Factos não provados
Não se provou a demais factualidade alegada no Requerimento inicial, com especial destaque, para a matéria alegada relativamente à necessidade de mais fisioterapeutas no Serviço de Fisioterapia do CHAA, bem como à alegada existência de admissões de outros trabalhadores (fisioterapeutas), por via da celebração de contrato a termo, para exercerem funções no Serviço de Fisiatria do CHAA.”

IV - Do Direito
Para que conste, foi requerido inicialmente no presente processo cautelar, o seguinte:
“Deve (…):
A) intimar-se o requerido, o CHAA, e os membros do seu Conselho de Administração, para que integrem, de imediato, o A. no Serviço de Medicina Física e Reabilitação da Unidade de Guimarães do CHAA, em Guimarães, para o exercício naquele Serviço das suas funções de coordenador, na carreira de técnico de diagnóstico e terapêutica;
B) intimar-se o CHAA, e os membros do seu Conselho de Administração, para que, no cumprimento da intimação anterior, atribuam de imediato ao A. horário de trabalho, introdução do seu nome no sistema informático de gestão de doentes, escalas de urgência, e lhe pague a retribuição devida pelo seu escalão e categoria como até à presente data e em condições de igualdade com os demais técnicos do referido Serviço, nomeadamente dando instrução ao Exm.º Sr. Diretor desse Serviço para o efeito;
C) intimar-se o CHAA, e os membros do seu Conselho de Administração, para que, por si ou interposta pessoa, se abstenham de praticar quaisquer atos, sejam de que natureza forem, que impeçam a integração imediata do A. no seu Serviço Medicina Física e Reabilitação da Unidade de Guimarães, em Guimarães, e o exercício das suas inerentes funções;
D) intimar-se o CHAA, e os membros do seu Conselho de Administração, a cumprirem as intimações anteriores com efeitos reportados a 01.01.2015, com a óbvia exceção da prestação das funções por parte do A., mais devendo, ainda:
E) condenar-se o CHAA e, bem assim, os membros titulares do seu Conselho de Administração, identificados infra, a pagarem ao A. e ao Estado, em partes iguais, a quantia de 50,00€ (cinquenta euros) cada um deles a título individual, por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações que lhes forem impostas pela sentença que vier a ser proferida nos presentes autos;
F) notificar-se com efeitos cominatórios o CHAA e, bem assim, os membros titulares do seu Conselho de Administração, identificados infra, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 348°, n° 1, al, a e n° 2, do Código Penal, de que incorrem em crime de desobediência se não cumprirem a decretanda sentença na presente providência cautelar, sem prejuízo das medias adequadas à sua execução coerciva e da sanção pecuniária compulsória decretada e, a final,
G) condenar-se, ainda, os requeridos no pagamento das custas do processo nos termos legais.
H) Porque a presente providência cautelar antecipatória se destina a tutelar os direitos, liberdades e garantias fundamentais do A. ao trabalho, à segurança no trabalho, à igualdade e à não discriminação por qualquer forma, deve, ainda, decidir-se o decretamento provisório da providência, nomeadamente dos pedidos especificados em A) a F) do pedido formulado supra.
I) E porque a presente petição permite reconhecer a possibilidade de lesão iminente e irreversível daqueles direitos fundamentais do A., deve decretar-se provisoriamente a providência cautelar antecipatória requerida no prazo de quarenta e oito horas.”

Ao presente processo cautelar aplicam-se essencial e predominantemente, as regras gerais dos procedimentos cautelares, previstas nos Artigos 112º e seguintes do anterior CPTA.

Inconformado com a decisão proferida em 1ª Instância veio NAMF Ferreira interpor recurso jurisdicional da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que indeferiu o decretamento da providência cautelar e, em consequência, absolveu o Hospital Senhora da Oliveira, EPE dos pedidos cautelares que contra ele foram formulados.

Nestes termos, as providências cautelares antecipatórias, como é o caso da presente, são adotadas:
i) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de ato manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente – alínea a) do n.º1 do artigo 120.º do CPTA;
ii) Quando, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, haja fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

O fumus boni iuris – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
Cabe ao tribunal avaliar, sumariamente, qual o grau de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Se considerar que é evidente a procedência da ação principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um ato manifestamente ilegal, deve, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, decretar a providência solicitada independentemente da prova de qualquer outro pressuposto.

O processo cautelar visa assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal e caracteriza-se fundamentalmente pela sua provisoriedade, porque não resolve definitivamente o litígio em presença, e pela cognição sumária de facto e de direito.

Assim, não cabe no âmbito deste processo cautelar avaliar se o ato impugnando é ilegal, antecipando deste modo para um processo sumário e urgente, a decisão sobre a questão de mérito do processo principal, mas tão só avaliar se a alegada invalidade é tão manifesta que não deixe dúvidas sobre a necessária procedência da pretensão a julgar na ação principal.

Como refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa – 4ª edição, pag. 298 “o juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.”
O referido Artº 120º nº 1 alínea a) do CPTA tem um carácter meramente exemplificativo das situações elencadas, com referência a processos impugnatórios, e exige que, para o deferimento da pretensão, a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente.

A evidência a que se refere a citada alínea, como se sumariou no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 22 de Setembro de 2005, no proc. nº 1038/05 “tem de ser entendida no sentido de que a procedência da pretensão principal se apresenta de tal forma notória, patente, de modo a não necessitar de qualquer indagação, quer de facto quer de direito, por parte do tribunal, com vista ao assentimento da convicção a formular, a qual deve ser dada de imediato pela mera alegação da manifesta ilegalidade do ato”.

O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do ato impugnado é uma solução excecional perante situações excecionais, sendo que a invocada prescrição do procedimento disciplinar sempre carecerá de mais intensa e aprofundada verificação, insuscetível de ser realizada num processo como o presente, de natureza perfunctória.

Como se decidiu no Acórdão do Colendo Supremo Tribunal Administrativo, de 23.09.2004, in Rec. 893/04, in www.dgsi.pt não ocorre a evidência da procedência da pretensão formulada quando a questão jurídica fundamental subjacente ao ato é controversa.

Sempre se dirá desde já, e sem prejuízo do que infra se afirmará, que não merece censura o entendimento adotado pela 1ª Instância ao não considerar evidente a procedência da ação principal, para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA.

alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA
As providências cautelares são antecipatórias quando “procuram antecipar a tutela jurisdicional que se pretende obter através da ação principal” (Miguel Teixeira de Sousa, in Estudos Sobre o Novo Código de Processo Civil, 2ª ed., pág. 235); «(…) apesar das dificuldades que possa apresentar a distinção entre providências antecipatórias e conservatórias a ela se não pode deixar de recorrer, na medida em que o grau de exigência ao nível do fumus boni iuris é diferente consoante se trate de providência antecipatória ou conservatória, sendo o Legislador claramente, mais exigente no concernente às providências antecipatórias, o que, de resto, bem se compreende, uma vez que estas, como refere Carla Amado Gomes “ativam o desenvolvimento da situação controvertida, alterando o estado de coisa existente no momento da apresentação do pedido, consumindo, total ou parcialmente, o conteúdo da decisão final (favorável)” – in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 39, a págs. 5 -,enquanto que as conservatórias como que “congelam o estado das coisas existentes no momento da apresentação do pedido até resolução final do litígio” – Autora e Obra citada, a págs. 5.

A providência será conservatória quando o Interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o status quo, procurando que ele se não altere.

Por sua vez, a providência será antecipatória quando o Interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente, Ver, neste sentido, Freitas do Amaral, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, nº 43, a págs. 6, Mário Aroso de Almeida, obra já citada, a págs. 292, Abrantes Geraldes, in “Temas da reforma de processo civil” III Vol., Procedimento Cautelar Comum, 2ª edição, a págs. 90 e Tiago de Amorim, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 63, Abril 2003, a págs. 458» - cfr. Ac. do STA, de 24-11-2004, proc. nº 01011/04.

De acordo com o disposto no artigo 120º, nº 1, alínea c) do CPTA, estando em causa a adoção de uma providência antecipatória, constitui requisito necessário ao respetivo decretamento que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

No que concerne à verificação do periculum in mora importa averiguar se “os factos concretos alegados pelo requerente inspiram o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade” [e aqui estamos perante uma situação de facto consumado], ou se “os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, essa reintegração no plano dos factos será difícil” [e aqui estamos perante a existência de prejuízos de difícil reparação] - Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, página 291.

Assim sendo, e perante a realidade apurada nos autos, coloca-se a questão de saber se os mesmos podem ser vistos como de difícil reparação ou passíveis de configurar uma situação de facto consumado.

Tem sido afirmado que ocorre uma situação de facto consumado quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a ação (cautelar) quer influenciar fique inutilizada “ex ante” e que danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspetiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Vejamos então, em concreto, os vícios imputados à proferida decisão de 1ªinstância.

DA NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA
Vem suscitada a nulidade por omissão de pronúncia, em virtude de suposta deficiente seleção da matéria de facto levada ao probatório.
Em conformidade com o despacho de sustentação a fls. 428, sublinha-se que a invocada insuficiência da matéria de facto, não determinaria a nulidade da decisão judicial recorrida, mas quanto muito e tão-só, e se fosse caso disso, erro de julgamento.

Acresce que se não vislumbra qualquer omissão de pronúncia, atenta até a fundamentação de facto e de direito constante da decisão recorrida.

Ainda que de modo sintético, a decisão proferida não deixou de selecionar os factos que entendeu serem relevantes para dirimir o conflito apresentado, tendo ainda decidido todas as questões jurídicas suscitadas, não se reconhecendo qualquer omissão suscetível de determinar a invocada nulidade.

Em face do que precede, não merece censura neste aspeto a decisão proferida pelo tribunal a quo.

DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE FACTO
Igualmente aqui se não vislumbra que mereçam acolhimentos as alegações do Recorrente no que respeita a uma suposta insuficiente definição da matéria de facto relevante.

Efetivamente, o Recorrente enuncia singelamente um conjunto de factos que entende que deveriam ter sido dados com provados “(…) por força dos documentos juntos com a Petição Inicial, e que demonstram um dos pressupostos de decretamento desta providência: o prejuízo de difícil reparação.”

Em qualquer caso o Recorrente omite relativamente a cada um dos facto que pretende dar como provados, qual a prova que suportará tal entendimento, “delegando” tal competência por inteiro para este tribunal, o que se mostra insuficiente, à luz, designadamente, do Artº 640.º, n.º 1, do CPC.

Na realidade, não obstante a tentativa do Recorrente em destacar alguma factualidade tendente a fazer prevalecer e validar os seus pontos de vista, o que é facto é que aquela factualidade mostrar-se-ia, no essencial, conclusiva, de direito, redundante ou inútil, atento o seu conteúdo e considerando o requerido na Providência.

Em qualquer caso, sempre se dirá que, pretendendo o recorrente que o tribunal ad quem procedesse à alteração da decisão do tribunal de 1 ª instância sobre a matéria de facto, sempre teria de indicar, além dos concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, quais os concretos meios de prova que impunham decisão divergente da adotada, o que não logrou conseguir.

Determina o artigo 662º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que:
“A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de faco, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).

Isto porque o Tribunal de recurso está privado, designadamente, da proximidade que determinou a decisão de primeira instância.

Por outro lado, o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância, impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.

Atento o precedentemente referido, refira-se que se não vislumbram na apreciação da prova feita, a ocorrência de qualquer erro de julgamento patente ou palmar.

Acresce que a maioria dos factos supostamente omitidos não tem qualquer conexão com o requisito do periculum in mora, mas quanto muito com a aparência do bom direito, matéria relativamente à qual o tribunal a quo se pronunciou no sentido da inverificação do mesmo, sendo que o teor dos artigos que o recorrente pretendia introduzir na matéria de facto provada não determinariam qualquer alteração ao sentido da decisão proferida.

Em face do precedentemente expendido, não se reconhece a invocada existência de erros de julgamento na apreciação da matéria de facto.

DOS ERROS DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO
Suscita ainda o Recorrente o facto de entender ser evidente a procedência da pretensão a formular, no processo principal.

Importa não esquecer que estamos perante uma análise necessariamente perfunctória do alegado, atenta a circunstância de estarmos perante um processo cautelar, sendo que nessa medida não resulta manifesta a procedência da pretensão a dirimir na Ação principal.

Como se deixou já dito em termos abstratos, em sede cautelar, importa atender predominantemente a um juízo perfunctório, meramente indiciário, de verosimilhança e de probabilidade.

Com efeito, não é de todo patente ou notória a ilegalidade suscitada relativamente aos atos controvertidos, atenta até o facto do tribunal a quo se ter pronunciado perfunctoriamente no sentido da improcedência dos vícios imputados o que determinou a decisão proferida de eventual falta de fundamento da pretensão a formular.

Assim sendo, reitera-se o já precedentemente afirmado de se entender que não merece censura a decisão proferida de concluir pela inverificação do requisito da aparência do bom direito, ínsito na al. a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.

Estando-se perante uma providência cautelar antecipatória, importa ainda verificar, em concreto, o preenchimento dos requisitos e pressupostos constantes do artigo 120.º, n.º 1, al. c) do CPTA, mormente no que concerne:
a) Ao fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora);
b) Que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus non malus iuris); e
c) Se for caso disso, que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença resulte que os danos decorrentes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência).

A este propósito referem Mário Aroso e Fernandes Cadilha, (in Comentário ao CPTA, págs. 704 e 705) que “o primeiro dos requisitos de que, segundo o disposto no n.º 1, alíneas b) e c) do art.º 120.º, depende a atribuição das providências cautelares traduz-se no periculum in mora – isto é, no fundado receio de que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar a resposta adequada às situações jurídicas envolvidas no litígio, seja porque (a) a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil; seja, pelo menos, porque (b) essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis…Se não falharem os demais pressupostos de que depende a concessão das providências, elas devem ser concedidas quando o fundado receio se reporte à ocorrência de um dos tipos de situações que se passam a enunciar: em primeiro lugar, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à restauração natural, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade…; as providências cautelares também devem ser concedidas quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente”

Por outro lado, mas no mesmo sentido, entendeu já o Colendo STA, designadamente no Acórdão de 25/07/2007, no Procº n.º 0462/07, que a existência de fundado receio depende ou da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.

Em concreto e como resulta da decisão proferida em 1ª instância, não se vislumbra qualquer fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que se pretendem ver reconhecidos no processo principal, o que desde logo determina a inverificação do preenchimento do requisito do periculum in mora constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA.
Diga-se a título de conclusão, que mesmo que na correspondente ação principal a posição do aqui Recorrente viesse a obter vencimento, e fosse determinada a sua integração na instituição hospitalar pretendida, tal não determinaria quaisquer consequências insuscetíveis de serem sanadas pela sua efetivação, pois que a situação seria facilmente revertível, pelo que nunca ocorreria uma situação de facto consumado ou de produção de prejuízos de difícil reparação.

Perante as conclusões a que se chegou, mostrar-se-ia inútil a verificação do requisito negativo da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, a que alude o n.º 2 do citado artigo 120.º do CPTA.

Em qualquer caso, e à cautela, sempre se dirá o seguinte:
Refere José Carlos V. Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), pág. 303, que “[...] não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. [...] o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”

Dos elementos disponíveis, mesmo que houvesse necessidade de recorrer à ponderação de interesses, os interesses do aqui Recorrente, de natureza reversível, sempre soçobrariam perante os interesses públicos em presença, resultantes da reorganização hospital.