Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00336/09.5BEAVR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/01/2010

Tribunal:	TAF de Aveiro

Relator:	Drº José Augusto Araújo Veloso

Descritores:	ACTO IMPUGNÁVEL RECURSO HIERÁRQUICO NECESSÁRIO GNR

Sumário:	I. O recurso gracioso previsto no artigo 188º do EMGNR tem a natureza de recurso hierárquico necessário; II. A necessidade de obter essa última palavra da Administração para poder abrir a via da impugnação contenciosa, não é afastada pelo actual paradigma de impugnabilidade dos actos, sempre que aquela necessidade resulta expressa ou indelével da lei.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	05/04/2010
Recorrente:	M...
Recorrido 1:	Ministério da Administração Interna
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
M… – residente na Avenida …, em Santa Maria da Feira – interpõe recurso da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro [TAF] - em 06.11.2009 – que absolveu da instância o Ministério da Administração Interna [MAI] com fundamento na falta de impugnabilidade judicial do acto impugnado – a decisão judicial recorrida consubstancia saneador/sentença proferido em acção administrativa especial na qual o ora recorrente demanda o MAI pedindo ao tribunal que anule o acto de 04.03.2009 do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana, que lhe indeferiu reclamação no sentido da sua promoção a 2º Sargento ter os efeitos reportados à data da conclusão do 28º Curso de Formação de Sargentos, e não, como aconteceu, à data do 29º Curso [01.10.2008].
Conclui assim as suas alegações:
1- A decisão recorrida absolveu o réu da instância, por entender que o acto impugnado estava sujeito a recurso hierárquico necessário e que tal imperativo resultava do disposto no artigo 188º nº1 do EMGNR que prescreve que da decisão do comandante-geral cabe sempre recurso para o Ministro da Administração Interna;
2- A GNR faz parte da administração directa do Estado, integra-se organicamente no MAI, goza de autonomia administrativa e financeira e a sua relação com o Governo é de natureza tutelar e não hierárquica. O mais alto elo da sua hierarquia é o Comandante-Geral, que exerce o comando completo sobre todas as suas forças e elementos e não faz parte do mapa de dirigentes superiores da administração directa do MAI;
3- A GNR é uma força de segurança organicamente dependente do MAI e rege-se por legislação própria que define o seu regime jurídico, designadamente, quanto à sua organização, funcionamento, estatuto de pessoal e protecção social;
4- A relação entre o MAI e os militares da GNR não é uma relação hierárquica, mas de mera tutela administrativa que lhe atribui o poder de, por via de recurso tutelar, revogar, modificar, substituir as decisões do Comandante-Geral da GNR, sujeito a esse poder;
5- A ausência de hierarquia, que caracteriza a tutela administrativa, leva a que se não possa falar de recurso hierárquico, seja ele necessário ou facultativo, pois que a superintendência não se confunde com a hierarquia;
6- O MAI é o órgão superior da hierarquia da GNR apenas no plano disciplinar, mas não em termos gerais, pois que, neste âmbito, o seu órgão superior na hierarquia é o Comandante-Geral, uma vez que a GNR goza de autonomia administrativa e financeira;
7- Como os poderes de tutela administrativa não se presumem, o recurso tutelar só existe nos casos expressamente previstos na lei. É um recurso excepcional e, por regra, com carácter facultativo, a não ser que a lei inequivocamente disponha diferentemente;
8- O julgador considerou que, para intentar recurso contencioso do acto administrativo que considerava lesivo dos seus direitos teria que ter interposto recurso hierárquico para o MAI que, assim, teria carácter de necessário. Parece ter sido impressionado com a defesa do réu, particularmente nos artigos 9° a 13° da contestação, mas, salvo o devido respeito um e outro laboram em erro de julgamento;
9- O julgador considerou obrigatório o recurso para o MAI, tomando o recurso tutelar previsto no dito artigo 188° como recurso hierárquico necessário;
10- Salvo o devido respeito, incorreu em erro de julgamento, pois que o recurso das decisões do Comandante-Geral para o MAI apenas é necessário, como pressuposto do recurso contencioso, em matéria de natureza criminal ou disciplinar, mas não o é em matéria de natureza tipicamente administrativa, em que o recurso tutelar é facultativo. Do artigo 188º n°1 do EMGNR não resulta que os interessados tenham que interpor recurso para o MAI dos despachos do Comandante-Geral, com vista a alcançar um acto definitivo da Administração, que lhes permita recorrer aos tribunais;
11- Com efeito, esta norma tanto pode ter o sentido que o julgador lhe atribuiu, como pode ter o sentido de que o interessado pode sempre recorrer das decisões do Comandante-Geral para o MAI, pois é sabido que nem sempre o administrado pode recorrer das decisões do superior hierárquico para o membro do Governo que exerce a tutela, já que, por um lado, nem sempre o recurso tutelar é cumulável com o recurso hierárquico e, por outro, enquanto o recurso hierárquico é sempre recurso de legalidade, o recurso tutelar pode ser de legalidade, de mérito ou de legalidade e de mérito;
12- Como o MAI não é superior hierárquico dos militares da GNR, nem do próprio Comandante-Geral [o órgão supremo da hierarquia da GNR], o legislador quis que este membro do Governo pudesse ser chamado a pronunciar-se quanto à legalidade ou mérito dos actos praticados pelos elos de hierarquia da GNR, com observância do princípio do recurso hierárquico necessário;
13- Como, por regra, o recurso tutelar é meramente facultativo, quando admitido, e só é obrigatório, como condição de acesso ao recurso contencioso, quando a lei claramente o determine, é pertinente a dúvida quanto a saber se o MAI podia ou não intervir em sede de recurso tutelar quanto a actos estranhos à matéria disciplinar [em que ele tem de intervir, para proclamar a última palavra da Administração, sindicável pelos Tribunais];
14- Não sendo clara a exigência do recurso tutelar, ao contrário da exigência do recurso hierárquico obrigatório, o artigo 188º deverá ser interpretado no sentido de apenas pretender garantir ao administrado a possibilidade do recurso tutelar, nomeadamente quando a hierarquia da administração militar não lhe dê razão;
15- Sem o nº1 do artigo 188° do EMGNR, o MAI não poderia intervir em recurso tutelar sobre matérias de vencimento, promoções, regalias sociais, etc., o que reforça o carácter facultativo do recurso para o MAI;
16- É legítimo admitir que o legislador se pronunciou, com o artigo 188°, para admitir a possibilidade de intervenção do MAI, mas não para a impor, como condição do recurso aos tribunais, sem pretender afastar a regra do carácter facultativo da sua intervenção. Esta é a interpretação que melhor corresponde à doutrina sobre o recurso tutelar, ao espírito do Direito Administrativo e do CPTA e ao princípio da tutela efectiva dos direitos do administrado;
17- Por errada interpretação, a douta sentença recorrida violou os artigos 188º do EMGNR, 9º do CC, 2º, 46º nº2 e 51º do CPTA e 268º da CRP.
Termina pedindo a revogação da sentença recorrida.
Não houve contra-alegações.
O Ministério Público pronunciou-se [artigo 146º nº1 do CPTA] no sentido da negação de provimento ao recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos que nós consideramos pertinentes e provados para a apreciação do recurso [artigo 712º do CPC ex vi 140º do CPTA]:
1- Em 01.07.2009, o 2º Sargento M… intentou a presente acção impugnatória contra o Ministério da Administração Interna [MAI], mediante apresentação da petição inicial [folhas 2 a 8] instruída com documentos [folhas 9 a 22];
2- O MAI impugnou, e suscitou a inimpugnabilidade do despacho em causa [ver folhas 30 a 38 dos autos];
3- Em sede de saneador, a Meritíssima Juíza do processo proferiu, além do mais, a seguinte decisão:
[…] Da inimpugnabilidade do acto impugnado
Suscita o réu MINISTÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO INTERNA a excepção dilatória da inimpugnabilidade do acto aqui impugnado, alegando para tanto, e em síntese, que nos termos do disposto no artigo 188º nº1 do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana [EMGNR] aprovado pelo DL nº265/93, de 31.07, das decisões do Comandante-Geral da GNR cabe sempre recurso hierárquico necessário para o Ministro da Administração Interna; que só a decisão deste constitui acto definitivo, e que, assim, só das decisões do MAI cabe impugnação contenciosa; que tal é assim por a GNR ser força de segurança organicamente integrada no Ministério da Administração Interna, encontrando-se o seu Comandante-Geral na dependência hierárquica do MAI, invocando as disposições dos artigos 4º nº1 alínea a) e 6º nº2 da Lei Orgânica do Ministério da Administração Interna aprovada pelo DL nº203/2006, de 27.10; que o autor apenas podia abrir a via contenciosa depois de obter a posição definitiva da Administração, e não tendo interposto recurso hierárquico necessário para o MAI o acto impugnado carece de definitividade vertical, não revestindo o pressuposto da impugnabilidade, pugnando pela absolvição da instância ao abrigo do disposto no artigo 89º nº1 alínea c) do CPTA.
Por seu turno, o autor defende que na interpretação conjugada dos artigos 188º nº1 e 184º do EMGNR não se impõe o recurso hierárquico necessário das decisões proferidas pelo Comandante-Geral da GNR.
Apreciando e decidindo:
O acto impugnado nos presentes autos é, conforme o autor expressamente declara [ver artigo 12º da petição inicial] o despacho do Comandante-Geral da Guarda Nacional Republicana vertido no documento nº5 que junta com a petição inicial [folhas 17 e seguintes dos autos].
Aquele despacho indeferiu a pretensão formulada pelo autor através do requerimento de reclamação que este refere em 10º da petição inicial, no sentido de a sua promoção a 2º Sargento [publicada na ordem de serviço nº244, de 23.12.2008 – junta aos autos a folha 13] dever ter efeitos reportados à data da conclusão do 28º Curso de Formação de Sargentos, e não, como aconteceu, à do 29º Curso [01.10.2008].
E o autor impugna aqui contenciosamente aquele despacho sem que tenha previamente dele interposto recurso hierárquico para o MAI. Vejamos.
Como bem diz o réu, de harmonia com o disposto nos artigo 4º nº1 alínea a) e 6º nº2 da Lei Orgânica do Ministério da Administração Interna aprovada pelo DL nº203/2006, de 27.10, a Guarda Nacional Republicana constitui uma força de segurança, integrando assim a administração directa do Estado no âmbito do Ministério da Administração Interna.
Porém tal não basta para suportar a tese defendida, de que são contenciosamente inimpugnáveis os actos proferidos pelo Comandante-Geral da GNR, ou de que, pelo menos, eles não são contenciosamente impugnáveis sem que previamente tenha deles sido interposto recurso hierárquico para o MAI, já que o novo contencioso administrativo afastou em termos genéricos a exigência da definitividade vertical como regra para a impugnação contenciosa dos actos administrativos [é o que resulta do disposto no artigo 51º do CPTA]. A este respeito veja-se o AC do TCAN de 17.09.2009, Rº00132/07.4BECBR, no qual se pode ler o seguinte:
“O CPTA, no seu artigo 51º, veio definir, como princípio geral, o que é tido como acto contenciosamente impugnável, colocando o acento tónico na “eficácia externa”, prevendo-se no preceito legal que “… ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos …” [nº1]. Naquela definição parece mostrar-se pressuposto um conceito material de acto administrativo que se mostra enunciado no artigo 120º do CPA, mas, no entanto, como refere Vieira de Andrade “… o conceito processual de acto administrativo impugnável não coincide com o conceito de acto administrativo, sendo, por um lado, mais vasto e, por outro, mais restrito. É mais vasto apenas na dimensão orgânica, na medida em que não depende da tradicional qualidade administrativa do seu autor … - artigo 51º nº2. É mais restrito, na medida em que só abrange expressamente as decisões administrativas com eficácia externa, ainda que inseridas num procedimento administrativo, em especial os actos cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos [artigo 51º nº1] - devendo entender-se que actos com eficácia externa são os actos administrativos que produzam ou constituam [que visem constituir, que sejam capazes de constituírem] efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da respectiva eficácia concreta.
A esta luz é inquestionável que o despacho em causa nos presentes autos constitui um acto administrativo, e é igualmente indiscutível que tal acto tem, na acepção supra mencionada, eficácia externa, pelo que o acto é, em si, um acto administrativo impugnável [ainda que constituindo um acto expresso de indeferimento, já que através dele foi indeferida a pretensão formulada pelo autor, pelo que a impugnação a ele dirigida deverá ceder lugar à apreciação da pretensão material, e por conseguinte, à apreciação de pedido de condenação na prática do acto devido no entender do autor, o pretendido acto de deferimento, ver artigo 66º nº2 do CPTA].
Porém impõe-se ainda assim saber se, como sustenta o réu, do artigo 188º nº1 do EMGNR, aprovado pelo DL nº265/93, de 31.07, resulta que os interessados tenham que interpor recurso hierárquico dos despachos do Comandante-Geral da GNR para o MAI antes de recorrerem ao Tribunal Administrativo com vista a obter a tutela judicial dos seus direitos e interesses. Recurso hierárquico que, assim, teria carácter necessário. O que, a acontecer, relevará enquanto pressuposto processual relativo ao processo judicial, isto é, como condicionante a preencher para a legal propositura da presente acção administrativa especial de pretensão impugnatória [ou condenatória] conexa com acto administrativo. Com efeito, como temos vindo a entender, e como também se lê no já supra referido AC do TCAN 17.09.2009, Rº00132/07.4BECBR, cujo segmento se transcreve, e ao qual aderimos, “…o CPTA veio consagrar a extinção da necessidade do recurso hierárquico como requisito de impugnabilidade do acto administrativo face ao que se mostra definido conjugadamente nos artigos 51º nº1 e 59º nº5 daquele Código, relevando apenas e enquanto requisito/pressuposto processual relativo ao próprio processo, como condicionante a preencher para a legal propositura da acção administrativa especial impugnatória/condenatória, e que agora se reconduz apenas às situações em que haja lei expressa ou inequívoca a exigir a prévia interpelação administrativa necessária.
Com efeito, afigura-se-nos que com o CPTA deixou de ser exigido, em termos gerais e como condicionante da própria sindicabilidade contenciosa, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa, afirmando-se, ao invés, a regra geral da desnecessidade da utilização da via de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa [ver M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira in ob. cit., páginas 347 e seguintes, nota X; Vieira Andrade in ob. cit., páginas 305 e 306; Aroso Almeida e Fernandes Cadilha in ob. cit., páginas 313 e seguintes; Aroso de Almeida in ob. e loc. cit., respectivamente, páginas 146 e seguintes e páginas 71 a 74].
Temos, pois, que actualmente para que um determinado acto administrativo seja susceptível de impugnação contenciosa não se mostra necessário que o mesmo tenha previamente sido objecto de impugnação administrativa, não relevando para efeito da definição e qualificação do acto como impugnável à luz do artigo 51º do CPTA o apurar e determinar no caso da existência de interpelação administrativa prévia.
Refere a este propósito Aroso de Almeida que “… o CPTA não exige, em termos gerais, que os actos administrativos tenham sido objecto de prévia impugnação administrativa para que possam ser objecto de impugnação contenciosa e, portanto, consagra a regra geral da desnecessidade da utilização de vias de impugnação administrativa para aceder à via contenciosa …” [em loc. cit., página 71]”.
Porém nada impedirá o legislador de impor a necessidade da impugnação administrativa como condição de acesso à via judicial [desde que cumpridos os requisitos gerais, isto é, com reserva de lei em sentido formal, e desde que adequado às circunstâncias do caso, isto é, sem que a criação do meio impugnatório seja um obstáculo no acesso ao Direito], sentido em que se tem pronunciado a jurisprudência e a doutrina. Necessário é que haja indicação clara do legislador nesse sentido, e diremos até, inequívoca, quando estamos perante legislação aprovada na vigência do antigo contencioso administrativo, em que valia como regra para acesso ao controlo judicial das actuações administrativas a definitividade vertical dos actos administrativos. Impõe-se, assim, uma leitura actualista [à luz das novas regras de acesso à via judicial plasmadas no actual CPTA] dos antigos normativos de acordo com a qual se deve entender que os meios graciosos de impugnação a que seja feita referência nos normativos legais anteriores ao CPTA constituam, em regra, mera possibilidade de que os interessados podem lançar mão previamente ou simultaneamente com a utilização dos meios judiciais.
A norma em causa nos autos, e com base na qual o réu MAI defende caber recurso hierárquico necessário é o artigo 188º nº1 do EMGNR, aprovado pelo DL nº265/93, de 31.07 [com as alterações constantes dos DL nº298/94 de 24.11, DL nº297/98 de 28.09, DL nº188/99 de 02.06, DL nº15/2002 de 29.01, DL nº119/2004 de 21.05, DL nº216/2006 de 30.10 e DL nº194/2008 de 06.10], e reza assim:
Artigo 188º
Decisão definitiva
1- Da decisão do comandante-geral cabe sempre recurso para o Ministro da Administração Interna.
Ora, resulta de forma clara daquela expressão cabe sempre recurso, ali explicitamente utilizada, que se impõe sempre ao interessado a interposição de recurso hierárquico das decisões do Comandante-Geral da GNR para o MAI. Com efeito não é despiciendo o grau e a intensidade daquele termo sempre que assim convoca uma superior gradação e atribui um cariz obrigatório ao recurso hierárquico ali previsto. Pelo que não obstante se tratar de norma pré-existente ao actual CPTA, o qual, nos termos que supra se expuseram, afastou como regra a definitividade vertical dos actos administrativos como requisito para a sua sindicabilidade judicial, é de concluir que naquele EMGNR se exige, sempre, a prévia interposição de recurso hierárquico. E ao determinar-se expressamente que antes do recurso à via contenciosa é preciso esgotar a via administrativa, obtendo através do MAI aquela que será a última palavra da administração, o EMGNR afasta ali a regra geral [actualmente vigente] do carácter meramente facultativo das impugnações administrativas.
Não tendo o autor interposto, previamente à instauração da presente acção, o recurso hierárquico previsto no artigo 188º nº1 do EMGNR, como se impunha, não se mostra verificado tal pressuposto processual, o que obsta ao conhecimento do mérito da presente acção determinando a absolvição do réu da instância [ver artigos 89º nº1 alínea c) e 288º nº1 alínea e) do CPC].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. O tribunal a quo absolveu da instância [artigo 288º nº1 alínea e) CPC ex vi 1º do CPTA] o Ministério da Administração Interna [MAI] com fundamento na inimpugnabilidade do acto impugnado [artigo 89º nº1 alínea c) do CPTA], ou seja, doutro modo, por entender que o despacho impugnado, não obstante constituir um acto com efeitos externos, lesivos, não poderia ser ainda objecto de impugnação judicial por falta de um pressuposto processual que se mostra indispensável para o efeito: a prévia impugnação graciosa.
Para assim concluir, o tribunal a quo interpretou o estipulado no artigo 188º nº1 do EMGNR [Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana aprovado pelo DL nº265/93, de 31.07, com as alterações constantes dos DL nº298/94, de 24.11, DL nº297/98, de 28.09, DL nº188/99, de 02.06, DL nº504/99, de 20.11, DL nº15/2002, de 29.01, DL nº119/2004, de 21.05, DL 159/2005, de 20.09, DL 194/2008, de 06.10, e DL 297/2009, de 14.10], no sentido de consagrar um recurso hierárquico necessário, dando desta forma razão ao que havia sido defendido pelo MAI na sua contestação.
O autor da acção, discorda, e enquanto recorrente vem imputar erro de julgamento de direito à sentença recorrida, pois que, no seu entender, no artigo 188º nº1 do EMGNR está previsto um recurso tutelar facultativo.
Ao conhecimento deste invocado erro de julgamento se reduz, pois, o objecto do recurso jurisdicional.
III. Como é sabido, tanto o recurso hierárquico como o recurso tutelar podem ser facultativos ou necessários [artigos 167º nº1 e 177º nº2 do CPA].
Desta simples constatação legal resulta, para o nosso caso, que a questão nuclear a resolver, pois que apenas dela depende a decisão do recurso e o futuro da acção especial, consiste em determinar não a natureza do recurso gracioso em causa mas sim a sua espécie. Isto é, consiste em determinar se estamos face a recurso necessário, ou não, para abrir a via contenciosa, e não propriamente em saber se tal recurso é tutelar ou hierárquico.
O tribunal a quo qualificou o recurso gracioso previsto no artigo 188º nº1 do EMGNR como hierárquico, sem dar quaisquer explicações a esse respeito. O recorrente, nas suas alegações, e pretendendo tirar daí alguns dividendos para o integrar nos recursos facultativos, atribui-lhe a natureza tutelar. Mas, cremos que sem grande razão.
Efectivamente, e mesmo sendo muito relativo, como dissemos, o interesse desta questão para a decisão do recurso jurisdicional, o que é certo é que a qualificação feita pelo recorrente nos parece provir de uma visão algo deturpada do relacionamento da GNR com o MAI.
O MAI, que é departamento governamental, tem por atribuição, além do mais, assegurar a protecção da liberdade e da segurança das pessoas e bens, e prossegue esta sua atribuição, sobretudo, através das forças de segurança, entre as quais a GNR. Daí que a GNR, enquanto força de segurança, integre a administração directa do Estado no âmbito do MAI, do qual é organicamente dependente [ver, nomeadamente, artigos 1º, 2º alínea b), 3º, 4º nº1 alínea a) e 6º nº2, todos da Lei Orgânica do Ministério da Administração Interna, aprovada pelo DL nº203/2006 de 27.10].
Por sua vez, a GNR, enquanto força militarizada que é, tem uma hierarquia militar interna própria, com a finalidade de estabelecer as relações de autoridade e subordinação entre os seus militares, em todas as circunstâncias [ver artigos 1º e 2º do EMGNR e seu capítulo III].
Assim, não é correcto entender, como parece fazer o recorrente, que a hierarquia interna da GNR esgota toda a cadeia hierárquica que lhe diz respeito, relegando o MAI para a posição de uma mera entidade tutelar. É que, na verdade, quer a situação da GNR no âmbito do MAI, quer a sua dependência orgânica deste Ministério, é mais de molde a estabelecer uma relação hierárquica do que uma relação tutelar. Eis porque nós propendemos para considerar a qualificação da natureza do recurso, feita na sentença recorrida, como correcta.
Passemos de imediato à determinação da sua espécie.
A este respeito, não esquecemos que o legislador do CPTA quis assegurar a tutela jurisdicional efectiva, afastando obstáculos que à realização prática deste princípio ainda vinham sendo colocados pelo anterior contencioso administrativo, não obstante o afã actualista da jurisprudência que, baseando-se na Lei Fundamental [artigo 268º nº4 CRP], passou a sobrepor o critério da lesividade ao da tripla definitividade que, elaborado pela doutrina, tinha obtido acolhimento no artigo 25º da LPTA. Assim, com o artigo 51º nº1 do CPTA o legislador, em 2004, afastou os pressupostos da definitividade e da lesividade como condições de acesso à justiça administrativa, admitindo [explicitamente] a impugnação de todos os actos dotados de eficácia externa, mesmo anteriores a decisão final e mesmo não lesivos [segundo o artigo 51º nº1 CPTA ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos]. O acto administrativo contenciosamente impugnável passou, pois, a ser o dotado de eficácia externa, tendo a lesividade [subjectiva] sido remetida para mero critério, talvez o mais importante, de aferição dessa impugnabilidade [ver, a respeito desta mudança de paradigma, Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2003, página 117; e na jurisprudência, entre outros, AC TCAN de 20.09.2007, Rº1503/05.BEPRT, em que também fomos Relator].
Mas, apesar desta mudança de paradigma de impugnabilidade, temos para nós que não foi afastada, pelo menos de forma total, a possibilidade de ocorrerem situações de impugnação graciosa necessária, sejam elas reclamações, recursos hierárquicos ou recursos tutelares. Questão é que essa imposição de esgotamento dos meios graciosos, para se poder aceder à impugnação contenciosa, resulte expressamente da lei. Assim foi entendido num muito recente aresto do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, onde se sumaria que o artigo 51º nº1 do CPTA, introduzindo um novo paradigma de impugnação contenciosa de actos administrativos lesivos, convive com a existência de impugnações administrativas necessárias, não só quando a própria lei o disser expressamente, como também em todos os casos, anteriores à vigência do CPTA, que contemplavam impugnações administrativas, previstas na lei, comummente tidas como necessárias [AC STA/Pleno de 04.06.2009, Rº0377/08; sobre o tema ver, também, Mário Aroso de Almeida, Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª edição, páginas 139 e seguintes, e José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 5ª edição, página 279].
Resulta, pois, que a existência de reclamações ou impugnações graciosas de natureza necessária dependerá, fundamentalmente, de lei posterior ao CPTA [01.2004], que abrindo excepções à regra geral do seu artigo 51º nº1, afaste a possibilidade de impugnação contenciosa imediata.
Comungamos da fundamentação que obteve vencimento neste aresto [note-se que o mesmo teve 4 votos de vencido], para a qual remetemos, com a devida vénia. Acrescentamos, porém, com decisiva relevância para o nosso caso concreto, que temos para nós não ser necessário a lei dizer, formalmente, que a reclamação ou a impugnação graciosa tem natureza necessária, para que esta se imponha ao intérprete, antes bastando, para tal, que essa natureza necessária resulte indelével da interpretação da lei [artigo 9º do CC]. E é isso mesmo que cremos ocorrer no nosso caso, levando em conta o sentido e alcance do texto legal, imposto pela presunção de um legislador que consagrou as soluções mais acertadas e exprimiu o seu pensamento em termos adequados.
O capítulo XI do EMGNR, sobre reclamações e recursos, estipula nos seus artigos 184º a 188º sobre as reclamações e recursos dos actos administrativos.
Segundo estas normas, o militar tem direito de reclamação e de recurso dos actos administrativos que considere ilegais ou inconvenientes, nos termos da lei aplicável [artigo 184º], a reclamação contra um acto administrativo deve ser singular e dirigida por escrito, através das vias competentes, ao chefe que praticou esse acto, no prazo de 15 dias, contados a partir do seu conhecimento pelo reclamante [artigo 186º nº1], quando a reclamação, apresentada nos termos do artigo anterior, não for, no todo ou em parte, atendida, assiste ao reclamante o direito de recurso hierárquico para o chefe imediato daquele que proferiu o acto administrativo em causa, no prazo de 15 dias, contados a partir da data de notificação pessoal ou da publicação oficial da decisão proferida sobre a reclamação [artigo 187º-1], sendo que o artigo 188º, sob a epígrafe decisão definitiva, estipula, no nº1, que da decisão do comandante-geral cabe sempre recurso para o Ministro da Administração Interna, e, no seu nº2, que a decisão do recurso pelo MAI é definitiva e pode revogar, alterar ou manter a decisão requerida, no todo ou em parte.
Note-se que o texto destes artigos, apesar das nove alterações que o EMGNR já sofreu, quatro delas após a entrada em vigor do CPTA [01.01.2004] continua a ser o mesmo.
Para além disso, a nossa mais alta jurisprudência vem qualificando de necessária a reclamação prevista nos referidos artigos 186º e 187º, e, embora a nível meramente discursivo, nem sequer tem posto em causa a qualificação como hierárquico e necessário do recurso previsto no artigo 188º do Estatuto [ver, entre outros, AC STA de 13.11.2002, Rº0362/02; AC STA de 19.04.2005, Rº01043/04; AC STA de 29.06.2006, Rº0838/05; AC STA de 19.12.2006, Rº0825/06].
E a verdade é que não há razões para isso. Pelo contrário, tudo aponta para que esse recurso hierárquico seja necessário para obter a decisão definitiva da Administração, sindicável em tribunal.
Ao estipular que da decisão do Comandante-Geral cabe sempre recurso para o MAI, e ao qualificar esta decisão do MAI como decisão definitiva, a lei dificilmente permite configurar outra situação que não a da consagração de um recurso necessário. Embora essa necessidade não tenha sido formalmente expressa, certo é que os termos usados e mantidos pelo legislador, não encontram explicação adequada fora da hipótese da necessidade do recurso. O termo sempre, com o peso que tem neste domínio, não pode ter sido utilizado levianamente, nem isso, sequer, nos é permitido supor. Mas será desnecessário no caso, que defendemos, da existência de uma relação hierárquica, porque, da mesma, já resulta a possibilidade de recurso facultativo. E também será desnecessário no caso de uma relação tutelar, porque para haver recurso tutelar facultativo basta prevê-lo, não é preciso enfatizá-lo.
Enfim, temos para nós que a decisão de primeira instância está correcta, e que ao recurso jurisdicional deverá, portanto, ser negado provimento.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente – artigos 446º, 447º, 447º-C e 447º-D, todos do CPC, 189º do CPTA, 1º, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 12º nº1 alínea b) e nº2, 13º nº1, e 29º nº2, todos do RCP, bem como Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 01.10.2010
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Ana Paula Portela