Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	02776/13.6BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	03/18/2016

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	DISCIPLINAR. TESTE DE ALCOOLEMIA.

Sumário:	I) – Sendo possível ao empregador determinar a realização de teste de alcoolemia ao trabalhador, mas importando afectação do que é da esfera privada, em dimensão constitucionalmente protegida, este só é possível nas condições previstas na lei. II) – Questionadas tais condições, sem que se alcance conformidade, a recusa o trabalhador em sujeitar-se a tal teste não integra infracção disciplinar por violação do dever de obediência.* * Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	STAL – Sindicato dos Trabalhadores da Administração Local
Recorrido 1:	I... – Recolha de Resíduos e Limpeza Pública, S.A.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer de não provimento do recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte Secção do Contencioso Administrativo:
STAL – Sindicato dos Trabalhadores da Administração Local (…), em representação do seu associado ERSAJ (…) interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou improcedente acção administrativa especial interposta contra I... – Recolha de Resíduos e Limpeza Pública, S.A. (…), a respeito de decisão disciplinar.
Conclui o recorrente:
Como consta da petição inicial um dos fundamentos ou causa de pedir na presente acção foi o facto - provado documentalmente - de a recolha de dados que a ré procurou levar a efeito junto do trabalhador através do teste de alcoolémia seria realizado pelo seu Encarregado e/ou pelo seu Director (arts. 32º a 36º da petição inicial).
Tal matéria de facto era (também ) essencial para a causa considerando que a mesma violaria o preceituado no art. 7º , 4 da Lei 67/98 e legitimaria a recusa do trabalhador em realizar teste através de pessoas inqualificadas por lei para tal acto.
Assim deve ser acrescentada à matéria dada como assente uma nova alínea com a seguinte redacção (ou semelhante):
“12 O teste de alcoolémia a que o trabalhador se negou seria realizado pelo seu Encarregado ou pelo seu Director"
Decorrentemente do supra alegado o A. colocou ao Tribunal "a quo" a questão de direito que consistia em saber se o teste de alcooléniia pretendido levar a efeito junto do trabalhador poderia ser realizado pelo seu Encarregado e/ou pelo seu Director considerando o vertido naquele normativo (art.7º,4 da Lei 67/98).
Tal questão era ( e é ) essencial pois poderia determinar ( como foi alegado ) a recusa legítima do trabalhador em realizar tal teste nas condições ordenadas.
A douta sentença recorrida omitiu a devida pronúncia sobre tal questão , com a nulidade prevista no art. 615°,d ) do CPC.
4) A douta sentença laborou em patente erro ao considerar que uma participação disciplinar corresponde ao acto de " instauração de procedimento disciplinar
O normativo de que a sentença se serviu para tal entendimento (art. 29º,1 do E.D.) NÃO REFERE TAL EQUIVALÊNCIA ou igualdade de conceito.
Por outro lado a distinção e diferença entre essas duas realidades está claramente estabelecida no art. 41º, 1 e 2 do mesmo Estatuto ao referir que o superior hierárquico, perante a queixa/participação decide SE instaura ou não o procedimento disciplinar.
Ao decidir como decidiu a douta sentença recorrida violou aqueles supra referidos normativos.
5) Decorrentemente a C.M. do Porto não tinha legitimidade nem competência para instaurar (como instaurou) processo disciplinar ao trabalhador , considerando o preceituado no art. 58º,4 da Lei 12-A/2008 A douta sentença recorrida violou este mesmo normativo
6) Não existe nos autos qualquer decisão da Ré pela qual tivesse DELEGADO na C.M.do Porto os seus poderes de instrução do processo disciplinar. Nem existe qualquer decisão daquela de nomeação de instrutor estranho a si.
Nem tal facto se encontra referido na sentença como facto assente.
Ao considerar como considerou a douta sentença serviu-se de facto (citado por si como essencial ) não dado como provado.
NÃO É VERDADE que tenha sido a ré a decidir instaurar o processo disciplinar ao trabalhador , considerando que - como se encontra provado - tal decisão pertenceu à CM. do Porto através do despacho de 10/09/2012 da Sr.a Directora Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos (sentença fls 4 e 5).
Assim a douta sentença recorrida errou ao aplicar o art. 29⁰,1 do E.D. violou o preceituado no art.41º do mesmo E.D. e fundamentou a decisão recorrida em facto não provado e em facto contrário ao provado.
8) A douta sentença recorrida distinguiu tratamento de dados e recolha de dados (efectuada através de teste de alcoolémia) reconhecendo a intervenção da CNPD APENAS naquele e não já nesta recolha.
Contrariamente
9) A “recolha de dados” É por lei considerada uma das formas de “tratamento de dados” como se encontra estabelecido no art. 3º da Lei 67/98.
Ao assim não considerar e decidir a douta sentença recorrida violou este mesmo normativo
10) A douta sentença, pelo seu entendimento supra referenciado em 8) considerou que não era necessária a intervenção da CNPD para a recolha de dados pessoais (testes de alcoolémia ) com violação do preceituado nos arts. 7º,1 e 2, 22º 1,a) e 28°,1 a) da lei 76/98.

O recorrido não apresentou contra-alegações.

A Exmª Procuradora-Geral Adjunta, acompanhando o juízo do tribunal “a quo”, emitiu parecer de não provimento do recurso.

Dispensando vistos, cumpre decidir.

As questões a decidir:
- cabe proposto aditamento à matéria de facto?
- a sentença é nula por omissão de pronúncia?
- a sentença erra quanto à competência para instauração do processo disciplinar?
- a sentença erra quanto à existência de infracção disciplinar por violação do dever de obediência?

- * -

Os factos, que a 1ª instância deu como provados:
1. O representado do autor/trabalhador é funcionário do Município do Porto, com a categoria de assistente operacional, conforme consta do doc. nº 3 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
2. O Município do Porto, após concurso público, adjudicou à Ré a concessão do desenvolvimento, gestão e exploração de serviço de recolha de resíduos sólidos urbanos e de limpeza pública;
3. Em função dessa concessão de serviços públicos o trabalhador passou a exercer as respectivas funções na Ré por requisição, por despacho do presidente da Câmara do Porto de 23/12/2008;
4. Com a publicação da Lei 12-A/2008 de 27/02 e a aplicação desta à administração autárquica pelo DL 209/2009 de 3/09 aquela situação de prestação de serviço no regime de “requisição” foi convertida na situação jurídico-funcional de “cedência de interesse público”.
5. Por despacho de 10/09/2012 da Directora da Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal do Porto foi instaurado procedimento disciplinar ao trabalhador.
6. Tendo sido deduzida, contra si a respectiva acusação, segundo a qual ao trabalhador foi imputado o incumprimento do “Regulamento Interno e Prevenção e Controle de Alcoolismo”, mais propriamente, o trabalhador por em 9/08/2012, tendo sido intimado a realizar um teste de alcoolismo, a tal se ter negado, invocando que as pessoas que iriam realizar (o seu superior hierárquico GR ou o Director da Empresa) não tinham legitimidade para tal acto – cfr. doc. nº 3 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
7. O trabalhador apresentou a sua defesa nos termos do doc. nº 4 junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
8. Por notificação em carta registada de 15/10/2013 a Ré notificou o trabalhador da sua decisão pela qual lhe aplicou pena disciplinar de 20 dias de suspensão, tendo-lhe também enviado cópia do Relatório final do processo disciplinar (elaborado pela C.M. do Porto) – cfr. doc. nº 5, a fls. 22/44 dos autos, junto com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
9. Na sequência dos factos que deram origem ao procedimento disciplinar objecto dos presentes autos, foi elaborada participação e procedeu-se ao seu envio à Câmara Municipal do Porto (cfr fls. 1 e 2 do procedimento disciplinar/p.a. apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
10. Concluídas as diligências instrutórias, a Câmara Municipal do Porto endereçou o respectivo relatório final com proposta de decisão final à R. (cfr fls. 157 a 169 do procedimento disciplinar/p.a. apenso, que aqui se dá por integralmente reproduzido).
