| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I — RELATÓRIO
Recorrente: Ministério da Agricultura e do Mar
Recorrido: Município A.....
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, que, julgando procedente a acção, anulou o acto atribuído à Autoridade de Gestão do Programa Operacional Regional do Centro — Mais Centro, de aplicação de uma correcção financeira de 5%, na sequência de pedidos de pagamento nºs 8 e 9, ambos de 31-01-2013, no âmbito de um contrato de concessão de apoio financeiro para aplicação pelo beneficiário da operação de Reabilitação da Antiga Cerâmica A......* Conclusões do Recorrente, que delimitam o objecto do recurso:
“I. A decisão do Presidente da Comissão Diretiva da Autoridade de Gestão, que determinou aplicar à despesa apresentada nos 8° e 9° pedidos de pagamento a correção financeira de 5%, consubstancia um ato válido e legal da Recorrente, dado que, por um lado, se fundamentou na demonstrada violação do n° 1 do artigo 75° do CCP pelo Recorrido no procedimento concursal em causa e, por outro, cumpriu os requisitos de fundamentação e de audiência prévia do interessado, nos termos previstos, respetivamente, nos artigos 124º e 100° do CPA.
II. O douto Acórdão recorrido, ao assim não considerar, anulando o ato impugnado, incorre em erro de julgamento, fazendo interpretação e aplicação errada do citado n° 1 do artigo 75° do CCP, e, quanto aos vícios de forma invocados, dos artigos 124° e 100° do CPA.
Termos em que, deve ser concedido, por V. Exas, provimento ao presente recurso e, em consequência, revogado o douto Acórdão recorrido, com o que se fará JUSTIÇA”.* O Recorrido contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:
“A. A Recorrente assaca ao Acórdão recorrido erros de julgamento, porquanto entende que o Tribunal a quo considerou procedentes os vícios imputados pelo Recorrido aos actos impugnados.
B. Sucede que não assiste razão à Recorrente, na medida em que nenhuma crítica merece o Acórdão recorrido.
C. Na verdade, e ao contrário daquilo que sustenta a Recorrente, o Programa de Procedimento em escrutínio não padece de qualquer vício de violação de lei, respeitando, em absoluto, os subfactores plano de mão-de-obra e plano de equipamento o disposto no artigo 75.º do CCP.
D. Entende a Recorrente que os subfactores plano de mão-de-obra e plano de equipamento diriam respeito a qualidades ou capacidades relativas aos concorrentes, em violação do citado artigo 75.º do CCP. Trata-se de um equívoco.
E. Porém, o que a entidade adjudicante pretendeu avaliar, através desses dois subfactores, não foi exactamente a capacidade, a aptidão ou o potencial dos concorrentes quanto a equipamentos ou mão-de-obra. O propósito foi o de avaliar a lista de meios humanos e a lista de equipamentos que os mesmos se propunham mobilizar efectivamente para o projecto.
F. A questão não tem, pois, a ver com a capacidade ou a aptidão do concorrente, mas antes com os meios que na sua proposta o concorrente se obriga a alocar à execução do contrato.
G. Quer dizer, o objecto da apreciação não é a "capacidade abstracta" dos concorrentes em termos de mão-de-obra ou de equipamentos, mas a vinculação dos mesmos a uma lista concreta de meios humanos e de equipamentos a alocar na fase de execução do contrato.
H. Aliás, a leitura do Programa de Procedimento na parte em que esclarece a pontuação a atribuir àqueles subfactores evidencia aquilo que estava efectivamente em causa: o grau de vinculação e de densificação da proposta quanto aos meios a mobilizar nos planos de mão-de-obra e de equipamento.
L Conclui-se, assim, que o plano de equipamentos e o plano de mão-de-obra são atributos da proposta, nos termos e para os efeitos do artigo 56.º, n.º 2 do CCP.
J. Por último, mas não menos relevante, chama-se a atenção para o facto de o Tribunal de Contas ter visado o Contrato de Empreitada referente à Operação em causa sem quaisquer recomendações, quando em casos de violação do disposto no artigo 75.º do CCP tem entendido, sempre que a ordenação dos concorrentes não é afectada pela referida ilegalidade e não se verifica alteração do resultado financeiro, conceder o visto com recomendações (cfr. Acórdão n.º 32/02, de 3 de Dezembro).
K. Face a tudo quanto exposto, conclui-se que o Programa de Procedimento não padece de qualquer vício de violação de lei, respeitando, em absoluto, os subfactores plano de mão-de-obra e plano de equipamento o disposto no artigo 75.° do CCP, com o que padecem as decisões impugnadas de erro por suporem uma - inexistente - violação das regras da contratação pública.
L. Não merece, pois, censura o Acórdão recorrido ao julgar procedente o vício de violação de lei de que padecem os actos impugnados, na medida em que não ocorreu qualquer incumprimento do disposto nos nºs 1 e 3 do artigo 75.° do CCP.
M. Com efeito, nada no conteúdo dos emails que corporizaram as decisões de correcção financeira permite a um destinatário médio detectar a razão da aplicação da correcção financeira de 5%.
N. Assim, sendo impossível apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pela Autoridade de Gestão, é de concluir que os actos impugnados estão irremediavelmente inquinados, por falta de fundamentação, assim estando feridos de vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial, o que determina a invalidade dos actos impugnados, que são, pois, anuláveis nos termos do artigo 135.° do CPA.
O. Bem andou, por isso, o Acórdão recorrido ao julgar verificado o vício de forma de falta de fundamentação de que padecem os actos impugnados.
P. Os actos impugnados correspondem a decisões tomadas pela Recorrente que se destinam a introduzir efeitos jurídicos na situação concreta do Recorrido, aplicando uma correcção financeira decorrente de um entendimento que a Recorrente tem quanto a um alegado incumprimento pelo Município A....., pelo que tais actos se reconduzem e são subsumíveis ao conceito de acto administrativo plasmado no artigo 120.° do CPA.
Q. E tal subsunção não é posta em causa pelo facto de tais actos administrativos serem passíveis de revisão ou rectificação em momento posterior, já que as decisões de correcção financeira é desde logo lesiva dos interesses do Recorrido, conforme defende o Acórdão recorrido.
R. A Recorrente actuou assim por uma espécie de "via de facto", impondo ao Recorrido, fora de qualquer procedimento, um determinado efeito, sem dar cumprimento ao disposto nos artigos 100.º e segs. do CPA, o que determina a invalidade dos actos impugnados, que são, pois, anuláveis nos termos do artigo 135.º do CPA.
S. Por esse motivo, nenhuma crítica merece o Acórdão recorrido ao ter julgado procedente o vício de preterição da audiência prévia dos actos impugnados.
Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis que o Tribunal doutamente suprirá, deve negar-se provimento ao presente recurso e manter-se a decisão recorrida, com as necessárias consequências legais.
Assim será feita a costumada JUSTIÇA”.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA.* Questões dirimendas: Saber se o acórdão recorrido padece do erro de julgamento de direito que lhe vem imputado.
II — FACTOS
Consta da sentença recorrida:
«Com base nos documentos junto aos autos e no processo administrativo considera-se provada a seguinte matéria de facto, com relevância para a decisão:
1. Foi outorgado entre a Autoridade de Gestão do Programa Operacional Regional do Centro e o Município A..... Contrato de Financiamento de fls, 39 e sgs, que aqui se dá como inteiramente reproduzido, e onde se refere na cláusula primeira: " O presente contrato tem por objecto a concessão de um apoio financeiro para aplicação pelo beneficiário da operação de Reabilitação da Antiga Cerâmica A....., identificada com o n. o 2284 e código universal de operação Centro-03-C056-FEDER-01 4001 no montante global de e 3 536 655,03, considerando-se parte integrante do presente contrato o formulário de candidatura e a decisão de financiamento";
2. No DR, II Série, de 26 de Junho de 2009, foi publicado anúncio de procedimento n." 2894/2009, tendo como entidade adjudicante - Município A....., e referente à reabilitação da Antiga Cerâmica A..... (fls.54) em que no ponto 12, referente nos critérios de adjudicação, vem referido, entre outros ( K2-Plano de mão -de-obra 4% e K3 Plano de Equipamento 4%.;
3. Ao concurso referido anteriormente era aplicado o Programa de Procedimento de fls. 60 e sgs, que aqui se dá como inteiramente reproduzido e onde se refere no ponto 20: Critério de Adjudicação e Modelo de Avaliação das propostas ... K2 Plano de mão-de-obra 4%; K3 Plano de equipamento 4% (fls. 63) ... K2 Plano de mão-de-obra (4%)- se o concorrente apresenta organizada lista de meios humanos e mobilizar com leitura descargas periódicas por especialidade se identifica o conjunto de recursos humanos por profissão, por tipo de actividade em obra e por capítulo todos referenciados às equipas constantes no plano de trabalhos; K3 Plano de equipamento (4%) - Se o concorrente apresenta organizada a lista de equipamentos a mobilizar, indica a carga por quase todos os tipos de máquina e por actividade de afectação. Estabelece a maioria das relações com as frentes indicadas na PT e dá indicação das mobilizações em frente operacional.
Na abordagem: ...
K2 Plano de mão-de-obra
Genérico do tipo que só indica a carga mensal Homens/mês
Identifica a carga por profissão e por período de actividade
Identifica o conjunto de recursos humanos por profissão, por tipo de actividade em obra e por capítulo
Identifica o conjunto de recursos humanos por profissão, por tipo de actividade em obra e por capítulo todos referenciados às equipas constantes do plano de trabalhos
K3 Plano de equipamentos
Genérico quando só indica a carga mensal por alguns tipos de máquina
Indica a carga por alguns tipos de máquina e por actividade de afectação
Indica a carga por quase todos os tipos de máquina e por actividade de afectação. Adicionalmente estabelece algumas relações com as frentes indicadas no PT
Indica a carga por quase todos os tipos de máquina e por actividade de afectação.
Estabelece a maioria das relações com as frentes indicadas no PT e dá indicação das mobilizações em frente operacional
4. Foi remetido ao Autor email, de fls, 111-112, datado de 6 de Janeiro de 2012 referente ao pedido de pagamento: reembolso (n.º 1 de 09/11/2011), que aqui se dá como inteiramente, e onde se refere:" ... Mais se comunica que o programa de procedimento no seu ponto 20 - critérios de adjudicação, foram considerados factores e subfactores (plano de equipamentos e plano de mão de obra) que contrariam o disposto no n.º 1 do artigo 75º do CCP. Por esse motivo, aplicou-se uma correcção financeira de 5% ao montante do contrato de acordo com as regras COCOF, no valor de e 47 420, 92 ... ";
5 Foi remetido ao Autor email de fls.113-114. datado de 6 de Janeiro de 2012, referente ao pedido de pagamento: Contra-factura (n.º 2 de 10/1112011), que aqui se dá como inteiramente, e onde se refere:" ... Mais se comunica que o programa de procedimento no seu ponto 20 - critérios de adjudicação, foram considerados factores e subfactores (plano de equipamentos e plano de mão de obra) que contrariam o disposto no n.º 1 do artigo 75º do CCP. Por esse motivo, aplicou-se uma correcção financeira de 5% ao montante do contrato de acordo co as regras COCOF: no valor de ê 8464,37 ... ";
6 Foi remetido à entidade demandada ofício datado de 25 de Janeiro de 2012, com a referência 8/871/2012, que aqui se dá como inteiramente reproduzido e onde se refere: " ... alegam V exas, sem no entanto apresentarem qualquer fundamentação jurídica para o efeito, que o ponto 20 do Programa de Procedimento referente ao critério de Adjudicação, contraria o disposto no n. o 1 do artigo 750 do CCP, pelo facto de considerar o "Plano de Equipamento" e o" Plano de Mão de Obra" como subfactores no âmbito do "Programa de Trabalhos". Face ao exposto, vimos pelo presente manifestar a nossa total discordância com o entendimento de V Exas, considerando esta autarquia que os referidos sub-factores apenas dizem respeito a aspectos de execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, não dizendo respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, considerando-se assim que não contrariam o disposto no n.º 1 do artigo 750 do CCP";
7 Foi remetido email ao Autor datado de 30 de Janeiro de 2013, referente ao pedido de pagamento: contra-factura (n." 8 de 26/10/2012), de fls. 128, que aqui se dá como inteiramente reproduzido e onde se refere: " ... aos valores apresentados como ilegíveis procedeu-se à redução de 5% como correcção financeira, por violação do disposto no n.º1 do artigo 750 do CCP ... ";
8 Foi remetido email ao Autor, datado de 32 de Janeiro de 2013, referente ao pedido de pagamento: Projecto: reabilitação da Antiga Cerâmica A..... ... de fls, 129, que aqui se dá como inteiramente reproduzido e onde se refere: " ... aos valores apresentados como ilegíveis procedeu-se à redução de 5% como correcção financeira, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 75ºdo CCP ... " .* III — DIREITO
O Recorrente alega que “A decisão do Presidente da Comissão Diretiva da Autoridade de Gestão, que determinou aplicar à despesa apresentada nos 8° e 9° pedidos de pagamento a correção financeira de 5%, consubstancia um ato válido e legal da Recorrente, dado que, por um lado, se fundamentou na demonstrada violação do n° 1 do artigo 75° do CCP pelo Recorrido no procedimento concursal em causa e, por outro, cumpriu os requisitos de fundamentação e de audiência prévia do interessado, nos termos previstos, respetivamente, nos artigos 124º e 100° do CPA.”.
E, como tal, “O douto Acórdão recorrido, ao assim não considerar, anulando o ato impugnado, incorre em erro de julgamento, fazendo interpretação e aplicação errada do citado n° 1 do artigo 75° do CCP, e, quanto aos vícios de forma invocados, dos artigos 124° e 100° do CPA.”.
Quanto à questão de saber se os subfactores "Plano de Equipamentos" e "Plano de Mão-de-obra" incluídos pelo Autor no âmbito do Programa de Trabalhos violam o disposto no artigo 75°, n.º 1, do CCP, lê-se no acórdão sob recurso:
«(…) artigo 75°, n.º 1, do CCP.
Refere este artigo que:
"Os factores e os eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes".
Ou seja, quando esteja em causa como critério de adjudicação, a proposta economicamente mais vantajosa, os factores e subfactores constante da mesma devem:
a) Abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas
b) Não podem dizer respeito, directa ou indirectamente a situações, qualidades características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
Está assim em causa, a escolha das propostas e não a escolha dos concorrentes. Ou seja, pretende-se que as questões relativas aos concorrentes não venham a influenciar a comparabilidade das propostas.
Como refere Jorge Andrade Silva, in, Código dos Contratos Públicos, comentado e anotado, 2008, pág., no estabelecimento dos factores e subfactores, nos termos do referido artigo 75º nº 1, estão em causa: "... os princípios da transparência do procedimento, da igualdade dos concorrentes e da concorrência conducente à escolha da proposta economicamente mais vantajosa ... Daí a regra de que esses factores e sub-factores devem cobrir todos os elementos de execução do contrato postos à concorrência, e só estes. 4.Entre os factores que podem integrar o critério de adjudicação refere-se: a qualidade, o preço, o prazo de execução ou de entrega, a valia técnica, as características técnicas, as características funcionais, o grau de satisfação de requisitos referentes á protecção ambiental, o grau de contribuição para a inserção de sectores em dificuldade no mercado de trabalho, o carácter inovador, o serviço pós venda, o grau de assistência técnica, o custo global de utilização.
Sobre a matéria em questão, e com o objectivo de sabermos que factores ou subfactores podem estar ligados à qualidade ou características dos concorrentes, e não das propostas, pronunciaram-se dois Acórdãos, que pela sua pertinência transcrevemos parcialmente.
No douto Acórdão do Venerando TCA Sul Proc. n." 09446112, de 24-01¬2013, sumariou-se:
... X O fator de densificação do critério de adjudicação que preveja a avaliação da equipa proposta, considerando a sua constituição, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular, consiste em fator que diz respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, em violação do prescrito no artº 75º do CCP.
Refere o douto Acórdão na sua fundamentação que:
"Está em causa a distinção entre os fatores que podem ser definidos nas peças do procedimento por referência ao conteúdo das propostas, isto é, aos seus atributos, como seja o preço ou o prazo de entrega ou de execução, ou por referência, direta ou indiretamente, aos concorrentes, como aos recursos humanos ou a equipa afeta à execução do contrato, aos equipamentos ou à sua respetiva experiência.
No caso da definição do critério de adjudicação apenas pode relevar o critério do mais baixo preço ou da proposta economicamente mais vantajosa, por referência exclusiva aos atributos objetivos da proposta e com o objetivo de identificar a melhor proposta, com exclusão dos fatores relativos aos respetivos concorrentes.
Releva a distinção entre a habilitação e a adjudicação, devendo as propostas "distinguir-se pelo que nelas se contém, pela sua maior ou menor valia, não pela maior ou menor capacidade dos seus autores, dos respetivos proponentes, protegendo-se assim os operadores económicos de menor dimensão ou de menor capacidade técnica ou financeira, cujas propostas, mesmo que objetivamente melhores, poderiam, se não fosse a proibição do art" 75°/1, ser preteridas a favor de outras que, mesmo com menores atributos objetivos, fossem apresentadas por empresas de grande capacidade técnica e (ou) financeira" - cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, obra cit., pág. 966.
Por referência ao disposto no artº 77º do CCP, diz-nos a doutrina que "A ratio daquele normativo é clara: visa-se evitar que considerações relativas aos concorrentes possam prejudicar ou "contaminar ", desde logo em termos de igualdade (e comparabilidade), a avaliação das propostas (. . .). Desta forma, os esquemas concorrenciais de formação de contratos públicos assumem aquela que é a sua verdadeira vocação, de certa forma idealizante, de conseguir tratar os proponentes sem fazer aceção de qualidades pessoais; ao procurar separar os aspetos de apreciação do proponente dos aspetos da qualidade da sua proposta (. . .)" - cfr. Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo, "Documentos de habilitação e documentos de qualificação nos procedimentos de formação de contratos públicos ", in Revista do Ministério Público, ano 31, Jan-Mar 2010, n° 121, pág. 10.
Tal norma jurídica ao preconizar tal distinção e ao vedar a consideração de fatores referentes aos concorrentes na avaliação da proposta, acolhe no ordenamento nacional, não só a disciplina prevista na Diretiva n" 2004/18/CE, de 31 de março, como a doutrina acolhida pelo Tribunal de Justiça.
Este Tribunal tem assumido em vários ares tos que a análise ou verificação da aptidão técnica dos concorrentes ou da sua experiência, não podem servir de fator densificador do critério de adjudicação, sendo excluídos os fatores que visem "identificar a proposta economicamente mais vantajosa, mas que estão ligados essencialmente à apreciação da aptidão dos proponentes para executar o contrato", salientando que a verificação da aptidão e a adjudicação "são duas operações diferentes" - cfr. neste sentido, entre outros, os acórdãos "Beentjes", proc. n° C¬31/87, de 20/09/1988, "Concordia", proc. n" C-513/99, de 17/09/2002, "Gesellschaft ", proc. n" C-315/01, de 19/06/2003 e "Lianakis ", proc. n° C-532/06, de 24/01/2008.
No douto Acórdão do Venerando Tribunal de Contas ACÓRDÃO N° 19 /11 ¬12.JUL. 2011 - P S/PL RECURSO ORDINÁRIO N° 27/2011 (PROC. N° 1833/201, vem sumariado:
I - De acordo com o disposto no artigo 75~ n01, do CCP, os factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa, devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes,'
II - Sendo o critério de adjudicação, o da proposta economicamente mais vantajosa, viola o disposto no artigo 75~ n"l, do Código dos Contratos Públicos (CCP), a inclusão, nesse critério, de um factor relativo à "experiência em serviços similares", pontuável com a ponderação de 10%;
O Acórdão fundamentou a sua posição referindo:
"2. A primeira das questões que se suscitam neste recurso tem a ver com o facto de o critério de adjudicação ter integrado o factor "Experiência em serviços similare s ", o qua I
- 18 - Mod. TC 1999.001
era pontuado com 10%, de harmonia com o fixado no artigo 4~ n01, al. b) do Programa de Concurso (vide a matéria de facto dada por assente na alínea G) do probatório).
A este respeito importa reter o que dispõe o n01, do artigo 7Y, do CCP:
Artigo 75°
Factores e subfactores
1 - Os factores e eventuais subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa devem abranger todos, e apenas, os aspectos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, não podendo dizer respeito, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de/acto relativos aos concorrentes.
A norma acabada de transcrever não tem correspondência com qualquer dispositivo constante do regime jurídico aprovado pelo DL n° 59/99 de 2 de Março, sendo que resulta da transposição da Directiva n" 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março. 17
ra, face ao que estabelece o nº 1 do referido artigo 75º do CCP, os factores - e eventuais subfactores - que densificam o critério de adjudicação da proposta, devem dizer respeito, apenas, aos aspectos da execução dos contratos a celebrar, submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos.
Assim, contendo o critério de adjudicação, no caso vertente, um factor - a experiência em serviços similares - que tem a ver com capacidades ou qualificações relativas aos concorrentes, isso pode proporcionar uma distorção/perturbação a escolha da proposta adjudicatária que pode colocar em causa o modo de selecção da proposta economicamente mais proveitosa.
É que não está em causa a escolha entre concorrentes, mas, apenas, a escolha entre propostas.
Deste modo, e como decidiu o acórdão recorrido, violado foi o disposto no artigo 75º nº 1 do CCP.
Trata-se de uma ilegalidade que pode alterar o resultado financeiro do contrato e que, por isso, está incluída no leque das causas de recusa do visto, previstas no artigo 44º, nº 3, da Lei n° 98/97 de 26 de Agosto, maxime na aI. c) deste número.
Concluindo-se assim, sem margem para dúvidas, que estando em causa um concurso em que o critério de adjudicação seja o da proposta economicamente mais vantajosa, os factores e subfactores que tenham a ver com as situações, qualidades, características ou outros elementos relativos aos concorrentes não podem ser aceites.
Agora a questão que se coloca é de saber se os subfactores incluídos pelo Autor e referentes ao plano de mão de -obra e ao plano de equipamentos, tem a ver com as qualidades, ou características dos concorrentes ou se os subfactores referem-se à proposta propriamente dita. Ou seja, se estamos perante subfactores que poderiam ser postos à concorrência.
E esta questão só pode decidir-se com a análise da substanciação dos factores em causa.
Como refere Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in, Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Das fontes às Garantias : " Em segundo lugar, porque, dentro dos factores legalmente previstos de avaliação da aptidão dos concorrentes (estamos a falar do regime anterior ao CCP), alguns há (designadamente ao nível técnico) que não se vê por que não possam funcionar (também) como critérios objectivos de adjudicação: é notoriamente o caso das equipas de técnicos e sobretudo dos equipamentos e ferramentas ou material), a afectar à obra".
Na verdade podemos estar perante subfactores que tenham a ver com as qualidades ou características dos concorrentes, como seja o caso em que esteja em análise a experiência em serviços similares, como foi a situação do processo analisado pelo Tribunal de Contas. Esta questão, de facto, não tem a ver com a proposta mas sim com a experiência dos concorrentes, ou seja com as suas qualidades, pelo que não poderia ser admitida. Também é a situação do Acórdão citado do TCA Sul onde estavam em causa factores relativos a avaliação da equipa proposta, considerando a sua constituição, a experiência comprovada dos seus elementos e ainda a análise curricular.
No caso em apreço nos autos, quanto ao Plano de mão-de-obra está em causa saber se se o concorrente apresenta organizada lista de meios humanos e mobilizar com leitura descargas periódicas por especialidade se identifica o conjunto de recursos humanos por profissão, por tipo de actividade em obra e por capítulo todos referenciados às equipas constantes no plano de trabalhos (n.º 3 do probatório).
Ou seja, não está em causa saber qual a equipa de trabalho, a sua avaliação, a sua experiencia relativamente a outras obras. Está em causa saber se o concorrente apresenta lista organizada dos meios humanos, ou não, se identifica o conjunto de recursos humanos por profissão, por tipo de actividade, tendo em atenção o plano de trabalhos.
Ou seja, não está em causa a avaliação das equipas e a sua qualidade, mas sim como são organizadas, tendo em atenção o plano de trabalhos. Ora, esta é uma questão que tem a ver com a proposta, como a mesma se encontra organizada e não com a qualidade ou característica do concorrente.
No que se refere ao Plano de equipamentos está em causa saber se o concorrente apresenta organizada a lista de equipamentos a mobilizar, indica a carga por quase todos os tipos de máquina e por actividade de afectação. Estabelece a maioria das relações com as frentes indicadas no PT e dá indicação das mobilizações em frente operacional (n.º 4 do probatório)
Também aqui estamos perante a forma de organização do serviço, se apresenta a lista organizada dos equipamentos, e a relação destes com os trabalhos a efectuar.
Ora é importante saber na execução de uma obra se há uma lista organizada dos equipamentos e como são estes distribuídos. É uma questão que tem a ver com a proposta e não com a qualificação do concorrente. Não está em causa a qualidade ou o tipo de equipamentos, mas sim a sua forma de organização.
Ou seja, analisando, no concreto os planos de mão de obra e de equipamentos concretamente apresentados pelo programa de Procedimento em causa nos autos, não podemos concluir que estejamos perante factores relativos a situações, qualidades, características dos concorrentes, pelo que não se encontra violado o disposto no n.º 1 do artigo 75° do CCP.
Tem assim de proceder este vício invocado pelo Autor.».
Contra estes fundamentos, o Recorrente esgrime posição contrária, pretendendo, no limite, que “…mesmo que se considerasse que esses subfactores eram afectos à execução em concreto daquela obra, em termos de organização das listas de recurso humanos e de equipamentos, não deixariam ainda assim de respeitar à aptidão técnica dos concorrentes”.
Vejamos.
O nº 1 do artigo 75º do CCP contém uma proibição de avaliação da proposta mediante aspectos ou elementos subjectivos, ou seja, uma proibição do recurso a factores de aptidão dos concorrentes.
É que, como notam Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2014, pág. 964, “de entre os factores e subfactores teoricamente utilizáveis para integrar o modelo de avaliação das propostas podemos distinguir os que respeitam aos próprios atributos (objectivos) de que ela deve ser revestida — um bom preço, um prazo de execução curto, uma qualidade técnica elevada —, outros respeitariam aos concorrentes que as apresentam, aos seus recursos humanos, aos equipamentos de que dispõem, ao dinheiro que podem investir, em suma, à sua aptidão para executarem o contrato”.
E acrescentam aqueles Autores: “A ratio desta disciplina legal prende-se não apenas com a necessidade comunitariamente manifestada de evitar que os procedimentos concorrenciais mais frequentes e vultuosos sejam sempre dominados pelas empresas mais fortes e antigas, vedando o acesso ao universo concorrencial a quem, sendo frágil e inexperiente, quer crescer e melhorar, mas também com a intenção de, em relação aos referidos contratos, arredar da fase e da decisão de avaliação e classificação das propostas a consideração de factores ou requisitos de valorização eminentemente subjectiva e que permitiriam distorcer, com alguma facilidade, os resultados ou pontuações obtidas em função dos critérios objectivos de adjudicação.
Daí, como diz o nosso legislador, a ilegitimidade de os factores e os eventual subfactores que densificam o critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa se reportarem, directa ou indirectamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.
Isso é matéria apenas para a qualificação de candidatos, eventualmente para a habilitação do adjudicatário, mas não para a avaliação (e ordenação) das propostas .
Deve entender-se pois que está proibida nos contratos nominados do respectivo n. ° 3, pelo art. 75.°/1 do CCP - e pelo direito comunitário -, a utilização de factores que tenham por objecto considerações relativas à experiência, às habilitações académicas, aos meios e equipamentos susceptíveis de garantir uma boa execução do contrato, etc., por serem factores relativos à (maior ou menor) aptidão dos proponentes para executar o contrato.[em rodapé, acórdão Lianakis, de 24 de Janeiro de 2008, do TJUE, proc. C-532/06]”.
Mas esta doutrina , assim amplamente afirmada, deve ser entendida cum grano salis, pois se em sentido amplo assim é, numa apreciação em concreto e, portanto, mais fina, pode conduzir a injustiças, uma vez que determinados aspectos de avaliação das propostas, embora possam dizer respeito à qualidade das equipas executantes do objecto do contrato, não permitem a comparação dos concorrentes, mas antes, por ser uma característica intrínseca da proposta e estar ligado ao objecto do contrato, apenas a comparação das propostas.
É o que veremos de seguida.
O que está em causa é a interpretação dos artigos 44.° a 48.° e 53.° da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114; retificação no JO L 351, p. 44), que está na origem da adopção pelo legislador nacional da solução normativa do artigo 75º, nº 1, do CCP.
E essa questão foi suscitada já pelo Supremo Tribunal Administrativo, por decisão de 24-10-2013, no processo nº 0840/13, junto do Tribunal de Justiça, que a apreciou por acórdão de 26-03-2015, processo C-601/13.
Na verdade, tal como desse acórdão consta, «O órgão jurisdicional de reenvio considerou necessário submeter esta questão, atendendo à contradição que parece haver, por um lado, entre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à verificação da aptidão dos operadores económicos para executar um contrato e aos critérios de adjudicação dos contratos, tal como resulta do acórdão Lianakis e o. (C‑532/06, EU:C:2008:40), e, por outro, a proposta da Comissão que tem por objeto a reforma da regulamentação dos processos de adjudicação dos contratos públicos e o facto de a qualidade ser um dos critérios de adjudicação previstos no artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18, critério que pode estar associado à constituição da equipa, à experiência e ao currículo dos membros a quem é confiada a execução do contrato.».
Nesse caso estava em causa um factor de avaliação do seguinte teor: «A) Avaliação da equipa — 40% i) Este fator será obtido tendo em conta a constituição da equipa, a experiência comprovada e análise curricular».
A questão prejudicial foi assim identificada: «O pedido de decisão prejudicial diz respeito, em substância, à questão de saber se o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 se opõe a que uma entidade adjudicante estabeleça, para a adjudicação de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, um critério de adjudicação que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, critério este que tem em conta a constituição da equipa e a experiência e o currículo dos seus membros.».
Quanto à questão prejudicial, o Tribunal de Justiça ponderou:
«22 O pedido de decisão prejudicial diz respeito, em substância, à questão de saber se o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 se opõe a que uma entidade adjudicante estabeleça, para a adjudicação de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, um critério de adjudicação que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução do contrato, critério este que tem em conta a constituição da equipa e a experiência e o currículo dos seus membros.
23 O órgão jurisdicional de reenvio considerou necessário submeter esta questão, atendendo à contradição que parece haver, por um lado, entre a jurisprudência do Tribunal de Justiça relativa à verificação da aptidão dos operadores económicos para executar um contrato e aos critérios de adjudicação dos contratos, tal como resulta do acórdão Lianakis e o. (C‑532/06, EU:C:2008:40), e, por outro, a proposta da Comissão que tem por objeto a reforma da regulamentação dos processos de adjudicação dos contratos públicos e o facto de a qualidade ser um dos critérios de adjudicação previstos no artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18, critério que pode estar associado à constituição da equipa, à experiência e ao currículo dos membros a quem é confiada a execução do contrato.
24 Importa observar, a título preliminar, que a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18 (JO L 94, p. 65), que entrou em vigor posteriormente à data dos factos no processo principal, não é aplicável ao presente processo.
25 É conveniente esclarecer, por outro lado, que a jurisprudência resultante do acórdão Lianakis e o. (C‑532/06, EU:C:2008:40) diz respeito à interpretação da Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), que foi revogada pela Diretiva 2004/18, e que esse acórdão não exclui que uma entidade adjudicante possa, em determinadas condições, estabelecer e aplicar um critério como o que consta da questão prejudicial, na fase de adjudicação do contrato.
26 Com efeito, este acórdão diz respeito, de facto, aos efetivos e à experiência dos concorrentes em geral, e não, como no caso em apreço, aos efetivos e à experiência das pessoas que constituem uma equipa específica que deve, em concreto, executar o contrato.
27 Quanto à interpretação do artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18, sobre a qual se interroga o órgão jurisdicional de reenvio, há que salientar que esta diretiva introduziu novos elementos na legislação da União em matéria de contratos públicos relativamente à Diretiva 92/50.
28 Em primeiro lugar, o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 prevê que a «proposta economicamente mais vantajosa» deve ser identificada «do ponto de vista da entidade adjudicante» e concede, assim, a esta entidade adjudicante uma maior margem de apreciação.
29 Em segundo lugar, o terceiro parágrafo do considerando 46 da Diretiva 2004/18 esclarece que, nos casos em que o contrato deva ser adjudicado ao candidato que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, se deve procurar a proposta que «apresenta a melhor relação qualidade/preço», o que contribui para reforçar o peso da qualidade nos critérios de adjudicação dos contratos públicos.
30 Importa também acrescentar que os critérios que podem ser definidos pelas entidades adjudicantes para determinar a proposta economicamente mais vantajosa não são enumerados de forma taxativa no artigo 53.o, n.o 1, da Diretiva 2004/18. Essa disposição deixa, portanto, às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entenderem definir. No entanto, essa escolha só pode ser feita entre os critérios que visem identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., neste sentido, acórdão Lianakis e o., C‑532/06, EU:C:2008:40, n.os 28 e 29 e jurisprudência referida). Para este efeito, o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 impõe expressamente que os critérios de adjudicação estejam ligados ao objeto do contrato (v. acórdão Comissão/Países Baixos, C‑368/10, EU:C:2012:284, n.o 86).
31 A qualidade da execução de um contrato público pode depender de forma determinante do valor profissional das pessoas encarregadas de o executar, valor este constituído pela sua experiência profissional e a sua formação.
32 É esse especialmente o caso quando a prestação objeto do contrato tenha caráter intelectual e diga respeito, como no processo principal, a serviços de formação e consultoria.
33 Quando um contrato desse tipo deva ser executado por uma equipa, a competência e a experiência dos seus membros são determinantes para apreciar a qualidade profissional dessa equipa. Essa qualidade pode ser uma característica intrínseca da proposta e estar ligada ao objeto do contrato, na aceção do artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18.
34 Por conseguinte, a referida qualidade pode constar como critério de adjudicação do anúncio de concurso ou do caderno de encargos em questão.
35 Tendo em conta o que precede, há que responder à questão prejudicial que, para a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18 não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros.».
O Tribunal de Justiça veio a declarar: «Para a celebração de um contrato de prestação de serviços de caráter intelectual, de formação e consultoria, o artigo 53.o, n.o 1, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, não se opõe a que a entidade adjudicante estabeleça um critério que permita avaliar a qualidade das equipas concretamente propostas pelos concorrentes para a execução desse contrato, critério esse que tem em conta a constituição da equipa assim como a experiência e o currículo dos seus membros.».
Aqui chegados, tudo se resume em saber se, no presente caso, os factores atinentes ao plano de mão-de-obra e ao plano de equipamentos se mostram assestados às características intrínsecas da proposta, encontrando-se ligada ao objecto do contrato, ou se, em perspectiva inversa, constituem factores de comparação dos concorrentes.
O contrato visado pelo concurso em crise tinha por objecto “demolições, movimento terras, reabilitação de fachadas, fundações e estruturas, construção civil não estrutural, abastecimento de água e drenagem de águas residuais e pluviais, instalações mecânicas, instalações eléctricas e de I.T.E.D., segurança contra incêndios, arranjos exteriores”.
E os factores em crise são atinentes ao plano de mão-de-obra e plano de equipamentos, sendo a pontuação máxima atingida, quanto ao plano de mão-de-obra, quando se “identifica o conjunto de recursos humanos por profissão, por tipo de actividade em obra e por capítulo todos referenciados às equipas constantes no plano de trabalhos”; E no plano de equipamentos tal pontuação é alcançada quando “indica a carga por quase todos os tipos de máquina e por actividade de afectação. Estabelece a maioria das relações com as frentes indicadas no PT e dá indicação das mobilizações em frente operacional”.
A pontuação mínima (1) é alcançada “quando se identifica a carga por profissão e por período de actividade”, quanto ao plano de mão-de-obra, e “quanto indica a carga por alguns tipos de máquina e por actividade de afectação”.
A pontuação é de zero se tais planos, respectivamente, forem: “genérico, do tipo que só indica a carga mensal de Homens/mês” e “genérico, quando só indicia a carga mensal por alguns tipos de máquina”.
Afigura-se, pois, que tais factores, apontados à indicação da carga mensal homens/mês e à indicação da carga mensal por tipos de máquinas, se preocupam com os meios técnicos e humanos a alocar à execução do contrato — e veja-se o objecto do contrato —, no plano da mão-de-obra e no plano dos equipamentos a utilizar, mostrando-se assestados à valia técnica da proposta — que não à capacidade técnica do concorrente enquanto factor de prévia qualificação do concorrente —, apresentando-se ligados ao objecto do contrato e às características intrínsecas da proposta, sem que constituam factores de subjectiva comparação dos concorrentes.
Em acórdão do STA, de 22-04-2015, processo nº 01248/13, que já leva em consideração o acórdão do Tribunal de Justiça acima identificado, de 26-03-2015, processo C-601/13, sumariou-se:
«I - Resulta do art. 75º do CCP que na avaliação do critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa apenas se proíbe que o critério de adjudicação das propostas tenha em consideração elementos, situações ou qualidades dos concorrentes.
II - A avaliação da equipa técnica proposta para a execução do contrato é um elemento que diz respeito à proposta propriamente dita e não a qualquer característica do concorrente como a capacidade técnica ou experiência abstracta (tal como interpretado pelo Ac. do Tribunal de Justiça da União Europeia a propósito do art. 53º nº1 alínea a) da Diretiva 2004/18 no processo de reenvio prejudicial C-601/13 suscitado no âmbito do proc. 840/13, deste STA).».
Tudo ponderado, conclui-se pela improcedência dos fundamentos do recurso nesta matéria.
Vejamos agora o discurso dirimente que no acórdão recorrido concluiu pela verificação dos vícios da falta de fundamentação e preterição da prévia audiência do interessado.
Lê-se no acórdão recorrido, no essencial quanto a esta matéria:
«(…) quanto aos vícios de forma por falta de fundamentação e audiência prévia. De facto da prolação dos ora em crise não se conclui como se chegou à conclusão a que se chegou, ou seja, porque razão os subfactores, plano de equipamento e plano de mão de obra violavam o disposto no artigo 75°, n.º l, do CCP, nem se demonstrou porque razão foi aplicada uma correcção de 5%., e não de 2,5% ou 10%.
Ora, nos termos da lei, os actos administrativos, quer sejam praticados no exercício de poderes discricionários quer no de poderes vinculados devem, em geral, ser fundamentados (artigo do 124.° do PA) - isto é, devem conter, de forma clara, congruente, suficiente e concreta, os motivos de facto e de direito que os fundamentam.
A fundamentação de um acto administrativo deve, naturalmente, constar do próprio acto, conquanto que seja expressa, e realizada mediante sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito (...) podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto - (cf. n.º 1 do artigo 125.° do CPA).
Nada disto foi referido.
Também não foi ouvido o Autor quanto à posição que o Réu iria tomar. A entidade demandada tomou desde logo a decisão, sem proceder à audiência de interessados. Ora, esta é uma manifestação do princípio do contraditório, conforme vem sendo referido pela doutrina e pela jurisprudência sendo este considerado (como refere o AC. do STA de 03-03-2004, proc. 01240/02) "um princípio estruturante do processamento da actividade administrativa) pois que através dele se possibilita o confronto dos pontos de vista da Administração com os do administrado". A referida disposição visa, assim dar cumprimento à directiva constitucional de "participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito" (art. 267° n." 5 da CRP).
Assim sendo estamos perante uma formalidade essencial cuja violação tem como consequência jurídica a ilegalidade do próprio acto normalmente sancionada com a sua anulabilidade já que é a sanção prevista para "os actos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção (art. 135° do CPA).
Por todo exposto conclui-se que também procedem estes vícios invocados pelo Autor (…)”.
Contra estes argumentos, o Recorrente alega que a fundamentação consta de pareceres técnicos, por remissão implícita para os mesmos.
Todavia, compulsados os mesmos, verifica-se que se justifica a decisão que a situação incorre na violação do nº 1 do artigo 75º do CCP, mas depois, não se vislumbra justificação para a consideração de 95% de apoio máximo, numa redução de 5%, por aplicação da Tabela de Correcções Financeiras em caso de incumprimento das regras de contração pública detectada pela Autoridade de Gestão (COCOF 07/0037/03, de 29 de Novembro de 2007) quando a mesma prevê correcções de 2% a 100%, que não apenas de 5%.
Donde, quanto a este ponto, o acto não está devidamente fundamentado, pois inexistem as razões que a sustentam quanto à concreta correcção aplicada.
Quanto à omissão de audiência prévia, o Recorrente alega que “…embora a Recorrente não tenha procedido à audiência prévia dos interessados antes de aplicar a correção financeira, só não o fez pela simples razão de esse não ser o momento legalmente adequado para o efeito.
Isto porque, por um lado, se trata de atos meramente preparatórios da decisão final.
E, por outro, porque o Recorrido terá sempre oportunidade de, posteriormente, exercer tal direito em dois momentos distintos: em sede da conclusão da operação, com a elaboração do relatório resultante da visita de verificação física e documental no local, e aquando do encerramento das operações.”.
Mas não se lhe vislumbra razão.
O Recorrido foi confrontado com uma decisão final tout court, a que, de resto e no mesmo passo, logo o Recorrente deu execução, procedendo à retenção do montante FEDER apurado, no que se considerou ter a despesa ultrapassado o limite de 95% do montante máximo de apoio que pelo acto impugnado decidiu, no montante de 118.705,75€.
Concluída a instrução, e salvo o disposto no artigo 103º, os interessados têm direito a ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta, como reza o artigo 100º, nº 1, do CPA/1991.
Isso não aconteceu no caso presente, como o reconhece o próprio Recorrente.
E o facto de, do mesmo passo, logo ter dado execução à sua decisão, mais inculca não só a necessidade de previamente ouvir o interessado e comunicar-lhe o sentido da decisão, como também a irrelevância de uma posterior audiência do interessado.
Sem as alegadas máculas decidiu o Tribunal a quo estas questões.
Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.*** IV — DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 07 de Dezembro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia |
