| Decisão Texto Integral: | J..., vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto que decretou a improcedência da providência cautelar em que pedia a condenação do MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO a “autorizar provisoriamente a concessão do estatuto de trabalhador-estudante” “para que este pudesse frequentar o mestrado em Ciências da Informação na Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto”.
Para tanto alega, em conclusão:
“A. O recorrente é professor do quadro de nomeação definitiva a exercer funções de professor na Escola Secundária com 3ºciclo da Senhora da Hora
B. Inscreveu-se no curso de mestrado em Ciências da Informação da Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto.
C. O Recorrente é licenciado em Historia e possui especialização em Ciências Documentais – Área de Arquivos.
D. Desempenhou durante três anos o cargo de Coordenador do Centro de Recursos / Biblioteca Escolar na Escola onde se encontra colocado.
E. No ano lectivo 2005/2006 desenvolveu um projecto de investigação aplicada de licença sabática conseguida pela direcção geral de recursos humanos da educação intitulada “ O sistema da informação das Escolas Básica e Secundárias em Portugal”.
F. O trabalho docente tem duas componentes, lectiva e não lectiva.
G. A componente lectiva é a que resulta da leccionação das disciplinas aos alunos de acordo com as habilitações académicas do docente.
H. A componente não lectiva desdobra-se em 2 partes, a realização do trabalho a nível individual por um lado, e a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou do ensino por outro.
I. O mestrado em ciências da Informação insere-se numa pós-graduação que se destina ao desenvolvimento profissional da docência.
J. Beneficia pois, o recorrente do estatuto de trabalhador estudante nos termos do artigo 101 nº 1 do E.C.D.
K. Violou a douta decisão em crise o disposto no artigo 101 nº 1 do E.C.D., bem como o disposto no artigo 120 nº 1 al. a) do CPTA.
Sem Prescindir
L. A entidade recorrida não reconheceu nunca ao recorrente que o mestrado em ciências da informação lhe permitia ser atribuído o estatuto de trabalhador – estudante.
M. O horário apresentado aquando do primeiro ano do mestrado foi irrelevante para a decisão de indeferimento do requerido estatuto de trabalhador – estudante.
N. Nunca o órgão responsável pelos horários - Presidente do Conselho Executivo – ponderou sequer o horário para tal efeito.
O. Independentemente do horário, o requerido estatuto de trabalhador – estudante foi indeferido.
P. Deste modo, com ou sem apresentação do horário nunca o recorrente beneficiará do estatuto de trabalhador-estudante e dos respectivos direitos que tal estatuto concede.
Q. Pelo que, a improcedência da presente providencia cautelar impedirá, objectivamente, o gozo de tal direito, o qual só com a acção principal lhe poderá vir a ser reconhecido tal direito.
R. De outro modo, quando se decidir a acção principal, é facto consumado (denegação do direito) que não gozou do direito do estatuto de trabalhador – estudante que a lei lhe confere.
S. Violou, a douta decisão em crise o disposto nos artigos: 101º do ECD., artigo 120 nº 1 al. c) do CPTA., artigos 79 a 85 do C.T., 147 e ss da L. 35/2004 e artigo 58 nº 2 da C.R.P., e toda a demais legislação supra identificada.”
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A entidade recorrida alega no sentido da improcedência do recurso.
O MP não emite qualquer parecer.
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FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com interesse para a causa)
1) O requerente é Professor do Quadro de Nomeação Definitiva, a exercer funções de Professor na Escola Secundária com 3º ciclo da Senhora da Hora.
2) O requerente inscreveu-se no curso de Mestrado em Ciências da Informação da Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto, no ano lectivo de 2007/2008 (cfr. doc. 6 junto com a petição inicial).
3) O curso de Mestrado referido em 2) supra é de dois anos (cfr. doc. 2 junto com a petição inicial).
4) Em 31/07/2007 o requerente solicitou a atribuição do estatuto de trabalhador estudante, em virtude de estar a frequentar o 1º ano do curso de mestrado em Ciências da Informação na faculdade de Engenharia da Universidade do Porto (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial).
5) O requerimento referido em 4) supra foi indeferido por despacho de 10/09/2007 do Presidente do Conselho Executivo da Escola Secundária da Senhora da Hora, nos seguintes termos (cfr. doc. 3 junto com a petição inicial): “ (…)
- A pós-graduação em causa “Mestrado em Ciência da Informação”, não se enquadrando em domínio directamente relacionado com a área científica que lecciona, artigo 54º do ECD, não se destina ao desenvolvimento profissional da docência;
- Estando para publicação a regulamentação deste artigo, para entrar em vigor a 1 de Setembro de 2007, é prematuro considerar tal relevância, tanto mais que o Despacho n.º 244/ME/96 de 31 de Dezembro, no 10º grupo A não contempla este mestrado;
- O horário semanal do docente integrando uma componente lectiva e uma componente não lectiva desenvolve-se em cinco dias de trabalho, conforme ponto 2 do artigo 76º do ECD;
- Finalmente, não podendo a legislação específica de trabalhador estudante contrariar a lei geral (ECD), não pode por isso o gozo desta regalia acarretar prejuízo para o serviço docente distribuído.
Perante o exposto é indeferido o Requerimento apresentado.”
6) Por requerimento datado de 14/09/2007, o requerente apresentou recurso hierárquico do despacho referido em 5) supra, dirigido à Directora Regional da Direcção Regional da Educação do Norte (cfr. doc. 4 junto com a petição inicial, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
7) Por ofício de 14/09/2007, subscrito pelo Director de Serviços de Apoio Pedagógico e Organização Escolar da DREN, foi o requerente informado do seguinte (cfr. doc. 5 junto com a petição inicial):
“ (…) 1 – Determina o n.º 3 do art. 101º do ECD que na organização dos horários o órgão competente deve, sempre que possível, definir um horário de trabalho que possibilite ao docente a frequência das aulas referidas no n.º 1 e a inerente deslocação para os respectivos estabelecimentos de ensino.
2 – Assim, face ao que antecede, e tendo em conta que a lei especial – ECD – prevalece sobre a lei geral – Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, e porque o órgão de gestão, entidade competente para distribuição do serviço docente e não docente não pode proceder à alteração do horário, em virtude da Pós Graduação que pretende frequentar – Mestrado em Ciência da Informação não se enquadrar no domínio directamente relacionado com a área científica que lecciona, bem como, a obrigatoriedade do horário semanal docente ser de trinta e cinco horas semanais e integrar uma componente lectiva e não lectiva que se desenvolve durante cinco dias de trabalho, conforme determina o n.º 1 e 2 do art. 76º do ECD, informa-se V. Ex.ª de que não é possível atender ao solicitado.”
8) Por requerimento datado de 16/11/2007 o requerente solicitou “averiguação ao fundamento das decisões tomadas em despacho dado pelo Presidente do Conselho Executivo da escola onde me encontro a leccionar … confirmado pelo Director de Serviços de Apoio Pedagógico e Organização da Direcção Regional do Norte” (cfr. doc. 5 junto com a petição inicial).
9) Por ofício de 4/01/2008 subscrito pelo Director Regional Adjunto e dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Educação, foi este informado nos seguintes termos (cfr. doc. 5 junto com a petição inicial):
“ (…) 1 – O Curso de Mestrado em Ciências da Informação promovido pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto decorre durante o período diurno, semanalmente, à Segunda-feira (9.30 – 19.30) e Terça-feira (9.30 – 19.00), conforme comprova o horário do citado Estabelecimento de Ensino Superior, o que colide com o disposto no n.º 1 e 2 do art. 76º do ECD.
2 – O Órgão de Gestão, a quem compete a distribuição do serviço docente, não conseguiu proceder à alteração do horário, pelos motivos identificados nas respostas transmitidas ao ora recorrente, em 10 e 14 de Setembro de 2007.
3 – Por outro lado, era pretensão do docente obter dois dias “livres” para efeitos de frequência das aulas. Ora, nos termos do ECD, a actividade docente decorre em 5 dias por semana.
4 – Além disso, a Pós Graduação em causa – Mestrado em Ciências da Informação – não se enquadra em domínio directamente relacionado com a área científica que o docente lecciona – é docente do grupo 400 – pelo que não se destina ao desenvolvimento profissional da docência, de acordo com o art. 54º do ECD.
5 – Em sede de recurso hierárquico dirigido a esta DRE, já foi transmitida a necessária informação, através do n/ ofício n.º S/53923/2007, de 29 de Outubro de 2007, de que se junta cópia.
6 – Assim, e nos termos e com os fundamentos constantes na presente informação, julga-se de negar provimento ao recurso hierárquico interposto pelo Prof. J....”
10) Por ofício de 4/03/2008, subscrito pela Coordenadora da Equipa 5, foi comunicado ao requerente que o teor do despacho de 22/02/2008 do Secretário de Estado da Educação foi de “Concordo” (cfr. doc. 5 junto com a petição inicial).
11) O requerente é licenciado em História pela Faculdade de Letras da Universidade do Porto e possui a Especialização em Ciências Documentais – Área de Arquivos.
12) O requerente desempenhou durante três anos o cargo de Coordenador do Centro de Recursos/Biblioteca Escolar na Escola onde se encontra colocado.
13) No ano lectivo de 2005/2006 o requerente desenvolveu um projecto de Investigação Aplicada de Licença Sabática concedida pela Direcção Geral de Recursos Humanos da Educação intitulado “O Sistema da Informação das Escolas Básicas e Secundárias em Portugal”.
O DIREITO
QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.
No caso sub judice importa conhecer das seguintes questões:
_ Violação do art. 120º nº1 al a) do CPTA (101º do ECD, artigos 79 a 85 do CT, 147 e ss da l. 35/2004 e artigo 58 nº 2 da CRP)
_ Violação do art. 120ºnº1 al. c) do CPTA.
VIOLAÇÃO DO ART. 120º Nº1 AL A) DO CPTA (101º do ECD, artigos 79 a 85 do CT, 147 e ss da Lei 35/2004 e artigo 58 nº 2 da CRP)
Alega o recorrente que nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, a presente providência cautelar deve ser concedida, já que a ilegalidade do acto a suspender é manifesta, por ser explícita e inequívoca, sem necessidade de qualquer prova.
Para tanto alega que é licenciado em História pela Faculdade de Letras da Universidade do Porto, possui a Especialização em Ciências Documentais – Área de Arquivos também pela Faculdade de Letras da Universidade do Porto, desempenhou durante três anos o Cargo de Coordenador do Centro de Recursos/ Biblioteca Escolar na Escola onde se encontra colocado e no ano lectivo de 2005/2006 desenvolveu um projecto de Investigação Aplicada Através de Licença Sabática concedida pela Direcção Geral de Recursos Humanos da Educação Intitulado “ O sistema da Informação das Escolas Básicas e Secundárias em Portugal”.
Pelo que, estando todas as suas qualificações, graus académicos e cursos de formação, ao serviço da docência em todo o país, dependendo da Escola onde momentaneamente esteja colocado, tem de ser considerado trabalhador estudante nos termos do art. 101º nº1 do ECD.
A este propósito diz a sentença recorrida:
““Ora, considerando a factualidade que se mostra fixada, por um lado, e as ilegalidades invocadas pelo requerente, por outro, temos para nós que não se mostra verificado o requisito enunciado no artigo 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, dado que não se resultou minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade do acto que indeferiu o pedido formulado pelo requerente.
Desde logo, nada foi pelo requerente alegado e, consequentemente, demonstrado, no sentido de que o referido acto assente em norma anteriormente anulada ou que tenha havido acto de idêntico conteúdo anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, não resultam evidentes os fundamentos das ilegalidades nos quais o requerente assenta a sua pretensão, uma vez que a sua apreciação se apresenta como claramente controvertida.
Estamos, pois, perante ilegalidades cuja controvérsia resulta patente face às posições assumidas pelas partes, sendo certo que a verificação das mesmas pressupõe uma análise mais profunda que não se compadece com a situação de evidência exigida na al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.
Mas se não resulta evidente estarmos perante uma situação de manifesta procedência da acção principal, o certo é que, face a toda a argumentação aduzida pela requerente, também não é notório o seu contrário, ou seja, que a pretensão a deduzir padeça de patente falta de fundamento.
Em face do exposto, concluímos que o caso em apreço não é reconduzível à previsão da al. a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.”
Quid juris?
Dispõe este preceito que as providências cautelares são adoptadas “ Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”
A este propósito extrai-se do Acórdão do TCAN 00303/04.5BEMDL de 10-03-2005 :” Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essências” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” (cfr. neste sentido, Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»).
Refira-se, aliás, a este propósito o sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).“
Independentemente de não estarem aqui em causa vícios graves, qualificando-se como tais, aqueles que se concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, e de ser questionável se só relativamente a estes se reporta a manifesta procedência da acção a que alude esta alínea a) do art. 120º do CPTA, não podemos esquecer que não faz parte do âmbito deste processo o conhecimento dos vícios da acção principal, sob pena de esta perder o objecto e de se estar a transformar um processo cautelar urgente num processo principal sem as garantias que só este pode assegurar.
Reporta-se, antes, este preceito àquelas situações em que ao juiz, e sem necessidade de grandes estudos ou averiguações e numa imediatez evidente, se afigure ao primeiro olhar, incontroverso, patente e irrefragável, ser a acção manifestamente procedente.
Quanto ao vício de que possa padecer o acto que se pretende suspender não tinha a sentença recorrida que dele conhecer exaustivamente, como muito bem fez.
Na verdade, nas providências cautelares, a evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal, não impõe a antecipação de um juízo que a sentença na acção declarativa terá que exprimir, apenas permitindo que, caso ao juiz, se lhe afigure como evidente a procedência, possa de imediato suspender a eficácia do acto, sem necessidade de averiguar os restantes requisitos.
Mas, tal não implica que tenha de conhecer dos mesmos para daí concluir que não é evidente tal procedência.
Na verdade, basta ver a alegação do recorrente, de que está em causa a interpretação de um preceito legal e que a interpretação por si feita não é manifestamente inequívoca, para logo se concluir que não estamos perante a situação prevista neste art. 120º nº1 al. a) do CPTA.
Pelo que, não vamos entrar no conhecimento do vício já que não nos compete, estar a decidir a questão de fundo em meio cautelar e assim esgrimir a bondade dos argumentos explanados pelo recorrente em prol da inserção da sua situação na previsão do art. 101º do ECDU, com a atribuição do estatuto de estudante trabalhador.
Nada há, pois, a censurar à sentença recorrida, pelo que não ocorre violação deste art. 120º nº1 al. a) que aqui era inaplicável.
VIOLAÇÃO DO ART. 120º nº1 al. c) do CPTA
É inequívoco que estamos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal, pelo que a providência só será concedida quando seja de admitir que é “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (...)” art. 120º n.º1 al. c) do CPTA).
Aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).
Visando o requerente, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor, sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
A sentença recorrida entendendo não ocorrer, desde logo, o requisito do periculum in mora, não se chegou a pronunciar sobre a existência ou não da aparência do direito invocado, pelo que o que está aqui sindicado é a ocorrência ou não daquele periculum in mora.
Pretende o recorrente que quando o Tribunal dirimir de forma definitiva da legalidade da concessão do Estatuto de Trabalhador Estudante ao recorrente já o mestrado se concluiu e consequentemente o efeito prático da decisão será nulo, unicamente podendo ser ponderado em sede de indemnização.
Quid juris?
Como refere o legislador o “periculum in mora” traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
Como refere o Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.”
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal. Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 299 e 300).
Agora, na aferição da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs., pág. 298).
A este propósito diz a sentença recorrida:
“Prescreve o artigo 101º do Estatuto da Carreira Docente, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-lei n.º 15/2007, de 19/01, que:
“1 – É trabalhador estudante para efeitos do presente Estatuto, o docente que frequente instituição de ensino superior tendo em vista a obtenção de grau académico ou de pós graduação e desde que esta se destine ao seu desenvolvimento profissional na docência.
2 – Aos docentes abrangidos pelo Estatuto do Trabalhador-Estudante pode ser distribuído serviço lectivo extraordinário no início do ano escolar, sendo obrigatório o respectivo cumprimento, excepto nos dias em que beneficiem das dispensas ou faltas previstas na legislação sobre trabalhadores-estudantes.
3 - Na organização dos horários, o órgão competente deve, sempre que possível, definir um horário de trabalho que possibilite ao docente a frequência das aulas dos cursos referidos no n.º 1 e a inerente deslocação para os respectivos estabelecimentos de ensino.”
O regime dos trabalhadores-estudantes encontra-se previsto nos artigos 79º a 85º do Código do Trabalho (aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27/08), e regulamentado na Lei n.º 35/2004, de 29/07.
Prescreve o n.º 1 do artigo 148º do último diploma referido que:
“Para poder beneficiar do regime previsto nos artigos 79º a 85º do Código do Trabalho, o trabalhador-estudante deve comprovar perante o empregador a sua condição de estudante, apresentando igualmente o respectivo horário escolar.”
Assim sendo e estando em causa a concessão provisória do estatuto de trabalhador-estudante para o 2º ano do curso de Mestrado, isto é, para o ano lectivo de 2008/2009, forçoso é concluir não se verificar uma situação de facto consumado, nem sequer a produção de prejuízos de difícil reparação.
Realce-se que, aquilo que o requerente pretendia no 1º ano em que frequentou o curso de Mestrado era ficar dispensado da leccionação nos dias em que decorriam as aulas desse curso. Ora, desconhece-se neste momento qual o horário escolar do próximo ano lectivo do curso de Mestrado, podendo até acontecer que não haja sobreposição do mesmo com o horário que lhe irá ser atribuído na escola onde se encontra a leccionar.
Acresce que, só com a apresentação do horário do curso de Mestrado pode o requerente beneficiar do estatuto de trabalhador-estudante. Só assim é que a escola onde está colocado pode dar cumprimento ao disposto no n.º 3 do referido artigo 101º, definindo-lhe um horário de trabalho que lhe possibilite a frequência das aulas do curso de pós graduação em causa.
Inexiste, pois, neste momento uma situação de facto consumado, ao contrário do que o requerente sustenta, ou mesmo a produção de prejuízos de difícil reparação, pelo que falece um dos pressupostos dos quais depende o decretamento da providência requerida, o periculum in mora.
Considerando que os requisitos enunciados na al. c) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA são de verificação cumulativa, impõe-se concluir pela improcedência da presente providência.”
Importa ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Pelo que, numa providência cautelar vigora também a regra geral do ónus da prova, segundo a qual àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do mesmo – artigo 342º nº1 do Código Civil. Só que, no âmbito cautelar, o legislador basta-se com uma prova sumária dos fundamentos do pedido – ver artigo 114º nº3 alínea g) do CPTA, e, ainda, artigo 384º nº1 do CPC; ver, a propósito, AC TCAN de 11.05.06, Rº910/05.0BEPRT.
Mas prova sumária não é o mesmo que ausência de prova, sendo necessário que a produção dos danos seja credível e razoavelmente fundada, com base num juízo de séria probabilidade face aos factos alegados e que não sejam notórios, que também devem ser demonstrados (art. 514º) ou em situações de inversão de ónus da prova.
Vejamos, pois, se há razões para recear que a sentença a proferir no processo principal se torne inútil no caso de não ser concedida a providência, por se ter consumado, entretanto, situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela deveria beneficiar.
No sentido da sentença recorrida impunha-se, pois, a nosso ver, o conhecimento concreto do horário de mestrado para que ocorra prejuízo de difícil reparação, por só assim ser possível aferir da compatibilidade ou impossibilidade de ajustamento entre ambos.
Aliás, o indeferimento não impediu o recorrente de manter a matrícula no mestrado bem como de frequentá-lo durante o ano de 2007/2008.
Em suma, a presente providência, nos moldes requeridos, não poderá produzir qualquer efeito útil relativamente ao ano lectivo agora findo, de 2007/2008, pois, a haver danos, os mesmos já se produziram.
Relativamente ao próximo ano lectivo, o recorrente não sabe qual irá ser o seu horário de trabalho na Escola nem na Universidade (nomeadamente, se tais horários serão, ou não, compatíveis).
Pelo que, não podemos dizer que vá ocorrer uma situação de periculum in mora.
Quanto à situação de facto consumado, a imediata execução do acto suspendendo com a extensão de todos os efeitos potenciais e legais decorrentes da não concessão do estatuto de trabalhador - estudante apenas implica que o recorrente no ano em causa não possa beneficiar do estatuto de trabalhador estudante mas não que tal não possa ocorrer no ano seguinte, podendo, por isso, adiar o mestrado.
Quanto aos direitos invocados de que o trabalhador estudante beneficia ainda da dispensa de trabalho até 6h semanais sem perda de quaisquer direitos, contando como prestação efectiva de serviço, se assim o exigir o respectivo horário escolar (art. 149 da L.35/2004) e a possibilidade de faltar justificadamente ao trabalho para prestação de provas de avaliação nos termos do artigo 151º da supra citada lei, não só não estão invocados factos donde decorra que a ausência destes direitos lhe irá causar prejuízos de difícil reparação como não justificariam os mesmos qualquer antecipação da concessão do estatuto de trabalhador estudante já que em sede de ponderação dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público com os danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente, não seria de proceder a providência.
O juiz, em providências cautelares, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os respectivos requisitos ou pressupostos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência. Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Não há, pois, prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).
Ora, a atribuição do estatuto de trabalhador estudante apenas para benefício dos supra referidos direitos que não a impossibilidade prática da realização do mestrado, era desproporcional para o interesse público, tanto mais que se está perante uma providência antecipatória e não meramente conservatória.
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Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em metade.
R. e N.
Porto, 2 de Outubro de 2008
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Rosa Dias das Neves |