11. No exercício do respectivo poder regulamentar, a ré elaborou um «Regulamento Interno – Prevenção e Controle de Alcoolismo» aplicável a todos os seus trabalhadores e em todos os locais de trabalho e que entrou em vigor no dia 01 de Setembro de 2009, tendo sido devidamente divulgado e encontrando-se afixada informação sobre o mesmo em todos os locais de trabalho.

O recorrente propõe o seguinte aditamento:
“12 O teste de alcoolémia a que o trabalhador se negou seria realizado pelo seu Encarregado ou pelo seu Director"
Diz que tem base em prova documental.
Mas não indica qual.
Nem a encontramos.
Assim, não tem viabilidade.

- * -

Do direito.
A decisão recorrida julgou improcedente a acção, mantendo a decisão em crise e absolvendo a ré dos pedidos formulados, com o seguinte discurso fundamentador:
«(…)
Nos presentes autos é peticionada a anulação da decisão que aplicou ao representado do autor (trabalhador) a pena disciplinar de 20 dias de suspensão.
Alega para tanto que a decisão em crise incorreu em vício de violação de lei, porquanto, em primeiro lugar, a Câmara Municipal do Porto não tem legitimidade para instaurar procedimento disciplinar e aplicar-lhe qualquer sanção, porquanto esta legitimidade caberia à Ré, por não se tratar de pena expulsiva.
Por outro lado, mesmo que assim se não entendesse, o autor não dera consentimento para a realização do teste de alcoolémia e a Ré não obtivera o consentimento prévio da Comissão Nacional de Protecção de Dados, nos termos da Lei nº 67/98, de 26/10.
Vejamos melhor.
Na dogmática jurídico-administrativa, define-se vício de violação de lei como sendo o vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto administrativo e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis ou, dito de outra forma, o vício que afecta o acto praticado em desconformidade com os requisitos legais vinculados respeitantes aos respectivos pressupostos ou objecto (cfr. neste sentido FREITAS DO AMARAL, in Lições de Direito Administrativo, III vol., pp. 303 e ESTEVES DE OLIVEIRA, in Direito Administrativo, pp. 559 e segs).
Na definição de MARCELLO CAETANO, contida no seu Manual de Direito Administrativo, vol. I, pp. 501, a violação de lei é o vício de que enferma o acto administrativo cujo conteúdo, incluindo os respectivos pressupostos, contrarie as normas jurídicas com as quais se devia conformar, integrando tal vício quer o erro na interpretação ou indevida aplicação da regra de direito (erro de direito) como o erro baseado em factos materialmente inexistentes ou apreciados erroneamente (erro de facto).
O vício de violação de lei configura uma ilegalidade de natureza material, sendo a própria substância do acto administrativo que contraria a lei. A ofensa da lei não se verifica aqui nem na competência do órgão nem nas formalidades ou na forma que o acto reveste nem no fim tido em vista, mas no próprio conteúdo ou no objecto do acto (cfr. FREITAS DO AMARAL, ob. cit., pp. 304.)
Tal vício produz-se, normalmente, no exercício de poderes vinculados, mas também pode ocorrer no exercício de poderes discricionários, quando, designadamente, sejam infringidos os princípios gerais que limitam ou condicionam, de forma genérica, a discricionariedade administrativa, maxime os princípios constitucionais, da imparcialidade, da igualdade e da justiça.
Ora:
A Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Regime de Vínculos, Carreiras e Remunerações da Função Pública) estabelece no seu art. 58º, nº 4 que:
“O exercício do poder disciplinar compete à entidade cessionária, excepto quando esteja em causa a aplicação de penas disciplinares expulsivas”.
Em relação à alegada ilegitimidade da Câmara Municipal do Porto para exercer o poder disciplinar, se tal é verdade, não é verdade que tenha sido esta entidade a exercer o poder disciplinar sobre o trabalhador, aqui.
Na sequência do sucedido, foi elaborada participação disciplinar (acto que corresponde à instauração do procedimento disciplinar, nos termos do disposto no artigo 29º, nº 1 do Estatuto Disciplinar) e remetido o mesmo para instrução junto dos serviços de contencioso da Câmara Municipal do Porto, sendo disposição prevista no artigo 42º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro) que prevê a possibilidade de nomeação de instrutor pertencente a estruturas que não a da ré. Esta entidade apenas procedeu, por “delegação” da ré, à respectiva instrução do processo/procedimento. Quem decidiu instaurá-lo e, a final, aplicou a respectiva pena, foi a ré, conforme, de resto, resulta dos autos e da factualidade que acima se deu como provado por referência à documentação constante dos mesmos.
Inexiste qualquer ilegalidade na actuação da ré, portanto.
Por outro lado, defende o autor que a realização de testes de alcoolémia está condicionada, por lei, a certos requisitos e procedimentos de forma a acautelar a colheita e tratamento de dados pessoais, nos termos previstos na Lei nº 67/98 de 26/10, mormente para salvaguarda do direito fundamental dos cidadãos à reserva da intimidade da vida privada.
Segundo o autor, para que a Ré pudesse realizar tais testes de alcoolémia, colhendo e tratando os respectivos dados, necessitaria de ter obtido, previamente, uma autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados, nos termos do disposto nos arts 7º, nºs 1 e 2, 22º nº 1, e 28º, 1 a) da Lei nº 67/98.
Vejamos o que nos dizem estes artigos e se os mesmos têm relação com a matéria cuja apreciação ora nos é pedida.
Diz o nº 1 do artº 28º da Lei nº 67/98, sob a epígrafe “ controlo prévio” que:
“1 - Carecem de autorização da CNPD:
a) O tratamento dos dados pessoais a que se referem o n.º 2 do artigo 7.º e o n.º 2 do artigo 8.º;
(…)”
O artº 8º diz respeito a “Suspeitas de actividades ilícitas, infracções penais e contra-ordenações”, pelo que não terá aqui aplicação prática e, como tal, escusar-nos-emos de o transcrever aqui.
No entanto, diz-se no nº2 do artº 7º, que:
“(…)
2 - Mediante disposição legal ou autorização da CNPD, pode ser permitido o tratamento dos dados referidos no número anterior quando por motivos de interesse público importante esse tratamento for indispensável ao exercício das atribuições legais ou estatutárias do seu responsável, ou quando o titular dos dados tiver dado o seu consentimento expresso para esse tratamento, em ambos os casos com garantias de não discriminação e com as medidas de segurança previstas no artigo 15.º.
(…)”
Para esclarecer o âmbito de aplicação da Lei nº 67/98, diz-se, no seu artº 3º, o que se entende pelas seguintes definições:
“a) «Dados pessoais»: qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável («titular dos dados»); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social;
b) «Tratamento de dados pessoais» («tratamento»): qualquer operação ou conjunto de operações sobre dados pessoais, efectuadas com ou sem meios automatizados, tais como a recolha, o registo, a organização, a conservação, a adaptação ou alteração, a recuperação, a consulta , a utilização, a comunicação por transmissão, por difusão ou por qualquer outra forma de colocação à disposição, com comparação ou interconexão, bem como o bloqueio, apagamento ou destruição;
(…)”
Por outro lado:
No artigo 88.º do Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas (Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro), sob a epígrafe de «Deveres do trabalhador», diz-se que “o trabalhador está sujeito aos deveres previstos na lei, designadamente no Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, e em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.”
O artº 115º do mesmo diploma prevê a existência de Regulamentos internos do órgão ou serviço, nos seguintes termos:
“1 - A entidade empregadora pública pode elaborar regulamentos internos do órgão ou serviço contendo normas de organização e disciplina do trabalho.
(…)
3 - A entidade empregadora pública deve dar publicidade ao conteúdo do regulamento interno do órgão ou serviço, designadamente afixando-o na sede do órgão ou serviço e nos locais de trabalho, de modo a possibilitar o seu pleno conhecimento, a todo o tempo, pelos trabalhadores
(…)”
Neste caso, no exercício do respectivo poder regulamentar, a ré elaborou um «Regulamento Interno – Prevenção e Controle de Alcoolismo» aplicável a todos os seus trabalhadores e em todos os locais de trabalho e que entrou em vigor no dia 01 de Setembro de 2009, tendo sido devidamente divulgado e encontrando-se afixada informação sobre o mesmo em todos os locais de trabalho (a existência ou validade deste regulamento nunca foi posta em causa pelo autor ou pelo trabalhador).
Ao contrário do que pretende o autor, entendemos, que aqui não se trata de uma discussão que nos reporte para o âmbito de aplicação, por referência, da Lei nº 67/98 e, consequentemente, que determine a intervenção da Comissão Nacional de Protecção de Dados, mormente dando qualquer tipo de consentimento prévio.
Tal como defende a ré, a intervenção da CNPD apenas se justifica quanto a factos posteriores à realização de testes de alcoolemia, designadamente o tratamento e confidencialidade dos dados recolhidos.
Se bem que o autor pretenda justificar o incumprimento, por parte do trabalhador, de uma ordem do seu superior assente numa alegada falta de autorização da CNPD, o facto é que tal pressuposto apenas permitiria, em abstracto, contestar o eventual tratamento dado às informações recolhidas durante a realização dos testes e não a sua frontal recusa em os realizar.
A realização do teste, neste caso, era uma obrigação que incumbia ao trabalhador, imposta pelo Regulamento vigente e pelos especiais deveres que impendem sobre os trabalhadores. Outra questão seria, após a realização do teste, o tratamento dos dados recolhidos pela ré (segundo a ré, os testes são realizados em local de acesso restrito por Técnico de Segurança e Higiene no Trabalho e os resultados dos testes são remetidos por envelope fechado aos Serviços de Medicina no Trabalho daquela).
Efectivamente, não se nos afigura que alguma vez tenham estado em causa quaisquer princípios de protecção da reserva íntima da vida privada, pelo que não competia ao trabalhador opor-se aos seus superiores hierárquicos, alegando questões formais e impedindo o normal exercício do poder de direcção que lhes assiste.
Nos termos do artigo 3º, nº 1 do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro):
«Considera-se infracção disciplinar o comportamento do trabalhador, por acção ou omissão, ainda que meramente culposo, que viole deveres gerais ou especiais inerentes à função que exerce».
Por sua vez, o nº 2 do artigo 3º do Estatuto determina que “São deveres gerais dos trabalhadores”:
(…)
e) O dever de zelo;
f) O dever de obediência;
h) O dever de correcção;
(…)”
Os referidos deveres são depois concretizados nos nºs 7, 8 e 10 do artigo 3º do Estatuto:
«7 - O dever de zelo consiste em conhecer e aplicar as normas legais e regulamentares e as ordens e instruções dos superiores hierárquicos, bem como exercer as funções de acordo com os objectivos que tenham sido fixados e utilizando as competências que tenham sido consideradas adequadas.
8 - O dever de obediência consiste em acatar e cumprir as ordens dos legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e com a forma legal.
(…)
10 - O dever de correcção consiste em tratar com respeito os utentes dos órgãos ou serviços e os restantes trabalhadores e superiores hierárquicos».
O artigo 4º, nº 1 do Estatuto é igualmente demonstrativo da sujeição ao poder disciplinar pelo Trabalhador, deixando expresso que «todos os trabalhadores são disciplinarmente responsáveis perante os seus superiores hierárquicos».
Do que resulta acima vertido, por referência à factualidade levada ao relatório final do procedimento disciplinar, junto aos autos, dúvidas não restam que o representado do autor/trabalhador violou os deveres de correcção e de obediência.
Nessa sequência foi-lhe aplicada a pena de suspensão, prevista no artigo 17º do Estatuto, que nos diz que: «A pena de suspensão é aplicável aos trabalhadores que actuem com grave negligência ou com grave desinteresse pelo cumprimento dos deveres funcionais e àqueles cujos comportamentos atentem gravemente contra a dignidade e o prestígio da função».
Portanto:
Feita a análise acima, e uma vez que o autor não sindicou a sanção aplicada ao trabalhador, mormente a respectiva medida, proporcionalidade ou adequação, cumpre, pelo exposto, sem mais considerações, julgar improcedente a argumentação trazida à nossa apreciação e, consequentemente, a presente acção, absolvendo-se o réu dos pedidos formulados
(…)».

I) Nulidade da sentença – omissão de pronúncia.
O recorrente imputa à sentença “a nulidade prevista no art. 615°,d) do CPC”.
Mas não tem razão.
Efectivamente, esgrimiu que o teste de alcoolémia não poderia ser realizado pelo Encarregado e/ou pelo seu Director (e, indo de encontro à questão, propõe o referido aditamento).
Ora, a sentença respondeu à questão.
O recorrente equacionou-a no âmbito da questão maior de aplicação, ou não, ao procedimento da Lei nº 67/98, de 26/10 (Lei da Protecção de Dados Pessoais).
Aí absorvida, a sentença, nesse mesmo enquadramento, rejeitou que tal normatividade se pudesse aplicar, e, por isso mesmo, daí retirou que “não competia ao trabalhador opor-se aos seus superiores hierárquicos, alegando questões formais e impedindo o normal exercício do poder de direcção que lhes assiste”.
II) Poder disciplinar – incompetência.
A decisão recorrida dá razão ao recorrente na invocação da Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (Regime de Vínculos, Carreiras e Remunerações da Função Pública), prevendo no seu art. 58º, nº 4, que “O exercício do poder disciplinar compete à entidade cessionária, excepto quando esteja em causa a aplicação de penas disciplinares expulsivas”.
Abarcará, pois, por princípio, distintas fases de instauração, instrução e decisão.
Entendeu, todavia, que tal vinculação não ficava em causa, pois que a Câmara Municipal do Porto apenas teria procedido por “delegação” da ré, à respectiva instrução do processo, conforme habilitava o art.º 42º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas (Lei n.º 58/2008, de 9 de Setembro – doravante ED); “Quem decidiu instaurá-lo e, a final, aplicou a respectiva pena, foi a ré, conforme, de resto, resulta dos autos e da factualidade que acima se deu como provado por referência à documentação constante dos mesmos”.
Mas o que foi dado como provado é que «Por despacho de 10/09/2012 da Directora da Direcção Municipal do Ambiente e Serviços Urbanos da Câmara Municipal do Porto foi instaurado procedimento disciplinar ao trabalhador» (ponto 5 do probatório)!
E, efectivamente, como consta do Relatório Final inserto nos autos, foi por tal acto que foi instaurado o procedimento, a impulso da aqui ré, que “envia participações para abertura de procedimento disciplinar”.
E, fora de dúvidas, não é confundível, ou assimilável, o que seja uma participação ou queixa (art.º 40º do ED), exercitável por todos os que tenham conhecimento de que um trabalhador praticou infracção disciplinar, com o que é instauração do processo (art.º 41º do ED), apenas possível por quem tenha competência (art.ºs. 40º, nº 2, 41º, nºs. 1 e 4 do ED), mesmo que não tenha competência para punir (art.º 29º, nº 1, do ED – daí que se diga que «a competência para aplicar sanções ou penas aos infractores é mais importante que a competência para instaurar procedimento disciplinar» e que a competência punitiva «é mais restrita que a da instauração» (Manuel Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 3ª ed., pág. 123).
O recorrente tem, pois, no ponto, completa razão.
O acto que instaurou o procedimento disciplinar está ferido de incompetência.
III) Infracção disciplinar – inexistência.
A pena disciplinar (concordante com a proposta de Relatório Final) teve na base a violação do :
- dever de obediência, “previsto no art. 3º, nº 1, 2, al. f) e nº 8, tendo em conta o Regulamento Interno – Prevenção e Controle de Alcoolismo, da Empresa Invicta Ambiente, disposições conjugadas do nº 12 do art. 45 do Contrato de Concessão (parte final), nº 1 do art. 17 da Lei nº 102/09, de 10/Set., arts. 99, 281 – nº 7 e 284 do Cód. Trabalho, nº 3 do art. 58, arts 102 e 103 e nº 5 do art. 118, todos da Lei nº 12-A/208, de 27/Fev., tudo na actual redacção” (cfr. Relatório Final); e
- dever de correcção, “infracção, descrita no facto 20, prevista no aludido art. 3º do E.D., nºs 1, 2 – al. h) e 10” (cfr. Relatório Final).
Os dados de facto, contudo, não dão por suficientemente caracterizado que tenha sido violado o dever de obediência [e só esta infracção se encontra sob discussão].
Apreciemos.
No que ao caso seja de aplicar a Lei nº 67/98, de 26/10 (Lei da Protecção de Dados Pessoais), a sentença seguiu no tom já levado ao Relatório Final de que, submetidos ao poder de direcção a empresa cessionária, os trabalhadores “não podem nem devem invocar eventual ilegalidade da Invicta perante a Comissão Nacional de Protecção de Dados para se furtarem ao dever de submissão a um teste de alcoolémia, quando para isso forem intimados. A questão entre a Empresa e aquela entidade é um “problema” que extravasa a exigência funcional dos trabalhadores em funções na Empresa onde prestam serviço. Para os arguidos a única responsabilidade, o único caminho é terem de obedecer, em cumprimento do prescrito na al. f) do nº 1 e nº 8 do art. 3º do E.D.” (cfr. Relatório Final).
É inaceitável modo de ver.
As autorizações solicitadas à Comissão Nacional de Protecção de Dados, no domínio em que nos movemos, têm todo o sentido e causa na relação laboral versus protecção da vida privada e dados pessoais dos trabalhadores; não se trata de uma unívoca e estanque relação entre o empregador e aquela entidade.
No caso essa autorização “de tratamento de dados pessoais com a finalidade de medicina preventiva no âmbito do controlo do consumo (…)” existe, mas tão só desde 31/01/2014, conforme consta da «Autorização nº 1346/2014», junta aos autos (cfr. req. de 08/05/2014); reportando os factos imputados ao ano de 2012.
A sentença avança que essa autorização seria pertinente apenas para o eventual posterior tratamento dado às informações recolhidas e não para sua recolha.
Entende o recorrente que a recolha se encontra abrangida.
Efectivamente entre as operações de “tratamento” de dados pessoais encontra-se a sua recolha (cfr. art.º 3º, b), da Lei nº 67/98, de 26/10), prevendo-se ainda que “o tratamento dos dados referentes à saúde e à vida sexual, incluindo os dados genéticos, é permitido quando for necessário para efeitos de medicina preventiva, de diagnóstico médico, de prestação de cuidados ou tratamentos médicos ou de gestão de serviços de saúde, desde que o tratamento desses dados seja efectuado por um profissional de saúde obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita igualmente a segredo profissional, seja notificado à CNPD, nos termos do artigo 27.º, e sejam garantidas medidas adequadas de segurança da informação” (cfr. art.º 7º, nº 4, da Lei nº 67/98, de 26/10).
Como se escreve no Ac. do Tribunal Constitucional nº 368/2002, de 25/09, “é inteiramente aplicável o preceituado na referida Lei nº 67/98, sob controlo da Comissão Nacional de Protecção de Dados, designadamente nos seus artigos 7º, nºs 1 e 2, 14º, nº 1, 15º e 17º” [tb., Catarina Sarmento e Castro, em “A protecção de dados pessoais dos trabalhadores”, publicado na Revista Questões Laborais, n.º 19, Ano IX – 2002, pág.. 27 a 60].
O STA admitiu já um tal controlo (cfr. Ac. de 09-09-2010, proc. nº 076, em recurso de Ac. deste TCAN, de 09/10/2009, proc. nº 10/08.0BCPRT).
A Deliberação da Comissão Nacional de Protecção de Dados nº 890/2010, de 15/11, mantém ainda actualidade nas linhas de orientação que a propósito devem ser seguidas.
Resulta da Lei nº 102/2009, de 10/09 (Regime Jurídico da Promoção da Segurança e Saúde no Trabalho), em que a decisão punitiva também buscou abrigo, que a vigilância da saúde inclui exames e testes como o de alcoolemia.
Também o art.º 10º do Anexo I (Regime) da Lei nº 59/2008, de 11/09 (Aprova o Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas) permite sustentar tal juízo.
Semelhante disposição também pode ser encontrada no art.º 19º do Código do Trabalho (regime aplicável também aos trabalhadores em funções públicas, por força do artigo 4º, n.º 1, al. b), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20/06).
À luz do entendimento constitucional, e numa leitura conjugada desta últimas normas com a Lei nº 102/2009, de 10/09 (cfr. artºs. 103º, 107º e 108º), resulta que tais testes e exames ocorrem no âmbito da medicina do trabalho, com obrigatoriedade de serem realizados por pessoal médico e de enfermagem ou por técnicos habilitados na área da segurança e saúde no trabalho, sob a responsabilidade de um médico, particularmente do médico do trabalho.
É com este pano de fundo que se assegura harmonia prática dos diversos interesses constitucionalmente protegidos.
Assegurando conformidade constitucional (vide cit. Ac. Tr. Const.).
Neste desenho, a obrigatoriedade do teste de alcoolemia não pode ser imposta a todo o custo, brandindo o poder de direcção do empregador, em modo expansivo aniquilador da protecção da esfera privada do trabalhador.
Tratando-se de afectação que cai no âmbito de directa protecção do art.º 18º da CRP, tão só nas condições previstas em lei.
De nada valendo apelo ao que no «Regulamento Interno – Prevenção e Controle de Alcoolismo» possa habilitar de modo diferente.
Assim, possa aceitar-se que o associado do recorrente tenha sido intimado pelo seu superior hierárquico GR (Encarregado) ou pelo Director da Empresa (Eng.º Daniel Cerqueira) à realização do teste de alcoolemia, mais que isso seria exigível que tal teste tivesse lugar em condições conformes aos termos de referência do pertinente quadro legislativo supra.
Ora, não se extrai do elenco fáctico em que é imputada a infracção que o circunstancialismo em que se iria realizar o teste cumpriria as condições de lei para tanto.
Antes, (i) dum passo, e pelo contrário, até positiva demonstração se vem a obter que ausente estava, ao tempo, a referida autorização da Comissão Nacional de Protecção de Dados; (ii) doutro, não se alcança que quem o iria realizar seria pessoa habilitada por lei, e essa positiva demonstração – ou seu não questionamento - seria essencial para dar como satisfeita a harmonia constitucional [assinale-se que os factos imputados dão conta da intimação pelos superiores hierárquicos para que o arguido fizesse o teste; mas não esclarecem - mesmo perante defesa feita, logo no momento temporal da “infracção”, reiterada na defesa disciplinar -, quem iria fazer o teste e recolher seus resultados; quando o associado do autor firmou sua recusa na circunstância de tais pessoas não terem legitimidade para o efectuar].
Conclusão, inexiste violação do dever de obediência.
E constatando-se que, afinal de contas, há que considerar como excluída uma das infracções - e não cabendo nos poderes de cognição do Tribunal substituir-se à Administração no exercício dos seus poderes disciplinares - deve anular-se o acto, por erro nos pressupostos, se não se puder dizer com segurança (e, in casu, essa segurança não a temos) que a Administração, não fôra essa mesma infracção, ainda assim, teria intenção de aplicar a mesma medida disciplinar – cfr. Ac. do STA, Pleno, de 03-10-96, proc. nº 32.586 (in AD, XXXVI, nº 421, 106-113), Ac. do STA, de 20-03-2003, proc. nº 0369/02, Ac. do STA, de 31-01-2012, proc. nº 0344/11.
A par da anulação o autor solicita a condenação da ré “a pagar a quantia ilíquida referida no art. 41º” (da p. i.) e “ a retirar qualquer referência ao acto em causa do registo biográfico do trabalhador”; dentro dos actos e operações de execução que o êxito anulatório comporta, são consequências do acto punitivo a “apagar” (perda de vencimento e registo da pena); não nos é, todavia, certo que a perda de vencimento correspondente aos 20 dias de suspensão seja exactamente no “quantum” indicado no referido art.º 41º.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida, antes anulando o acto impugnado e condenando a ré (se já executada a pena) a pagar correspondente quantia por perda de vencimento e a eliminar registo da pena.
Custas: pelo recorrido.

Porto, 18 de Março de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins