao abrigo do presente acordo quadro, e sem prejuízo de outros documentos que possam ser solicitados em função das particularidades da necessidade aquisitiva, as entidades adquirentes podem solicitar, para demonstração das especificações constantes do presente acordo quadro, os seguintes documentos:
a) No caso de o fornecedor não ser titular do registo da propriedade da marca em Portugal, a apresentação de documento comprovativo de autorização, emitido pelo titular do registo da marca ou de representante devidamente mandatado, para a representação/comercialização do(s) produto(s) proposto(s);
b) Fichas técnicas por cada um dos equipamentos / componentes e/ou periféricos propostos, onde seja possível aferir a descrição exacta dos bens propostos;
c) Declaração emitida pelo fabricante dos equipamentos propostos que certifique que o co-contratante está autorizado a prestar a garantia em nome do fabricante;
d) Para os casos em que sejam contratados os serviços adicionais de assistência técnica, nos termos do disposto do artigo 16.°, apresentação pelo co-contratante de declaração do fabricante dos equipamentos propostos onde conste que o co-contratante pode prestar estes serviços em nome do fabricante;
e) Para os casos em que sejam contratados os serviços adicionais de instalação e montagem, nos termos do disposto do artigo 17.°, a declaração do fabricante dos equipamentos propostos onde conste que o co-contratante pode prestar estes serviços em nome do fabricante;
f) Caso os serviços de assistência técnica a contratar digam respeito aos lotes 17 a 26, pode ser adicionalmente solicitada declaração de que o co-contratante tem acesso ao software original e se encontra habilitado a realizar a sua manutenção em nome do fabricante.
7. No que concerne às pontuações de benchmarking incluídas nos lotes 1 a 12 e 17 a 22, devem as entidades adquirentes solicitar documentação comprovativa do cumprimento dos requisitos exigidos, nomeadamente a referida pontuação de benchmarking dos equipamentos propostos.
8. As entidades adquirentes devem validar a conformidade de todas as declarações relativas a configurações, especificações e características técnicas dos equipamentos propostos.
Artigo 22.° Definição de especificações e requisitos nos procedimentos ao abrigo do acordo quadro
1. As entidades adquirentes podem, no convite à apresentação de propostas, actualizar as características dos bens a adquirir ao abrigo do acordo quadro, modificando-as ou substituindo-as por outras, em função da ocorrência de inovações tecnológicas, desde que se mantenham os requisitos mínimos das especificações fixadas no presente caderno de encargos.
2. No convite à apresentação de propostas as entidades adquirentes devem circunscrever-se aos termos e condições previstos no presente acordo quadro, concretizando, desenvolvendo ou complementando tais termos e condições em virtude das particularidades da necessidade cuja satisfação se visa com a celebração do contrato.
3. Para efeitos do número anterior as entidades adquirentes podem exigir especificações adicionais e requisitos que concretizem, desenvolvam ou complementem os já previstos, ou exigir especificações e requisitos superiores aos previstos no presente acordo quadro e, em todo o caso, cumprindo o disposto no artigo 49.° do CCP.
4. A definição de especificações e requisitos pelas entidades adquirentes não pode, em qualquer caso, comportar uma alteração substancial das condições definidas no presente acordo quadro, devendo as mesmas apresentar uma conexão com as especificações e requisitos mínimos previstos no mesmo e em respeito pela tipologia do bem.
5. Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respectivos bens ou serviços com as especificações e requisitos fixados nos termos dos números anteriores, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.
(...)
Artigo 26.° Critério de adjudicação nos procedimentos ao abrigo do Acordo Quadro
1. [SCom06...] procedimentos ao abrigo do acordo quadro a adjudicação é feita ao nível do lote, utilizando qualquer uma das modalidades do critério de adjudicação previstas no n.° 1 do artigo 74.° do CCP.
2. Caso as entidades adquirentes optem pelo critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade da melhor relação qualidade-preço, nos termos previstos na alínea a) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, podem considerar, entre outros, os seguintes factores:
a) Prazo de entrega;
b) Requisitos técnicos, funcionais e ambientais se superiores aos mínimos exigidos
c) Prazos de garantia;
d) Adequação técnico/funcional.
3. As entidades adquirentes devem prever critérios de desempate das propostas, tendo em consideração o seguinte:
a) Quando o critério de adjudicação seja o da proposta economicamente mais vantajosa em que o preço é o único aspecto do contrato a celebrar a ser avaliado, o desempate pode ser efectuado tendo em consideração as variáveis que forem usadas para cálculo da pontuação final pela ordem considerada mais relevante;
b) Quando o critério de adjudicação seja o da proposta economicamente mais vantajosa na modalidade prevista na alínea a) do n.° 1 do artigo 74.° do CCP, o desempate pode ser efectuado tendo em consideração os factores e subfactores do modelo de avaliação das propostas, por ordem decrescente de ponderação relativa.
(...)
Disposições Finais
Artigo 34.° Agrupamentos
1. O agrupamento adjudicatário no procedimento para a celebração do acordo quadro associar-se-á em agrupamento complementar de empresas (ACE), com responsabilidade solidária dos seus membros antes da celebração do Acordo Quadro.
2. O contrato de ACE pode prever que a execução do fornecimento possa ser cometido a entidades que integram cada um dos seus membros do agrupamento, mantendo-se, neste caso, o regime de responsabilidade solidária destes últimos nos termos previstos no n.° 1.
3. O agrupamento deve designar um dos seus membros como representante, ao qual deve ser conferida a competência para o representar perante a ESPAP, I.P. incluindo a competência para a elaboração e envio dos relatórios a que alude o artigo 8.° do presente caderno de encargos.
4. Qualquer alteração ao ACE deve ser previamente comunicada à ESPAP, I.P. para efeitos de aprovação.
(...)” - cf. processo administrativo (pen-drive) - “6_Peças Publicadas na Plataforma”;
K). O teor do “Anexo A do caderno de encargos” que aqui se dá por integralmente reproduzido. - Cf. processo administrativo (pen-drive) - “6_Peças Publicadas na Plataforma”;
L) . Apresentados os pedidos de esclarecimentos e/ou erros e omissões, em 18.01.2021, reuniu o júri do procedimento concursal em apreço, tendo vindo a elaborar a “Ata n.° 1”, com vista a “(...) analisar e deliberar, ..., os esclarecimentos solicitados, bem como a apreciação dos erros e omissões apresentados pelos interessados e os erros e omissões detectados oficiosamente, a aprovar pelo órgão competente para a decisão de contratar. (...)”, cujo teor e do respectivo “Anexo I - Esclarecimentos” aqui se dá por integralmente reproduzido e dos quais consta, além do mais, o seguinte: “(...)
19. RIS 2048 — Sistemas Informáticos Comunicações
Esclarecimento nº 19
(...)
P138. Relativamente aos componentes e periféricos, caso haja indisponibilidade de itens, é possível não cotar os mesmos ou é obrigatório o preenchimento do preço dos itens?
R138. Remete-se para a nota constante das instruções do Anexo IV ao Progrt “3. Os concorrentes devem escolher os lotes aos puais pretendem apresentar p
(...)”, sobre os quais recaiu despacho de aprovação do Presidente do Conselho Directivo da R., na mesma data. - cf. processo administrativo (pen-drive) - “11_Resposta a esclarecimentos Erros e Omissoes_Retificaçoes de peças” - 11.01;
M) . Em 24.08.2021, o júri do procedimento aprovou o “Relatório Final da Fase de Qualificação”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. - cf. processo administrativo (pen-drive) - “17_Relatório Final” e Doc. n.° 5_, junto com a petição inicial;
N) . Com data de Setembro 2021, foi remetido “convite” no âmbito do «Acordo Quadro para o fornecimento de equipamento informático», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
Artigo 2.° Convite
Pelo presente convidam-se os candidatos qualificados no âmbito procedimento tendente à celebração do Acordo Quadro para o fornecimento de equipamento informático a apresentar proposta aos seguintes lotes:
(...)
Artigo 7.° Documentos que constituem as propostas
1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:
a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), disponível em https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pt, devendo ser seleccionadas as seguintes opções:
i. “Sou um operador económico”;
ii. “Importar um DEUCP”;
iii. “Carregar documento” - seleccionar o ficheiro disponibilizado pela entidade adjudicante na plataforma .../
iv. Seleccionar o país do concorrente;
v. Preencher os campos solicitados pela entidade adjudicante;
vi. No final, seleccionar a opção “Imprimir” o documento, em formato PDF, devendo o mesmo ser assinado e enviado junto aos documentos da candidatura.
No caso de agrupamentos concorrentes, deve ser apresentado um DEUCP Documento Europeu Único de Contratação Pública (nota do Relator) distinto relativamente a cada um dos seus membros.
A declaração referida no número anterior deve ser assinada pelo candidato ou por representante que tenha poderes para o acto, nos termos do artigo 29. ° do Programa de Concurso, devendo ser enviado num ficheiro com a designação “Anexo_I_DEUCP_[designação_empresa]”.
b) Proposta de preços em formato excel, elaborada em conformidade com o formulário disponível no ficheiro com designação Anexo II ao presente convite e que deverá ser enviada em ficheiro com a designação “Anexo_II_[designação_concorrente].xls. ”.
c) Certidão permanente de registo comercial, com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta on-line ou, ainda, qualquer documento que demonstre que o assinante dos documentos que constituem a proposta tem competências para obrigar o concorrente, conforme disposto no artigo 29.° do Programa de Concurso.
2. Para efeitos do disposto do preenchimento da proposta de preço, os concorrentes deverão ter em atenção que nos casos em que a configuração mínima apresente diferentes opções, o preço a apresentar por cada concorrente deverá corresponder à opção mais onerosa.
3. Os documentos que constituem a proposta são obrigatoriamente redigidos em português.
4. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, as declarações referidas na alínea a) e b) do n.° 1 devem ser assinadas nos termos do artigo 29.° do Programa de Concurso.
5. Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente que já se encontre constituído sob a modalidade jurídica prevista no artigo 31.° do Programa de Concurso, a declaração referida na alínea a) deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que
devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros.
6. Os documentos que constituem a proposta devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada, nos termos do artigo 29.° do programa de concurso.
7. A não apresentação com a proposta dos documentos exigidos nos números anteriores, devidamente, assinados nos termos do artigo 29. ° do Programa de Concurso, constitui causa de exclusão.
(...)
Artigo 10° Número de propostas a adjudicar e critério de adjudicação
O número de propostas a adjudicar e o critério de adjudicação constam do artigo 20.° do programa de concurso.
Artigo 11.° Documentos de habilitação
Os adjudicatários devem entregar os documentos de habilitação previstos no artigo 21.° do Programa de Concurso, no prazo ali fixado.
(...)
Anexo I- Modelo de declaração a que se refere o n°6 do artigo 57.° (DEUCP); (...)
Anexo II - Formulário de Proposta de preços do concorrente (igual ao Anexo IV do Programa de Concurso)
A presente sheet destina-se a dar instruções de preenchimento do presente ficheiro e a esclarecer alguns detalhes do d concorrentes deverão ter em atenção:
1 Este documento apenas deve ser entregue pelos concorrentes qualificados, após a fase de qualificação dos candidatos 2. Cada bem ou serviço a concurso, que constará do Catálogo Nacional de Compras Públicas tem uma referência interr
3 Os concorrentes devem escolher os lotes aos quais pretendem apresentar proposta e deverão garantir que são apres(entados todos) os produtos desse lote. Todas as referências do lote têm que ter um preço associado.
Exemplo: O lote 1 "Computadores de secretária base" é constituído por 49 produtos (referências AO10O1 a A01049). Por lote. cada o concorrente terá que garantir que consegue fornecer todos os bens e serviços que constituem o lote, conjuç definidas no caderno de encargos e. caso assim seja. apresentar preço para todos estes produtos.
(…)
Lote 4
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…)
Lote 5
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Lote 6
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Lote 10
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Lote 11
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Lote 12
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(…).” – cf. processo administrativo (pen-drive) – “18_Convite e Anexos”;
P). Apresentados os pedidos de esclarecimentos e/ou erros e omissões, em Setembro e Outubro 2021, reuniu o júri do procedimento concursal em apreço, tendo vindo a elaborar a “Acta n.º 6”, com vista a “(…) analisar e deliberar, nos termos do n.º 5 do artigo 50.º do código dos Contratos Públicos (CCP). (…)”, cujo teor e do respectivo “Anexo I – Esclarecimentos” aqui se dá por integralmente reproduzido e dos quais consta, além do mais, o seguinte:
Candidato Qualificado
[SCom07...], Lda.
Esclarecimento n.° 9
(…) – ver imagem a fls 41 e seguintes da sentença
(...)”- cf. processo administrativo (pen-drive) - “23_Resposta a Esclarecimentos e prorrogação de prazo”;
Q). A A. [SCom01...] apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
- Vide texto e imagens de fs. 43 a 44 da sentença.
(...)”. - cf. fls. 27415 a 27558 dos autos «SITAF» e ss. do processo administrativo (pen-drive);
R). As contra-interessadas [SCom08...], [SCom09...], [SCom06...], [SCom10...] e [SCom11...] apresentaram propostas, respectivamente, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos. - cf. fls. 21335 a 21521, 27048 a 27226, 24325 a 24491, 25392 a 25574, e 25575 a 26096 - respectivamente - dos autos «SITAF»;
S). As contra-interessadas [SCom02...], [SCom03...], [SCom12...] e [SCom13...] apresentaram propostas, respectivamente, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos, designadamente: “(...)
- Vide texto e imagem a fs. 45 e 46 da sentença.
- Cf. fls. 23776 a 23981, 24152 a 24324, 26857 a 27044, 28181 a 28345 - respectivamente - dos autos «SITAF»;
T). As contra-interessadas Agrupamento [SCom14...] e [SCom15...] apresentaram propostas, respectivamente, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos. - Cf. fls. 22711 a 22865, e 23185 a 23347 - respectivamente - dos autos «SITAF»;
U). A contra-interessada [SCom07...] apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, designadamente: “(…)”
- Vide texto e imagens a páginas 46 e 47 da sentença.
- Cf. fls. 22615 e ss. dos autos «SITAF
V). A contra-interessada [SCom05...] apresentou proposta, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, designadamente: “(…)”
- Vide texto e imagens fs. 47 e 48 da sentença.
(...)”. - Cf. fls. 23505 e ss. dos autos «SITAF»;
X) . O júri do procedimento concursal em apreço reuniu, tendo vindo a elaborar a “relatório preliminar da fase de apresentação de propostas”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...)
3 Lista dos concorrentes
(■■■)
Face ao exposto, o Júri deliberou, por unanimidade, nos termos e com os fundamentos que antecedem, aceitar a proposta apresentada pelo concorrente [SCom13...] e proceder à ordenação das propostas, por data e hora de submissão, de acordo com a seguinte tabela:
| ORDEM DA SUBMISSÃO | DESIGNAÇÃO DO CONCORRENTE |  |
| 1 | [SCom08...] S.A | 2 |
| 2 | ... | 2 |
| 3 | [SCom16...], LDA | 2 |
| 4 | [SCom17...]. SA | 2 |
| 5 | ÉSISTEMAS | 2 |
| 6 | [SCom07...]. LDA | 2 |
| 9 | [SCom18...], S.A | G |
| 10 | [SCom19...]. SA | C |
| 11 | [SCom20...]. SA. | C |
| 12 | [SCom15...]. SA | c |
| 13 | [SCom21...] | c |
| 14 | [SCom05...]. S.A. | c |
| 15 | [SCom22...]. LDA | c |
| 16 | [SCom02...] | c |
| 17 | IN ... - SISTEMAS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA, | c |
| ie | [SCom03...]. S.A. | c |
| 19 | [SCom06...], SA | c |
| 20 | [SCom23...]. S.A. | c |
| 21 | ... - 1NFORM. Ê MANUTENÇÃO S.A | c |
| 22 | COM PTA-INF RA-ESTRUTURAS E [SCom24...]. S.A. | c |
| 23 | [SCom25...], S.A. | c |
| 24 | [SCom26...], SA. | c |
| 25 | [SCom10...] | c |
| 26 | [SCom27...]. S.A. | c |
| 31 | [SCom12...], LDA. | O |
| 32 | [SCom28...], S.A. | o |
| 33 | [SCom29...] - PROJECTO DESENVOLVIMENTO MANUTENÇÃO FORMAÇÃO | o |
| 34 | [SCom01...], SA | o |
| 35 | [SCom30...], LDA. | o |
| 36 | [SCom31...], SA | o |
(…) 5 Análise das propostas
(…)
Para a elaboração desta análise, o Júri verificou em relação a cada concorrente os lotes a que estava qualificado e que apresentou proposta e o cumprimento do seguinte:
(…)
• A apresentação de preços unitários para todos os bens e serviços em conformidade com o ponto 3 das instruções de preenchimento do Anexo II do Convite.
(…) – vide imagens de fls 48 a 53 da sentença.
Concorrente n.° 16 - [SCom02...]
a) O concorrente foi qualificado para os lotes 1 a 28.
b) Foi apresentada proposta aos lotes 1 a 28.
c) O concorrente utilizou certificado de assinatura electrónica qualificada em vigor.
d) O concorrente apresentou os seguintes documentos, nos termos do artigo 7.° do Convite:
(...) – vide imagem a pág. 53 da sentença.
e) Rectificação oficiosa
O n.° 9 do artigo 20.° do Programa de Concurso estabelece que “A ordenação das propostas, para cada lote, é efectuada através das seguintes fórmulas, obtendo-se a pontuação final (PF) de cada proposta tendo em conta os valores ponderados dos bens e serviços apresentados no Anexo IV e de acordo com o seguinte: (...)
Lotes 7 a 9:
PFlote = 0,8 x (IPT+PE) + 0,1 x (ICP+PRF) + 0,05 x SFT + 0,05 x SA, em que*:
PT = preço unitário do posto de trabalho PE = preço unitário do equipamento CP = preço unitário dos componentes PRF = preço unitário dos periféricos AC = preço unitário dos acessórios SFT = preço unitário do software SA = preço unitário dos serviços adicionais”
Da análise da proposta apresentada pelo concorrente INETUM ESPANA ao lote 9, o Júri constatou que o mesmo submeteu o formulário Anexo II ao convite, inicialmente disponibilizado na plataforma Vortal e não, o ficheiro rectificado na célula B09012 - Memórias RAM e disponibilizado a 13 de Outubro de 2021, conforme descrito no ponto 2 do presente relatório.
Deste modo, apesar de ter sido apresentado o preço unitário para o artigo com a referência “B09012 - Memórias RAM (compatível com memória do equipamento base) [Capacidade 32GB e Velocidade > 2666 MHz]”, o preço deste artigo não estava a contabilizar para a fórmula da pontuação final do lote em apreço. Contudo, considerando que o formulário apresentado pelo concorrente em nada impedia a apreciação da proposta, uma vez que a mesma continha todos os elementos necessários para aferir a pontuação final deste lote e, que apenas se tratou de um lapso do concorrente ao não utilizar o ficheiro rectificado e disponibilizado antecipadamente, o Júri considera admissível proceder à sua correcção oficiosa. Em face do que antecede, à luz da jurisprudência recente, designadamente do Acórdão do Tribunal de Contas n.° 16/2021, proferido no âmbito do Processo n.° 956/2021, datado de 29 de Junho de 2021, que considerou “a jurisprudência administrativa explanada no Acórdão do TCA Norte, de 06.12.2013, Processo 02363/12.6BELSB, aplicável, com as devidas adaptações ao caso sub judice: I. Tem-se como admissível que a entidade adjudicante proceda à correcção ou consideração oficiosa de propostas de concorrentes admitindo a sanação de correcções de pormenor ou a rectificação de erros manifestos, de cálculo, de escrita ou outros constantes da proposta, nos termos do art. 249.° do CC [Código Civil], sem exigir para o efeito, quer o consentimento prévio, quer o assentimento posterior por parte dos respectivos concorrentes”, sem que isso viole os princípios da estabilidade das propostas ou da concorrência.
Nesta conformidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 4 do artigo 72.° do CCP, que refere que “(...) O Júri procede à rectificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido” tendo sido deliberado pelo Júri proceder à rectificação oficiosa da fórmula de cálculo da pontuação do lote 9.
Face ao exposto, a pontuação obtida pelo concorrente [SCom02...] para o lote 9 é de 1463,98 pontos, conforme as tabelas infra:
(vide imagem a fs. 55 da sentença).
f) Esclarecimentos às propostas
[SCom06...] termos da atá n.° 9, que configura o Anexo VI ao presente relatório e dele faz parte integrante, verificou-se que alguns dos preços unitários apresentados para alguns produtos/serviços suscitavam dúvidas quanto ao facto de poderem ou não corresponder a um preço de mercado e, nessa medida, eventualmente comprometer a normal execução do acordo-quadro. Face ao exposto, foi no dia 02/05/2022 notificado este concorrente para responder ao pedido de esclarecimentos identificados para os lotes 4, 5, 6, 10, 11, 12, 20, 21 e 22. O concorrente respondeu ao solicitado, dentro do prazo estabelecido para o efeito, a 09/05/2022, esclarecendo assim o Júri sobre os preços apresentados, conforme documentos juntos em anexo que configuram o Anexo XX ao presente Relatório e que dele faz parte integrante.
[SCom06...] termos da atá n.° 10, que configura o Anexo VII ao presente relatório e dele faz parte integrante e após a reverificação e reanálise circunstanciada das propostas apresentadas o Júri identificou que, por lapso, alguns dos preços unitários que se encontravam dentro do critério estabelecido na atá n.° 9, ou seja, propostas cujos preços unitários apresentavam um desvio percentual igual ou superior a 90% da média dos preços apresentados, não tinham sido objecto de pedido de esclarecimentos.
Face ao exposto, este concorrente foi no dia 12/07/2022 notificado para prestar esclarecimentos no âmbito dos lotes 19, 20 e 21. O concorrente prestou os esclarecimentos dentro do prazo estabelecido para o efeito, a 18/07/2022, justificando ao Júri os preços apresentados, conforme documentos juntos em anexo que configuram o anteriormente referido Anexo XX ao presente Relatório e que dele faz parte integrante.
g) Proposta:
Em face do exposto, o Júri considera que a proposta do concorrente [SCom02...] (doravante [SCom02...]) se encontra em condições de ser admitida aos lotes 1 a 28.
(...)
Concorrente n.° 18 - [SCom03...], S.A.
a) O concorrente foi qualificado para os lotes 1 a 28.
b) Foi apresentada proposta aos lotes 1 a 28.
c) O concorrente utilizou certificado de assinatura electrónica qualificada em vigor.
d) O concorrente apresentou os seguintes documentos, nos termos do artigo 7.° do Convite:
(Vide imagem a paginas 56 da sentença)
e) Ressalva-se que para efeitos de elaboração do presente relatório será utilizada a designação actual do concorrente [SCom03...], S.A., conforme declaração de alteração de denominação apresentada com os documentos da proposta, que declara a alteração da denominação do candidato qualificado GFI PORTUGAL - TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO SA para [SCom03...], S.A., estando em conformidade com a certidão permanente apresentada nos documentos da proposta.
f) Rectificação oficiosa
O n.° 9 do artigo 20.° do Programa de Concurso estabelece que “A ordenação das propostas, para cada lote, é efectuada através das seguintes fórmulas, obtendo-se a pontuação final (PF) de cada proposta tendo em conta os valores ponderados dos bens e serviços apresentados no Anexo IV e de acordo com o seguinte: (...)
Lotes 7 a 9:
PFlote = 0,8 x (IPT+PE) + 0,1 x (ICP+PRF) + 0,05 x SFT + 0,05 x SA, em que*:
* PT = preço unitário do posto de trabalho PE = preço unitário do equipamento CP = preço unitário dos componentes PRF = preço unitário dos periféricos AC = preço unitário dos acessórios SFT = preço unitário do software SA = preço unitário dos serviços adicionais”.
Da análise da proposta apresentada pelo concorrente [SCom02...] ao lote 9, o Júri constatou que o mesmo submeteu o formulário Anexo II ao convite inicialmente disponibilizado na plataforma Vortal e não, o ficheiro rectificado na célula B09012 - Memórias RAM e disponibilizado a 13 de Outubro de 2021, conforme descrito no ponto 2 do presente relatório.
Deste modo, apesar de ter sido apresentado o preço unitário para o artigo com a referência “B09012 - Memórias RAM (compatível com memória do equipamento base) [Capacidade 32GB e Velocidade > 2666 MHz]”, o preço deste artigo não estava a contabilizar para a fórmula da pontuação final do lote em apreço. Contudo, considerando que o formulário apresentado pelo concorrente em nada impedia a apreciação da proposta, uma vez que a mesma continha todos os elementos necessários para aferir a pontuação final deste lote e, que apenas se tratou de um lapso do concorrente ao não utilizar o ficheiro rectificado e disponibilizado antecipadamente, o Júri considera admissível proceder à sua correcção oficiosa.
Em face do que antecede, à luz da jurisprudência recente, designadamente do Acórdão do Tribunal de Contas n.° 16/2021, proferido no âmbito do Processo n.° 956/2021, datado de 29-06-2021, que considerou “a jurisprudência administrativa explanada no Acórdão do TCA Norte, de 06.12.2013, Processo 02363/12.6BELSB, aplicável, com as devidas adaptações ao caso sub judice: I. Tem-se como admissível que a entidade adjudicante proceda à correcção ou consideração oficiosa de propostas de concorrentes admitindo a sanação de correcções de pormenor ou a rectificação de erros manifestos, de cálculo, de escrita ou outros constantes da proposta, nos termos do art. 249.° do CC [Código Civil], sem exigir para o efeito, quer o consentimento prévio, quer o assentimento posterior por parte dos respectivos concorrentes”, sem que isso viole os princípios da estabilidade das propostas ou da concorrência.
Nesta conformidade, nos termos e para os efeitos do disposto no n.° 4 do artigo 72.° do CCP, que refere que “(...) O Júri procede à rectificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido” tendo sido deliberado pelo Júri proceder à rectificação oficiosa da fórmula de cálculo da pontuação do lote 9.
Face ao exposto, a pontuação obtida pelo concorrente [SCom03...] para o lote 9 é de 1.526,42 pontos, em vez dos 1.515,60 pontos apresentados no Anexo II do Convite, conforme as tabelas infra:
(Vide imagem a fs. 59 da sentença)
g) Esclarecimentos às propostas
[SCom06...] termos da atá n.° 9, que configura o Anexo VI ao presente relatório e dele faz parte integrante, verificou-se que alguns dos preços unitários apresentados para alguns produtos/serviços suscitavam dúvidas quanto ao facto de poderem ou não corresponder a um preço de mercado e, nessa medida, eventualmente comprometer a normal execução do acordo-quadro. Face ao exposto foi no dia 02/05/2022 notificado este concorrente para responder ao pedido de esclarecimentos identificados para os lotes 4, 5, 6, 10, 11, 12, 20, 21, 22, 24 e 26. O concorrente respondeu ao solicitado, dentro do prazo estabelecido para o efeito, a 09/05/2022, esclarecendo assim o Júri sobre os preços apresentados, conforme documentos juntos em anexo que configuram o Anexo XXI ao presente Relatório e que dele faz parte integrante.
[SCom06...] termos da atá n.° 10, que configura o Anexo VII ao presente relatório e dele faz parte integrante e após a reverificação e reanálise circunstanciada das propostas apresentadas o Júri identificou que, por lapso, alguns dos preços unitários que se encontravam dentro do critério estabelecido na atá n.° 9, ou seja, propostas cujos preços unitários apresentavam um desvio percentual igual ou superior a 90% da média dos preços apresentados, não tinham sido objecto de pedido de esclarecimentos.
Face ao exposto, este concorrente foi no dia 12/07/2022 notificado para prestar esclarecimentos no âmbito dos lotes 19, 20, 21, 23 e 24.
O concorrente prestou os esclarecimentos dentro do prazo estabelecido para o efeito, a 18/07/2022, justificando ao Júri os preços apresentados, conforme documentos juntos em anexo que configuram o anteriormente referido Anexo XXI ao presente Relatório e que dele faz parte integrante.
h) Proposta:
Em face do exposto, o Júri considera que a proposta do concorrente [SCom03...], S.A. (doravante [SCom03...]) se encontra em condições de ser admitida aos lotes 1 a 28.
(…)
Concorrente n.° [SCom32...], S.A.
a) O concorrente foi qualificado para os lotes 1 a 28.
b) Foi apresentada proposta aos lotes 1 a 28.
c) O concorrente utilizou certificado de assinatura electrónica qualificada em vigor.
d) O concorrente apresentou os seguintes documentos, nos termos do artigo 7.° do Convite:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
e) Esclarecimentos às propostas
[SCom06...] termos da atá n.° 9, que configura o Anexo VI ao presente relatório e dele faz parte integrante, verificou-se que alguns dos preços unitários apresentados para alguns produtos/serviços suscitavam dúvidas quanto ao facto de poderem ou não corresponder a um preço de mercado e, nessa medida, eventualmente comprometer a normal execução do acordo-quadro. Face ao exposto foi no dia 02/05/2022 notificado este concorrente para responder ao pedido de esclarecimentos identificados para os lotes 1, 2, 3, 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 28. O concorrente respondeu ao solicitado, dentro do prazo estabelecido para o efeito, a 09/05/2022, esclarecendo assim o Júri sobre os preços apresentados, conforme documentos juntos em anexo que configuram o Anexo XXXIV ao presente Relatório e que dele faz parte integrante.
Os lotes 4, 5 e 6 também continham alguns preços unitários que se encontravam dentro do critério estabelecido na atá n.° 9, ou seja, propostas cujos preços unitários apresentavam um desvio percentual igual ou superior a 90% da média dos preços apresentados, designadamente, as referências A04040, A05040 e A0604. No entanto, não foram solicitados esclarecimentos a estas referências, considerando que já existia uma causa de exclusão aos respectivos lotes, de acordo com fundamentado na alínea seguinte.
f) O n.° 5 do artigo 20.° do Programa de Concurso estabelece que “Os concorrentes devem apresentar preços unitários para o fornecimento dos bens e para a prestação dos serviços, nos termos e condições definidos para o acordo quadro, através do preenchimento do Anexo IV ao presente programa de concurso e que deve ser enviado num ficheiro com a designação “Anexo _IV_[designação_empresa]. xls.”.
Adicionalmente, a alínea b) do n.° 1 do artigo 7.° do Convite determina como documento obrigatório da proposta “Proposta de preços em formato excel, elaborada em conformidade com o formulário disponível no ficheiro com designação Anexo II ao presente convite e que deverá ser enviada em ficheiro com a designação “Anexo II [designação_concorrente].xls”.
Após análise da proposta apresentada pelo concorrente [SCom01...], o Júri constatou que, não foi expresso e apresentado o preço unitário para os seguintes artigos e que configuram, aspectos submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, ou seja, atributos da proposta:
■ Lote 4 - “D040039 - Software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”
■ Lote 5 - “D050039 - Software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”
■ Lote 6 - “D060040 - Software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”
■ Lote 10 - “B10019 - Pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”
■ Lote 11 - “B11019 - Pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”
■ Lote 12 - “B12019 - Pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”
Ora atento o explicitado no ponto 3, das instruções relativas ao preenchimento do Anexo IV ao Programa de Concurso, as propostas deviam apresentar o preço unitário para todos os bens e serviços objecto do procedimento. As Atas do Júri n.° 1 e n.° 6, relativas à prestação de esclarecimentos efectuados na fase de candidaturas e na fase de apresentação de propostas, e notificadas a todos os interessados e concorrentes, no dia 18 de Janeiro e 4 de Outubro de 2021, respectivamente, através da plataforma electrónica de contratação, designadamente, pelas respostas R56 da acta n.° 1 do Júri e R152 da acta n.°6, esclarece a obrigatoriedade de apresentação dos preços unitários para todas as referências.
Esta obrigatoriedade foi igualmente referida no ponto 3. das instruções de preenchimento do Anexo II do Convite: “Uma vez qualificados e convidados à apresentação de propostas, os candidatos qualificados poderão apresentar proposta para todos os lotes para os quais tenham sido convidados e para os quais estejam em condições para apresentar proposta, devendo garantir que são apresentados preços para todos os produtos/serviços desse lote. Todas as referências do lote têm que ter um preço associado.”
Do exposto, decorre que, a não apresentação de um preço unitário para determinado bem ou serviço, configura a falta de apresentação de um atributo da proposta e, consequentemente, constitui uma causa de exclusão da proposta, conforme previsto na alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
g) Proposta:
Em face do exposto, o Júri propõe:
i. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom01...], S.A. aos lotes 4 a 6 e 10 a 12, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.°2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
ii. A admissão da proposta do concorrente [SCom01...], S.A. (doravante [SCom01...]), aos lotes 1 a 3, 7 a 9, 13 a 28.
(…)
7 Conclusão
Tendo analisado, nos termos que antecedem, as propostas, os documentos que as constituem e efectuado a respectiva ordenação de acordo com o ponto 6. do presente relatório, o Júri, delibera o seguinte:
a) Propor a ordenação das propostas dos lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 e 28 de acordo com o ponto 6. do presente relatório e nos termos do n.° 1 do artigo 146.° do CCP;
b) Propor a realização de um sorteio por acto público, a convocar pelo júri do procedimento, para desempate entre os concorrentes n.° 10 [SCom19...], S.A. e n. ° 21 [SCom33...], S.A., no que concerne aos 7° e 8° lugares no lote 17; 12° e 13.°lugares no lote 18 e 9.°e 10.°lugares no lote 19;
c) Propor a adjudicação de propostas de acordo com a regra N-1, por lote, para efeitos do disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 20° do Programa de Concurso, nos termos a seguir reproduzidos:
(vide imagem a páginas 85 da sentença)
d) Propor, nos termos e com os fundamentos supra expostos, em conformidade com o disposto no n.° do artigo 146.° do CCP, a exclusão das propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes, nos termos a seguir identificados:
(...)
vii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom01...], SA aos lotes 4 a 6 e 10 a 12, nos termos da alínea o) do n.°2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
(...)
e) Notificar todos os concorrentes do presente Relatório Preliminar;
f) Fixar o prazo aos concorrentes para se pronunciarem, querendo, por escrito, de 5 (cinco) dias úteis, contados da data da publicação do presente Relatório Preliminar, através da plataforma electrónica de contratação pública, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do artigo 147.° do CCP,
ANEXOS
(...)
Anexo IX ao Relatório Preliminar da Fase de apresentação de propostas do AQ-EI Suprimento de irregularidades, pedidos de esclarecimentos solicitados ao concorrente n.° 6 [SCom07...], Lda. e resposta deste (...)
Resposta:
Para os lotes 10, 11 e 12, solicita o anexo II, a cotação de «Software e pré-instalação de sistema operativo Original Equipment Manufacturer/Licenciamento» nas «As mais recentes versões desenvolvidas sobre plataformas Microsoft/Linux/MacOS/ChromeOS».
Para o efeito, para as ref.as B10001/B11001/B12001, referente ao «Software e pré-instalação de sistema operativo Original Equipment Manufacturer/Licenciamento», a concorrente [SCom07...] fixou o preço unitário de 603,00€, 710,00€ e 1106,38€, respectivamente, sendo que, para cada uma das ref.as B10019/B11019/B12019, a concorrente em apreço apresentou o preço de 5,00€.
Deste modo, a conformidade da apresentação dos preços unitários do modo acima descrito, encontra os seguintes fundamentos:
a) O fornecimento de hardware não é indissociável da componente de software sistema operativo, como tal, os preços unitários apresentados para as ref.as B10001/B11001/B12001, incluem o fornecimento do hardware, acrescido da componente de software de sistema operativo;
b) Os preços unitários apresentados para as ref.as B10019/B11019/B12019, encontram razão na fixação de um valor residual para obstar a exclusão da proposta por não apresentação de qualquer custo associado;
c) Constitui um dever a apresentação de preços para todos os bens e serviços que constam dos respectivos lotes para o qual o concorrente está qualificado, neste sentido, o fixado no n.° 3 das instruções de preenchimento constantes do Anexo II ao Convite, rectificado (rectificação 3 do Anexo II à presente atá), «Uma vez qualificados e convidados à apresentação de propostas, os candidatos qualificados poderão apresentar proposta para todos os lotes para os quais tenham sido convidados e para os quais estejam em condições para apresentar proposta, devendo garantir que são apresentados preços para todos os produtos/serviços desse lote. Todas as referências do lote têm que ter um preço associado.», e;
d) A fixação dos preços unitários nos termos expostos permite determinar o preço unitário de cada um dos seus itens, a aplicação do critério de adjudicação, bem como do cálculo do preço total da proposta, e;
e) Sem olvidar o exposto, da definição dos preços unitários como acima exposto, conjugada com a aplicação da fórmula matemática do critério de adjudicação «PFlote = 0,8xPE + 0,1xPRF + 0,05xSFT + 0,05xSA», constante do artigo 20.°, n.° 9, do programa de concurso, resulta prejuízo à concorrente [SCom07...] na pontuação final dos lotes, por incrementação do preço unitário da componente PE, cuja ponderação é superior à componente SFT.
Nestes termos, todos os preços apresentados no anexo II, correspondem a um preço de mercado, os quais garantem o integral cumprimento e execução do acordo-quadro.
(...)
Anexo XVIII ao Relatório Preliminar da Fase de apresentação de propostas do AQ-EI Pedidos de esclarecimentos solicitados ao concorrente n.° 14 [SCom05...], S.A. e resposta deste (...)
[SCom06...] lotes 10, 11 e 12, no valor apresentado do equipamento proposto, está já previsto o valor para a versão do sistema operativo mais onerosa, por não nos ser possível adquirir o equipamento que tomámos por base na nossa proposta sem a opção mais onerosa.
Dado que o sistema operativo solicitado na parte “software” é uma versão OEM, ou seja, não pode ser adquirido separadamente do equipamento, e uma vez que o valor da opção mais onerosa já tinha sido considerado no valor do equipamento, o valor apresentado para o sistema operativo é apenas um valor simbólico, existindo apenas com o intuito de não apresentar um valor nulo.
(...)
Anexo XX ao Relatório Preliminar da Fase de apresentação de propostas do AQ-EI Pedidos de esclarecimentos solicitados ao concorrente n.° 16 [SCom02...] e resposta deste:
1. Com respeito aos lotes números 04, 05, 06, 10, 11 e 12 (cf. tabela abaixo), referentes a sistema operativo, importa esclarecer que dadas as características dos produtos a serem propostos em cada um destes lotes - e que respondem na integra aos requisitos base expressos em sede de caderno de encargos -, os mesmos incluem já de base o sistema operativo (e respectivo valor) não podendo este ser desagregado.
(...)
2. Não deveremos esquecer que é pedido nestes lotes que a máquina base já tenha o software e respectiva pré-instalação Original Equipment Manufacturer/Licenciamento, o que per si indica que o equipamento já tem de ter esse software, o que se verifica.
3. O valor expresso na Célula de Sistema Operativo é o correspondente ao fornecimento do software OEM (Original Equipment Manufacturer) do equipamento, em caso de perda do que vem originalmente instalado, tal como pedido em termos de Sistema Operativo (na tabela do Anexo II) - Software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável),
4. A [SCom02...] considerou que neste caso a aplicabilidade se resume ao expresso anteriormente, sobretudo tendo em consideração que as entidades do Estado não podiam ser oneradas duas vezes pelo mesmo item.
(...)
Anexo XXI ao Relatório Preliminar da Fase de apresentação de propostas do AQ-EI Pedidos de esclarecimentos solicitados ao concorrente n.° 18 [SCom03...], S.A. e resposta deste (...)
5. Quanto ao Sistema Operativo (lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12), o valor indicado na coluna preço unitário apresentado refere-se ao fornecimento do software Original Equipment Manufacturer (OEM), em caso de perda daquele que vem instalado de origem no equipamento.
6. [SCom06...] termos da tabela constante do anexo II, quanto a este ponto era pedido Software e pré instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável) sublinhado nosso.
(...)
7. Cumprindo o requisito supra, considerámos a máquina base já com o software e respectiva pré-instalação de Original Equipment Manufacturer/Licenciamento.
8. E se o equipamento já tinha de ter esse software+pré-íntalação de OMS, a [SCom03...] entendeu que não deveria duplicar o mesmo valor em dois artigos diferentes (máquina e sistema operativo).
(...). (...)” - cf. processo administrativo (pen-drive) - “31_Relatório Preliminar_Fase propostas”, maxime fls. 1 a 136 e, fls. 30605 e ss., 30707 e ss. dos autos «SITAF»;
Y). O júri do procedimento concursal em apreço reuniu, tendo vindo a elaborar a “Relatório Final I da fase de apresentação de propostas”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
7 Audiência Prévia
[SCom06...] termos do artigo 147.° do CCP, o Júri, procedeu ao envio do Relatório Preliminar a todos os concorrentes, concedendo-lhes um prazo até ao dia 30 de Setembro de 2022 para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia.
Pronunciaram-se os concorrentes infra indicados pela ordem da apresentação das respectivas pronúncias na plataforma electrónica (Anexos II, III e IV do presente relatório final):
Nº do
concorrente | Designação do concorrente |
| 34 | [SCom01...] 31 [SCom34...]_ |
| 29 | RES 2043 - [SCom35...]. S.A. |
| 4 | [SCom36...], £ A f [SCom37...], LDA. |
| j, | [SCom38...] E |
7.1 Da pronúncia do concorrente n.° 4 [SCom01...], S.A.
Sem prejuízo do texto integral da pronúncia do Concorrente n.°4 “[SCom01...], S.A.” configurar o Anexo II ao presente Relatório, dele fazendo parte integrante, sumaria-se os argumentos apresentados, constando do ponto 8.1 a análise efectuada pelo Júri.
Nesta conformidade, em sede de audiência prévia, o Concorrente n.° 4 “[SCom01...], S.A.” pronunciou-se no sentido de:
I. A sua proposta ser readmitida aos lotes 4 a 6 e 10 a 12;
II. Excluir as propostas dos concorrentes [SCom02...] e [SCom03...], S.A.;
III. Excluir as propostas dos concorrentes [SCom12...], Lda e [SCom13...], S.A.;
IV. Excluir as propostas dos concorrentes [SCom18...], S.A./ [SCom39...], S.A. e [SCom15...], S.A.;
V. O Júri ter o dever de solicitar esclarecimentos às propostas apresentadas pelos concorrentes [SCom19...], S.A. e [SCom40...], S.A;
VI. Aludir reflexões sobre os prazos decorridos para tramitação do procedimento e o seu impacto.
(...)
8 Análise das pronúncias
8.1 Concorrente n.° 34 [SCom01...], S.A.
De acordo com o enunciado pelo Concorrente n.° 4 “[SCom01...], S.A.”, o Júri procede infra, à análise das alegações apresentadas na pronúncia, nos termos seguintes:
I. Da readmissão da proposta da [SCom41...] aos lotes 4 a 6 e 10 a 12:
De acordo com os argumentos citados nos pontos 4 a 40 da pronúncia do concorrente, a não apresentação dos preços unitários não deveria levar à exclusão da sua proposta aos lotes 4 a 6 e 10 a 12.
O concorrente contesta a exclusão das suas propostas, sucintamente, de acordo com o seguinte:
«11. A não apresentação de preço unitário para os campos em apreço resultou de uma análise e interpretação cuidada das peças do procedimento e das especificações técnicas dos artigos pretendidos para cada um dos lotes, que vamos tentar explicar de seguida e que, estamos certos, se encontra corretã. 12. [SCom06...] lotes 1 a 3 (Computador de Secretária Base, Computador de Secretária Avançado e Computador de Secretária Super Avançado, respectivamente) e nos lotes 7 a 9 (Computador Portátil Base, Computador Portátil Avançado e Computador Portátil Avançado, respectivamente), o procedimento prevê a possibilidade de aquisição de equipamentos com sistema operativo incluído e sem sistema operativo incluído.
(■■■)
24. Face ao exposto, entendemos não se verificarem as apontadas razões para a exclusão da proposta da [SCom41...] aos lotes 4, 5, 6, 10, 11, e 12, devendo a mesma ser readmitida aos citados lotes, o que se requer para os devidos e legais efeitos e com todas as consequências legais daí decorrentes.»
Dos pontos 25 a 40, o concorrente detalha os argumentos que do seu ponto vista sustentam o acima peticionado, nomeadamente, identificando as normas legais do CCP que permitiriam ao Júri solicitar o suprimento de irregularidades/esclarecimentos da sua proposta, identificando, igualmente a jurisprudência que sustentaria a eventual deliberação do Júri, para encetar acções quando este “(...) entenda que subsiste falta de clareza relativa a um aspecto da proposta (...)” bem como enuncia que os princípios da contratação pública são o “(...) eixo central da contratação pública”.
Analisado o teor da pronúncia do concorrente, no que concerne aos fundamentos apresentados nos pontos 4 a 24 há a referir:
A solicitação de preços unitários contida no anexo II ao Convite teve em vista a obtenção por parte dos concorrentes desses mesmos preços e a sua vinculação à proposta (de preços unitários) apresentada, de forma a permitir, ao abrigo do acordo quadro a celebrar, a aquisição isolada desses componentes, acessórios e periféricos, de acordo com os preços apresentados constantes do CNCP.
Conforme decorre da alínea k) do artigo 5.° do Caderno de Encargos, os co-contratantes do AQ são obrigados a apresentar proposta a todos os convites lançados ao abrigo do mesmo, com preço igual ou inferior ao preço estabelecido no AQ e publicado no Catálogo Nacional de Compras Públicas (CNCP). Efectivamente, como explanado no Relatório Preliminar e de acordo com as regras do concurso constantes das peças do procedimento, os concorrentes deveriam apresentar preços unitários para todos os bens e serviços de cada lote.
Ora, os argumentos apresentados pelo concorrente não logram justificar o facto de a sua proposta não apresentar preços para todas as referências, de acordo com os seguintes fundamentos:
O concorrente refere que “nos lotes 1 a 3 (computador de secretária base, computador de secretária avançado e computador de secretária super avançado, respectivamente) e nos lotes 7 a 9 (computador portátil base, computador portátil avançado e computador portátil avançado, respectivamente), o procedimento prevê a possibilidade de aquisição de equipamentos com sistema operativo incluído e sem sistema operativo incluído.” E que os lotes a que foi excluído, ou seja, os lotes 4 a 6 (Computadores All- In-Ones base, avançado e super avançado, respectivamente) e os lotes 10 a 12 (portáteis híbridos base, avançado e super avançado) “...o procedimento exige como características mínimas para aquisição dos equipamentos que os mesmos já tenham sistema operativo incluído.”.
Ora vejamos, todos os lotes do Acordo Quadro foram organizados de modo a abranger a maioria das necessidades transversais do universo de entidades públicas que integram o Sistema Nacional de Compras Públicas.
Assim, cada lote é constituído por bens e serviços distintos e cada um deles tem associada uma referência interna que reflecte a sua independência relativamente a outros serviços e/ou bens do mesmo lote e que poderão ser adquiridos por cada uma das entidades públicas individualmente.
Os lotes 1 a 3 e 7 a 9 prevêem a contratação isolada de pacotes que incluem (computador + monitor + rato + teclado) e (computador portátil + monitor + rato + teclado + dockinstation + mala), respectivamente, com a inclusão do software e pré-instalação do sistema operativo original equipment manufacturer/Licenciamento (referências A01001, A02001, A03001, B07001, B08001, B09001) respectivamente. Adicionalmente, estes lotes também têm a possibilidade de adquirir os equipamentos isoladamente (referências A01002, A02002, A03002, B07002, B08002, B09002) sem o sistema operativo incluído e ainda a possibilidade de adquirir o sistema operativo individualmente (referências A01048, A02049, A03052, B07049, B08049, B09052).
O s lotes 4 a 6 (computadores All-In-One base, avançado e super avançado, respectivamente e, os lotes 10a 12 (portáteis híbridos base, avançado e super avançado) prevêem a possibilidade de contratar um equipamento individualmente com o sistema operativo incluído (referências A04001, A05001, A06001, B10001, B11001 e B12001) e também o sistema operativo de forma isolada e independente (referências A04039, A05039, A06041, B10019, B11019 e B12019). Cada referência é individual e, não obstante os equipamentos base incluírem o sistema operativo, nada impede que nesse mesmo lote se encontre prevista a possibilidade de se adquirir apenas o sistema operativo, se a entidade assim o entender. Cumpre realçar que este Acordo-Quadro consagrou expressamente a possibilidade de as entidades poderem, ao seu abrigo, vir a adquirir não só equipamentos (opcionalmente em conjunto com serviços de assistência técnica e/ou instalação no momento da sua aquisição), mas também adquirir, de forma isolada, acessórios, componentes ou periféricos conexos de modo que seja o mais abrangente, transversal e aplicável às necessidades das entidades da administração pública.
O concorrente aduz que “tendo ainda em consideração o facto de nos lotes 4 a 6 e 10 a 12, no que se refere ao software, se referir expressamente software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável - destacado e sublinhado nosso - entendemos não ser exigível a indicação de preço unitário para aqueles artigos específicos, tendo a sua menção provavelmente se tratado de um mero lapso, perfeitamente compreensível, num procedimento desta dimensão e complexidade”.
No caso em análise a menção “se aplicável” inserida no anexo A ao caderno de encargos, ao invés do enunciado na pronúncia, não é um lapso, dado que esta expressão se refere especificamente ao OEM (Original Equipment Manufacturer), permitindo, assim, que as entidades adjudicantes possam adquirir um outro sistema operativo/licenciamento que não seja OEM na versão do fabricante.
Deste modo, se uma entidade pretender adquirir um sistema operativo para outro equipamento, que não inclua software do fabricante, poderá desenvolver ao abrigo deste AQ um procedimento de contratação para o efeito, uma vez que o software bem como os acessórios, componentes ou periféricos conexos podem ser adquiridos individualmente para outros equipamentos base que não tenham sido fornecidos no âmbito deste AQ.
Ora, a interpretação das peças do procedimento, que o concorrente efectuou, no que concerne a estes lotes específicos, não tem a mínima adesão ao que consta nos diversos documentos que o constituem, nomeadamente no estabelecido no caderno de encargos/programa de concurso/convite bem como nos esclarecimentos prestados pelo Júri ao abrigo da alínea a) do n.° 5 do artigo 50.° do CCP, onde reiteradamente se enunciou que os concorrentes deverão garantir que são apresentados preços para todos os produtos do lote a que concorrem.
Assim, conforme fundamentado em sede de Relatório Preliminar, o n.° 5 do artigo 20.° do Programa de Concurso estabelece que “Os concorrentes devem apresentar preços unitários para o fornecimento dos bens e para a prestação dos serviços, nos termos e condições definidos para o acordo quadro, através do preenchimento do Anexo IV ao presente programa de concurso e que deve ser enviado num ficheiro com a designação “Anexo _IV_[designação_empresa].xls.”.
Adicionalmente, a alínea b) do n.° 1 do artigo 7.° do Convite determina como documento obrigatório da proposta “Proposta de preços em formato excel, elaborada em conformidade com o formulário disponível no ficheiro com designação Anexo II ao presente convite e que deverá ser enviada em ficheiro com a designação “Anexo II [designação_concorrente].xls”.
O ponto 3 das instruções de preenchimento do anexo IV ao Programa de Concurso, disponibilizado no dia do lançamento do concurso, ou seja, no dia 30 de Dezembro de 2020, referia que:
“Os concorrentes devem escolher os lotes aos quais pretendem apresentar proposta e deverão garantir que são apresentados preços para todos os produtos desse lote. Todas as referências do lote têm que ter um preço associado. Exemplo: O lote 1 "Computadores de secretária base" é constituído por 49 produtos (referências A01001 a A01049). Para poder concorrer a este lote, cada o concorrente terá que garantir que consegue fornecer todos os bens e serviços que constituem o lote, conjugando todas as regras definidas no caderno de encargos e caso assim seja apresentar preço para todos estes produtos.”
Esta obrigatoriedade foi igualmente referida no ponto 3. das instruções de preenchimento do anexo II do Convite, disponibilizado no dia 3 de Setembro de 2021 e referia o seguinte:
3. Os concorrentes devem escolher os lotes aos quais pretendem apresentar proposta e deverão garantir que são apresentados preços para todos os produtos desse lote. Todas as referências do lote têm que ter um preço associado. Exemplo: O lote 1 "Computadores de secretária base" é constituído por 49 produtos (referências A01001 a A01049). Para poder concorrer a este lote, cada o concorrente terá que garantir que consegue fornecer todos os bens e serviços que constituem o lote, conjugando todas as regras definidas no caderno de encargos e, caso assim seja, apresentar preço para todos estes produtos.
Importa referir que foi questionado por outros concorrentes, tanto na fase de qualificação como na fase de apresentação de propostas se era necessário apresentar preços unitários para todas as referências a concurso.
Veja-se infra, por exemplo, o pedido de esclarecimento 138 da atá n.° 1 do Júri, solicitado pelo interessado RIS 2048 - Sistemas Informáticos Comunicações.
P138. Relativamente aos componentes e periféricos, caso haja indisponibilidade de um ou mais itens, é possível não cotar os mesmos ou é obrigatório o preenchimento do preço para todos os itens?
R138. Remete-se para a nota constante das instruções do Anexo IV ao Programa de Concurso, “3. Os concorrentes devem escolher os lotes aos quais pretendem apresentar proposta e deverão garantir que são apresentados preços para todos os produtos desse lote, sob pena de exclusão. Todas as referências do lote têm que ter um preço associado.”
Igualmente e, no mesmo sentido, os esclarecimentos prestados pelo Júri às questões n.° 36, 38, 45, 74, 75, 76 e 91, constantes da atá n.° 6 do Júri.
No que tange a pedidos de esclarecimento, o concorrente [SCom01...] S.A. submeteu, no dia 14/09/2021, na plataforma electrónica de contratação, um documento a solicitar esclarecimentos, conforme previsto no artigo 4. ° do convite enviado no dia 3 de Setembro.
De acordo com esta norma, deverão os candidatos qualificados solicitar os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento, por escrito, ao órgão competente para a decisão de contratar no primeiro terço do prazo fixado para apresentação das propostas. O n.° 2 do referido artigo consagra que neste mesmo prazo deverá ser apresentada a lista na qual se identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões das peças do procedimento detectados.
Os esclarecimentos solicitados pelo concorrente [SCom01...] S.A. não questionavam a necessidade de apresentar preços unitários para todos os produtos constantes dos lotes 4 a 6 e 10 a 12, bem como não foi apresentada lista de erros e omissões sobre as peças do procedimento por este Concorrente.
Acresce ao Júri referir que em qualquer procedimento concursal de contratação é fundamental garantir, que as propostas sejam avaliadas de acordo com os critérios de adjudicação para o efeito definidos, condição que não se verificaria se o entendimento do concorrente n.° 4 [SCom01...] S.A. fosse admitido, ou seja, que “não havendo possibilidade de aquisição de equipamento sem sistema operativo, não se aplica a obrigatoriedade de indicar preço unitário no campo do Software", quando expressamente se encontrava previsto nas peças do procedimento, conforme apresentado anteriormente, que as propostas teriam que apresentar preços para todos os produtos dos lotes a que concorriam.
No que concerne aos pontos 25 a 40 da pronúncia, onde é alegado que o Júri poderia solicitar esclarecimentos/suprimentos da proposta do concorrente, refutam-se os fundamentos apresentados uma vez que a sua aceitação pressupunha a violação dos n. ° 2, e n.° 3, ambos do artigo 72.° do CCP, bem como a violação do princípio da intangibilidade das propostas, nos termos dos seguintes fundamentos:
De acordo com o n° 2 do aludido preceito legal “O Júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeitos da análise e avaliação das mesmas”.
Contudo, quaisquer esclarecimentos prestados pelos concorrentes à sua proposta não poderão contrariar os elementos constantes dos documentos que as constituem, não poderão alterar ou completar os respectivos atributos, nem poderão suprir omissões que determinariam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.°2 do artigo 70.°.
A ideia essencial deste preceito legal é a de que os esclarecimentos são isso mesmo, ou seja, algo destinado a tornar claro ou inequívoco um elemento da proposta e não proceder à alteração da proposta anteriormente apresentada, conforme Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido em 27.02.2020, no âmbito do Processo n.° 219/19.0BEFUN e em comentário a este normativo, PEDRO COSTA GONÇALVES escreveu que: “(...) Os esclarecimentos visam proceder à clarificação ou explicitação da proposta, dos seus termos ou condições ou atributos; segundo um critério objectivo, a clarificação tem de encontrar uma correspondência no texto ou nos elementos que constituem a proposta (...)”.
Nesta conformidade, à luz da jurisprudência, designadamente do Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no âmbito do Acórdão n.° 00592/12BEPNF, datado de 26/09/2013, «o princípio da intangibilidade das propostas, ou da sua imutabilidade, surge como refracção daqueles princípios da concorrência e da igualdade, e significa que com a entrega da proposta o concorrente fica «vinculado» à mesma, não a podendo retirar ou alterar até que seja proferido o acto de adjudicação, ou até decorrer o respectivo prazo de validade. Destarte, «as propostas apresentadas ao procedimento adjudicatário não devem, após o decurso do prazo para a sua apresentação, considerar-se na disponibilidade dos concorrentes, de ninguém, aliás, tornando-se intangíveis, documental e materialmente» [Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, páginas 76 a 84].
O artigo 72° do CCP prevê um desvio, rigoroso, a este princípio, permitindo que o Júri do procedimento possa pedir aos concorrentes esclarecimentos sobre as propostas apresentadas desde que os «considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas». E os esclarecimentos prestados passam a fazer parte integrante da respectiva proposta «desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinem a sua exclusão nos termos da alínea a) do n°2 do artigo 70°».
Adicionalmente, e como decorre do artigo 56.° do CCP “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo” sendo que “(...) entende-se por atributo da proposta qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspecto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”. Por outro lado, conforme Acórdão do Supremo Tribunal Central Administrativo Norte, proferido no âmbito do processo n.° 01777/19.5BEPRT, datado de 3/04/2020 «a proposta constitui um acto jurídico praticado no quadro de procedimento de formação de contrato público mediante o qual os concorrentes [cf. arts. 52.° e 53.° do CCP], manifestam a intenção de vir a celebrar o contrato objecto daquele procedimento, assumindo o compromisso jurídico de o fazerem com estrita observância daquilo que foram as exigências e condições definidas pela entidade adjudicante nas peças procedimentais, conscientes que as peças submetidas à concorrência, se consubstanciam numa «proposta negocial»/«declaração negocial» vinculada que é dirigida àquela entidade para que a mesma a aceite ou recuse [cf. Acs. do STA de 07.05.2015 - Proc. n.° 01355/14, de 07.01.2016 - Proc. n.° 01021/15, e de 19.01.2017- Proc. n°0817/16.».
Deste modo, o Júri encontrava-se legalmente impedido de solicitar esclarecimentos à proposta do concorrente ao abrigo do disposto no n.° 1 do artigo 72.° do CCP, atento o facto do concorrente não poder alterar, completar os respectivos atributos, ou suprir qualquer omissão da sua proposta que determinariam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, uma vez que, com a apresentação da proposta o concorrente fica vinculado aos atributos e termos e condições, salvaguardando-se assim no procedimento, o princípio da imutabilidade das propostas, da concorrência e da igualdade.
Refere ainda o concorrente que a sua proposta deveria ter sido objecto de um pedido de suprimento, nos termos do n.° 3 do artigo 72.° do CCP.
Efectivamente, o n.° 3 do artigo 72.° do CCP dispõe que “O Júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afecte a concorrência e a igualdade de tratamento”.
Em conformidade e em observância dos limites que a norma legal impõe, o Júri no âmbito do presente procedimento, apenas solicitou suprimento das irregularidades consideradas não essenciais, nomeadamente sobre aspectos formais que pudessem ser objecto de suprimento de irregularidades ao abrigo do n.° 3 do artigo 72.° do CCP, à luz da jurisprudência recente, designadamente, do Tribunal de Contas proferidos no âmbito do Acórdão n.° 29/2019, datado de 23-07-2019, do Acórdão n.° 1/2020, datado de 07-01-2020, do Acórdão n.° 17/2020, de 25-03-2020, do Acórdão n.° 45/2020, datado de 02/11/2020 e do Acórdão n.° 23/2021, datado de 06-10-2021, e bem assim do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do Processo n.° 0829/18.3 BEAVR, datado de 11-09-2019, e do Supremo Tribunal Administrativo, proferido no âmbito do Processo n.° 0357/18.7BEFUN, datado de 09-07-2020, a que acresce em complemento, no mesmo sentido, a doutrina, entre outros, Jorge Andrade da Silva, in Código dos Contratos Públicos Anotado e Comentado, Almedina, 7.a edição, 2018, em anotação ao citado artigo 72.° n.° 3, pág. 265,que escreve: «(...) no regime anteriormente vigente já se entendia
que, tratando-se de omissão ou de erro de elemento não essencial, nada impedia que o júri, vide Acórdão 17/2020, 1.a S/SS, de 25/03/2020 convidasse o concorrente a completar ou corrigir essa parte da sua proposta, desde que, favorecendo a concorrência, daí não adviesse violação do princípio da igualdade dos concorrentes. O que, então, era um entendimento doutrinal, tem na norma do n.° 3, consagração legal, com o esclarecimento de que o júri deve solicitar aos candidatos ou concorrentes que supram as irregularidades formais, incluindo a apresentação de documentos, nos termos referidos naquele artigo. O n.° 3 deste preceito, para utilizar as palavras do preâmbulo do seu anteprojecto, procede à recuperação da possibilidade de sanação de irregularidades formais não essenciais das propostas apresentadas, evitando exclusões desproporcionadas e prejudiciais para o interesse público. A admissão da correcção das irregularidades das propostas e candidaturas procura conciliar os princípios da transparência, da imparcialidade, e da igualdade com os princípios da concorrência, da proporcionalidade, da justiça, da razoabilidade, da boa fé e da prossecução do interesse público, designadamente através do princípio do aproveitamento dos actos, mesmo dos potenciais concorrentes.» Ora, a omissão de um atributo da proposta, nunca poderia ser objecto de pedido de suprimento, ao abrigo do n.°3 do artigo 72.° do CCP, dado tratar-se de uma formalidade essencial, pelo que é entendimento do Júri que os argumentos apresentados, não poderão ser acolhidos, uma vez que a proposta apresentada pelo concorrente aos lotes 4 a 6 e 10 a 12 não reúne os requisitos exigidos no n.° 3 do artigo 72.° do CCP, para pedido de suprimento da proposta.
Efectivamente como explanado no Relatório Preliminar e de acordo com as regras do concurso constantes das peças do procedimento, os concorrentes deveriam apresentar preços unitários para todos os bens e serviços de cada lote.
[SCom06...] termos do n.° 1 e alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°do CCP, as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, (...) sendo excluídas as propostas cuja análise revele, que não apresentam algum dos atributos (...), o que efectivamente se verifica com a proposta que este concorrente apresentou aos lotes 4 a 6 e 10 a Relatório Final I_Fase Apresentação de Propostas CLPQ AQ-EI-2020 25 12, pelo que se pode concluir que o concorrente não agiu diligentemente na apresentação da sua proposta, por motivos que apenas lhe podem ser imputados.
Assim, e em face do exposto considera o Júri não merecer acolhimento a argumentação formulada pelo concorrente, mantendo a exclusão da sua proposta referente aos lotes 4 a 6 e 10 a 12.
II. DA EXCLUSÃO DAS PROPOSTAS DAS CONCORRENTES [SCom02...], SA - SUCURSAL EM PORTUGAL E [SCom03...], S.A.
O concorrente contesta nos pontos 41 a 57, da sua pronúncia, a admissão das propostas dos concorrentes n.° 16 [SCom02...] e n.° 18 [SCom03...], S.A., uma vez que considera que as mesmas não estão em condições de ser admitidas por:
“...o representante legal da Concorrente [SCom02...], SA e da [SCom03...], S.A. é o mesmo «AA», que, por sua vez, também ocupa o cargo de director geral na referida [SCom03...].’’;
“Tais empresas encontram-se assim especialmente relacionadas entre si pelo que a participação de ambas no mesmo procedimento, para exactamente os mesmos lotes (todos os lotes - 1 a 28) configura uma violação dos princípios da igualdade, transparência e do princípio da concorrência, impondo-se a exclusão das mesmas do procedimento”
(…)’
A este propósito, importa referir que o artigo 53.° do CCP define concorrente como sendo “(...) a entidade, pessoa singular ou colectiva, que participa em qualquer procedimento de formação de um contrato mediante a apresentação de uma proposta.” Este conceito é alicerçado no conceito tradicional de personalidade jurídica e não nas relações de grupo existentes entre duas ou mais entidades. E por ser um conceito específico e próprio do CCP é a ele que — o Júri terá de se cingir.
Assim, tratando-se de propostas apresentadas por sociedades concorrentes entre si, não deve ser pelo simples facto de tais sociedades se enquadrarem no mesmo grupo económico, que as mesmas devem ser excluídas de forma liminar.
Intimamente ligado à problemática sobre a qual aqui se discorre, está o Acórdão Assitur, o qual veio a ser proferido já no ido ano de 2009 e de onde decorre ser contrário, se não mesmo violador do Direito da União Europeia, excluir propostas de empresas associadas num mesmo processo adjudicatório pela mera existência de uma relação de grupo ou de domínio. Prova disso mesmo é a decisão do Tribunal Central Administrativo Sul (acórdão do TCASUL, processo n° 06517/10, de 30/09/2010 (Paulo Carvalho), disponível no sítio da internet www.dgsi.pt): “Em face do Ac. Assitur, é hoje evidente que o simples facto de duas empresas (que fazem duas propostas no mesmo concurso) fazerem parte do mesmo grupo económico, não é de “per si “motivo para as excluir, sem lhes permitir “demonstrar que a dita relação não teve influência sobre o seu comportamento respectivo no âmbito desse concurso. ”
De acordo com Pedro Sanchez, em “Direito da Contratação Pública - volume II, “Tendo em conta o lapso temporal que já decorreu desde a jurisprudência Assitur, é especialmente útil que o Tribunal de Justiça tenha renovado recentemente essa pronúncia, confirmando a actual estabilidade do critério da existência ou inexistência de uma verdadeira independência na formulação das propostas apresentadas por diferentes entidades submetidas a relações de grupo enquanto fronteira que permite à entidade adjudicante - desde que o tenha expressamente consagrado nas peças procedimentais - prever a sua exclusão. Segundo essa renovada jurisprudência, não bastará sequer demonstrar que a assinatura foi efectivada por um mandatário único: é necessário que a entidade adjudicante consiga “verificar, com base em elementos incontestáveis, que as suas propostas não foram formuladas de forma independente”; sem tais elementos, a exclusão será proibida. - Cf. Acórdão de 08-02-2018 - Proc. C- 144/17- Lloyd’s of London”.
Neste entendimento também, conclui o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (processo n° 06545/10 de 03.02.2011, disponível no sítio da internet www.dgsi.pt): “Inexiste assim qualquer norma no nosso ordenamento jurídico que proíba a participação, no mesmo concurso, de empresas que se encontrem entre si numa relação de domínio ou de grupo, não podendo, deste modo, ser determinada a exclusão automática de duas ou mais concorrentes apenas por se encontrarem numa relação de subordinação”.
No mesmo sentido, decidiu o mesmo Tribunal, no acórdão proferido no âmbito do processo n° 7536/11, de 12.05.2011 (Teresa de Sousa) e ainda em acórdão mais recente (Acórdão do TCASUL, processo n° 12542/15, de 26.11.2015, disponível no sítio da internet www.dgsi.pt), cujo excerto ora se transcreve: “Pese embora as contra-interessadas apresentem a mesma estrutura societária e os mesmos gerentes, o certo é que, como atrás, referimos, são pessoas jurídicas autónomas, detendo personalidade jurídica própria e, nessa medida considera-se que estamos perante duas concorrentes, apresentado cada uma a sua proposta (Cf. artigo 53° CCP).” in Revista Electrónica de Direito n.°3, Outubro 2016 da Faculdade de Direito da Universidade do Porto de Joana Azeredo “A participação simultânea, num mesmo procedimento adjudicatório, de empresas que se encontram numa relação de domínio ou grupo e o princípio da concorrência”.
Na mesma linha de raciocínio, referimos o Acórdão do TCA SUL (processo n° 13205/16, de 02.06.2011, disponível no sítio da internet www.dgsi.pt) e onde podemos ler: ”As empresas coligadas mantêm a sua autonomia jurídica, que subsiste em todas as situações em que a mesma não seja afastada por lei, e, no âmbito da contratação pública, o Código dos Contratos Públicos não a afastou, pois que consagrou uma definição de concorrente alicerçada no conceito tradicional de personalidade jurídica, estabelecendo que é concorrente a “pessoa”, singular ou colectiva, que apresente uma proposta (artigo 53°), pelo que, tais pessoas, não estando agrupadas para efeitos de um concurso (de acordo com o estabelecido no artigo 54°) são pessoas autónomas com propostas autónomas. ”
Efectivamente, na Certidão Permanente apresentada pelo concorrente [SCom02...] e na procuração apresentada pela [SCom03...], S.A, figura, respectivamente, como representante e como procurador «AA». Contudo, na procuração apresentada pela [SCom03...], S.A são estabelecidos os mesmos poderes conferidos a «AA» a outra procuradora («BB»), nomeadamente, para “(…) representar a sociedade em quaisquer procedimentos de contratação pública, assinando apresentando e submetendo candidaturas e propostas (...)”, ou seja, a [SCom03...], S.A, tem dois procuradores para aquele fim especifico, pelo que qualquer um dos procuradores nomeados poderia ter submetido a proposta.
Ademais, o Júri verificou pelos documentos constitutivos das propostas apresentadas por estes concorrentes, designadamente as certidões permanentes, que «BB» não integra qualquer órgão societário.
Assim, o facto alegado pelo concorrente de que estas empresas “apresentam a mesma estrutura societária e os mesmos gerentes” por si só, sem outros elementos adicionais, não é suficiente para indiciar que “as suas propostas não foram formuladas de forma independente”
Atentos os documentos carreados para o procedimento por estes concorrentes não se pode antecipar num juízo de prognose que estas empresas não sejam pessoas jurídicas autónomas, detendo personalidade jurídica própria e, nessa medida, estarmos perante duas concorrentes.
Prossegue o concorrente [SCom01...] S.A., nos pontos 58 a 64 que os concorrentes n.° 16 [SCom02...] e n.° 18 [SCom03...], S.A.:
“(...) submeteram o formulário Anexo II ao Convite inicialmente disponibilizado na plataforma Vortal e não o ficheiro rectificado, na exacta mesma célula B09012 - Memórias Ram, disponibilizado a 12/10/2021.”
“Salvo lapso nosso (o qual a existir, desde já lamentamos) foram as únicas duas Concorrentes a incorrer em tal lapso e a ter submetido o Anexo II inicial e não o ficheiro rectificado.”
“Parece-nos existir indícios suficientes de conhecimento mútuo do conteúdo das propostas entre as empresas, com identidade dos representantes da mesma, nos termos expostos.”
O Júri do procedimento seguindo a metodologia ínsita no Guia de Boas Práticas no Combate ao Conluio da Contratação Pública, procurou verificar se as propostas apresentadas foram formuladas de forma independente, de modo a elidir o que poderia indiciar práticas de conluio na contratação pública, através da eventual concertação de propostas, com o objectivo de eliminar ou limitar a concorrência nos procedimentos de contratação que determine a sua exclusão nos termos do disposto no artigo 70°, n.° 2, al. g) do CCP.
A este respeito há que referir que o ficheiro inicialmente disponibilizado, pela ESPAP continha um erro na célula B0901 conforme identificado pelo concorrente [SCom42...], Unipessoal, Lda., que elucidou o Júri desta anomalia. Conforme descrito no ponto 2. do Relatório Preliminar que constitui o Anexo I ao presente Relatório, transcreve-se aqui o enquadramento dado pelo Júri:
(...)
disponibilizado na plataforma Vortal e não, o ficheiro rectificado na célula B09012 - Memórias RAM e disponibilizado a 13 de Outubro de 2021, tendo o Júri procedido à rectificação oficiosa da fórmula de cálculo da pontuação do lote 9. Importa ainda referir que os preços apresentados por estes dois concorrentes, para estas referências são distintos.
O Júri constatou igualmente que dois outros concorrentes submeteram a versão inicialmente disponibilizada na plataforma, designadamente os concorrentes n.° 5 - [SCom43...] e o n.° 26 [SCom44...], S.A./ [SCom45...], S.A.
Atento o facto de estes dois concorrentes não se encontrarem qualificados a apresentar proposta para o lote 9, não procederam ao preenchimento dos preços unitários para este lote, pelo que o Júri não necessitou de efectuar qualquer rectificação oficiosa do anexo II ao convite apresentado pelos concorrentes acima identificados.
Deste modo, verifica-se que não foram apenas os concorrentes n.° 16 [SCom02...] e n.° 18 [SCom03...], S.A a utilizar este ficheiro com erro na célula supra-referida. Adicionalmente, o Júri averiguou relativamente aos outros documentos das propostas destes concorrentes se apresentavam coincidência de moradas, se apresentavam os mesmos erros (e.g., erros ortográficos, gramaticais ou de cálculo), as mesmas lacunas face à informação requerida, a mesma terminologia, em particular quando atípica, a mesma formatação, grafia ou correcções de última hora, etc., tendo verificado que as propostas são autónomas, independentes e concorrem entre si.
Por fim, o mesmo entendimento tem Pedro Sanchez que em “Direito da Contratação Pública - volume II” refere: “Tratando-se de uma “presunção inilidível segundo a qual as respectivas propostas de empresas associadas para um mesmo concurso foram necessariamente influenciadas uma pela outra”, ela “desrespeita o princípio da proporcionalidade”. E isto porque fica violado o principal interesse da legislação comunitária aqui convocada: “neste contexto de um mercado interno único e de concorrência efectiva, é do interesse do direito comunitário que seja assegurada a maior participação possível de proponentes num concurso.
A configuração deste impedimento num procedimento adoptado por uma entidade adjudicante portuguesa depende, portanto, de uma formulação aberta no programa ou no convite que ofereça aos operadores potencialmente impedidos a faculdade de demonstrar que as suas candidaturas ou propostas são preparadas de modo independente.”
Face ao que antecede o Júri não acompanha a extrapolação efectuada pela [SCom01...] S.A. de que se está perante uma situação que indicie conhecimento das propostas entre os concorrentes n.° 16 Em face do exposto, é entendimento do Júri que não foram violados os artigos 146°, n° 1, al. o) e 70, n° 2, al. g) do CCP, tal como o concorrente alegou nos pontos 41 a 76 da sua pronúncia.
(…)
VI. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRAZOS DECORRIDOS PARA TRAMITAÇÃO DO PROCEDIMENTO E O SEU IMPACTO (...)
Importa clarificar que o procedimento se encontra actualmente em curso, pelo que, à luz do princípio da imutabilidade das propostas, o mesmo não poderá ser objecto de qualquer alteração, designadamente quanto às propostas submetidas até ao passado dia 2 de Novembro de 2021.
Ciente do período de tempo que mediou a apresentação das propostas por parte dos concorrentes, aquando da celebração do Acordo Quadro, isto é, em sede de execução do mesmo, serão diligenciadas nos termos previstos no CCP e no artigo 11.° do caderno de encargos do Concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de Acordo Quadro para o Fornecimento de Equipamento Informático, as acções que, em face da análise das circunstâncias concretas, venham a revelar-se pertinentes à sua actualização.
(...)
9 Da realização do sorteio
(...)
10 Conclusão
Tendo em conta o que acima se decidiu, nos termos e com os fundamentos que antecedem, o Júri elaborou o presente Relatório Final I da fase de apresentação de propostas no qual delibera:
1) Propor indeferir as pronúncias apresentadas pelos concorrentes n.° 34 [SCom01...], S.A., n.° 29 RIS 2048 - Sistemas Informáticos e Comunicações, S.A. Concorrente e n.° 4 [SCom36...], S.A./ [SCom46...], Lda. por não terem sido apresentados por aqueles concorrentes argumentos que contrariem o expresso no Relatório Preliminar, e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2) Ordenar de acordo com critério de adjudicação as propostas não excluídas apresentadas pelos concorrentes nos seguintes termos:
(…) – Vide imagem de páginas 112 a 121 da sentença.
3) Propor a adjudicação de propostas de acordo com a regra N-1, por lote, para efeitos do disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 20° do Programa de Concurso, nos termos a seguir reproduzidos:
(…) – Vide imagem de páginas 121 a 126 da sentença.
4) Propor, nos termos e com os fundamentos expostos no Relatório Preliminar, em conformidade com o disposto n.° 1 do artigo 148.° ex vi artigo 162.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), a exclusão das propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes, nos termos a seguir identificados:
i. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom19...], S.A. ao lote 11, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.°2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
ii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom15...], S.A. ao lote 27, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea e) do n.°2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
iii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom26...], S.A. aos lotes 20, 21 e 22 nos termos da alínea o) do n.°2 do artigo 146.°, ex vi alínea e) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP bem como aos lotes 24 e 26, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° por violação do n.° 2 do artigo 72.°, ambos do CCP
iv. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom44...], S.A. / [SCom45...], S.A. aos lotes 20, 21 e 22, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
v. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom28...], S.A. aos lotes 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 e 9, nos termos da alínea da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea f) do n.° 2 do artigo 70.° por violação do n.°2 do artigo 72.°, ambos do CCP.
vi. A exclusão da proposta do concorrente [SCom47...], LDA. (doravante [SCom47...]) aos lotes 1 a 5, 10 a 11, 17 a 19 e 23 a 24, nos termos a alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi aliena a) do n.°2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
vii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom01...], S.A. aos lotes 4 a 6 e 10 a 12, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 70. °, ambos do CCP.
viii. A exclusão da proposta apresentada pelo concorrente [SCom13...], S.A. aos lotes 1 a 12, 16 a 24 e 27, nos termos da alínea o) do n.°2 do artigo 146.°, ex vi alínea e) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP bem como ao lote 28, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
E em suma, por lote:
(…) – Vide imagem de páginas 128 a 130 da Sentença.
5) Enviar o presente Relatório Final I a todos os concorrentes;
6) Fixar o prazo aos concorrentes para se pronunciarem, querendo, por escrito, no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do n.° 2 artigo 148.° do CCP ex vi artigo 162. ° do CCP.
(...)” -cf. fls. 31224 a 32523 dos autos «SITAF»;
Z). O júri do procedimento concursal em apreço reuniu, tendo vindo a elaborar a “Relatório Final II da fase de apresentação de propostas”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
7 Audiência Prévia do Relatório Final I
[SCom06...] termos e para os efeitos do disposto no n.° 2 do artigo 148.° ex vi artigo 162.° do CCP, o Júri procedeu ao envio do Relatório Final I a todos os concorrentes, fixando-lhes um prazo de 5 dias úteis, para querendo, se pronunciarem por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, através da plataforma electrónica de contratação pública. O prazo de audiência prévia terminou em 28 de Dezembro de 2022, sem que tenham sido apresentadas quaisquer pronúncias.
8 Conclusão
Em face do que antecede, tendo presente o teor do Relatório Final I, o Júri elaborou o presente Relatório Final II da fase de apresentação de propostas, no qual delibera:
1) Manter o teor e as conclusões do Relatório Final I, que configura Anexo ao presente relatório e dele faz parte integrante;
2) Propor a adjudicação de propostas admitidas, de acordo com a regra N-1, por lote, para efeitos do disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 20° do Programa de Concurso, nos termos a seguir reproduzidos:
(…) Vide imagem de fs. 130 a 135 da sentença.
3) Propor a não adjudicação das propostas admitidas, apresentadas pelos concorrentes a seguir mencionados, por lote, em resultado da aplicação da regra N-1 (no limite máximo de 10 e mínimo de 3 propostas a adjudicar), definida no número 2 do artigo 20.° do Programa de Concurso:
(…) Vide imagens e texto de paginas 130 a 143. da sentença.
AA). Os serviços da R., elaboraram uma “informação interna” com a referência «2023/DCP/12», cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
“(...) I - Enquadramento:
Considerando que:
(…)
II - Proposta:
Em face do exposto, e considerando que o Processo n.° 362/21.6BEBJA, que impende sobre o presente procedimento, em que a [SCom48...] é autora, não produz efeito suspensivo automático, porquanto este apenas se coloca com a entrada de acção de contencioso pré-contratual de impugnação de acto de adjudicação, e a acção em curso incide sobre o acto de qualificação, propõe-se que o Conselho Directivo:
1) Adira aos fundamentos e conclusões do Relatório Final II da fase de análise de propostas, do concurso limitado por prévia qualificação, com publicidade internacional, para a celebração do Acordo Quadro para fornecimento de equipamento informático (Anexo I à presente Informação):
a) Adjudicando as propostas admitidas, apresentadas pelos concorrentes, em cumprimento da regra N-1, por lote, para efeitos do disposto nos números 2, 3 e 4 do artigo 20° do Programa de Concurso e constante do Relatório Final II, tal como infra se reproduz:
(…) – Vide imagens de páginas 144 a 149 da Sentença.
b) Não adjudicando as seguintes propostas admitidas apresentadas pelos concorrentes, em cumprimento da aplicação da regra N-1 (no limite máximo de 10 e mínimo de 3 propostas a adjudicar) definida no número 2 do artigo 20.° do Programa do Concurso, conforme consta do relatório Final II da fase de análise de propostas e a seguir identificadas para cada um dos lotes:
(...)
c) Excluindo, nos termos e com os fundamentos expostos no Relatório Final I, em conformidade com o disposto no n.° 1 do artigo 148.° ex vi artigo 162.° do Código dos Contratos Públicos (CCP), as propostas apresentadas pelos seguintes concorrentes, nos termos a seguir identificados:
(…)
vii. A proposta apresentada pelo concorrente [SCom01...], S.A. aos lotes 4 a 6 e 10 a 12, nos termos da alínea o) do n.° 2 do artigo 146.°, ex vi alínea a) do n.° 2 do artigo 70.°, ambos do CCP.
(…)”
a qual obteve despacho de aprovação. - (...)"- cf. fls. 32523 dos autos «SITAF»;
AB). O teor da certidão permanente atinente ao registo comercial da sociedade «[SCom02...]», subscrita em 06.10.2021 e válida até 07.10.2023, que aqui se dá por integralmente reproduzida, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
NI PC: ...50
Firma: [SCom02...] Natureza Jurídica: REPRÉSENTAÇÃO PERMANENTE
Local de Representação: Avenida ..., ... Distrito: ...: ...: ... ... Listra-a
Objecto: compra e venda por grosso e a retalho de máquinas para escritório informático, teleinformática e de comunicação assim como sistemas dirigidos como a robótica e outros de natureza análoga, tanto no que se refere a Man Software assim como a sua possível adaptação ao mercado nacional; desen1 comercialização de aplicações informáticas em qualquer modalidade; Cônsul relacionados com a informatização de empresas; realização de cursos de inf importação e exportação de equipamentos informáticos de qualquer natureza tecnologia necessária para a utilização respectiva; representação de produtos informáticos quer nacionais quer estrangeiros; instalação, manutenção e ref como venda de peças e acessórios para informática; cnação de bases de da- comercialização; qualquer outra actividade directa ou indirectamente rela(cionada com) informática.
Capital Afecto: 50.000,0(3 Euros CAE Principal: 46510-R3
Data do Encerramento do Exercício: 31 Dezembro
(...)"- cf. fls. 36330 e 36340 dos autos «SITAF»;
AC). O teor “registo central do beneficiário efectivo” da sociedade «[SCom02...]», submetida em 12.05.2023, que aqui se dá por integralmente reproduzida, da qual consta, além do mais, “«AA»”, como membro de órgão de administração; e, “«CC»”, como beneficiário efectivo. - Cf. fls. 36337 dos autos «SITAF»;
AD). O teor da certidão permanente atinente ao registo comercial da sociedade «[SCom03...], SA», subscrita em 25.05.2022 e válida até 25.08.2023, que aqui se dá por integralmente reproduzida, da qual consta, além do mais, o seguinte:
“(...)
NIPC: ...90
Firma: [SCom03...] S.A.
Natureza Jurídica: SOCIEDADE ANÓNIMA Sede: Rua ..., ...
Distrito: ...: ... Freguesia: ..., ... e ...> 1495 061 ...
Objecto: prestação de serviços nas áreas de tecnologia de informação, inclui consultadoria, implementação e desenvolvimento de software, manutenção, SL e formação relacionados com sistemas, produtos e soluções nas áreas das ter informação e da comunicação; importação e exportação, representação e com equipamentos informáticos, software e outros componentes e serviços inform e programação informática compreendendo os serviços de análise, concepção desenvolvi mento de soluções específicas para os clientes; a sociedade tem CD secundárias as seguintes: Integração de sistemas ligada à análise de necessi(dade) e implementação de soluções com significativo recurso à integração de TI e equipamentos, podendo abranger produtos e serviços de terceiros. Desenho í bases de dados para clientes. Aluguer de sistemas informáticos. Gestão e exp sistemas de informação dos clientes. Manutenção e reparação de equipamento suporte de sistemas operativos, bases de dados e aplicações. Formação prof. compreendendo as actividades de formação interna e externa como promotor no âmbito do objecto descrito.
Capital: 1.500.000,00 Euros CAE Principal: 62090-R3
Órgãos Sociais/Liquidatário/Administrador ou Gestor Judicial
CON5ELHO DE ADMINISTRAÇÃO:
Nome: «DD» NIF/NIPC: ...34 Cargo: Presidente
Nome: «CC» NIF/NIPC; ...95 Cargo: Vogal
(...)” - cf. fls. 36415 dos autos «SITAF»;
AE). O teor “registo central do beneficiário efectivo” da sociedade «[SCom03...] S.A», submetida em 05.05.2023, que aqui se dá por integralmente reproduzida, da qual consta, além do mais, “«DD»”, “«CC»” e “«AA»”, como membros de órgão de administração; e, “«AA»”, “«DD»”, e “«CC»”, como beneficiários efectivos. - Cf. fls. 36353 dos autos «SITAF»;
(…)»
Posto isto, recordemos e enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão
A sentença recorrida padece de falta de fundamentação quando sustenta, sem o fundamentar, que “os preços apresentados por duas contra-interessadas não passam de fixações de preços simbólicos e como tal ao terem sido admitidas as propostas com os referidos valores, a Recorrida deveria ter visto a sua proposta ser aceite”?
A Recorrente não expressa a sanção do Direito para este vício que aponta à sentença. Cumpre, que o façamos nós, pois juris novit curia.
Só poderá tratar-se da nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º nº 1 alª b) do CPC:
“É nula, a sentença, quando (…) b) não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
Não vemos razão para que a falta de “especificação” dos fundamentos da sentença não possa ser apenas parcial, e a nulidade da sentença, consequentemente, também só parcial, na medida em que não prejudique a justificação de alguma parte da decisão de facto e ou da decisão de direito.
In casu, a alegação de “falta de fundamentação” refere-se apenas à decisão judicial de anulação do acto impugnado na parte em que este excluiu a proposta da Recorrente Autora. Não bole com o dispositivo da sentença na parte em que foi determinada a exclusão, outrossim, das propostas das duas concorrentes “[SCom02...]”.
Assim, o que verdadeiramente está em causa nesta questão é saber se a sentença padece de nulidade parcial por omitir ou por serem ininteligíveis ou obscuros algum ou alguns ou todos os fundamentos de facto e ou de direito relativamente à decisão de determinar a admissão da proposta da Autora quanto aos lotes 4 a 6 e 10 a 12 do objecto do procedimento.
Vejamos:
A Recorrente não argúi qualquer insuficiência da matéria de fato seleccionada com relevante para a decisão, nem impugna o juízo probatório. Portanto, a alegada falta de fundamentos só poderá residir na fundamentação de direito.
A Recorrente encontra a falta de fundamentação no facto de se dizer, na sentença recorrida, que “os preços apresentados por duas contra-interessadas não passam de fixações de preços simbólicos e como tal ao terem sido admitidas as propostas com os referidos valores, a Recorrida deveria ter visto a sua proposta ser aceite”?
Porém, não explicita que omissão, solução de continuidade lógica ou contradição reside nessa consideração, de maneira que tenhamos de concluir por uma omissão de fundamentação de direito, ao menos quanto a um aspecto.
De qualquer modo, a fundamentação de direito da decisão recorrida, de admitir a proposta da Autora, espraia-se em muitas outras, diversas e suficientes considerações de direito, para além desta, alegadamente deixada por explicar, de maneira que qualquer alegada inexplicação, contradição ou obscuridade do sobredito juízo de direito não implica a falta de especificação dos fundamentos de direito de tal dispositivo, logo tão pouco pode determinar a nulidade, sequer parcial. da sentença.
Pelo exposto, é negativa a reposta a esta 1ª Questão.
2ª Questão
A sentença padece, ainda, de falta de fundamentação quanto nela se afirma que há «indícios relevantes de que as propostas (das empresas “[SCom02...]”) não são autónomas nem independentes, por apresentarem, desde logo, semelhanças no que toca ao preço proposto para o item "Software e pré-instalação de sistema operativo” nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, “pois não há factos concretos e suficientes para sustentar fortes indícios de conluio entre as empresas e de que as propostas não são autónomas e independentes”?
Também aqui importa, antes de mais, identificar a sanção da alegada falta de fundamentação.
Tratar-se-ia, de uma outra causa de nulidade parcial da sentença, que comprometeria o dispositivo na parte em que se determinou a exclusão, do procedimento, das sociedades [SCom02...], NIPC ...59, com sede na Avenida ..., ..., ... Lisboa; e [SCom03...], S.A., NIPC ...90, com sede na Avenida ..., ..., ... Lisboa.
A fundamentação em falta só poderia respeitar à matéria de direito, já que a Recorrente se conforma em tudo com o decidido em matéria de facto.
Desta feita a recorrente explicita a razão por que entende haver falta de fundamentação (de direito) da sentença recorrida: não haveria factos provados que permitissem concluir por qualquer conluio entre as duas empresas agrupadas, deturpador da concorrência.
Mas isso não é omissão de fundamentação, no sentido de falta de especificação dos fundamentos de direito da sentença. A ocorrer, constituirá, outrossim, erro de julgamento de direito na qualificação jurídica dos factos provados.
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta questão.
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito quando, ao invés do acto impugnado, julga ser de admitir a proposta da Autora e recorrida [SCom01...], quanto aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, apesar de a mesma não indicar preço unitário para o sistema operativo adquirido isolada e independente do equipamento informático, que era atributo da proposta, conforme o programa do procedimento, com o que violou o artigo 70º nº 2 alª a) do CCP, que a decisão do júri, de exclusão, cumprira?
A fundamentação da decisão recorrida de ser de admitir a proposta da Autora Recorrida é redutível à seguinte transcrição:
« (...)
A este respeito, em sede de petição inicial, a A. defendeu que “(...) o item designado nas peças do concurso como “Software e pré-instalação de sistema operativo OEM/ Licenciamento (se aplicável)” não pode ser vendido de forma autónoma (...)”; “(...) não é ... verdade que a [SCom01...] não tenha apresentado um preço para o componente em causa. (...)”; “(...) o argumento formal da necessidade de apresentação de todas as referências do Lote [terem] um preço associado” não colhe quando estão em causa preços de apresentação facultativa ou, se se preferir, preços que apenas deveriam ser apresentados pelos Concorrentes “se aplicáveis”. (...)”.
Vejamos, pois.
Com relevo para a apreciação da questão, o programa de concurso [cf. ponto I). do probatório] estabelece:
(…) Omite-se, nesta transcrição, nova reprodução do programa do concurso, que já consta na selecção da matéria de facto.
A A. apresentou proposta a todos os lotes [cf. ponto Q). do probatório], da qual consta, quanto ao lote 4 - e, mutatis mutandis, em relação aos lotes 5, 6, 10, 11, e 12, -, o seguinte:
(…)
E, na proposta da A. relativamente aos demais lotes 5, 6, 10, 11 e 12 verifica-se, igualmente, quanto à referência atinente a “Software e pré-instalação de sistema operativo OEM / licenciamento (se aplicável)”, que não apresentou preço (negrito nosso).
Mais alega a A. que as Contra-interessadas também tiveram “dificuldades” com a apresentação de um “(...) preço unitário para o sistema operativo OEM nos mesmos lotes 4, 5, 6,10, 11 e 12 (...)”, dando como exemplo as propostas das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...] [cf. ponto S) do probatório], da [SCom07...] [cf. ponto U) do probatório] e da [SCom05...] [cf. ponto V) do probatório], onde foram apresentados preços de 1€, 5€ ou, cerca, de 100€. E, a verdade é que, por exemplo, em face do preço de 1€ apresentado quer pela [SCom02...], quer pela [SCom03...] quanto ao referido item a Entidade Demandada solicitou esclarecimentos e, em face das respostas prestadas - “(...) 6. [SCom06...] termos da tabela constante do anexo II, quanto a este ponto era pedido Software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável) sublinhado nosso. (...) 7. Cumprindo o requisito supra, considerámos a máquina base já com o software e respectiva pré-instalação de Original Equipment Manufacturer/Licenciamento. 8. E se o equipamento já tinha de ter esse software+pré-intalação de OMS, a [SCom03...] entendeu que não deveria duplicar o mesmo valor em dois artigos diferentes (máquina e sistema operativo). (...)”- decidiu admitir as ditas propostas [vd. anexos ao relatório preliminar no ponto X) do probatório].
(…)
A este propósito, estatui o CCP:
Artigo 70° (Análise das propostas)
1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
a) Que desrespeitam manifestamente o objecto do contrato a celebrar, ou que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 57.°;
b) Que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 10 a 12 do artigo 49.°;
(...).
Artigo 146° (Relatório preliminar)
1 - Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.
2 - No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas:
(...)
o) Cuja análise revele alguma das situações previstas no n.° 2 do artigo 70.°
(...)
4 - Do relatório preliminar deve ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72. °
(…)
Ora, atento o enquadramento legal e doutrinário expendido, analisando a questão sub iudice, o Tribunal julga, adianta-se, que o acto de exclusão da proposta da A. aos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12 padece de ilegalidade, por erro nos pressupostos de facto.
Com efeito, é certo que o programa de concurso, o convite e o anexo II ao mesmo [cf. pontos I) e N) do probatório], com as respectivas instruções de preenchimento, salientam, que todas as referências têm de apresentar um preço. Todavia, a leitura desta regra/ norma de preenchimento não pode ser feita, de modo isolado, no que à referência atinente a “Software e pré-instalação de sistema operativo OEM / licenciamento (se aplicável)’’, respeita; é que, não é inócua a expressão “se aplicável”.
De facto, os lotes em causa respeitam, a título principal, a equipamentos que podem, ou não, possuir o sistema operativo de origem; e, sendo assim, se o equipamento proposto pela A. possui tal software de origem, não faz sentido - isto é: “não é aplicável” - a apresentação de um preço separado para algo que já está incluso no equipamento fornecido e, por isso, no preço cobrado quanto ao mesmo. De notar, igualmente, que entre os sistemas operativos ali mencionados, a título de especificações mínimas, consta, entre outros, o sistema «Linux» que sendo um software de código aberto, é, em regra, gratuito (o mesmo sucedendo, por exemplo, com o sistema «ChromeOS Flex»). Assim, a ausência de indicação de preço/ a aposição de 0€ na proposta da A. nos lotes em causa, “cabe” na menção “se aplicável” ali expressamente escrita que, julga o Tribunal, desse modo, derroga a regra geral de preenchimento de preço em todas as referências. Logo, a proposta da A. é material e substantivamente, uma proposta correcta.
Na verdade, o Tribunal julga que a proposta que apresenta um preço diminuto ou simbólico, apenas para cumprir a genérica exigência de preenchimento, sem atender às especificidades do caso concreto, não é, sequer, séria.
Neste sentido, importa considerar as propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom07...] e [SCom05...] que na referência em causa, nos lotes 10, 11 e 12, apresentaram o preço de 5€; e as propostas da [SCom02...] e da [SCom03...], que na mesma referência e para os lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12, apresentaram o preço de 1€ [cf. pontos U), V) e S) do probatório]. Estas concorrentes, na medida em que as suas propostas cumpriram um formalismo atinente à norma de preenchimento, foram objecto de um pedido de esclarecimentos por o júri considerar que o preço proposto divergia largamente do preço de mercado, e perante a resposta no sentido de tratar-se de um “preço simbólico” ou de preço para a hipótese de se “perder” o sistema operativo de origem do equipamento - o que, no entendimento do Tribunal (na óptica do “homem médio” e não especializado), equivaleria a uma avaria/ mau funcionamento do mesmo -, foram admitidas.
Todavia, ao invés, a A. que não ficcionou um preço simbólico ou sequer previu a “perda” do sistema operativo original viu a sua proposta ser excluída, à luz do previsto no artigo 70° n.2 alínea a) e artigo 146° n.2 alínea o), ambos do CCP; sem possibilidade, sequer, de apresentar esclarecimentos, ou mesmo de ver serem aceites os argumentos que expôs em sede de audição prévia ao relatório preliminar proferido.
Ora, sobre o âmbito de aplicação da causa de exclusão prevista na alínea a) do n.2 do artigo 70° do CCP, o autor PEDRO COSTA GONÇALVES escreveu:
“(...)”
Do exposto, o Tribunal conclui que a omissão de preenchimento do preço naquela referência, no caso concreto, em face da expressão “se aplicável” e atentas as especificidades elencadas não podia, sem mais, originar a exclusão da proposta da A. aos referidos lotes ao abrigo do disposto no artigo 70° n.2 alínea a) do CCP. É que, a proposta em causa não desrespeita o objecto do contrato a celebrar, nem mesmo omite qualquer atributo, ou termo e condição, que determine a impossibilidade de avaliar ou de vinculação.
Aliás, a proposta da A. não é substantivamente diferente daquelas outras propostas que em relação a esta referência apresentam um preço de 1€ ou 5€ e que, após pedido e prestação de esclarecimentos, foram admitidas.
Importa, pois, analisar esta questão também à luz dos princípios: proporcionalidade, favor do procedimento, igualdade e transparência e, intangibilidade das peças do procedimento - cuja violação é invocada pela A..
Sobre o âmbito dos princípios cuja violação vem invocada pela A., escreveu RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, o seguinte:
“(...)
Apesar da regulação mais extensa constante das leis internas (...) e das directivas comunitárias, os princípios jurídicos sempre foram e vão continuar a ser uma fonte de direito fundamental no sistema da contratação pública.
(...)
4. O princípio da concorrência
(…)
5. O princípio da igualdade de tratamento
(...)
7. O princípio da transparência
(...)
9. O princípio da proporcionalidade
(...).”. - vd. “Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, in «Estudos de Contratação Pública - I”, Coimbra Editora, 2008, p.51 e ss..
Feito, pois, o enquadramento doutrinário sobre os princípios cuja violação vem arguida pela A. no tocante ao acto de exclusão da sua proposta aos lotes 4, 5, 6, 10, 11, e 12, o Tribunal julga que, de facto, e em consonância, com o julgamento vertido supra quanto à verificação do erro nos pressupostos de facto e de direito, se verifica a violação dos enunciados princípios, com a excepção do princípio da transparência.
Com efeito, explicando sucintamente o julgamento do Tribunal, vejamos. A desconsideração da expressão “se aplicável” na referência em causa constitui uma modificação não consentida das peças do procedimento; por sua vez, a imediata exclusão da proposta da A. constitui, por um lado, uma restrição à concorrência, na vertente de violação do princípio favor participacionis e do princípio da proporcionalidade; e, por outro consubstancia, também, a violação do princípio da igualdade de tratamento, na medida em que as propostas das Contra-interessadas que apresentaram preços “simbólicos” e divergentes do preço de mercado, tiveram a oportunidade de esclarecer a sua proposta e, a final, foram admitidas - o que não sucedeu com a proposta da A..
Em suma, ante o enquadramento fáctico legal expendido, o Tribunal julga procedente a alegação da A. a este respeito, com excepção do que concerne à violação do princípio da transparência, e determina a anulação do acto de exclusão da sua proposta aos lotes 4, 5, 6, 10, 11, e 12.»
Adiantamos que a resposta a esta questão há-de ser negativa, embora não sufraguemos todo o discurso fundamentante acabado de reproduzir.
A Recorrente sustenta que a expressão “se aplicável” na referência ao item software e pré-instalação de sistema operativo OEM/Licenciamento (se aplicável)”, do anexo IV do programa do procedimento, foi mal entendida, quer pela Autora, recorrida, quer pela Mª Juiz a qua, pois ela não significaria que o preço do software só devia ser especificado para uma aquisição autónoma, isolada, de sistema operativo, o que não seria o caso do objecto dos lotes 4, 5, 6, 10, 11, e 12 pois estes referiam-se apenas a equipamento informático já com o sistema operativo de fábrica.
Por outras palavras, quer a Mª Juiz a qua quer a Autora estariam a interpretar mal aquela expressão quando supunham pretender a expressão “se aplicável”, evitar uma duplicação da contemplação dos preços do sistema operativo, quando o equipamento objecto dos lotes já incluía o respectivo software.
Porém, não expressa, pelo menos de modo inteligível, sentido alternativo para esta expressão (se aplicável) - cf. as conclusões A) a D). Apenas alega que era de todo racional prever-se, no acordo quadro, a aquisição isolada de software.
Aliás, ao aceitar, no procedimento, o esclarecimento dos concorrentes que mencionaram, quanto a estes lotes, preços irrisórios para o software, isoladamente considerado, ou seja, que o fizeram porque o preço do software já estava incluído no do equipamento enquanto sistema operativo OEM (Original Equipment Manufacturer), a ora Recorrente deu a entender conformar-se com aquela interpretação.
Assim, posto que aceitou os valores irrisórios, que haviam motivado os seus pedidos de esclarecimentos, e admitiu essas propostas, a Recorrente aceitou a respectiva irrelevância – materialmente correspondente a uma não menção do preço. De contrário não poderia admitir as propostas, quanto aos lotes em causa, por os preços indicados (para o software adquirido isoladamente) não corresponderem minimamente aos de mercado e, portanto, comprometerem a normal execução do acordo-quadro, além de divergirem em mais de 90% da média dos preços apresentados (cf. acta nº 9 do júri).
Em suma, a interpretação válida do item em causa e da expressão “se aplicável” é a feita pela sentença recorrida e pela Autora, que acima enunciámos, o que implica que, quanto aos lotes em causa, não era devida, pelos concorrentes, em face do programa do procedimento, a menção de um preço em separado para o sistema operativo; e basta para bem ter andado a Mª juiz a qua ao anular a decisão de exclusão da proposta da recorrida por esta não indicar tal preço.
Apenas não acompanhamos a douta sentença recorrida na invocação dos princípios da contratação pública da igualdade, da concorrência e mesmo da proporcionalidade e do favor participationis. Nenhum imperativo de igualdade de tratamento dos concorrentes se poderia sobrepor à ilegalidade da admissão, quer das propostas dos concorrentes que mencionaram preços “simbólicos”, quer da proposta da Autora, que não mencionou qualquer preço, se a efectiva menção de preços de mercado fosse devida. É que, na contratação pública, como no procedimento administrativo em geral, não é concebível qualquer direito à igualdade para a ilicitude.
Quanto ao princípio do favor participationis da proporcionalidade, ele jamais poderia aplicar-se, a esta (putativa) causa de exclusão, ante a impossibilidade – inquestionavelmente insuprível nos termos do artigo 72º do CCP – de avaliar a candidatura, impossibildade que a indevida omissão do um preço, nesse caso integrante dos atributos da proposta, sempre acarretaria.
Enfim, a exclusão da Autora quanto aos lotes 4 a 6 e 10 a 12 sofreu de vício de violação de Lei, por desconformidade com o programa do procedimento, devidamente interpretado, e, consequentemente, indevida aplicação do artigo 70º nº 1 alª a) d CCP. Aí, é que reside a causa de anulabilidade da decisão impugnada e direito da Autora a ser admitida no procedimento – não na violação – directa – de quaisquer em quaisquer princípios da contratação pública.
4ª Questão
A sentença erra, ainda, no julgamento direito, ao excluir de todo o concurso as propostas das Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...] por aplicação do artigo 70º nº 2 alª g) do CCP, alegadamente por haver indícios relevantes de as mesmas propostas não serem independentes e os pontos em comum indiciarem relevantemente a existência de actos práticas ou informações, entre ambas as empresas, susceptíveis de falsearem as regras da concorrência?
A fundamentação da sentença recorrida, no que releva para esta questão, é redutível aos seguintes excertos:
«Invoca a A. que as propostas das Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...] e, [SCom12...] e [SCom13...] deviam ter sido excluídas, em função da existência de (1) indícios relevantes de que as propostas não são autónomas e independentes; (2) da violação do disposto no artigo 70° n.º 2 alínea g) do CCP pelas identificadas concorrentes; (3) da violação dos princípio da igualdade, da não discriminação e da transparência; (4) da violação do disposto no artigo 54° n.2 do CCP; subsidiariamente, da desconsideração da personalidade societária; e, ainda subsidiariamente, (5) da aplicabilidade do disposto no artigo 55° n.1 alínea k) do CCP.
Em concreto, a propósito das Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...] - que apresentaram proposta aos lotes 1 a 28 -, a A. alega que: “(...) As propostas apresentadas ... apresentam vários indícios que deveriam ter conduzido à respectiva exclusão, nos termos acima referidos, sendo importante notar, a este propósito que:
i. O representante único da [SCom02...] é o Procurador e Director Geral da [SCom03...];
ii. Ambas as empresas contêm o mesmo lapso de submissão do formulário Anexo II ao Convite inicialmente disponibilizado na Vortal e não contêm o formulário rectificado pelo Júri que deveria ter sido apresentado;
iii. Do papel timbrado da [SCom03...] consta uma morada que é a mesma morada da sede da [SCom02...] indicada no respectivo DEUCP;
iv. Do papel timbrado do documento “Declaração” da [SCom03...] consta a referencia a “[SCom02...].world”, que é exactamente a mesma do domínio do e-mail ..........@..... indicado pela [SCom02...] no respectivo DEUCP ;
v. A denominação social de ambas é muito idêntica, sendo designadas de “[SCom02...]” e “[SCom03...]”;
vi. O objecto social de ambas é muito semelhante. (...)”
Mais refere que a circunstância de as propostas de ambas as concorrentes terem sido assinadas por pessoas diversas não significa que não exista conhecimento de ambas as sociedades do teor das respectivas propostas. Aliás, salienta que “(...) o Júri do Concurso reconheceu inclusivamente que: “a [SCom03...], S.A. tem dois procuradores para aquele fim específico, pelo que qualquer um dos procuradores nomeados poderia ter submetido a proposta” (cf. p. 27 do Relatório Final I da fase de apresentação de propostas). (...)”, concluindo, por isso, estar demonstrada a proximidade entre as referidas empresas e como tal o “(...) indício de falta de autonomia e independência das propostas. (...)”.
Em resposta a esta alegação a R. estribou-se na jurisprudência do Acórdão «Assitur» do TJUE, reiterada, alega, pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, tendo o júri do procedimento concluído que o invocado pela A. “(...) não é suficiente para indiciar que “as suas propostas não foram formuladas de forma independente”, pois, atentos os documentos carreados para o procedimento e constantes do PA, pelos concorrentes supra identificados, não se pode antecipar num juízo de prognose que tais empresas não sejam pessoas jurídicas autónomas, detendo personalidade jurídica própria e, nessa medida, estarmos perante duas concorrentes. (...)”.
Por sua vez, a [SCom02...] apresentou contestação onde se defendeu por impugnação. Invocou o decidido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte, no Acórdão proferido no âmbito do Processo n.° 123/17.7BELSB, em 04.03.2021; e, esclareceu que “(...) a ora Contra-interessada, embora fazendo parte do grupo ..., goza de capacidade de autodeterminação económica na condução dos seus negócios, possuindo uma estratégia comercial própria de intervenção no mercado, o que se traduz em parcerias comerciais próprias, certificações próprias e em clientes próprios, tudo distinto da actuação da [SCom03...] SA, (...)”.
Mais invoca que é entendimento jurisprudencial que não é aceite a “(...) exclusão de propostas com base em eventuais acordos ou práticas concertadas contra a concorrência [quando] se faça com base em meras suposições. (...)”.
(…)
O artigo 70° do Código de Contratos Públicos (adiante, CCP), sob a epígrafe “Análise das propostas”, com relevo, para a questão em apreço, prescreve:
“1 - As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.
2 - São excluídas as propostas cuja análise revele:
(...)
g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.
(...)
4 - A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea g) do n.° 2, bem como a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade da Concorrência.
(...)”.
A este propósito, o autor PEDRO COSTA GONÇALVES escreve: “(...)
O artigo 59.°, n.° 7, acolhe uma regra fundamental dos procedimentos de contratação pública: “cada concorrente só pode apresentar uma proposta”. Proíbe-se, assim, a dupla participação do mesmo concorrente.
Essa regra geral conhece uma aplicação específica no já citado artigo 54.°, n.°2, segundo o qual “os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento (...) nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente. ”.
(...)
A proibição da dupla participação justifica-se, em geral, pelo propósito de afastar situações de falsa concorrência e de competição mascarada não genuína entre operadores económicos; no caso particular de participação em mais do que um agrupamento, a proibição tem o objectivo de prevenir o risco de transferência de informações e a interferência recíproca entre propostas de agrupamentos concorrentes, e de, assim, assegurar a transparência do procedimento e a autonomia e independência de cada proposta apresentada. [p. 574]
Uma questão que se tem vindo a colocar é a de saber se a proibição da dupla participação abrange a proibição de participação simultânea de entidades especialmente relacionadas entre si: nos termos do artigo 114.°, n° 2, assim se consideram, nomeadamente, as entidades que partilhem, ainda que apenas parcialmente, representantes legais ou sócios, ou as sociedades que se encontrem em relação de simples participação, de participação recíproca, de domínio ou de grupo; embora se trate de uma cláusula aberta, o caso mais frequente é o das sociedades comerciais coligadas - sociedades que se encontrem em relação de simples participação, de participação recíproca, de domínio ou de grupo.
O n° 2 do artigo 54.° não regula directamente esta situação: não se pode, pois, dizer que uma sociedade ("A") em relação de domínio com outra sociedade ("B"), seja, ela mesma, membro do agrupamento que esta integre ou que, participando ambas isoladamente num procedimento, se devam considerar o mesmo concorrente. Apesar de serem uma "única empresa" e uma "unidade económica" para efeitos do direito da concorrência, as sociedades "A" e "B" não formam uma unidade jurídica, correspondendo antes a duas entidades diferentes; pode tratar-se de uma única empresa, para o direito da concorrência, mas são dois concorrentes para o direito da contratação pública**
Uma vez que as sociedades coligadas e em geral as entidades relacionadas não são atingidas pela proibição do n.° 2 do artigo 54.°, nem pela condição do n.° 7 do artigo 59.°, dado que se trata de entidades juridicamente diferentes - e não de "um concorrente" -, é, em princípio, possível a respectiva participação simultânea num mesmo procedimento
Não existe, pois, qualquer proibição geral de participação simultânea nos procedimentos de contratação de sociedades coligadas ou de quaisquer entidades especialmente relacionadas. De resto, uma proibição fundada no facto da existência de uma relação especial entre concorrentes seria contrária ao direito da EU - segundo jurisprudência constante do TJ, a exclusão automática de concorrentes que se encontrem numa situação de controlo ou de associação com outros concorrentes vai além do que é necessário para prevenir comportamentos de concertação e, portanto, para assegurar a aplicação do princípio da igualdade de tratamento e o respeito da obrigação de transparência (v., neste sentido, Acs. do TJ Assitur, C538/07:28; Serrantoni e Consorzio stabile edili, C376/08:38-40; Impresa Edilux e SICEE, C425/14:36-38). De acordo com esta jurisprudência, a exclusão automática de concorrentes interligados seria o resultado de uma inaceitável presunção absoluta de interferência recíproca nas propostas respectivas, o que eliminaria qualquer possibilidade de esses concorrentes demonstrarem a independência das suas propostas (cf. Baudis, 2022:366). (...) [p.576]
(...)
Não obstante, daí não decorre que a existência de relações especiais entre concorrentes seja um facto irrelevante e indiferente para a contratação pública. Não é de facto assim, desde logo porque a existência de uma relação especial entre concorrentes - designadamente em cenários de relações societárias de domínio - cria condições favoráveis à apresentação de propostas coordenadas ou concertadas, não autónomas nem independentes, quer porque são elaboradas a partir de um único centro de decisão, quer porque surgem na sequência de contactos entre as entidades relacionadas promovidos com o propósito de articularem os termos de apresentação de propostas, por cada uma delas. Casos como estes, de derivação de um centro único, de concertação e de interferência recíproca na elaboração das propostas de concorrentes diferentes são, em regra, ilícitos e sancionados, no plano do direito da concorrência, e, nos termos do CCP, geram a exclusão de propostas, por se basearem em “acordos susceptíveis de falsear as regras da concorrências”: artigo 70.°, n.° 2, alínea g) (...)”
(...)”. - vd. «Direito dos Contratos Públicos», 6a Ed., Almedina, 2021, p. 574 e ss.
E, no mesmo sentido, o autor MIGUEL ASSIS RAIMUNDO defende que “(...) Com as suas decisões mais recentes, o Tribunal de Justiça sublinha a necessidade de as entidades adjudicantes agirem proactivamente e reagirem diligentemente a situações em que os operadores económicos actuem contra as condições de igualdade procedimental e lealdade que são a base dos procedimentos pré- contratuais. (...) Reafirmando a sua orientação geral quanto às exclusões, que justificou decisões como o acórdão Assitur, o Tribunal agora enfatiza que os princípios da contratação pública criam deveres incisivos e concretos para as entidades adjudicantes nesta matéria: de investigar indícios de conluio, e, algumas vezes, de excluir propostas que se apresentem em contradição com as exigências de igualdade de tratamento e concorrência. (...)”.
vd. «Jornadas de Direito dos Contratos Públicos - 16-17 de Maio de 2019, FDUL) - Actas da Conferência», 5a Ed., Almedina, 2021, p. 85 e ss, maxime p. 133.
Por fim, sobre questão similar, o Tribunal Central Administrativo do Sul proferiu Acórdão, em cujo «sumário» escreveu: “(...)
“(...) IV- Em matéria da concorrência, para a noção de empresa há que atentar sobretudo na sua capacidade de autodeterminação económica e não tanto no respectivo estatuto jurídico ou no seu modo de funcionamento;
V- Se duas empresas com fortes laços de interdependência apresentam duas propostas num mesmo concurso público, é de presumir que possa haver um conhecimento mútuo das propostas apresentadas;
VI - Se para além dessa presunção, adveniente da estrutura societária e pessoal das referidas empresas, se verifica, também, que ambas as empresas actuam na mesma área de negócios, oferecem no mercado o mesmo tipo de produtos, exercem a sua actividade em locais muito próximos, apresentam propostas com layout idênticos, cometem um erro idêntico no âmbito dessas propostas e relativo ao critério de desempate, apresentam respostas em sede de audiência prévia também com um raciocínio e textos similares, aparentam apresentar plataformas electrónicas que partilharem hardware físico e sistemas de comunicação de e para a internet, mas indicam nas suas propostas preços muito díspares, um deles anormalmente baixo e outro acima desse patamar, é lícito à entidade adjudicante concluir pela forte e real possibilidade de tais empresas terem um conhecimento prévio e mútuo das propostas apresentadas e terem concertado os preços propostos, a fim de ampliarem as suas chances de vencerem o concurso por via daquela diferença de preço;
(...)
IX - Num procedimento concursal em que o critério de adjudicação é o melhor preço, a apresentação por empresas com fortes laços de interdependência de dois preços com valores díspares, sendo um deles um preço anormalmente baixo, aumenta as hipóteses de uma delas vencer o concurso;
X- Num procedimento de acesso limitado, já de si restritivo da concorrência, exige-se um especial cuidado para que os candidatos convidados se apresentem efectivamente em condições de igualdade. Exige-se, identicamente, que não se defraude a (quase inexistente) concorrência por via da participação duplicada de empresas que não actuam no mercado com autonomia e independência;
XI - A apreciação do comportamento que tem por objectivo e efeito o falsear da concorrência deve basear-se numa análise casuística do conjunto de circunstâncias que envolvem a situação, para assim se verificar se tal comportamento afectou ou é susceptível de afectar a concorrência. Só perante as circunstâncias concretas da actuação dessas empresas no procedimento e perante a análise das propostas que apresentem, o júri poderá avaliar se foi falseada a concorrência, não podendo tal juízo fundar-se numa mera presunção, decorrente de uma dada posição societária;
XII - Os indícios da forte probabilidade da prática de condutas que afectam ou são susceptíveis de falsear a concorrência podem retirar-se v.g. da estrutura societária, das relações familiares, dos preços propostos, dos anteriores padrões de participação em concursos ou de adjudicações, do comportamento dos concorrentes nos anteriores concursos, dos teores das propostas apresentadas, ou outras respostas dadas no âmbito do concurso;
XIII - Cabe às entidades adjudicantes o exame e a análise de tal conjunto de circunstâncias;
XIV- Reunidos pelo júri do concurso os indícios de práticas que visem objectivamente, ou que possam falsear a concorrência, deve ser dada a oportunidade aos concorrentes de rebaterem aqueles indícios, fazendo prova procedimental que não ocorreu, nem poderia ter ocorrido, o indicado falseamento;
XV - Não podem as empresas ser excluídas do procedimento de uma forma abstracta, automática ou imediata, com base em meras presunções;
XVI - O preenchimento do conceito indeterminado que integra a expressão “fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”, remete para uma prova objectiva, real, concordante e circunstanciada, mas que não tem de ser feita através de prova directa, firme e irrefutável, pois pode basear-se num conjunto de elementos factuais a partir dos quais se retirem factos presumidos;
XVII - À entidade adjudicante cumpre também apenas comprovar a existência de fortes indícios, não da prática efectiva da conduta anti-concorrencial;
XVIII - É no procedimento administrativo que cumpre fazer tal prova, gozando a entidade administrativa de alguma discricionariedade na integração do conceito indeterminado que integra a expressão “fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência”';
XIX- A integração de tal conceito compete, pois, em 1.a linha, ao júri do concurso, incumbindo ao órgão jurisdicional apreciar aquele juízo, por forma a verificar se o mesmo padece de um erro grosseiro, de facto ou manifesto;
XX - Por seu turno, aos concorrentes visados cumpre ilidir procedimentalmente a presunção do júri, provando no indicado procedimento administrativo que apresentaram propostas autónomas e independentes. Cumpre aos concorrentes provar, que não obstante a sua estrutura societária, não poderiam ter conhecimento mútuo das propostas e não o fizerem concertando preços;
XXI - Se não ficar ilidida a presunção inicial do júri, este pode decidir pela exclusão dos concorrentes visados, nos termos do art.° 70.°, n.°2, al. g) e 146.°, n.°2, do CCP;
XXII - Uma vez tomada tal decisão, as empresas visadas podem, depois, questioná-la judicialmente, mas nesta sede a apreciação jurisdicional não pode versar sobre os aspectos discricionários da decisão administrativa.»
Revertendo ao caso concreto, o Tribunal verifica que em sustento da pretensão de exclusão das propostas da [SCom02...] e [SCom03...], a A. alega que:
(1) “(-) i. O representante único da [SCom02...] é o Procurador e Director Geral da [SCom03...];
ii. Ambas as empresas contêm o mesmo lapso de submissão do formulário Anexo II ao Convite inicialmente disponibilizado na Vortal e não contêm o formulário rectificado pelo Júri que deveria ter sido apresentado;
iii. Do papel timbrado da [SCom03...] consta uma morada que é a mesma morada da sede da [SCom02...] indicada no respectivo DEUCP;
iv. Do papel timbrado do documento “Declaração” da [SCom03...] consta a referência a “[SCom02...].world”, que é exactamente a mesma do domínio do e-mail ..........@..... indicado pela [SCom02...] no respectivo DEUCP;
v. A denominação social de ambas é muito idêntica, sendo designadas de “[SCom02...]” e “[SCom03...]”;
vi. O objecto social de ambas é muito semelhante. (...)”
Vejamos, pois.
As propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...], apresentam, desde logo, semelhanças no que toca ao preço proposto para o item “software e pré-instalação de sistema operativo” nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12 (relativamente aos quais a proposta da A. foi excluída pela entidade adjudicante) [cf. ponto S) do probatório].
Acresce que o representante em Portugal da [SCom02...], que também é membro do conselho de administração é «AA» [cf. pontos AB) e AC) do probatório], que é, igualmente, membro do conselho de administração da [SCom03...] [cf. ponto AD) do probatório]; ademais, verifica-se que «CC» está registado como beneficiário efectivo quer na [SCom02...] [cf. ponto AC) do probatório], quer na [SCom03...] [cf. ponto AE) do probatório]. E, ainda, verificado o «DEUCP» preenchido pela [SCom02...] [cf. ponto S) do probatório, fls. 23784 dos autos «SITAF»] resulta que a sede ali indicada pela referida sociedade é a Rua ... - a qual corresponde à sede da [SCom03...], constante da certidão de registo comercial (subscrita em 25.02.2022 e válida ate 25.08.2023) [cf. ponto AD) do probatório].
Assim, atentas as similitudes supra identificadas, não colhe a argumentação da [SCom02...] quando afirma existirem parcerias comerciais diferentes (por ex., só a [SCom02...] “é reconhecida como revendedor da HP em Portugal”], e que a “(...) diferenciação da proposta da [SCom02...] relativamente à proposta da [SCom03...] está precisamente na sua estrutura de preços, estrutura esta que resulta directamente das relações comerciais que estabeleceu com os seus parceiros preferenciais, através de contratos próprios e não de contratos de outras empresas do grupo ..., bem como das certificações da casa-mãe das quais beneficia na qualidade de sucursal. (...)”.
Na verdade, resulta evidente ao Tribunal que as similitudes enunciadas constituem fortes indícios da existência de actos ou informações, entre ambas as empresas, susceptíveis de falsear as regras da concorrência e, consequentemente, da falta de autonomia e independência das propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...].
Destarte, o Tribunal conclui, conforme alegado pela A. pela violação do disposto no artigo 70° n.2 alínea g) do CCP e, em consequência, pela exclusão das propostas apresentadas pelas Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...].
Em face do assim decidido, o Tribunal julga prejudicado o conhecimento da alegação de violação do princípio da igualdade, da não discriminação e da transparência, da violação do disposto no artigo 54° n.2 do CCP e, subsidiariamente, da desconsideração da personalidade societária; e, ainda subsidiariamente, da aplicabilidade do disposto no artigo 55° n.1 alínea k) do CCP, quanto às propostas das Contra-interessadas [SCom02...] e [SCom03...].»
Não nos revemos nas conclusões XVIII e seguintes do invocado acórdão do TCA Sul. O emprego, pelo Legislador, de conceitos indeterminados não corresponde, de jure, a uma outorga de discricionariedade. Não se trata, também para a Administração, de escolher o sentido mais oportuno e conveniente, mas de surpreender o desígnio do legislador plasmado na norma, e aplicá-lo ao caso concreto, com a mesma objectividade e racionalidade com que o faria ou fará o tribunal, se chamado a tal, sob pena de se violar o princípio da nossa “Constituição Administrativa”, da tutela jurisdicional plena.
Depois, admitir que o júri de um procedimento administrativo pratique um acto lesivo como base numa presunção que o lesado só poderá ilidir em processo judicial, sem que tal esteja expressamente previsto em Lei, é insofrível pelo princípio da legalidade, quer o geral, quer o da contratação pública.
No mais, secundamos as extensas citações de doutrina e jurisprudência acima transcritas.
Em suma, concordamos em que, precisamente em prol do princípio “europeu” da concorrência, é de rejeitar qualquer exclusão automática de propostas de empresas participadas proponentes, relativamente ao mesmo objecto de um mesmo procedimento pré-contratual. Assim, para que a exclusão seja devida, mister é, conforme decorre da citada alínea g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, que no caso concreto existam fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência.
Porém, julgamos que uma aplicação daquelas teses aos factos alegados e seleccionados como provados e relevantes – cuja suficiência para a decisão de direito não foi posta em causa – conduz a julgamento oposto ao feito pela Mª Juiz a qua.
Desde logo, ao ler a fundamentação acima transcrita, concluímos que a sentença, de duas uma, ou confunde os factos tidos por geradores dos “fortes indícios de actos acordos práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras da concorrência,” com o objecto de tais indícios, tomando por “actos, acordos, práticas ou informações falseadoras da concorrência” a pertença a um mesmo grupo, a identidade de beneficiário efectivos e de um representantes legal de uma e procurador de outra, e a semelhança do objecto social e do nome das duas empresas concorrentes “[SCom02...]”, nos termos que resultam dos factos provados AB) a AE), factos que, ontologicamente, não têm a natureza de acto, acordo, prática ou troca de informação e, portanto, não integram o tipo legal plasmado na alª g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, ou, se aceitarmos que não labora nesse equívoco, então prescinde da consideração concreta de quaisquer actos, acordos, práticas ou informações falseadores da concorrência, e da demonstração de como seriam, os mesmos, susceptíveis de falsearem a concorrência.
Desta feita, o que a sentença considera fortemente indiciado é uma factualidade difusa, indefinida, o que é uma contradição nos termos.
Na verdade, a sentença não concretiza, como fortemente indiciados, nem o poderia fazer, porque não foram alegados, quaisquer concretos acordos, práticas ou informações entre as duas empresas, susceptíveis – e porquê – de falsearem a concorrência.
Poderia pensar-se que o facto, acordo ou informação fortemente indiciado, tacitamente considerado na sentença, seria a utilização do conhecimento, por uma empresa, dos preços propostos pela outra, para uma apresentar preços superiores aos que apresentaria se não conhecesse a proposta da outra. A sentença menciona “semelhanças no que toca ao preço proposto para o item “software e pré-instalação de sistema operativo” nos lotes 4, 5, 6, 10, 11 e 12 (relativamente aos quais a proposta da A. foi excluída pela entidade adjudicante) [cf. ponto S) do probatório]]” como elemento também ele indiciador das indefinidas práticas falseadoras da concorrência. Dir-se-ia, então, que o acto falseador seria a informação desses preços. Porém, a “semelhança” de alguns preços entre propostas foi uma realidade que abundou no procedimento e, só por si, não falseia a concorrência. Aliás, havendo muitos mais concorrentes para além das empresas [SCom02...], uma semelhança de preços de um item entre as propostas de ambas apenas poderia influir na concorrência entre elas, não na concorrência entre cada uma delas e as demais concorrentes.
Em suma, a sentença recorrida dá um salto lógico entre a realidade objectiva da pertença das empresas [SCom02...] a um agrupamento e da pertença de uma pessoas singular aos órgãos de administração um e outra, por um lado, e a decisão pela exclusão das respectivas propostas, por outro, sem passar pela concretização dos actos acordos práticas ou informações que importaria concretizar e julgar fortemente indiciados (ainda que não inequivocamente provados) para que fosse caso de aplicação da alínea g) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
Desta feita a sentença erra no julgamento de direito por indevida aplicação da alª g) do artigo 70º nº 2 do CCP.
É positiva, portanto, a resposta à questão em analise.
Conclusão (da apreciação do Recurso)
Do exposto quanto às 3ª e 4ª questões resulta que o recurso improcede no que concerne à anulação, decretada pela sentença recorrida, do acto impugnado, na parte em que este excluiu a proposta da Autora e Recorrida relativamente aos lotes 4 a 6 e 10 a 12, mas procede no concernente à parte da sentença que determinou a exclusão, de todo o procedimento, das propostas das Concorrentes [SCom02...], e [SCom03...], anulando o acto impugnado, na parte correspondente, com fundamento na alª g) do nº 2 do artigo 70º do CCP.
IV - Do conhecimento do remanescente objecto da causa, nos termos do artigo 149º nº 2 do CPTA.
Ao julgar a acção procedente quanto à pretensão, da Autora, de exclusão das propostas das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...], com fundamento no disposto na alª g) do nº 2 do artigo 70º do CCP, a sentença recorrida considerou prejudicadas outras causas de pedir desta pretensão, designadamente, a violação do princípio da igualdade, da não discriminação e da transparência, a violação do disposto no artigo 54° n. 2 do CCP e, subsidiariamente, a desconsideração da personalidade societária; e, ainda subsidiariamente, a aplicabilidade do disposto no artigo 55° n. 1 alínea k) do CCP.
Cumpre apreciá-las e ao pedido, dos respectivos pontos de vista, em substituição do Tribunal Recorrido, conforme artigo 149º nº 2 do CPTA.
Assim:
1 - Violação do princípio da igualdade, da não discriminação e da transparência.
A alegação desta causa de pedir de exclusão, a todo o concurso, das propostas das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...], vem nos artigos 298º a 306º da Petição Inicial e é redutível aos seguintes excertos:
«C - Exclusão das propostas por violação do princípio da igualdade, da não discriminação e da transparência
298.º Nas palavras de Rodrigo Esteves de Oliveira, “o princípio da Concorrência é actualmente a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, tornando aqueles [princípios da transparência e igualdade] corolários ou instrumentos seus ou, se se quiser, “contaminando-os”, exigindo ao intérprete que proceda à densificação de tais princípios numa perspectiva concorrencial ou segundo a lógica e objectivos da contratação pública.” (cf. Rodrigo Esteves de Oliveira, Os Princípios Gerais da Contratação Pública”, Estudos de Contratação Pública II, Coimbra Editora, 2008, p. 67).
299.º O TCA Sul, considerou, no seu acórdão de 25.03.2010, p. 05806/09 que: “[a]ssim, o princípio da concorrência, que se reporta à própria função do concurso público e constitui um corolário do princípio da igualdade, exige que todos os concorrentes sejam opositores uns dos outros”.
300.º A comunhão de interesses entre as propostas afecta a livre concorrência no mercado, falseando a lógica da contratação pública, constituindo uma violação da igualdade de tratamento de todos os concorrentes e da transparência que devem vigorar na contratação pública.
301.º Nesta senda, “(…) só diante de uma efectiva verificação da desigualdade de armas deve o júri – fundamentadamente– propor à entidade competente a exclusão das propostas apresentadas pelas empresas (coligadas), obstaculizando, por essa via, a consumação de uma situação de vantagem daquelas concorrentes face às demais. Só assim será respeitada a verdadeira essência do princípio da igualdade, nunca abrindo mão desta ponderada actuação para fazer funcionar uma presunção que, por não encontrar na lei (nacional ou comunitária), qualquer respaldo, é ilegal.” (cf. Joana Azeredo, “A participação simultânea, num mesmo procedimento adjudicatório, de empresas que se encontram numa relação de domínio ou grupo e o princípio da concorrência”, Revista Electrónica de Direito, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Outubro de 2016, n.º 3, p. 17).
302.º Pedro Costa Gonçalves considera que “(…) no plano dos princípios do direito da contratação pública, a concertação de propostas entre concorrentes (mesmo concorrentes coligados) parece dever ser entendida como violação das regras de transparência e, sobretudo, da igualdade entre os participantes no procedimento de adjudicação; além disso, essa ocorrência ignora uma exigência clara de autonomia e independência das propostas que, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, se deverá considerar pressuposta naquelas regras (neste sentido, cf. Acórdãos Assitur, par. 22, e Llyod’s of London (…)”. (realce nosso) (cf. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª Edição, 2021, p. 697).
303.º Atente-se para este efeito no Acórdão do TJUE de 17.05.2018, proc. C-531/16, designado de Acórdão Specializuotas transportas, no qual o Tribunal concluiu que “(…) no caso de as sociedades não constituírem uma unidade económica, não exercendo a sociedade-mãe uma influência determinante sobre as suas filiais, há que salientar que, em qualquer caso, o princípio da igualdade de tratamento é violado caso se admita que os proponentes interligados podem apresentar propostas coordenadas ou concertadas, isto é, não autónomas nem independentes, que sejam susceptíveis de, desta forma, lhes conferirem vantagens injustificadas face aos outros proponentes, não sendo necessário examinar se a apresentação de tais propostas constitui também um comportamento contrário ao artigo 101.º do TFUE.” (cf. parágrafo 29 do Acórdão).
304.º Sobre este Acórdão, Pedro Costa Gonçalves entende que “(…) tendo presente, em especial, a doutrina acolhida no Acórdão do TJ, de 17/05/2018, Specializuotas transportas, Proc. C-531/16, talvez seja caso de ir mais longe e de se equacionar a exclusão de propostas – rectius, a exclusão dos concorrentes – mesmo na ausência de uma específica norma legal ou regra do procedimento a determinar esse resultado. [SCom06...] termos do Acórdão, se a entidade adjudicante constata que “as ligações entre os proponentes (no caso, tratava-se de duas sociedades filiais da mesma sociedade, que detinha 100% de uma e 98,12% de outra) tiveram uma influência sobre o conteúdo das propostas apresentadas no âmbito de um mesmo procedimento”, “em princípio, [isso] basta para que essas propostas não possam ser tidas em conta pela entidade adjudicante, uma vez que tais propostas devem ser apresentadas com total autonomia e independência quando provenham de proponentes interligados” (par. 38). Assim, de acordo com os princípios da igualdade e da transparência, conclui o TJ que a entidade adjudicante, quando disponha de elementos que ponham em causa o carácter autónomo e independente das propostas apresentadas por concorrentes relacionados, é obrigada a verificar, se necessário exigindo informações suplementares, se as propostas são efectivamente autónomas e independentes. Em caso de resposta negativa, aqueles princípios opõem-se à adjudicação do contrato aos proponentes que tenham apresentado tais propostas. Embora não traduza exactamente uma ruptura com a jurisprudência anterior do TJ em matéria de sociedades coligadas ou interligadas, esta decisão representa uma evolução importante, desde logo porque se refere à situação de um ordenamento jurídico que não dispõe de uma regra legal a prever a exclusão de propostas em caso de participação simultânea de sociedades coligadas, e, sobretudo, porque admite explicitamente que a entidade adjudicante pode proceder à exclusão de concorrentes interligados que concertaram as suas propostas com fundamento na violação de princípios da contratação pública (igualdade e transparência).” (realce nosso) (cf. Pedro Costa Gonçalves, Direito dos Contratos Públicos, 4.ª Edição, pp. 697-698).
305.º Ou seja, o Tribunal de Justiça admite a exclusão de propostas que não sejam autónomas e independentes, quando estas violem o princípio da igualdade de tratamento, não discriminação e transparência não sendo necessário verificar se o comportamento é contrário ao artigo 101.º do TFUE.
306.º Transpondo para o caso em apreço, não sendo as propostas das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...], e, das concorrentes [SCom12...] e [SCom13...], autónomas e independentes entre si, devem as mesmas propostas ser excluídas, impondo-se a exclusão de todas as propostas que apresentaram no procedimento à luz destes princípios da igualdade, não discriminação e transparência.»
Tão pouco desta feita ousamos divergir da prestigiada doutrina e da jurisprudência directa e ou indirectamente invocadas pela Autor.
Contudo, também aqui denotamos haver uma solução de continuidade lógica entre o discorrido em tese e a sua aplicação em concreto.
Na verdade, a Autora limita-se a afirmar conclusivamente que as propostas das concorrentes [SCom03...] e [SCom02...] não são autónomas e independentes entre si e é a esse juízo, que carece de demonstração com factos, que aplica, sem mais a doutrina antes exposta.
Porém, a doutrina e jurisprudências invocadas vão precisamente no sentido de que não basta a participação, mesmo que maioritária, de uma sociedade na outra, ou outra relação especial, extra procedimento, entre concorrentes para que, como numa presunção legal de dependência ou concertação das propostas, se imponha a exclusão destas em nome do princípio da concorrência. É preciso que se disponha de elementos de facto que ponham em causa o caracter autónomo das propostas, factos de que resulte uma efectiva desigualdade de armas entre as empresas especialmente relacionadas, por um lado, e os demais concorrentes, por outro.
Ora os factos provados e que nesta parte relavam – que se esgotam, note-se, nos os factos AB) a AE) – de modo nenhum permitem “verificar” que as propostas das duas concorrentes [SCom02...] foram concertadas visando obter para uma ou ambas destas uma efectiva desigualdade de armas de alguma destas para com os demais concorrentes ou mesmo só uma dependência das propostas entre si.
Como assim, improcede a alegação de violação, pela admissão das propostas das concorrentes [SCom02...], do princípio da igualdade, da não discriminação e da transparência.
2 - Violação do disposto no artigo 54° n. 2 do CCP.
A alegação desta causa de pedir encontra-se nos artigos 307º a 311º da PI.
Em suma, se bem entendemos, a Autora sustenta que uma vez que as propostas não são independentes, a sua apresentação tem de ser qualificada como se se tratasse de um membro de um agrupamento concorrente a concorrer com proposta própria ou em outro agrupamento, daí a violação do artigo 54º nº 2 do CCP, que proscreve, entre o mais, que os membros de um agrupamento candidato possam ser candidatos por si ou em outro agrupamento.
Seria inútil discutir esta – especiosa – tese, pois ela labora no pressuposto da interdependência das propostas, a qual, como vimos, ficou por demonstrar.
Como assim, improcede, também, esta alegação.
3 - Desconsideração da personalidade societária
Esta subsidiária causa de pedir vem alegada nos artigos 312º 313º da PI, nos seguintes termos:
«Luís Verde de Sousa, a propósito da adjudicação por lotes, considera que quando não for possível excluir propostas através do artigo 70.°, n.° 2, alínea g), do CCP, se recorra à desconsideração da personalidade societária, com fundamento na alínea i), do n.° 2, do artigo 146.°, do CCP, na medida em que: "(...) depois de levantado o "véu" societário, o que se verifica é que um mesmo concorrente(pois substancialmente é de uma única entidade que estamos a falar) apresentou a cada lote submetido a concurso, duas propostas, em clara violação do disposto no n.° 7 do artigo 59.°" (cf. Luís Verde de Sousa, "Algumas notas sobre a adjudicação por lotes", E-publica Revista Electrónica de Direito Público, Vol. 4, n.° 2, Novembro, Lisboa, ICJP/CIDP, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, disponível em: https://www.e-publica.pt/volumes/v4n2a04.html. p. 80).
313.º Caso assim se entenda, e a título subsidiário, por mera cautela de patrocínio, devem as propostas apresentadas pelas Concorrentes [SCom02...] e [SCom03...] e pelas Concorrentes [SCom12...] e [SCom13...] ser excluídas por violarem o disposto nos artigos 59.°, n.° 7 e 146.°, n.° 2, alínea i), ambos do CCP, requerendo-se, consequentemente, a anulação ou declaração de nulidade da decisão de adjudicação dos lotes em que estas foram seleccionadas (…).
Esta alegação labora noutro pressuposto, que tão pouco ficou demonstrado, a saber, que as sociedades [SCom02...] e [SCom03...] são de facto uma só empresa, desta feita travestida formalmente em duas, com vista a apresentar duas propostas concertadas.
Como assim, a pretensão de exclusão das concorrentes em causa tão pouco por esta via pode proceder.
4 - A aplicabilidade do disposto no artigo 55° n. 1 alínea k) do CCP.
A alegação deste derradeira fundamento para a pretensão de exclusão, de todo o procedimento, das candidaturas das sociedades [SCom02...] e [SCom03...] vem alegada nos artigos 314º a 318º da PI, nos seguintes termos:
«314. °
Alguma doutrina europeia considera que se deve procurar adaptar a figura do conflito de interesses, estendendo-a às situações em que dois ou mais operadores económicos ligados por relações societárias se apresentam no mesmo procedimento como concorrentes, por estarem em conflito de interesses horizontal ao disporem de informação que pode ser prejudicial para o procedimento.
315. °
Para Deividas Soloveicik e Karolis Simanskis, as práticas adoptadas por dois ou mais operadores económicos interligados entre si, ainda que não sejam censuradas à luz do direito da concorrência, devem sempre ser censuradas ao abrigo do direito da contratação pública, recorrendo, para esse efeito, à figura dos conflitos de interesse (cf. Deividas Soloveicik e Karolis Simanskis, "The Evolving Concept of 'Conflict of Interests' in the EU Public Procurement Law", European Procurement & Public Private Partnership Law Review, Vol. 12, 2017, pp. 128-129 apud Jaime Rafael Espanho, Figueiredo, A apresentação de propostas, no mesmo procedimento de contratação pública, por empresas em relação de grupo ou de domínio, Tese de Mestrado, 2019, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa).
316.°
A alínea k), do n.° 1, do artigo 55.°, do CCP consagra como impedimento à participação nos procedimentos de contratação pública, a existência de um conflito de interesses, quando não possa ser tomada outra medida menos gravosa do que a exclusão, estando a possibilidade de exclusão consagrada na alínea c), do n.° 2, do artigo 146.°, do CCP.
317.°
No entanto, atentando no n.° 2 do artigo 55.° do CCP, parece resultar que a alínea k) se refere apenas aos conflitos de interesse que existam entre a entidade adjudicante e um operador económico que se apresente no procedimento, não abarcando conflitos de interesse horizontal, ao contrário do regime previsto no artigo 24.° da Directiva 2014/24/EU.
318.°
Razão pela qual, sem prejuízo do que acima se disse, e a título subsidiário, e por dever de patrocínio, devem também as propostas das Concorrentes [SCom02...] e [SCom03...] e das Concorrentes [SCom12...] e [SCom13...] ser excluídas ao abrigo dos artigos 55.°, n.° 1, alínea k) e do artigo 146.°, n.° 2, alínea c), ambos do CCP, requerendo-se, consequentemente, a anulação ou declaração de nulidade da decisão de adjudicação dos lotes em que estas foram seleccionadas.»
Se bem entendemos, a própria Autora admite a evidência de que o impedimento de concorrer enunciado na alª k) do nº 1 do artigo 55º do CCP é referido a um conflito de interesses da concorrente ou seu representante com a entidade adjudicante, não a quaisquer conflitos de interesses de concorrentes ou seus representantes e outros concorrentes e ou seus representantes.
Como assim, não se vislumbra razão metodológica para a invocação desta norma, do próprio ponto de vista da Autora: in claris non fit interpretatio.
É certo que a Autora alega que já assim não sucede com o artigo 24.° da Directiva 2014/24/EU, relativa aos contratos públicos, que manda que os estados membros provejam legislativamente, também, ao conflito de interesses “horizontal”, isto é, entre membros dos corpos sociais ou representantes dos concorrentes e estes mesmos; ou outros concorrentes.
Os estados membros não são obrigados a verter, intacto, para a ordem jurídica interna o texto das directivas, se não a legislarem em ordem a serem obtidos os desígnios plasmados na Directiva comunitária (cf. artigo 288º do TFUE). Portanto, ainda que a invocada norma europeia admitisse o impedimento por conflito de interesses horizontal, nem por isso se imporia interpretar “derrogatoriamente” a norma nacional da alínea k) do nº 1 do artigo 55º do CCP.
De qualquer modo, a verdade é que o invocado artigo 24º da Directiva não só omite qualquer referência ao aqui chamado conflito horizontal como, ao densificar, no segundo parágrafo, o conceito de conflito de interesses que, por sua determinação, os Estados membros ficam obrigados a prevenir na legislação interna, atém-se apenas e claramente ao conflito, digamos, “vertical.” Veja-se o seu teor:
Artigo 24.º
Conflitos de interesses
Os Estados-Membros asseguram que as autoridades adjudicantes tomem as medidas adequadas para impedir, identificar e resolver eficazmente conflitos de interesses que surjam na condução dos procedimentos de contratação, de modo a evitar qualquer distorção da concorrência e garantir a igualdade de tratamento de todos os operadores económicos.
O conceito de conflito de interesses engloba, no mínimo, qualquer situação em que os membros do pessoal da autoridade adjudicante ou de um prestador de serviços que age em nome da autoridade adjudicante, que participem na condução do procedimento de contratação ou que possam influenciar os resultados do mesmo, têm directa ou indirectamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal susceptível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do procedimento de adjudicação» (negrito e sublinhado nossos).
Pelo exposto, nem por esta última alegação poderá, a acção, proceder no que respeita à pretensão de exclusão, de todo o procedimento, das propostas, melhor, das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...].
Conclusão do julgamento em substituição:
Assim, a acção há-de ser julgada improcedente quanto à pretensão de exclusão das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...], por improcederem todas as causas de pedir alegadas, inclusivamente as que a sentença recorrida julgou prejudicadas pela – putativa – procedência nos termos da alª g) do nº 1 do artigo 70º do CCP.
V - Custas
As custas do recurso hão de ficar a cargo de Recorrente e Recorrida, a meias, atento os termos em que o recurso procedeu apenas parcialmente.
Quanto às custas da acção, as mesmas hão de ser pagas por Autora e Réu, na proporção do decaimento que para os mesmos resulta da alteração operada por este acórdão na sorte da lide, o qual se fixa, desta feita, em 50% para cada uma.
Tudo conforme decorre do artigo 527º nº 1 do CPC.
VI - Dispositivo
Assim, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
- Negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida na parte em que determina a admissão da proposta da Autora;
- Conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que determinava a exclusão, de todo o procedimento, das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...] com fundamento na alª g) d nº 2 do artigo 70º do CCP.
- Em substituição, nos termos do artigo 149º nº 2 do CPTA, julgar improcedentes as demais causas de exclusão das propostas das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...].
nos termos do artigo 149º nº 2 do CPTA, julgar improcedente a acção na parte em que se pedia a exclusão, de todo o concurso, das concorrentes [SCom02...] e [SCom03...].
- No mais, manter o dispositivo da sentença recorrida.
Custas: pelos Recorrente, Recorrida e Autora e Réu, nos termos que antecedem.
Porto, 23/5/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |