A Recorrente apresentou alegações, onde conclui nos seguintes termos, que delimitam o objeto do recurso:

A.- Os factos considerados no Acórdão são manifestamente insuficientes para a decisão de direito

B.- Estas deficiências da matéria de facto selecionada, por omissão de factos com interesse para a decisão da causa, impõem uma anulação da sentença por deficiência quanto a pontos determinantes da matéria de facto.

C.- Nomeadamente:

- os factos relativos ao modo de assinatura da proposta e documentos dela constantes pelas contrainteressadas R... e A... (decorre dos documentos nº 3 e 4, juntos com a resposta da entidade requerida junto ao proc. nº 179/14, que os documentos da proposta da contrainteressada foram apenas assinados digitalmente pela contrainteressada A...).

- se as contrainteressadas especificaram ou não uma rubrica autónoma para o preço do combustível (O doc. n.º 4 prova que não foi apresentada uma rubrica autónoma do preço do combustível, pois o combustível está incluído no custo KM).

- se as contrainteressadas declararam que o valor proposto (0,83€/KM) encontra-se abaixo do valor de produção (1,12€/KM). . A Autora, ora recorrente, apresenta prova plena que os concorrentes em questão calcularam o custo da produção (1,12€) e que propuseram um preço abaixo desse custo da produção 0,83€/KM).

D.- Todos estes factos são fundamentais para o julgamento das ilegalidades imputadas ao ato impugnado.

E.- O douto Acórdão em apreço procedeu a uma errada interpretação das normas do programa do procedimento (arts. 10º/1/b, 11º/8 e 13º/2/k).

F.- O programa do procedimento é o regulamento que define os termos a que obedece a fase de formação do contrato (art. 41º do CCP). Este Regulamento é elaborado pela entidade adjudicante que se auto-vincula aos seus termos.

G.- Nos termos do disposto no artigo 132º/4 do CCP o programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante.

H.- O art. 146º/2 do CCP dispõe, na alínea e), que o Júri deve propor a exclusão das propostas que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto das regras referidas no art. 132º/4.

I.- Ora, o nº 8 do art. 11º do programa do concurso exige que todos os documentos que devam ser emitidos pelo concorrente sejam assinados pelo mesmo.

J.- A concorrente emitiu uma lista de motoristas e uma lista de viaturas que não foram assinadas.

L.- Segundo o disposto no nº 2 do art. 13º do programa, são excluídas as propostas cuja análise revele que não cumpram o disposto nos arts. 10º e 11º (alínea K).

M.- Foram violados os arts. 11º/8 e 13º/2/k do programa do concurso e os arts. 132º/4 e 146º/2 do CCP.

N.- Segundo o disposto no art. 10º/I/b) do programa do concurso a estrutura de custo está subdividida, pelos menos, em mão-de-obra e combustível.

O.- O concorrente não especificou uma rubrica autónoma para o combustível, como lhe era exigido pelo programa do concurso.

P.- O que é causa de exclusão da proposta (art. 13º/2/k do programa do concurso).

Q.- O douto Acórdão em apreço errou ao não considerar a exclusão da proposta classificada em primeiro lugar, sob pena de prática ilícita de dumping, lesiva da concorrência e dos interesses do mercado, juridicamente tutelados, imperativo legal e moral que o Estado, em primeiro lugar, e os agentes económicos, em geral, devem respeitar e cumprir.

R.- A Autora, ora Recorrente, não desconhece a inúmera jurisprudência referida no Acórdão, mas esta jurisprudência não pode ser aplicada ao caso em apreço:

- Primeiro: porque, no caso em apreço, existe uma norma no programa do procedimento que obriga os concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto. Segundo o disposto no art. 10º/I/b) do programa do concurso a estrutura de custo está subdividida, pelos menos, em mão-de-obra e combustível.

- Segundo: porque ao contrário da inúmera jurisprudência, a Autora fez prova plena que as contrainteressadas propuseram um preço abaixo do preço de produção.

S.- O princípio da concorrência, expressamente assumido no art. 1º/4 do CCP, permite controlar os preços das propostas, nomeadamente, o preço abaixo do custo ao abrigo do disposto no art. 70º/2/g): o preço abaixo de custo incluiu-se na noção do ato susceptível de falsear a concorrência.

T.- É o próprio legislador a considerar a venda com prejuízo um ato susceptível de falsear a concorrência, pois o art. 3º/1 do DL 370/99 dispõe o seguinte:

“Artigo 3.º [...]

1 - É proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte.”

U.- O Acórdão viola o art. 13º/ do programa do concurso, o art. 70º/2/g do CCP e art. 3º/1 do DL 370/99.

Nestes termos deve ser revogado o Acórdão.

a) Inexiste qualquer fundamento de facto e de direito que sustente a posição da Recorrente para ser revogada a decisão do Meritíssimo Tribunal a quo.

b) Apenas por desconhecimento dos requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes que se pode afirmar que, a concorrente emitiu uma lista de motoristas e uma lista de viaturas que não foram assinadas.

c) O programa de concurso prevê no seu artigo 1.º que “No presente concurso será utilizada, nos termos do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho, a seguinte plataforma electrónica: www.vortalgov.pt “.

d) O artigo 11.º “Assinaturas electrónicas” do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho refere expressamente que “1- As propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas (…)”.

e) A concretização daquele preceito está contida no número 1 do artigo 27.º da Portaria 701-G/2008 de 29 de Julho que prevê que “Todos os documentos carregados nas plataformas electrónicas deverão ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada”.

f) A proposta apresentada pelas contrainteressadas respeitou aquela estatuição, conforme deixou claro o Júri do concurso no relatório final de análise de propostas: “coube aos concorrentes respeitar as regras de utilização e carregamento de documentos nas plataformas electrónicas de contratação, nos termos do definido na portaria n.º 701-G/2008 de 25 de Julho de 2008, o que, no caso concreto do concorrente nº 4, se verificou, mediante utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada”.

g) Ainda que dúvidas houvessem sobre a representatividade do certificado de assinatura electrónica – o que não se verifica, nem a Recorrente tampouco o suscitou - certo é que, as contrainteressadas apresentaram a devida procuração que indicava o poder de representação e assinatura do assinante, nos termos do número 3 do artigo 27.º da portaria n.º 701-G/2008 de 25 de Julho de 2008: “Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar diretamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante”.

h) Não restam dúvidas que as referidas listas de viaturas e lista de motoristas foram assinadas.

i) E é apenas, para prever situações em que os documentos que instruem as propostas, com dimensão superior a 200 MB não possam ser apresentados pela plataforma electrónica utilizada, que o programa de concurso estabelece nos números 2 a 10, as regras aplicáveis à apresentação dos documentos nas instalações da Recorrida Metro do Porto, S.A.

j) Bem andou o Júri quando no seu relatório final de análise de propostas, concluiu que “coube aos concorrentes respeitar as regras de utilização e carregamento de documentos nas plataformas electrónicas de contratação, nos termos do definido na portaria n.º 701-G/2008 de 25 de Julho de 2008, o que, no caso concreto do concorrente nº 4, se verificou, mediante utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada.”

k) As referidas listas de viaturas e de motoristas não fazem parte dos documentos que instruem as propostas dos concorrentes, o que resulta do artigo 10.º do Programa de Concurso: as listagens não constam dos documentos que o Júri teria que analisar para a admissão das propostas apresentadas.

l) Não só as referidas listas em causa não faziam parte dos documentos que instruíam as propostas, como ainda que o fizessem, as mesmas se consideram devidamente assinadas, por força da aplicação conjugada do Decreto-Lei n.º 143-A/2008 e da portaria n.º 701-G/2008, ambos de 25 de Julho.

m) Faz ainda, a Recorrente, uma tentativa de alegação de um facto não constante das suas peças processuais que estiveram na base da decisão do Tribunal a quo.

n) No ponto 14 das suas alegações de recurso, vem a Recorrente afirmar algo de novo: “… que os documentos da proposta da contrainteressada foram apenas assinados digitalmente pela contrainteressada A....”

o) Ora, o Tribunal a quo não se poderia pronunciar quanto a algo não alegado, nem a Recorrida, pelo que não pode o Venerando Tribunal apreciar alegações que não foram apresentadas e por isso não consideradas na decisão do Tribunal a quo.

p) Não pode colher o entendimento da Recorrente, em sede de contratação electrónica, inexistindo qualquer fundamento para a exclusão da proposta apresentada pelas contrainteressadas, nos termos do número 2 do artigo 13.º do Programa de Concurso ou do Código dos Contratos Públicos.

q) A Recorrente insiste que as contrainteressadas declararam que o valor proposto encontra-se abaixo do valor de produção.

r) No entanto, a declaração das contrainteressadas é a seguinte:

“O valor proposto (0.83 €/m) encontra-se abaixo do valor de produção (1,12 €/Km), uma vez que A... PORTUGAL TRANSPORTES,LDA. e R... – RODOVIÁRIA D´ENTRE DM, S.A. são concessionárias do percurso a efetuar (Estrada Nacional 14), o que lhes permite obter sinergias na operação dos meios afectos a este serviço. Desta forma, os concorrentes propõem um valor abaixo do custo de produção atendendo a que o restante serviço operado neste troço lhes permitirá obter as mais-valias necessárias à rentabilização do serviço em causa”.

s) As contrainteressadas apresentaram uma nota justificativa que dá cumprimento, na íntegra, aliena b) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa de Concurso

t) O Programa de Concurso não exige uma rubrica autónoma para o combustível.

u) A redação do Programa de Concurso que dispõe que a Nota Justificativa deve ser “(…) subdividida em pelo menos Mão-de-Obra, Combustível e Outros (…)” não determina, de forma estanque, a forma de apresentação da estrutura de custo.

v) O júri do concurso perfilhou tal entendimento, ao considerar no relatório final de análise de propostas que “ (…) o referido documento cumpriu com o exigido no programa de concurso, porquanto, a informação contida permite aferir qual a estrutura de custo, sendo que, o custo estimado em combustível se encontra discriminado, ao qual o concorrente n.º 4 adicionou outros custos, tal como permitido pelo artigo 10.º n.º 1 alínea b) do Programa de Concurso.”

w) Nem a nota justificativa do preço apresentado, nem a estrutura de custo que a compunha eram passíveis de análise para determinar o concorrente adjudicatário.

x) O número 1 do artigo 15.º do Programa de Concurso estabelece que “O critério de adjudicação é o do mais baixo preço.”

y) Da aplicação conjugada do anexo III do Caderno de Encargos e da alínea d) do número 1 do artigo 13.º do Programa de Concurso, resulta que a ora Recorrida Metro do Porto, S.A estabeleceu o preço máximo de 234 000 € para um plano operacional indicativo com uma projeção quilométrica programada de 234 000 km, ou seja, o máximo de 1 € (um euro), por quilómetro, o que significa que, à parte da definição do preço máximo de 1 € por quilómetro, não se encontra nas peças concursais qualquer referência à obrigatoriedade de apresentação de uma rubrica autónoma para a componente do combustível no preço por quilómetro a propor pelos concorrentes.

z) Não só o Programa de Concurso permite a apresentação de outros custos, juntamente com o combustível, como a estrutura de custos em nada releva para a definição do concorrente adjudicatário.

aa) Sendo da responsabilidade do proponente a definição da sua estrutura de custo - a subdivisão daquela estrutura, fosse ela qual fosse, de maior pendor, ou não, para a mão-de-obra, para o combustível, pneus, manutenção ou peças - sempre a decisão do júri teria necessariamente que ser a de admissão da proposta, uma vez que, o programa de concurso não estabeleceu qualquer regra de avaliação e valorização da estrutura de custos.

bb) No que concerne às dúvidas da Recorrente sobre como serão obtidas as “sinergias” que as contra-interessadas mencionaram para poder baixar os custos de produção, impõe-se a transcrição completa da justificação apresentada pelas contra-interessadas: “O valor proposto (0.83 €/m) encontra-se abaixo do valor de produção (1,12 €/Km), uma vez que A... PORTUGAL TRANSPORTES,LDA. e R... – RODOVIÁRIA D´ENTRE DM, S.A. são concessionárias do percurso a efectuar (Estrada Nacional 14), o que lhes permite obter sinergias na operação dos meios afectos a este serviço. Desta forma, os concorrentes propõem um valor abaixo do custo de produção atendendo a que o restante serviço operado neste troço lhes permitirá obter as mais-valias necessárias à rentabilização do serviço em causa”.

cc) A Recorrente confunde a apresentação de uma proposta com um custo inferior ao custo de produção, com a venda com prejuízo.

dd) Se por um lado, as contrainteressadas afirmam que o preço apresentado é inferior ao preço de produção (1,12 €/Km), por outro lado esse preço de produção (1,12 €/ Km) é superior ao preço máximo do concurso de 1 € por Km, bem como ao preço apresentado pela Recorrente, de 0,89 €/Km.

ee) Como bem sabia a Recorrente, as sinergias que as contrainteressadas poderão obter com a obtenção de outra concessão, resultam das disposições concursais.

ff) O ponto 10.7 do Caderno de Encargos - “Sistema de Bilhética” - estatui expressamente que: “Será admissível, desde que não coloque em causa o tarifário andante, e a mesma seja comprovadamente compatível, a existência em simultâneo, de um tarifário próprio do adjudicatário.”

gg) O Ponto 13.1 do Caderno de Encargos - “Meios a Utilizar para a Prestação do Serviço” - por sua vez, estabeleceu que:

“O adjudicatário obriga-se a identificar todas viaturas a afectar à prestação do serviço objecto da Consulta, através do preenchimento do Anexo II a este caderno de encargos, sendo que as viaturas devem ter as seguintes características:

•Os autocarros terão de ter, durante toda a prestação de serviços, idade inferior a 16 (dezasseis) anos;

•Para as viagens tipo A os lugares a disponibilizar para os clientes Metro do Porto serão, no mínimo, 39 (trinta e nove); (destaque e sublinhado nosso)

•Para as viagens tipo B os lugares a disponibilizar para os clientes Metro do Porto serão, no mínimo, 26 (vinte e seis);” (destaque e sublinhado nosso).

hh) É evidente que um concorrente que detenha uma concessão que se sobreponha à mesma área geográfica do percurso a concurso no presente procedimento poderá utilizar uma mesma viatura, partilhando o tarifário andante com o seu tarifário próprio, porquanto a Recorrida apenas definiu o número mínimo de lugares que deverão ser reservados para os clientes da Metro do Porto, S.A.

ii) A Recorrente apresentou proposta ao concurso conhecendo bem as disposições supra transcritas, uma vez que, foi a vencedora do anterior concurso com o mesmo objecto, lançado em 2010 e que continha as mesmas disposições.

jj) As “sinergias” obtidas pelas contra-interessadas, resultam de serem “concessionárias do percurso a efectuar (Estrada Nacional 14), o que lhes permite obter sinergias na operação dos meios afectos a este serviço.”

kk) Estabelece o artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos que:

“1 – Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 115º, no n.º 2 do artigo 132º e no n.º 3 do artigo 189º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:

a) 40 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas;

b) 50 % ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos” (sublinhado nosso).

ll) O preço de 194 336,20 € apresentado pelas contrainteressadas é 17% inferior ao preço base do concurso, pelo que, não é legalmente considerado anormalmente baixo.

mm) Ainda que o preço apresentado pelas contrainteressadas fosse considerado anormalmente baixo, a Lei não prevê que esse facto determine a exclusão imediata da proposta apresentada.

nn) Prevê o n.º 3 do artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos que “Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito.”

oo) in casu, não sendo o preço apresentado, um preço anormalmente baixo, não só não era exigível ao Júri que formulasse qualquer pedido de fundamentação dirigido às contrainteressadas, nem tal facto determinaria a exclusão destas.

pp) Neste mesmo sentido foi o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21 de Junho de 2011 (proc. 250/11) - 1ª Secção (Contencioso Administrativo) Decisões em subsecção Decisões proferidas durante o 2º trimestre de 2011 – disponível para consulta no Diário da República electrónico em:

https://dre.pt/sug/2s/aco/em321.asp?ano=2011

“Ora, se é certo que tal critério legal se determina por referência ao preço base fixado no caderno de encargos e, portanto, só é possível a sua aplicação, havendo preço base fixado, já o facto de ter sido fixado um preço base não vincula, só por si, a entidade adjudicante a aplicar o referido critério legal de determinação automática do limiar da anomalia, pois poderá sempre afastá-lo nas peças concursais, no uso do seu poder discricionário nesta matéria, posto que se trata de um critério supletivo.”

“Isso mesmo decorre, a nosso ver, do supra citado artº 71º, nº 1 b), conjugado com o artº 132º, nº2 do CCP.” e

“Com efeito, dispõe o artº 71º, nº1 do CCP que «Sem prejuízo do disposto no nº 3 do artº 114º, no nº 2 do artº 132º e no nº3 do artº 189º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:

a) 40% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas.

b) 50% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.» (negrito nossos)

Por sua vez, o artº132º, nº2 prevê que «O programa de concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.» (negrito nosso).”

“Ora, de duas uma. Ou a proposta da autora tinha, em abstracto, um valor anormalmente baixo, ou não tinha.”

“Se não tinha, então não havia que justificar o seu valor logo com a proposta e, consequentemente, não podia esta ser excluída por o não ter justificado nos termos dos supra citados preceitos legais, até porque eles só são aplicáveis a propostas consideradas, em abstracto, de valor anormalmente baixo.”

qq) Como se demonstrou, a proposta das contra-interessadas não tem, em abstracto um valor anormalmente baixo.

rr) Pelo contrário, os preços apresentados por todos os concorrentes foram muito aproximados, conforme se pode verificar pelo relatório de análise de propostas.

ss) Sublinhe-se que, também o concorrente n.º 5 T..., S.A. apresentou um preço inferior ao da Recorrente, tendo sido a referida proposta excluída nos termos constantes do relatório final de análise de propostas elaborado pelo Júri, por razões não relacionadas com o preço apresentado.

tt) Todas as propostas apresentadas, foram inferiores ao preço base apresentado, o que revela que o concurso decorreu em regime de sã concorrência.

uu) A proposta das contrainteressadas é 17% inferior ao preço base do concurso, e a da Recorrente é 11% inferior ao preço base.

vv) Também aqui se encontra um paralelismo com o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 21 de Junho de 2011 (proc. 250/11):

“Neste contexto, em que das oito propostas apresentadas a concurso, sete variavam entre 700.000€ e 711.883,80€ e em que a proposta da autora era de 700.000€ e a proposta adjudicatária era de 700.001,10€, a exclusão automática da proposta da autora, apenas por não ter justificado logo o preço oferecido, surge também sem fundamento razoável e, por isso, viola os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência (cf. Artº 1º, nº4 do CCP, artº 5º do CPA e artº 266º, nº 2 da CRP).” In www.dgsi.pt.

ww) Recorde-se que, in casu, nem se coloca a questão da proposta apresentada ser anormalmente baixa, nos termos do artigo 71.º do CCP.

xx) Mas ainda que tal fosse o caso - que como já se demonstrou, não é - e que fosse necessário um esclarecimento das contra interessadas sobre o preço apresentado, veja-se o que ensina, a este propósito, Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 939:

“Só se tais esclarecimentos – que podem ser quaisquer uns, embora parte deles venha referida exemplificativamente no artigo 71.º/4 – não forem aceites como justificação legal (porque o baixo preço apresentado funda-se afinal em circunstância ilegítima) idónea (porque não são relevantes ou dependem de factos futuros de verificação aleatória) ou suficiente (são relevantes, mas deixam por explicar parte significativa do desvio verificado), é que a proposta pode e deve ser excluída”.

yy) Ou seja, “(…) se tais esclarecimentos – que podem ser quaisquer uns (…)” não seriam necessários para a admissão da proposta das contrainteressadas, também não será de desconsiderar que as contrainteressadas justifiquem o seu preço nas sinergias obtidas pela exploração simultânea do objecto do concurso e da concessão do trajeto da Estrada Nacional 14.

zz) Não existem razões para considerar incorreta a apreciação feita pelo Júri e pela Recorrida de admitir a proposta das contrainteressadas.

aaa) A proposta apresentada pelas contra interessadas - com um preço que difere em 6% do preço apresentado pela Recorrente – não se inclui na noção de ato susceptível de falsear a concorrência.

bbb) Sem prescindir, a propósito da alínea g) do art. 70.º /2 do CCP “Propostas falseadoras da concorrência”, veja-se Mário Esteves de Oliveira, Rodrigo Esteves de Oliveira in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, pág. 941:

“As situações mais frequentes passam pela concentração de operadores económicos e são vulgarmente conhecidas como “cambões” ou cartéis de adjudicação, isto é, acordos entre os principais operadores (normalmente, são acordos continuados) através dos quais se “repartem” os concursos, assegurando dessa forma a possibilidade de prática de preços competitivos ou então, depende dos casos, de preços muito altos, mas sempre em condições diversas daquelas que decorreriam da concorrência efetiva.”

ccc) As propostas apresentadas continham todas valores aproximados, não se enquadrando num cenário que sugira que o procedimento não decorreu em livre concorrência.

ddd) A argumentação da Recorrente, que se fundou na alegada venda com prejuízo, carece de relação com a realidade do contrato a celebrar, tanto mais que o Art. 3.º do DL 370/99 é claramente direcionado à compra e venda de bens.

eee) A realidade do procedimento pré-contratual em causa é a de uma prestação de serviços, onde os factores que determinam a composição do preço são diferentes das componentes que regem os preços de uma simples compra e venda de um bem.

fff) É irrefutável que os preços apresentados foram muito aproximados, quer no preço global (194 336,20 € apresentado pelas contra interessadas e 208 384,60 € apresentado pela Recorrente) - para dois anos de prestação de serviço – quer na decomposição do mesmo em preço por quilómetro (0.83 € /km apresentado pelas contra interessadas e 0.89€/Km apresentado pela Recorrente).

ggg) A Recorrente prestou serviço à Recorrida, até janeiro de 2014, ao abrigo da cláusula 7ª do contrato celebrado em janeiro de 2011 pelo Preço Unitário de 0,94 €. - Doc. n.º 6 junto com a Contestação e aqui se dá por reproduzido.

hhh) Incluindo a revisão legal de preços entretanto operada em Setembro de 2013, os últimos pagamentos à Recorrente foram de 0,99 Eur/Km.

iii) O preço máximo por quilómetro, fixado no concurso foi, de 1€/km.

jjj) Por um lado, os preços apresentados, por quilómetro, são muito aproximados, não indicando qualquer falseamento ou desvio à concorrência; por outro lado, o tipo de contrato e o período de execução do mesmo, de dois anos - findos os quais se seguirá novo concurso público - não permite que seja intentada qualquer estratégia em que as contra interessadas baixem os seus preços com vista a eliminar os seus competidores e em segundo momento, em que elevará os seus preços, uma vez que tal não lhe é permitido pelas regras estabelecidas nas peças do concurso e que decorrem da natureza do próprio procedimento.

kkk) Não menos relevante, é a fundamentação do Tribunal a quo para acolher a tese da ora Recorrida, indicando como exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29 de Janeiro de 2015.

lll) A Jurisprudência dominante defende que o “preço proposto resulta da consideração de inúmeros factores que são ponderados pelo recorrente, os quais condicionam de forma decisiva o respectivo valor sendo certo que…”

mmm) Não pode colher a argumentação da Recorrente no sentido de ser revogada a decisão do Tribunal a quo, conforme ficou demonstrado supra.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, salientando, além do mais, o seguinte: que não se verifica a invocada nulidade por omissão de pronúncia; que os invocados erros no julgamento da matéria de facto não têm suporte nos documentos constantes nos autos, devendo ser julgados totalmente improcedentes; e que também não se verificam os alegados erros de julgamento, uma vez que a decisão recorrida utilizou argumentação jurídica rigorosa, consistente e alicerçada em doutrina e jurisprudência, que cita.

A Recorrente respondeu ao parecer, concluindo como nas alegações de recurso e sublinhando que a jurisprudência aí citada não tem aplicação ao caso em apreço.

2.1. O acórdão recorrido deu como assentes os seguintes factos:

1. Por anúncio publicado no Diário da República, II Série, Parte L, em 25/11/2013, foi aberto concurso público para aquisição de serviços de transportes alternativos para a linha da Trofa – cfr. documento n.º 1 junto com a p.i., no processo físico, cujo teor aqui se tem por reproduzido.

2. As contrainteressadas R... – Rodoviária D’ Entre DM, S.A. e A... Portugal – Transportes, Lda, apresentaram a proposta constante de fls. 160 a 165 do processo físico dos autos nº 179/14, apensos, e cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido.

3. Estas contrainteressadas apresentaram nota justificativa do preço proposto, conforme documento n.º 4 junto com a resposta da entidade requerida, no processo físico dos autos nº 179/14, apensos, e cujo teor aqui se tem por reproduzido.

4. O júri do concurso, em 11/12/2013, deliberou por unanimidade recomendar à entidade requerida a adjudicação do objecto do concurso ao concorrente A... Portugal/Rodoviária D’Entre DM, S.A, pelo preço de €194.336,20, pelo prazo de dois anos, com os fundamentos constantes do Relatório Preliminar de Análise das Propostas de fls. 23 a 28, no processo físico dos autos nº 179/14, apensos, e cujo teor aqui se tem por reproduzido.

5. O Relatório Final de Análise das Propostas não introduziu qualquer alteração à ordenação das mesmas, já constante do Relatório Preliminar, tendo a entidade requerida aprovado a adjudicação do concurso em apreço a A... Portugal/Rodoviária D’Entre DM, S.A. – cfr. documento de fls. 29, no processo físico dos autos nº 179/14, apensos, e cujo teor aqui se tem por reproduzido.

6. Em 29/01/2014, a Metro do Porto, S.A. e A... Portugal – Transportes, Lda. e R... – Rodoviária D’Entre DM, S.A. celebraram contrato de prestação de serviços de transportes alternativos para a linha da Trofa, com o teor do documento n.º 6 junto com a resposta da entidade requerida, no processo físico dos autos nº 179/14, apensos, e cujo teor aqui se tem por reproduzido.

7. A proposta das empresas R... e A..., referida em 2., foi apresentada através da plataforma electrónica www.vortalgov.pt e assinada digitalmente por ASS, em representação de ambas as empresas, estando o mesmo munido de procurações para o efeito, que também foram juntas com a proposta (docs. Fls. 111 e 116 dos autos).

8. Da nota justificativa do preço proposta, referida em 3., consta designadamente o seguinte:

“Valor global: 194.336,20€/ Valor/Km: 0,83€

Detalhe do custo real de produção

Amortização de viaturas (1) – 50.000€

Motoristas (2) – 100.000,00€

Custo Km (3) – 112.387,00€

Custo de produção – 262.387,00€

Custo/ Km produção – 1,12€

Total de Km a produzir – 234.149 Km

(1) Custo de amortização para o total das 2 viaturas afetas ao serviço

(2) Custo total dos 3 motoristas

(3) Custo inclui combustível, pneus, manutenção e peãs (0,48€/Km)

O valor proposto (0,83€/ Km) encontra-se abaixo do valor de produção (1,12€/Km), uma vez que A..., Lda., e R......, SA, são concessionárias do percurso a efetuar (Estrada Nacional 14), o que lhes permite obter sinergias na operação dos meios afetos a este serviço. Desta forma, os concorrentes propõem um valor abaixo do custo de produção, atendendo a que o restante serviço operado neste troço lhes permitirá obter as mais valias necessárias à rentabilização do serviço em causa.” (doc. fls. 117 dos autos).

9. O critério de adjudicação escolhido foi o do “mais baixo preço” (Anúncio de procedimento n.º 5129/2010, fls. 118 e s. dos autos)

10. Os concorrentes foram ordenados da seguinte forma:

1º - A... Portugal Transportes, Lda. / Rodoviária D´Entre DM, SA – 194.336,20€

2º - Agência de Viagens e Transportes VA, Lda. – 208.384,60€

3º - M... Transportes – 220.091,60€

4º - G... – 229.457,20€

3.1. Nulidade do acórdão recorrido

A Recorrente começa por alegar a existência de “deficiências da matéria de facto selecionada, por omissão de factos com interesse para a decisão da causa” (designadamente, “os factos relativos ao modo de assinatura da proposta e documentos dela constantes pelas contrainteressadas R... e A...), que no seu entender impõem uma “anulação da sentença”.

Embora não o faça claramente, a Recorrente parece imputar ao acórdão recorrido uma nulidade por omissão de pronúncia na decisão referente à matéria de facto. Contudo, como salientado no parecer do Ministério Público, não só não se verifica qualquer omissão de pronúncia (uma vez que a decisão recorrida elencou fundamentadamente os factos que considerou assentes e pertinentes para a decisão), como, de qualquer modo, o que a Recorrente vem verdadeiramente invocar é um erro de julgamento no que respeita à decisão sobre a matéria de facto. Resta dizer que o acórdão recorrido também não deixou de se pronunciar sobre qualquer questão que devesse conhecer, nem a Recorrente aponta minimamente qual pudesse ser tal questão hipoteticamente omitida (omissão que, como referido, não pode confundir-se com o enunciar de uma interpretação do quadro legal aplicável, diferente da que foi adoptada pelo Tribunal a quo).

A Recorrente alega que existem “deficiências da matéria de facto selecionada, por omissão de factos com interesse para a decisão da causa”, designadamente, “os factos relativos ao modo de assinatura da proposta e documentos dela constantes pelas contrainteressadas R... e A.... Simultaneamente, e sem separar as questões de facto dos problemas de direito, invoca também erros de julgamento na aplicação do direito aos factos.

Assim, impõe-se seguir a ordem escolhida pela Recorrente nas suas alegações, analisando-se cada uma das questões suscitadas e separando, sempre que possível, os alegados erros na decisão da matéria de facto e os erros de julgamento de Direito.

Em primeiro lugar, a Recorrente alega que a decisão recorrida omite os factos relativos à forma e por quem foi assinada a proposta, bem como se a assinatura foi aposta somente à proposta ou especificamente aos documentos consistentes na lista de motoristas e viaturas. A este respeito, a Recorrente salienta que decorre dos documentos n.ºs 3 e 4 juntos com a resposta da entidade requerida ao P. 179/14 (processo cautelar apenso aos presentes autos) que os documentos da proposta da contrainteressada foram apenas assinados digitalmente pela contrainteressada A..., o que significa que a proposta não cumpre o programa do concurso, que exige uma assinatura por ambos os concorrentes, além de que cada documento deve ser assinado individualmente, como tem sido destacado na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo. Mais alega que a proposta das concorrentes viola os artigos 11.º/8 e13.º/2/k) do programa de concurso e os artigos 132.º/4 e 146.º/2 do CCP, uma vez que o artigo 11.º/8 exige que todos os documentos que devam ser emitidos pelo concorrente sejam assinados pelo mesmo, o que não aconteceu, uma vez que a concorrente emitiu uma lista de motoristas e uma lista de viaturas que não foram assinadas.

Neste ponto não assiste razão à Recorrente.

Ainda que o tribunal recorrido tenha utilizado uma técnica remissiva na fixação da matéria de facto, não explicitando, como devia, o facto relativo à assinatura da proposta das concorrentes R... e A..., o certo é que está provado nos autos, por documentos, que a referida proposta foi assinada digitalmente (como se impunha por ter sido apresentada através da plataforma electrónica), agindo o respetivo signatário em nome de ambas as empresas e devidamente mandatado para o efeito através de procurações, que foram igualmente juntas com a proposta (cfr. ponto 2. da matéria de facto e ponto 7. aditado).

Assim, a proposta destas concorrentes – juntamente com a respetiva documentação, onde se incluíam as mencionadas listas de motoristas e viaturas – encontra-se assinada nos termos legalmente previstos (artigos 27.º/1 da Portaria n.º 71-G/2008 e 11.º/1 do Decreto-Lei n.º 143-A/2008). Ainda que assim não fosse, sempre seria de concluir, como salienta o Recorrido nas suas contra-alegações, que tais listas não se incluíam nos documentos que o júri devesse analisar para a admissão das propostas apresentadas, por não constituírem documentos integrantes do “conteúdo da proposta”, nos termos do artigo 10.º do programa de concurso.

Pelo que não havia fundamento para exclusão da proposta destas concorrentes por alegada falta de assinatura das referidas listas, soçobrando o recurso nesta parte, quer quanto à decisão da matéria de facto, quer quanto ao julgamento de Direito.

Em segundo lugar, a Recorrente alega que o acórdão recorrido omite os factos que podiam esclarecer se as contrainteressadas especificaram ou não uma rúbrica autónoma para o preço do combustível. Mais defende que o documento n.º 4 junto com a resposta da entidade requerida junta ao P. 179/14, consistente numa “nota justificativa para o preço proposto”, revela que que não foi apresentada uma rubrica autónoma do preço do combustível, antes tendo este sido incluído no custo Km, uma vez que aí se refere um custo de produção de 0,48€, que inclui combustível, pneus, manutenção e peças. Defende a Recorrente que o artigo 10.º/1/b) do programa de concurso exigia que a estrutura de custo estivesse subdividida, pelo menos, em mão-de-obra e combustível, pelo que ao não especificar uma rubrica autónoma para o combustível a proposta vencedora devia ter sido excluída, nos termos do artigo 13.º/2/k) do programa de concurso, tendo o acórdão recorrido feito uma errada interpretação do disposto no artigo 10.º/1/b) do programa de concurso e nos artigos 132.º/4 e 146.º/2 do CCP.

É verdade que o acórdão recorrido apenas deu como provado que as concorrentes em causa apresentaram uma nota justificativa do preço proposta, remetendo para o respetivo teor, sem o especificar (ponto 3 dos factos). Contudo, resulta claramente do teor de tal documento (aditado como ponto 8. dos factos provados) que as concorrentes R... e A... apresentaram um “Detalhe do custo real de produção”, que incluía as rubricas (e respetivos valores) referentes à “amortização de viaturas”, aos “motoristas” e ao “custo Km”, esclarecendo-se que este último incluía o “combustível, pneus, manutenção e peças”, num valor calculado em 0,48€/Km.

Ora, tal discriminativo cumpre o disposto no artigo 10.º/1/b) do programa de concurso, onde se prevê que a “nota justificativa do preço proposto” deve conter, obrigatoriamente “toda a informação necessária para a justificação deste, apresentando a estrutura de custo subdividida em pelo menos mão-de-obra, combustível e outros”. É o que ocorre com a nota justificativa do preço proposto pelas concorrentes R... e A..., na qual se especifica a estrutura do custo e se subdivide a mesma em mão de obra (motoristas), amortização de viaturas e custo por quilómetro, incluindo-se neste último o combustível e a manutenção. Não apenas o custo com mão de obra e combustível surgem especificados na estrutura de custo, como o facto de ao custo imputado a este último terem sido adicionados também os outros custos inerentes à circulação dos veículos (manutenção, peças) em nada afasta essa conclusão, pois continua a ser perceptível a informação necessária para a justificação do preço apresentado, que é a finalidade da citada norma do programa de concurso.

Em terceiro lugar, a Recorrente invoca que que o valor proposto (0,83€/Km) encontra-se abaixo do valor de produção (1,12€/km), tendo tal sido apresentado como decorrência do facto de a A... e a R... serem concessionárias do percurso a efetuar (Estrada Nacional 14), o que lhes permitiria obter “sinergias” na operação dos meios afetos a este serviço, mas sem que a proposta explique como poderá tal efeito ser obtido. No seu entender, tal demonstra a violação do artigo 70.º/2/g) do Código dos Contratos Públicos (CCP). Mais alega que apresentou “prova plena” que os concorrentes em questão calcularam o custo da produção (1,12€/km) e propuseram um preço abaixo desse custo (0,83€/Km). Mais alega que a jurisprudência citada no acórdão recorrido a este respeito é inaplicável ao caso em apreço, porque neste existe uma norma do programa de concurso que obriga os concorrentes a demonstrar a formação do preço proposto. Defende, por fim, que o preço abaixo de custo corresponde a um ato suscetível de falsear a concorrência e a uma venda com prejuízo (dumping), proibida pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, pelo que ao assim não entender, o acórdão recorrido violou esta norma legal e também o disposto no artigo 13.º do programa de concurso e no artigo 70.º/2/g) do CCP.

Ficou provado que as concorrentes classificadas em 1.º lugar apresentaram uma proposta no valor total de €194.336,20€, constando da nota discriminativa do preço proposto que o custo de produção/ Km foi calculado em €1,12 e que o valor por aquelas proposto (0,83€/ Km) era inferior, tendo as referidas concorrentes dado a seguinte justificação para o seu valor/km: “O valor proposto (0,83€/ Km) encontra-se abaixo do valor de produção (1,12€/Km), uma vez que A... ..., Lda., e R......, SA, são concessionárias do percurso a efetuar (Estrada Nacional 14), o que lhes permite obter sinergias na operação dos meios afetos a este serviço. Desta forma, os concorrentes propõem um valor abaixo do custo de produção, atendendo a que o restante serviço operado neste troço lhes permitirá obter as mais valias necessárias à rentabilização do serviço em causa” (cfr. ponto 8. dos factos).

O valor total da proposta das concorrentes classificadas em 1.º lugar (€194.336,20) não é muito distante do valor da proposta da ora Recorrente (€208.384,60, ou seja, uma diferença de 6%), sendo certo que, como aquelas alegam, o valor da proposta classificada em 1.º lugar é 17% inferior ao preço base do concurso, pelo que não é legalmente considerado um preço anormalmente baixo (nem, aliás, a Recorrente tal invoca). Por outro lado, não se vislumbra aqui qualquer violação do disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93 (diploma que foi entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 166/2013) e que, como bem salienta o Ministério Público, regulava apenas a “venda com prejuízo”, ou seja, os contratos de compra e venda, não sendo aplicável no âmbito de um procedimento de formação de um contrato de prestação de serviço, como é aqui o caso.

Mais importante, em concreto, os factos provados não revelam qualquer indício do alegado “falseamento da concorrência”, quando é certo que todos os concorrentes, incluindo as adjudicatárias e a aqui Recorrente apresentaram propostas com valores inferiores ao preço base estabelecido e que, entre si, não apresentam oscilações expressivas. Além disso, a justificação apresentada pelas classificadas em 1.º lugar para fundamentar o preço apresentado – que as próprias salientam ser inferior ao valor de produção por si calculado (o que, note-se, é um cálculo daquelas empresas e não um dado geral que, como tal, não faz “prova plena”, ao contrário do alegado) – não revela qualquer desvirtuamento das regras da concorrência, mas antes um aproveitamento do investimento que entretanto já fizeram enquanto concessionárias de um serviço de transportes na mesma área geográfica do percurso em causa. Não é anómalo ou ilegal tal aproveitamento (que como alegado pode traduzir-se, por exemplo, na partilha da mesma viatura, com tarifário andante e tarifário próprio, porquanto no concurso em causa apenas foi definido o número mínimo de lugares que deverão ser reservados para os clientes da Metro do Porto, SA – ponto 13.1. do Caderno de Encargos) e, pelo contrário, tudo indica que nas condições descritas as referidas empresas podem efetivamente apresentar um custo/Km inferior ao que normalmente seria o seu custo de produção.

Pelo exposto, acordam em julgar improcedente o recurso e confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente.

Porto, 08.01.2016
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Hélder Vieira