| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
GA, solteira, de nacionalidade paraguaia, titular do passaporte n.º 9…, válido até 15 de Dezembro de 2016, emitido pela República do Paraguai, NIF 2…, residente na Avenida …, intentou providência cautelar de suspensão da eficácia de acto administrativo contra o SERVIÇO DE ESTRANGEIROS E FRONTEIRAS - DIREÇÃO GERAL DO NORTE, com sede na Rua …, com vista a obter a suspensão da eficácia da decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, com fundamento na sua permanência ilegal em Portugal.
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi indeferida a providência cautelar.
Desta decisão vem interposto recurso.
Em alegação a Requerente concluiu o seguinte:
I. O despacho do Senhor Diretor Nacional do SEF é nulo, nos termos da alínea d), do n.º 2, do art.º 161º do CPA, por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, como seja o de residir em território Português com o seu companheiro cidadão português, em situação análoga à dos cônjuges.
II. A ação para reconhecimento da união de facto deve ser interposta no tribunal cível (artº 3º da Lei 37/81), assim, por força do disposto no art.º 15º do CPTA, o Tribunal a quo poderia sobrestar na decisão até pronúncia do tribunal competente para reconhecer da união de facto;
III. A expulsão da aqui recorrente do território português inelutavelmente destruirá a sua relação familiar com um cidadão português;
IV. O art.º 36º da CRP, limitou-se a reconhecer o direito à livre constituição de família, não distinguindo a escolha desse direito dos cidadãos, logo não atribuindo mais ou menos efeitos ou direitos jurídicos à opção escolhida entre o casamento ou a simples união;
V. O artigo 36.º da CRP, ao consagrar o direito à constituição da família e o direito de contrair casamento, tutela todas as relações familiares – quer estas tenha origem no casamento ou na união de facto –, pretendendo, na sua primeira essência, uma tutela da família, independentemente da sua origem e configuração (cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes/MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 561, 567-568 e 856-857);
VI. Nos termos do artigo 37º, do CPTA, segue a forma de ação administrativa o reconhecimento de situações jurídicas subjetivas, que pode ser proposta a todo o tempo (cfr. art.º 41º do mesmo diploma legal).
VII. Não ocorreu qualquer caducidade do prazo para intentar o processo principal, porquanto a impugnação de atos nulos não está sujeita a prazo e, se promovido pelo Ministério Público, os atos anuláveis têm o prazo de um ano (cfr. art.º 58.º do CPTA);
VIII. Acresce que a requerente e o seu companheiro português AJSL manifestam que pretendem contrair casamento, tendo para o efeito requerido, no Paraguai, a documentação necessária com vista a casarem urgentemente;
IX. Basta que «no processo principal seja provável que a pretensão formulada ou a formular venha a ser julgada procedente» para que a providência cautelar possa ser concedida; i.é que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal (artº120º do CPTA, alterado pelo DL n.º 214-G/2015, de 02/10);
X. Danos de difícil reparação são “aqueles cuja reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente”.
NOS TERMOS ADUZIDOS E NOS MAIS QUE SERÃO SUPRIDOS, DEVE A DECISÃO DE INDEFERIMENTO SER REVOGADA E, EM CONSEQUÊNCIA, PROSSEGUIR A PROVIDÊNCIA CAUTELAR COM A PRODUÇÃO DA PROVA REQUERIDA, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.
A Entidade Requerida ofereceu contra-alegação, concluindo que: -1.ª- É ostensivo, que a ausência da ação principal conjugada com impossibilidade legal da sua propositura (art. 89.º/1-h) do CPTA) conduz à ora intransponível caducidade da providência, sob a égide do art. 123.º/3 do CPTA.- 2.ª - Mais, ainda que assim não se verificasse, sempre se constataria que a sindicância do veredito a quo não parte de qualquer pressuposto válido, assenta sim na ignorância calamitosa evidenciada pela recorrente, do legalmente estatuído quanto a esta matéria.- 3.ª - Acresce, a ostensiva falta de rigor ou desrespeito no que tange à redação da lei processual aplicável, e, pasme-se, culminando, adrede, na aberrante afirmação de que o acto do requerido «ofendeu o conteúdo essencial de um direito fundamental – art. 36.º da CRP.»- 4.ª - Não assiste de todo razão à recorrente, conforme elucidado na presente e bem assim em sede de oposição, pelo que se reitera o aí vertido de que a decisão de afastamento coercivo não tem, nem pode, nos termos imperativamente fixados pelo art. 145.º, fundar-se senão na permanência irregular, nem o tribunal afirma coisa diversa;- 5.ª - É pois inequívoca a legalidade insindicável da decisão de afastamento coercivo, proferida nos termos dos arts. 134.º, n.º 1, al. a) ex vi do artigo 181.º, conjugados com o preceituado nos artigos 145.º a 150.º, da Lei 23/2007, republicada pela Lei nº 29/2012, em moldes tão clarividentes que determinou a existência de fumus malus iuris e a improcedência da providência, como julgado.
Destarte, desde já se impetra o reconhecimento do respetivo efeito, conforme estatuído no n.º 3 do citado art. 123.º do CPTA, i.e., a caducidade da providência cautelar.
No entanto, e sem prescindir, e para a eventualidade (que só hipoteticamente se admite) de tal não se verificar, deve o presente Recurso ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença ora recorrida.
O MP, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
A este respondeu a Recorrente, requerendo que o recurso prossiga conforme alegações oferecidas, assim se fazendo JUSTIÇA.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1. A Requerente GA é cidadã de nacionalidade paraguaia – cfr. doc. a fls. 15 a 19 dos autos.
2. A Requerente entrou, em 2007, no espaço Schengen (Espanha), porque tinha familiares em Sevilha.
3. Em 2012, a Requerente viajou para Portugal, permanecendo, até à data de entrada da presente providência, na cidade da Lixa, concelho de Felgueiras.
4. A Requerente trabalhou, a tempo parcial, para a sociedade “I..., LDA.”, como empregada de balcão, de 20 de Março de 2014 a 20 de Setembro daquele ano – cfr. docs. a fls. 20 a 27 dos autos.
5. A Requerente foi inscrita na Segurança Social sob o n.º 12058188244 – cfr. doc. a fls. 28 a 34 dos autos.
6. A Requerente registou-se como contribuinte, tendo-lhe sido atribuído o n.º 278187323 – cfr. doc. a fls. 35 e 36 dos autos.
7. Findo o contrato de trabalho referido em 4, a Requerente abriu um estabelecimento comercial denominado “Café J....”
8. Em 02 de Outubro de 2014, a Requerente abriu actividade junto da Autoridade Tributária e Aduaneira, com o CAE 56301 – “Cafés” – cfr. doc. a fls. 38 a 41 dos autos.
9. A 15.09.2015, a Requerente vivia com AJSL, como se marido e mulher se tratasse, o que ocorria desde Julho de 2014 – cfr. doc. a fls. 132 dos autos.
10. A Requerente solicitou à Entidade Requerida autorização excepcional de residência para exercício de actividade profissional subordinada, pedido registado sob o n.º 75814959 – cfr. doc. a fls. 42 e 43 dos autos.
11. Na sequência de uma acção de fiscalização levada a cabo pela Entidade Requerida ao estabelecimento de diversão nocturna “K...”, na Lixa, concelho de Felgueiras, no dia 12 de Janeiro de 2014, a Requerente foi identificada e detida, por se encontrar irregularmente no território nacional – cfr. relatório elaborado pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, junto aos autos a fls. 46 e 48.
12. Uma vez detida foi constituída arguida e apresentada ao Tribunal Judicial de Felgueiras, no dia 13 de Janeiro de 2014, onde foi sujeita a primeiro interrogatório judicial que culminou com a aplicação das medidas de coacção de termo de identidade e residência e obrigação de apresentação mensal no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras do Porto – cfr. doc. a fls. 46 a 48 dos autos.
13. Por despacho da Directora Regional do Norte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, datado de 17 de Janeiro de 2014, foi instaurado à Requerente processo de afastamento coercivo do território nacional – cfr. doc. a fls. 46 a 48 dos autos.
14. À data da detenção, a Requerente não possuía qualquer visto ou outro documento válido que lhe permitisse permanecer, residir ou trabalhar legalmente em Portugal – cfr. doc. a fls. 46 a 48 dos autos.
15. Pela instrutora do processo de expulsão referido no ponto anterior, foi elaborado relatório, onde se conclui, para além do mais, que:
“[...]
Verificou-se ainda que a cidadã não se enquadra em nenhuma das situações previstas no art. 135.º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, com a nova redacção dada pela Lei 29/12, de 09/08, onde se definem os limites ao afastamento de cidadãos estrangeiros de território nacional, nomeadamente: ter nascido em território português e aqui residir habitualmente; ter a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerça efectivamente as responsabilidades parentais e a quem assegure o sustento e a educação; que se encontre em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui resida habitualmente [...].
A factualidade apurada permite concluir que a cidadã em questão se encontra em situação ilegal em Portugal, tal como previsto no art. 181.º da Lei 23/2007 de 4 de Julho com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012 de 09 de Agosto. ” – cfr. doc. a fls. 46 a 48 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
16. Em face do relatório referido no ponto anterior a Entidade Requerida elaborou proposta, no dia 19 de Junho de 2015, com o seguinte teor:
“Pelo atrás exposto somos de entender que à cidadã GA, nascida a 13/11/1982, de nacionalidade paraguaia, seja imposta:
a) A medida de afastamento de território nacional para o seu país de origem;
b) A interdição de entrada em território nacional por um período de três (3) anos, conforme previsto no art. 144.º da Lei 23/2007 de 4 de julho com as alterações introduzidas pela Lei 29/2012 de 09 de Agosto;
c) A sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da referida interdição de entrada;
d) A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S.) para efeitos de não admissão por um período de 3 (três) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 96.º, apreciável nos termos do art. 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;
e) O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado português, caso se comprove que o expulsando não possui meios económicos que lhe permitam custear as despesas de retorno” – cfr. doc. a fls. 49 dos autos.
17. No dia 09 de Julho de 2015, o Director Nacional Adjunto da Entidade Requerida proferiu a seguinte decisão:
“Abonando-me na factualidade que se encontrou adquirida no relatório que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, considero que a cidadã de nacionalidade paraguaia GA, nascida a 13 de Novembro de 1982 se encontra em situação irregular em território nacional [...] e consequentemente, determino:
a) O afastamento da cidadã supra referida do território nacional;
b) A sua interdição de entrada em território nacional por um período de três (3) anos.
c) A sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da referida interdição de entrada;
d) A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S.) para efeitos de não admissão por um período de 3 (três) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 96.º, apreciável nos termos do art. 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;
e) O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado português, caso se comprove que o expulsando não possui meios económicos que lhe permitam custear as despesas de retorno” – cfr. doc. a fls. 50 dos autos.
18. No dia 16 de Julho de 2015, a Requerente foi notificada do conteúdo da decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras referida no ponto anterior – cfr. doc. a fls. 45 a 50 dos autos.
19. Em 16 de Julho de 2015, a Requerente foi notificada de informação prestada pelo Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, com o seguinte teor:
“1. Atendendo ao facto de V. Ex.ª ter apresentado nesta data junto deste Serviço de Estrangeiros e Fronteiras / Ministério da Administração Interna, exposição para efeitos de eventual enquadramento no regime excepcional previsto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção;
2. tendo em vista que este regime assume carácter oficioso, iniciando-se por proposta do Director Nacional do SEF ou por iniciativa do Membro do Governo responsável pela área da Administração Interna;
Após a análise da referida exposição, constatou-se que a mesma não é susceptível de enquadramento nos requisitos cumulativos exigidos pelo n.º 2 do art.º 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção, não podendo assim a situação fáctica na mesma relatada ser submetida naquele regime excepcional, uma vez que não fez prova de:
Possuir um contrato de trabalho ou não ter uma relação aprovada por Sindicato, por Associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Inspecção-Geral do Trabalho;
Ter permanência legal em Território Nacional;
Não se apuram razões pessoais ou profissionais atendíveis, pois não demonstra período significativo de permanência continuada e de inserção no mercado de trabalho.
4. Perante o exposto, informa-se V. Ex.ª que, relativamente à exposição supra identificada, o pedido não será objecto de apreciação, de acordo com o previsto no n.º 2 do art.º 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho, na sua actual redacção” – cfr. doc. a fls. 44 dos autos.
20. O requerimento inicial que deu origem à presente acção foi apresentado, via site, em 04 de agosto de 2015 – cfr. fls. 2 dos autos.
21. Até à presente data, não foi instaurada a acção principal.
DE DIREITO
É objecto de recurso a decisão proferida pelo TAF de Braga que indeferiu a providência de suspensão da eficácia do acto administrativo em causa, com fundamento na não verificação dos pressupostos gerais de que a lei faz depender a adopção da providência cautelar requerida, e a que se referem os artigos 112.º, 113.º e 114.º, todos do CPTA.
Na óptica da Recorrente o despacho do Senhor Director Nacional do SEF é nulo, nos termos da alínea d), do n.º 2, do art.º 161º do CPA, por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, como seja o de residir em território Português com o seu companheiro cidadão português, em situação análoga à dos cônjuges;
- a acção para reconhecimento da união de facto deve ser interposta no tribunal cível (artº 3º da Lei 37/81); assim, por força do disposto no art.º 15º do CPTA, o Tribunal a quo poderia sobrestar na decisão até pronúncia do tribunal competente para reconhecer da união de facto;
- não ocorreu qualquer caducidade do prazo para intentar o processo principal, porquanto a impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se transcrito o discurso jurídico fundamentador da decisão em crise:
“Nos presentes autos, cabe aferir da viabilidade do pedido formulado pela Autora de suspensão de eficácia do despacho de 09.07.2015,do Director Nacional Adjunto do SEF, que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência à ora requerente e determinou o seu afastamento coercivo do território nacional.
Cabe pois analisar se se verificam ou não os pressupostos previstos no art.º 120.º do CPTA, necessários para a concessão da providência cautelar peticionada.
O artº 120º do CPTA, que estabelece os critérios de decisão, preceitua no nº 1, al. b) que as providências cautelares são adoptadas «Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito».
São, assim, três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (no caso, da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa:
- o fumus boni iuris, na sua formulação negativa (fumus non malus iuris);
- o periculum in mora;
- a ponderação de interesses.
A finalidade que preside à consagração da tutela cautelar é assegurar a utilidade da lide, ou seja, evitar que a morosidade do processo principal possa determinar a inutilidade da sua decisão ou que o interessado seja colocado numa situação de facto consumado ou que sejam produzidos prejuízos de difícil reparação dos interesses do requerente.
Perante a vocação particular deste meio processual, constitui característica da adopção das providências cautelares que as mesmas sejam “adequadas” a assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal.
Assim, mostra-se exigível que a concreta providência requerida seja apta ou adequada a produzir o efeito jurídico pelo requerente, uma vez que, caso contrário, faltarão os necessários pressupostos para o seu decretamento: a adequação, necessidade e utilidade no decretamento da providência requerida.
A par disso, é exigível que a providência cautelar requerida seja “instrumental” em relação ao efeito jurídico a obter no âmbito da acção principal.
Ora, a “instrumentalidade” decorre da necessidade que têm da dependência de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente à sua dedução em juízo (vide o n.º 1 do art. 114.º do CPTA).
Efectivamente, a providência cautelar existe em função dos processos principais, em ordem a assegurar a utilidade das sentenças no âmbito desses processos, sendo certo que a “instrumentalidade”, como refere Mário Aroso de Almeida, “transparece, desde logo, do facto de o processo cautelar só poder ser desencadeado por quem tenha legitimidade para intentar processo principal e se definir por referência a esse processo principal, em ordem a assegurar a utilidade da sentença que nele virá a ser proferida (art. 112.º n.º 1). Mas é claramente afirmada no artigo 113.º, n.º 1, onde se assume que «o processo cautelar depende da causa que tem por objecto a decisão sobre o mérito»” (no seu Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010, p. 437).
Assim, as providências cautelares dependem sempre de uma acção principal (que tem por objecto a decisão sobre o mérito) a quem visam dar utilidade, não possuindo autonomia própria.
Por seu turno, o objecto da providência terá de ser conjugado com o objecto da acção principal, não obstante tal dependência não impor uma perfeita identidade e coincidência entre os pedidos formulados no procedimento cautelar e no processo principal, mas demanda, antes, uma coincidência de partes e de causa de pedir (vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul de 09 de Fevereiro de 2012, processo n.º 08255/11, disponível em www.dgsi.pt).
No caso vertido nos presentes autos, a Requerente formulou um pedido de adopção de providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, com isso pretendendo obstar à produção dos seus efeitos jurídicos: obstar ao seu afastamento coercivo do território português.
Com efeito, o acto administrativo suspendendo consiste na decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que determinou o afastamento coercivo do território nacional da Requerente e interdição de nele entrar pelo período de três anos, com fundamento na sua permanência ilegal em Portugal.
Conforme alega a Requerente, a presente providência foi instaurada a título prévio à instauração da acção principal (instauração que ainda não sucedeu) que irá intentar como “acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra o Estado Português e Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, para efeitos de reconhecimento de união de facto, onde será pedido que:
i) Seja reconhecida a união de facto entre a Autora e AJSL, cidadão português, nos termos da Lei n.º 7/2001, de 11.05, porquanto vivem em condições análogas às dos cônjuges, com vida e economia em comum;
ii) Seja reconhecida à Autora o direito a exercer o seu direito de autorização de residência junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, ao abrigo do disposto no artigo 15.º do DL 37/2006, de 09.08;
iii) Seja reconhecido o direito à Autora de adquirir a nacionalidade portuguesa, nos termos do artigo 3.º da lei n.º 37/81, de 03.10, na versão atualizada da Lei da Nacionalidade;
iv) Os Demandados sejam condenados a reconhecer a união de facto, a fim de a Autora exercer o seu direito de autorização de residência e exercer o direito de adquirir a nacionalidade portuguesa.”
Conforme se constata dos pedidos i), iii) e iv) a formular, a Autora pretende na acção principal que lhe seja reconhecida a união de facto que alega manter com AJSL e, por via, que lhe seja reconhecida a nacionalidade portuguesa nos termos da Lei da Nacionalidade (Lei n.º 37/81, de 03 de Outubro, com as sucessivas actualizações que lhe foram introduzidas).
Ora, o art. 3.º da Lei n.º 37/81, de 03 de Outubro, na redacção dada pela Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de Abril, com a epígrafe “Aquisição em caso de casamento ou união de facto”, dispõe no seu n.º 3 que “o estrangeiro que, à data da declaração, viva em união de facto há mais de três anos com nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa, após acção de reconhecimento dessa situação a interpor no tribunal cível ” (sublinhado nosso).
Do transcrito preceito resulta que o tribunal competente para conhecer dos pedidos de reconhecimento da união de facto é o tribunal cível, e não os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, o que acarreta, desde logo, a rejeição da providência neste particular, nos termos do art. 114.º, n.º 2 do CPTA, o qual determina que “o requerimento é apresentado no tribunal competente para julgar o processo principal.”
Assim, somente após o reconhecimento de tal situação jurídica subjectiva no tribunal cível, é que podia a Requerente manifestar a vontade de adquirir a nacionalidade portuguesa nos termos do art. 3.º da Lei da Nacionalidade, e, nesse caso, poderia intentar providência cautelar antecipatória, a fim de lhe ser possibilitada, a título provisório, a permanência em Portugal enquanto corressem os trâmites procedimentais na Conservatória dos Registos Centrais.
Em face do exposto, a providência cautelar requerida nunca se mostraria adequada a assegurar o efeito jurídico que a Requerente pretende obter no processo principal.
Relativamente ao pedido ii) a formular em sede de acção principal, a Requerente pretende que lhe seja reconhecido o direito a exercer o seu direito de autorização de residência junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
Nos termos do n.º 1 do art. 15.º da Lei n.º 37/2006, de 09 de agosto, “os familiares do cidadão da União nacionais de Estado terceiro cuja estada no território nacional se prolongue por período superior a três meses devem solicitar a emissão de um cartão de residência, de acordo com modelo aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna.”
Por sua vez, o n.º 2 do referido preceito, “o pedido do cartão de residência a que se refere o número anterior é efetuado junto da direção ou delegação regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da área da residência, no prazo de 30 dias após decorridos três meses da entrada no território nacional.”
Pois bem, dos autos não resulta que a Requerente tenha solicitado a emissão de cartão de residência à Entidade Requerida, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art. 15.º da Lei n.º 37/2006, mas tão só que requereu autorização excepcional de residência para exercício de actividade profissional subordinada, nos temos do art. 88.º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, não se vislumbrando, assim, também neste particular, que a providência requerida seja adequada e instrumental a assegurar o efeito jurídico que a
Requerente pretende obter em sede de acção principal: de lhe ser reconhecido o seu direito de autorização e residência em território nacional.
A suspensão de eficácia do acto administrativo que determina o afastamento coercivo do território nacional da Requerente e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, é apenas apta a estagnar os efeitos do acto em crise, não possuindo aptidão para introduzir uma alteração na situação jurídica e a produção de quaisquer efeitos jurídicos novos, distintos dos existentes actualmente.
Desta forma, carece a providência cautelar requerida das características necessárias da tutela cautelar, nomeadamente: da adequação, necessidade, utilidade e instrumentalidade para tutelar a situação jurídica alegadamente ameaçada, impondo-se o seu indeferimento.
Por outro lado, na eventualidade de Requerente vir a instaurar, como acção principal, uma acção de impugnação da decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, eventualmente cumulada com um pedido de condenação à prática do acto devido, a presente providência teria, igualmente, de claudicar por manifesta improcedência do processo principal.
Efectivamente, o acto em crise foi praticado no dia 09 de Julho de 2015 e notificado a 16 de Julho de 2015, não tendo sido, até à data, intentada acção principal, pelo que o prazo de três meses para impugnação, previsto no art. 58.º, n.º 2 do CPTA, mostra-se manifestamente ultrapassado, já que, contrariamente ao que pretende fazer valer a Requerente, as ilegalidades imputadas ao acto administrativo suspendendo são cominadas apenas com o desvalor da anulabilidade. De facto, para o acto suspendendo ser cominado com nulidade teria de ter a virtualidade de ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental, isto é, o núcleo duro de um direito, liberdade e garantia, o que não sucedeu “in casu”, uma vez que a decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras não materializa qualquer ofensa grave e ostensiva a qualquer direito fundamental.
Atento o exposto, não se encontram reunidos os pressupostos gerais que a lei faz depender a adopção da providência cautelar requerida, a que se referem os artigos 112.º, 113.º e 114.º, todos do CPTA, determinando-se, nessa medida, o indeferimento da providência.” X Antes de mais, convém esclarecer, como bem refere o Recorrido, que à presente providência cautelar não é aplicável a actual redacção do CPTA, na medida em que a mesma foi proposta ainda em data anterior àquela - artº 15.° nºs 1 e 2 do DL 214-G/2015, de 2 de Outubro, que altera a redacção da Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro (CPTA), portanto, na vigência da redacção dada pela Lei 4-A/2003, de 19 de fevereiro.
Posto isto, é inequívoco que estamos perante uma providência cautelar conservatória, que está intimamente ligada aos autos principais, sendo nestes que a pretensão da requerente irá ser analisada e decidida com a profundidade necessária, tratando-se, em sede cautelar, apenas de assegurar a utilidade da sentença que aí venha a ser proferida mediante a adopção de medidas urgentes baseadas necessariamente numa apreciação sumária e perfunctória do caso.
Daí que ao julgador de um processo cautelar em que é solicitada uma providência conservatória se imponha que proceda a uma apreciação sucinta e sumária das ilegalidades apontadas pelo requerente cautelar ao acto impugnado ou a impugnar com o objectivo de constatar se ocorre a sua manifesta ilegalidade, não lhe competindo analisar e apurar com exaustão se as ilegalidades imputadas ao acto impugnado ocorrem ou não.
Assim e quanto à al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, o que há a fazer é apreciar se elas são flagrantes, ostensivas, evidentes, como a este respeito, escrevem Mário Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha, em Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005/ 603; no mesmo sentido cfr. Fernanda Maçãs, em As Medidas Cautelares, Reforma do Contencioso Administrativo - O Debate Universitário, vol. I/ 462 e ac. do STA de 16/03/2006, rec. 0141/06, entre outros.
E neste tipo de situações (de ilegalidades evidentes) o seu decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos -) e a tutela dos interesses privados (o particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Já quanto à alínea b) do citado normativo, permite-se que a providência cautelar conservatória seja concedida caso haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora) e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito (fumus non malus juris).
Nesta análise, o requisito do fumus non malus iuris -alínea b)- não é tão exigente como na alínea a), não impondo um juízo de certeza sobre o bom ou mau direito, sendo suficiente a formulação de um juízo de aparência do bom direito.
E através do requisito do periculum in mora, pretendeu-se impedir que durante a pendência da acção principal a situação de facto se altere e se consolide de forma a que a sentença nela proferida, sendo favorável, se esvazie de eficácia prática.
Ou seja, se se verificarem os demais requisitos para a concessão da providência cautelar, a mesma terá de ser concedida, como refere Aroso de Almeida, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, Almedina, 4ª ed., págs. 299/300 “desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade - é este o sentido a atribuir à expressão facto consumado”.
Igualmente deverá ser concedida sempre que se preveja esta impossibilidade de reintegração devido à demora do processo principal, quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação no caso da providência ser recusada e isto, quer porque, a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque, pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar, total ou parcialmente.
Daí que, como observa Vieira de Andrade, em Justiça Administrativa, 8ª ed./348 “o julgador deverá fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dele deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
A prova, ainda que sumária, quer do fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, quer da produção de prejuízos de difícil reparação, pertencem naturalmente ao requerente da providência - artº 342º/1 do Código Civil.
Sucede que, independentemente dos critérios de decisão espelhados no art° 120° do CPTA é pressuposto de toda e qualquer providência cautelar que a mesma se mostre necessária para assegurar a utilidade da sentença a proferir no processo principal. Desta instrumentalidade, consagrada no artº 113.°, n.° 1 do CPTA, resulta que a tutela cautelar só faz sentido em função do processo principal, donde resulta que as providências cautelares caducam quando, tendo sido o processo cautelar intentado como preliminar do processo principal, este último não venha a ser utilizado no prazo legal (artº 123.°, n.° 1, al. a) do CPTA).
No caso posto, a Requerente instaurou o presente processo cautelar previamente à instauração do processo principal. E neste caso, o meio que se mostra como adequado a alcançar a satisfação da pretensão (a título principal) da Requerente é a acção administrativa de impugnação de acto, que está sujeita ao prazo de interposição de três meses - vide alínea b) do n° 2 do art° 58° do CPTA- prazo este que se conta nos termos previstos no artº 138.°, n.° 1 do CPC.
No caso vertente, a contagem do prazo de impugnação inicia-se a partir da notificação do acto ao interessado, como decorre do art° 59°, n° 1 do CPTA.
Ora, o acto em crise foi praticado no dia 09 de Julho de 2015 e notificado a 16 de Julho de 2015. Assim, o prazo de três meses já se havia esgotado, aquando da propositura da presente providência, constando do probatório que, até à data da sentença, a Requerente não havia instaurado a acção principal de que os presentes autos cautelares são dependência.
Alega a Requerente que o despacho do Director Nacional do SEF é nulo, nos termos da alínea d), do n° 2, do art° 161° do CPA, por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental, como seja o de residir em território português com o seu companheiro cidadão português, em situação análoga à dos cônjuges. E como tal a respectiva acção de impugnação poderia ser intentada a todo o tempo.
Todavia, não lhe assiste razão. Na verdade, o acto administrativo suspendendo consiste na decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que determinou o afastamento coercivo do território nacional da Requerente e interdição de nele entrar pelo período de três anos, com fundamento na sua permanência ilegal em Portugal. E, por isso, não está aqui em causa a negação do direito de a Requerente residir em Portugal em comunhão de facto com o seu companheiro em situação análoga às dos cônjuges.
Na verdade, para o acto suspendendo ser cominado com a nulidade teria de ter a virtualidade de ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental, isto é, o núcleo duro de um direito, liberdade e garantia, o que não sucedeu in casu, dado que a decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras não consubstancia qualquer ofensa grave e ostensiva a qualquer direito fundamental.
Só a violação desse conteúdo essencial poderia gerar a nulidade do acto.
Por último refira-se que, conforme alega a Requerente, a presente providência foi instaurada a título prévio à instauração da acção principal (instauração que ainda não sucedeu) que irá intentar como “acção declarativa de condenação, sob a forma de processo ordinário, contra o Estado Português e o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, para efeitos de reconhecimento de união de facto, onde será pedido que:
i) Seja reconhecida a união de facto entre a Autora e AJSL, cidadão português, nos termos da Lei 7/2001, de 11/05, porquanto vivem em condições análogas às dos cônjuges, com vida e economia em comum;
ii) Seja reconhecida à Autora o direito a exercer o seu direito de autorização de residência junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, ao abrigo do disposto no artigo 15.º do DL 37/2006, de 09/08;
iii) Seja reconhecido o direito à Autora de adquirir a nacionalidade portuguesa, nos termos do artigo 3.º da lei 37/81, de 03/10, na versão actualizada da Lei da Nacionalidade;
iv) Os Demandados sejam condenados a reconhecer a união de facto, a fim de a Autora exercer o seu direito de autorização de residência e exercer o direito de adquirir a nacionalidade portuguesa.”
Ora, conforme se constata dos pedidos i), iii) e iv) a formular, a Autora pretende na acção principal que lhe seja reconhecida a união de facto que alega manter com AJSL e, por essa via, que lhe seja reconhecida a nacionalidade portuguesa nos termos da Lei da Nacionalidade (Lei 37/81, de 03 de Outubro, com as sucessivas actualizações que lhe foram introduzidas).
O artº 3.º da Lei 37/81, de 03 de Outubro, na redacção dada pela Lei Orgânica 2/2006, de 17 de Abril, com a epígrafe “Aquisição em caso de casamento ou união de facto”, dispõe, no seu n.º 3, que “o estrangeiro que, à data da declaração, viva em união de facto há mais de três anos com nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa, após acção de reconhecimento dessa situação a interpor no tribunal cível”. Do transcrito preceito resulta que o tribunal competente para conhecer dos pedidos de reconhecimento da união de facto é o tribunal cível, e não os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, o que, conforme julgado, acarreta, desde logo, a rejeição da providência neste particular, nos termos do artº 114.º, n.º 2 do CPTA, o qual determina que “o requerimento é apresentado no tribunal competente para julgar o processo principal.”
Desta feita, a providência cautelar requerida nunca se mostraria adequada a assegurar o efeito jurídico que a Requerente pretende obter no processo principal.
Relativamente ao pedido ii) a formular em sede de acção principal, a Requerente pretende que lhe seja reconhecido o direito a exercer o seu direito de autorização de residência junto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.
Nos termos do n.º 1 do artº 15.º da Lei 37/2006, de 09 de agosto, “os familiares do cidadão da União nacionais de Estado terceiro cuja estada no território nacional se prolongue por período superior a três meses devem solicitar a emissão de um cartão de residência, de acordo com modelo aprovado por portaria do membro do Governo responsável pela área da administração interna.”
Por sua vez, o seu n.º 2, preceitua que “o pedido do cartão de residência a que se refere o número anterior é efectuado junto da direcção ou delegação regional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras da área da residência, no prazo de 30 dias após decorridos três meses da entrada no território nacional.”
Todavia, como bem salienta a decisão recorrida, não resulta que a Requerente tenha solicitado a emissão de cartão de residência à Entidade Requerida, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artº 15.º da Lei 37/2006, mas tão só que requereu autorização excepcional de residência para exercício de actividade profissional subordinada, nos termos do artº 88.º, n.º 2 da Lei 23/2007, de 04 de Julho, não se vislumbrando, assim, também neste particular, que a providência requerida seja adequada e instrumental a assegurar o efeito jurídico que a Requerente pretende obter em sede de acção principal - qual seja o de lhe ser reconhecido o seu direito de autorização de residência em território nacional.
A suspensão da eficácia do acto administrativo que determina o afastamento coercivo do território nacional da Requerente e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, é apenas apta a estagnar os efeitos do acto em crise, não possuindo aptidão para introduzir uma alteração na situação jurídica e a produção de quaisquer efeitos jurídicos novos, distintos dos existentes actualmente.
Desta forma, carece a providência cautelar requerida das características necessárias da tutela cautelar, nomeadamente: da adequação, necessidade, utilidade e instrumentalidade para tutelar a situação jurídica alegadamente ameaçada, impondo-se o seu indeferimento.
Por outro lado, na eventualidade de Requerente vir a instaurar, como acção principal, uma acção de impugnação da decisão do Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras que determinou o seu afastamento coercivo do território nacional e a interdição de nele entrar pelo período de três anos, eventualmente cumulada com um pedido de condenação à prática do acto devido, a presente providência teria, igualmente, de claudicar por manifesta improcedência do processo principal.
Efectivamente, repete-se, o acto em crise foi praticado no dia 09 de Julho de 2015 e notificado à Requerente a 16 de Julho de 2015, não tendo sido, até à data, intentada acção principal, pelo que o prazo de três meses para impugnação, previsto no artº 58.º/2 do CPTA, mostra-se manifestamente ultrapassado, já que, contrariamente ao que pretende fazer valer a Requerente, as ilegalidades imputadas ao acto administrativo suspendendo são cominadas apenas com o “desvalor” da anulabilidade.
Em suma:
- os requisitos para o decretamento de uma providência cautelar são, em termos muito simplistas, os seguintes - artº 120º do CPTA: que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora); que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (fumus boni juris); que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença decorra que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências (proporcionalidade e adequação da providência);
- a verificação destes requisitos tem que ser cumulativa;
- o fumus boni juris pode ter uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que o recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela actuação administrativa; na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento;
- a alínea b) do nº 1 do artº 120º do CPTA satisfaz-se, no que a este segmento importa, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa;
- ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº 120º/1/b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante;
- por seu turno, danos de difícil reparação são aqueles cuja reintegração no planos dos factos se perspectiva difícil, seja por que pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente;
- a sentença recorrida, depois de analisar todos os prismas da questão, decidiu pelo indeferimento do pedido cautelar deduzido pela Requerente;
- e, face ao juízo a adoptar nesta sede (cautelar), que terá sempre de ser um juízo indiciário, de verosimilhança e de probabilidade, sob pena de se estar a entrar no domínio da apreciação de mérito, ele mostra-se assertivo, face aos elementos ínsitos nos autos.
Improcedem, pois, as conclusões da alegação.
DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique e D.N.
Porto, 01/07/2016
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Frederico Branco
Ass.: Joaquim Cruzeiro |
